ECLI:NL:PHR:2024:9

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00402 P

Zitting9 januari 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 7 februari 2022 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 35.862,95 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling, is bepaald op 645 dagen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel keert zich tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

De hoofdzaak

4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de betrokkene door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 19 december 2017
onder meerveroordeeld voor:

- feit 2
“opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”,

- feit 4
“het medeplegen van voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, vijfde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten”,

- feit 5
“het medeplegen van stoffen en voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten”,

- feit 8
“het medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen”,

tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Het strafvonnis is onherroepelijk geworden en de betrokkene heeft het onvoorwaardelijke deel van de gevangenisstraf inmiddels ondergaan.

Het eerste middel

5. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van harddrugs onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. De steller van het middel komt in het bijzonder op tegen de steekproef waaraan het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend en klaagt dat het hof het verweer dat de steekproef
“ondeugdelijk”is en dat ‘extrapolatie’ niet is toegestaan, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Het verweer en de bewijsvoering

6. Blijkens de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2021 heeft de raadsman van de betrokkene ten aanzien van de verkoop van harddrugs aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd:

“
1.1. In eerste aanleg is - kort gezegd betoogd - dat de ontnemingsberekening ondeugdelijk is, omdat de opstellers van de financiële rapportage ervoor hebben voor gekozen om bij de berekening een onbetrouwbare steekproefmethode te hanteren en de resultaten ervan te extrapoleren.

1.2.

De rechtbank heeft het verweer verworpen door te overwegen als volgt:

"Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het om het aannemelijk maken van dit voordeel. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat elke afnemer gehoord wordt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn, naast de gehoorde afnemers, de door de politie onderzochte gesprekken, gevoerd met de aan veroordeelde toebehorende drugstelefoon, in voldoende mate onderbouwd en aannemelijk gemaakt. De enkele stelling van de verdediging dat uit statistisch oogpunt niet van de berekening van de politie mag worden uitgegaan acht de rechtbank onvoldoende om die berekening, die naar het oordeel van de rechtbank goed onderbouwd en toegelicht is, terzijde te schuiven
."

1.3.

Het oordeel van de rechtbank is onbegrijpelijk omdat het gegeven dat in de ontnemingsprocedure het voordeel slechts aannemelijk hoeft te worden gemaakt, natuurlijk niet impliceert dat de resultaten van een ondeugdelijke steekproef als grond kunnen dienen voor de berekening van het bedrag.

1.4.

Van een betrouwbare steekproef kan alleen maar sprake kan zijn als men (1) de steekproef houdt onder een populatie die bestaat uit een homogene groep en (2) - wil je kunnen generaliseren (extrapoleren) - men een a-selecte steekproef houdt, d.w.z. een random steekproef. Met betrekking tot de populatie weten wij dat die uit 31 afnemers bestaat, waarvan er slechts 5 zijn onderzocht. Er zijn dus 26 contacten niet onderzocht en wij weten niets over personen achter die nummers. Gaat het om verstokte harddrugs verslaafden of gaat het om personen die heel af en toe een keer drugs afnamen voor een feestje? Kortom: de casus leent zich helemaal niet voor een steekproef, maar kan alleen maar door middel van een census, d.w.z. door middel van een compleet onderzoek, een betrouwbaar resultaat opleveren. Daar komt bovendien bij dat wij niet weten of de steekproef "at random" d.w.z. volkomen willekeurig is gehouden. Op grond waarvan zijn de vijf gevallen getrokken? Daar weten wij te weinig over. Het zou kunnen zijn dat de selectie is gemaakt op basis van het onderscheidend gegeven dat deze vijf de enige zijn die gehoord zijn, onderzocht zijn, maar dat betekent dus dat de steekproef niet willekeurig getrokken is. Zij kunnen namelijk onderzocht zijn in een periode dat mijn cliënt bovenmatig actief was, of dat hij over een grotere cocaïne beschikte, of dat op dat moment de inkoopprijs lager was, maar het selectiecriterium kan ook zijn ontstaan vanwege het feit dat het bewijs met betrekking tot deze vijf personen makkelijker te leveren was. Dan is er dus sprake van een gerichte steekproef en niet een volkomen willekeurige steekproef.

1.5.

Het voorgaande betekent dat de steekproef ondeugdelijk is en dat de resultaten ervan niet kunnen worden gebruikt voor het aannemelijkheidsoordeel. Op basis van de personen die onderzocht zijn kan worden geoordeeld dat er voor € 7.035,- is verkocht. Volgens het financieel rapport is 29% daarvan winst en dat betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft de verkoop van harddrugs moet worden vastgesteld op € 2.040,15.”

7. In het bestreden arrest heeft het hof over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit drugshandel onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op de juiste wijze en hoogte vastgesteld. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hieronder (…) dan ook over met verbetering van enkele punten. Het hof zal deze overwegingen vervolgens nog aanvullen naar aanleiding van hetgeen namens betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep tegen die schatting is aangevoerd.

Ten aanzien van de drugshandel

De rechtbank heeft met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de drugshandel het volgende overwogen.

Bij vonnis van 19 december 2017 heeft de rechtbank bewezen verklaard dat betrokkene in de periode 19 oktober 2015 tot en met 12 april 2016 zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. In voornoemd vonnis zijn onder meer de verklaringen van vijf gebruikers opgenomen te weten: [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] . [betrokkene 4] en [betrokkene 5] .

Al deze gebruikers verklaren harddrugs te hebben gekocht bij betrokkene.

[betrokkene 1] verklaart dat hij soms eens per maand en soms eens per week cocaïne bij betrokkene kocht tegen een prijs van € 20,00 per halve gram. De rechtbank acht het aannemelijk dat [betrokkene 1] ten minste 16 x in de bewezenverklaarde periode voor een bedrag van € 320,- aan cocaïne bij betrokkene heeft gekocht. 16 x € 20,00 = € 320,00.

[betrokkene 2] verklaart dat hij gedurende de bewezenverklaarde periode, totaal 110 dagen, dagelijks voor een bedrag van € 20,00 cocaïne kocht. Hij kocht de cocaïne bij vier verschillende dealers waarvan betrokkene er één was. 110 dagen x € 20,00 = € 2.200,00. Laatstgenoemd bedrag gedeeld door vier verschillende dealers maakt dat [betrokkene 2] voor een bedrag van ten minste € 550,00 aan cocaïne bij betrokkene heeft gekocht.

[betrokkene 3] heeft in de maanden november en december 2015 dagelijks voor € 50,00 aan cocaïne bij betrokkene gekocht. 60 dagen x € 50,00 = € 3.000,00.

[betrokkene 4] verklaart in de bewezen verklaarde periode 4 à 5 keer een bolletje heroïne bij betrokkene te hebben gekocht telkens voor een bedrag van € 50,00. 5 x € 50,00 = € 250,00.

[betrokkene 5] verklaart dat zij vanaf ongeveer juni 2015 voor € 10,00 of € 40,00 cocaïne kocht bij betrokkene. Gemiddeld is dat per koop € 25,00. Gedurende de bewezen verklaarde periode zijn dat 90 dagen x € 25,00 = € 2.250,00.

De rechtbank acht het op grond van bovenstaande bewijsmiddelen aannemelijk dat betrokkene gedurende de bewezenverklaarde periode aan bovenvermelde gebruikers voor in totaal € 6.370,00 aan harddrugs heeft verkocht. Tijdens de onderzoeksperiode zijn telefoongesprekken opgenomen, afgeluisterd en uitgewerkt waarbij is vastgesteld dat er in totaal 172 belcontacten waren die geclassificeerd zijn als aflevering waarbij in totaal 31 afnemers betrokken waren.

Wanneer het aantal afnemers dat een verklaring heeft afgelegd wordt geëxtrapoleerd naar het aantal afnemers (31) zoals hiervoor genoemd dan kan gesteld worden dat het aandeel van die verklarende afnemers ruim (5/31 x 100% =) 16% bedraagt. Uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen acht de rechtbank aannemelijk dat uit de afgelegde verklaringen van afnemers kan worden vastgesteld dat betrokkene in de bewezenverklaarde periode in totaal voor € 6.370,00 aan harddrugs heeft verkocht. Het aandeel van deze afnemers met het aantal drugsgerelateerde belcontacten bedraagt 16%.

Bij extrapolatie naar alle drugscontacten zoals deze zijn vastgesteld via het opnemen, afluisteren en uitwerken van telefoongesprekken van betrokkene, kan aldus de rechtbank, gesteld worden dat de omzet in de onderzoeksperiode ongeveer € 6.370,00/16 x 100 = € 39.812,50 zou hebben kunnen bedragen.

Om de behaalde winst te kunnen berekenen is het nodig om ook de door betrokkene gemaakte kosten in beeld te brengen. Nu betrokkene ervoor gekozen heeft niet te willen verklaren kan naast de inkoopprijs, door de rechtbank geen rekening worden gehouden met eventueel andere onkosten.

Om een aannemelijk winst te bepalen wordt voor de vaststelling van de inkoopkosten het rapport Actuele Drugsprijzen Nederland opgesteld door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise van het Korps Landelijke Politiediensten gehanteerd. De in het rapport genoemde prijzen zijn vastgesteld op 26 mei 2015 en betreffen de actuele prijzen. Uit dat rapport valt op te maken dat de gemiddelde prijs voor een gram cocaïne € 49,31 bedraagt. De rechtbank zal dan ook van dit bedrag uitgaan. Voor een kilo cocaïne dient volgens dit rapport € 35.000,- betaald te worden. Gesteld kan worden dat betrokkene, gelet op zijn relatief grote omzet, zijn inkoop in grotere hoeveelheden realiseert. Of dat nu in kilo's is of in kleinere eenheden is niet bekend. Aannemelijk is echter wel dat ook betrokkene zal streven naar een maximale winst en daarom in grotere hoeveelheden zal inkopen. Daarom wordt ter bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een inkoopprijs door betrokkene van € 35,00 per gram.

Nu als gemiddelde omzet een prijs van € 49,31 is aangenomen en de inkoop € 35,00 per gram, bedraagt de inkoop € 35/€ 49,31 x 100% = 71% (afgerond). De winst is dan 100 – 71 = 29%.

29% winst van de door de rechtbank aannemelijk geachte omzet (€ 39.812,50) = € 11.545,62.

Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat betrokkene een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van € 11.545,62 uit de verkoop van harddrugs gedurende de bewezenverklaarde periode.

De verdediging heeft, kort zakelijk weergegeven, aangegeven dat voor wat betreft het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet van de berekeningswijze van de politie mag worden uitgegaan.

De rechtbank deelt de mening van de verdediging niet. Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het om het aannemelijk maken van dit voordeel. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat elke afnemer gehoord wordt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn, naast de gehoorde afnemers, de door de politie onderzochte gesprekken, gevoerd met de aan betrokkene toebehorende drugstelefoon in voldoende mate onderbouwd en aannemelijk gemaakt. De enkele stelling van de verdediging dat uit statistisch oogpunt niet van de berekening van de politie mag worden uitgegaan acht de rechtbank onvoldoende om die berekening, die naar het oordeel van de rechtbank goed onderbouwd en toegelicht is, terzijde te schuiven.

Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen en neemt deze over.

Aanvullende overweging van het hof

Het hof is van oordeel dat de schatting van het voordeel voor betrokkene uit de verkoop van drugs niet hoeft te worden gebaseerd op de statistische methode voor wetenschappelijk onderzoek waarbij gebruikt wordt gemaakt van een a-selecte steekproef onder een populatie die bestaat uit een homogene groep, zoals de raadsman heeft betoogd. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat betrokkene financieel voordeel heeft verkregen door drugs te verkopen. De schatting dat hij voor in totaal € 6.370,00 aan harddrugs heeft verkocht aan vijf afnemers die zijn gehoord door de politie, is door of namens hem niet betwist. Door of namens hem is evenmin betwist dat hij met de drugshandel – na aftrek van de inkoopkosten – een gemiddelde winst van 29 procent heeft behaald. Uit de verklaringen van de gehoorde afnemers volgt dat zij verschillende hoeveelheden harddrugs, waaronder vooral cocaïne, van betrokkene kochten. Het is niet gebleken of aannemelijk geworden dat alleen verstokte drugsgebruikers die relatief veel drugs van hem kochten zijn gehoord door de politie. Naar het oordeel van het hof bevatten de verklaringen van vijf gehoorde afnemers voldoende aanknopingspunten voor een aannemelijke schatting van de gemiddelde opbrengst van de drugshandel per afnemer. Mede gelet op de belcontacten van betrokkene met in totaal 31 afnemers is aannemelijk geworden dat hij drugs heeft verkocht aan 5 gehoorde en 26 andere afnemers. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de gemiddelde omzet bij de gehoorde afnemers significant hoger is geweest dan bij de andere afnemers. Het hof acht de extrapolatie van de gemiddelde omzet per afnemer om de totale omzet te schatten niet in strijd met de wet. Door of namens betrokkene zijn geen concrete en min of meer verifieerbare gegevens naar voren gebracht om de stelling te onderbouwen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van deze berekeningsmethode niet juist zou zijn, terwijl hij inmiddels onherroepelijk is veroordeeld voor de drugshandel en hij – zonder enig procesrisico te lopen – wel in staat moet worden geacht te verklaren waarom de opbrengst van de drugshandel te hoog is ingeschat door de rechtbank. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbank vastgestelde schatting van het voordeel uit drugshandel op een bedrag van € 11.545,62.”

De toelichting op het middel

8. Het middel bouwt voort op het ter zitting gevoerde bewijsverweer dat niet vaststaat dat er sprake is van een homogene groep en dat onduidelijk is of de steekproef aselect was, waardoor de steekproef
“ondeugdelijk”is en ‘extrapolatie’ niet is toegestaan. Daaraan doet volgens de steller van het middel niet af dat de betrokkene de conclusies die het hof aan de resultaten van de steekproef heeft verbonden, niet heeft betwist. Evenmin doet daaraan af dat de betrokkene heeft nagelaten om aan de hand van concrete, min of meer verifieerbare gegevens aan te voeren dat en waarom de schatting onjuist is.

Het beoordelingskader

9. De eerste volzin van artikel 36e lid 5 Sr brengt tot uitdrukking dat de ontnemingsrechter bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gehouden is dat voordeel met mathematische precisie vast te stellen, maar dat hij dit voordeel kan
schatten. Artikel 359 leden 2 en 3 Sv, die ook op ontnemingsuitspraken van toepassing zijn, brengen in dit verband motiveringsverplichtingen mee en maken daarmee duidelijk dat de bedoelde schatting een
beredeneerdeschatting betreft. Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter gebruikmaakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“
presumptions of fact or of law”).^[1]Verder wijs ik erop dat geen rechtsregel – en met name niet artikel 6 EVRM – zich ertegen verzet dat in zaken waarin de grondslag van de voordeelsontneming in rechte is komen vast te staan, de last van het leveren van bewijs omtrent de omvang van het voordeel tussen het OM en de betrokkene op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld.^[2]

10. De toepassing van een steekproef betreft een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde schattingsmethode.^[3]Het komt hierbij aan op de vraag of mag worden aangenomen dat steekproefsgewijs verkregen gegevens over (onderzochte kenmerken van) een selectie voldoende representatief zijn voor de gehele populatie waaruit de selectie is getrokken. Zo ja, dan kunnen aan de hand van de steekproefresultaten voldoende valide en betrouwbare uitspraken worden gedaan over de betreffende kenmerken van de gehele populatie. Het generaliseren van steekproefresultaten naar de gehele populatie vergt in de statistiek overigens niet steeds dat het – voor wat betreft de onderzochte kenmerken – om een homogene populatie gaat en evenmin dat de toegepaste steekproef altijd volkomen aselect is verricht (al maakt dat het generaliseren wel minder problematisch). Meer in het algemeen hangen de eisen omtrent de omvang van de steekproef, de wijze waarop de steekproef wordt getrokken en de wijze waarop het resultaat voor uitschieters wordt gecorrigeerd, af van allerlei condities. Die laten zich in rechte niet in algemene bewoordingen vatten. Daarom worden in cassatie alleen de begrijpelijkheid van de voordeelberekening in de concrete zaak en de toereikendheid van de motivering ervan getoetst.^[4]

De bespreking van het eerste middel

11. Voor zover thans relevant heeft het hof in het bestreden arrest – op de voet van artikel 36e lid 2 Sr – onder meer het voordeel berekend dat de betrokkene heeft verkregen uit strafbare feiten die in de strafzaak bewezen zijn verklaard. In de strafzaak heeft de rechtbank onder andere bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van 19 oktober 2015 tot en met 12 april 2016 schuldig heeft gemaakt aan de verkoop van harddrugs. In dit vonnis zijn onder meer de verklaringen opgenomen van vijf harddrugsgebruikers die naar hun zeggen harddrugs hebben gekocht van de betrokkene. Tegen het strafvonnis is geen rechtsmiddel ingesteld.

12. Om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen, heeft het hof (in navolging van de rechtbank) allereerst geschat dat de betrokkene in de bewezen verklaarde periode aan de vijf hiervoor bedoelde gebruikers voor in totaal € 6.370,00 aan harddrugs heeft verkocht. Het hof heeft bovendien vastgesteld dat uit opgenomen, afgeluisterde en uitgewerkte telefoongesprekken blijkt dat de betrokkene in de bewezen verklaarde periode niet slechts aan vijf, maar aan 31 afnemers harddrugs heeft verkocht. Het hof heeft aangenomen dat de gemiddelde omzet die door de vijf gehoorde gebruikers is gegenereerd voldoende representatief is voor de gemiddelde omzet uit de verkoop aan de 26 andere gebruikers. Het hof heeft de totaalomzet gedurende de bewezen verklaarde periode zodoende geschat op een bedrag van (ongeveer) 31/5de van € 6.370,00. Bovendien heeft het hof de winstmarge – aan de hand van gegevens uit een gepubliceerd rapport – becijferd op gemiddeld 29% van de omzet.

13. In hoger beroep is een bewijsverweer gevoerd tegen het generaliseren van de resultaten van de ‘steekproef’ (van 5 uit 31). De verdediging heeft met name bezwaren geuit tegen de (geringe) omvang en de (selecte) trekking van de steekproef. In essentie heeft de verdediging daarmee de representativiteit betwist van de gemiddelde omzet uit de verkoop aan de vijf gehoorde gebruikers voor de gemiddelde omzet van de verkoop aan alle klanten van de betrokkene gedurende de bewezen verklaarde periode.

14. In respons op dit verweer heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

i. De schatting dat de betrokkene voor in totaal € 6.370,00 aan harddrugs heeft verkocht aan de vijf gehoorde afnemers en dat hij met de drugshandel een gemiddelde marge van 29% heeft behaald, zijn door (of namens) de betrokkene niet betwist.

ii. Het is niet gebleken of aannemelijk geworden dat alleen verstokte drugsgebruikers die relatief veel drugs van de betrokkene kochten zijn gehoord door de politie en het dossier bevat geen aanwijzingen dat de gemiddelde omzet bij de gehoorde afnemers significant hoger is geweest dan bij de andere afnemers.

iii. Door de betrokkene zijn geen concrete en min of meer verifieerbare gegevens naar voren gebracht om de stelling te onderbouwen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van de gebruikte berekeningsmethode niet juist zou zijn.

15. Ik acht ‘s hofs verwerping van het bewijsverweer niet onbegrijpelijk en overigens ook toereikend gemotiveerd. Hierbij neem ik het volgende in aanmerking. Allereerst ligt in het oordeel van het hof besloten dat er geen aanwijzingen zijn dat de selectie van vijf harddrugsgebruikers uit de totale populatie van (31) afnemers heeft plaatsgehad op basis van de omzet die door die vijf afnemers is gegenereerd. Evenmin zijn er naar het oordeel van het hof (andere) aanwijzingen dat de gemiddelde omzet van de vijf gehoorde afnemers significant hoger is geweest dan die van de overige afnemers uit de populatie van 31. Het hof mocht dus – bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – in beginsel aannemen dat er – voor wat betreft de omzet – geen redenen zijn voor twijfel aan de representativiteit van de selectie van vijf afnemers voor de gehele groep van afnemers.

16. In de tweede plaats is in deze ontnemingszaak de grondslag van de voordeelsontneming in rechte komen vast te staan. In dat geval mag worden aangenomen dat de betrokkene bij uitstek degene is die informatie kan verschaffen over het voordeel dat hij heeft verkregen uit de bewezen verklaarde verkoop van harddrugs. Niettemin is het namens hem gevoerde bewijsverweer blijven steken in algemeenheden en heeft de betrokkene naar het oordeel van het hof geen concrete en min of meer verifieerbare gegevens naar voren gebracht die de redengevendheid van de hiervoor beschreven, door het OM gepresenteerde gegevens (zouden kunnen) ontzenuwen.

17. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

18. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, te weten dat onvoldoende aannemelijk is dat er eerder hennep is geoogst.

De bewijsvoering

19. Blijkens de pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2021 is gehecht, heeft de raadsman van de betrokkene aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd:

“
hennepteelt

2.1.

Mijn cliënt heeft op 27 december 2016 ten overstaan van de RC verklaard dat hij in de ruimte was begonnen met het kweken maar dat de planten in een vroeg stadium zijn geruimd in verband met de vroegtijdige onverwachte terugkeer van zijn moeder. De moeder van mijn cliënt heeft dit bevestigd, zie haar verklaring afgelegd bij de politie. Geen oogst, geen voordeel dus.

2.2.

Volgens de rechtbank is er wel eerder geoogst. De ruimte was volgens de rechtbank kennelijk "tot voor kort" ingericht voor het telen van hennep, maar dat betekent natuurlijk niet dat er eerder geoogst is. Dat geldt ook voor het aantreffen van de plaat op welke plaat afdrukken van transformatoren te zien waren. Volgens de rechtbank zijn er voorts sporen aangetroffen die sterk duiden op de aanwezigheid van een hennepkwekerij, maar dat levert geen bewijs op dat de kweek is voltooid en dat er geoogst is. De sporen waar de rechtbank het over heeft wijzen daar niet eenduidig op, die passen net zo goed in het scenario van de verdachte. Immers, een assimilatielamp en kap, drie opgevouwen kweektenen, aardresten bij de plinten en vegen met aardresten op de muren, een waterton met pomp en een gebruikte koolstof filters; het past allemaal bij het scenario dat door mijn cliënt is geschetst en bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat in de hennepteelt veelvuldig gebruik wordt gemaakt van reeds gebruikte goederen op andere locaties (niet voor iedere nieuwe kweekruimte wordt telkens een nieuwe inrichting aangeschaft). De hiervoor besproken sporen zijn zonder meer niet voldoende tot de conclusie te komen dat die vervuiling is veroorzaakt door een eerdere oogst op deze locatie, gepleegd door deze verdachte. Het kan vervuild zijn door de opbouw dan wel afbouw van de kwekerij; het kan vervuiling zijn die op een andere locatie is ontstaan. Bijv. koolstoffilters zijn immers verplaatsbare objecten en worden niet na één oogst onbruikbaar.

Ten slotte nog een kort woord met betrekking tot de aangetroffen hennepresten in de opgevouwen kweektent: er is aanvullend bewijs nodig om te kunnen oordelen dat die resten afkomstig zijn van een eerdere recente oogst op deze locatie. In dat verband wijs ik op een uitspraak van het Hof Den Bosch van 22 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3313) waaruit volgt dat zonder iets te weten over de hoeveelheid resten en de ouderdom van die resten de conclusie niet kan worden getrokken dat die resten afkomstig zijn van een oogst in de laatste ontdekte kwekerij, niet alleen omdat het om tweedehands spul kan gaan, maar ook omdat het afval en de resten van deze laatste niet voltooide oogst afkomstig kunnen zijn. Kortom: geen bewijs voor een eerdere oogst. Ik verzoek u derhalve de ontnemingsvordering op dit punt af te wijzen.”

20. In het bestreden arrest heeft het hof voor zover relevant het volgende overwogen:

“
Ten aanzien van de hennepteelt

De rechtbank heeft met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt het volgende overwogen.

Bij vonnis van 19 december 2017 heeft de rechtbank bewezen verklaard dat betrokkene in de periode 20 oktober 2015 tot en met 12 april 2016 zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, vijfde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten en het medeplegen van stoffen en voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten. Daarnaast heeft betrokkene zich in diezelfde periode schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen.

De vordering van de officier van justitie ziet voor wat betreft het telen van hennep, op een ander feit dan waarvoor betrokkene bij voornoemd vonnis is veroordeeld. De rechtbank ziet het telen van hennep als een soortgelijk feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Betrokkene heeft immers stoffen en voorwerpen voorhanden gehad voor het opzetten van een hennepkwekerij alsmede het zegel van een elektriciteitsmeter verwijderd om illegaal stroom af te tappen ten behoeve van een hennepkwekerij. De verdediging stelt dat betrokkene weliswaar een hennepkwekerij heeft gehad maar dat niet gebleken is van een oogst.

De verbalisanten die het onderzoek verrichten zijn taakaccenthouder verdovende middelen binnen het basisteam Arnhem Noord. Door de door hen opgedane ervaring herkennen zij de aanwezige goederen als goederen die voor de hennepteelt worden gebruikt. Ook werden in voornoemde ruimte sporen aangetroffen welke zij herkennen als sporen welke sterk duiden op het feit dat er in de woning een hennepkwekerij aanwezig is geweest. Verbalisanten hebben het volgende aangetroffen. In een ruimte op de tweede verdieping van de woning worden goederen aangetroffen welke het vervaardigen van softdrugs mogelijk maken.

In die ruimte werd een assimilatielamp en kap alsmede drie opgevouwen kweektenten aangetroffen. In een van de kweektenten werden hennepresten aangetroffen. Bij de plinten in die ruimte werden aardresten aangetroffen en op de muren zaten vegen met aardresten.

Voorts stond in die ruimte een waterton met daarin een dompelpomp. Op de muur in die ruimte zat een houten plaat op welke plaat langwerpige afdrukken werden waargenomen die verbalisanten herkennen als afdrukken van transformatoren.

Gezien de afmeting van de kamer, schatting 3 m bij 5 m, heeft hier zeer waarschijnlijk een kweektent van minimaal 3 m bij 4 m gestaan. Uitgaande van die omstandigheid dat er 16 hennepplanten (gemiddelde berekening in het BOOM-rapport) op een vierkante meter hebben gestaan, hebben er in die ruimte minimaal 192 hennepplanten gestaan (3 m x 4 m = 12 m2 x 16 planten per m2 = 192 hennepplanten). Op basis van deze 192 hennepplanten kan er een berekening (met behulp van het BOOM-rapport) worden gemaakt wat de mogelijke opbrengst per oogst geweest kan zijn. In een ruimte op de eerste verdieping troffen verbalisanten een gebruikte koolstoffilter in een doos aan. Verbalisanten constateren dat het doek om de koolstoffilter vervuild was. In de tuin van de woning worden tussen de hoger liggende aarde hennepblaadjes en steenwolblokjes aangetroffen.

Het is een feit van algemene bekendheid dat koolstoffilters pas vervuild raken na een langere periode van gebruik daarvan in een hennepplantage. De enkele omstandigheid, zoals door de verdediging aangevoerd, dat betrokkene gebruik heeft gemaakt van tweedehands spullen, is niet nader onderbouwd en onvoldoende om daarmee aan te tonen dat betrokkene, zoals hij stelt, niet geoogst heeft.

Op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank het aannemelijk dat er ten minste één oogst is geweest. De officier van justitie vordert dat aan betrokkene de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 20.908,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen.

Voor wat betreft de opbrengst gaat de rechtbank uit van het rapport van BOOM (Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie) van 1 juni 2016. In dat rapport is de norm voor wat betreft het aantal planten per m2 niet gewijzigd ten opzichte van eerdere rapporten van BOOM. De berekening van de politie dat sprake is geweest van 192 hennepplanten is dus een juiste berekening. Door wat betreft de berekening van de opbrengst is de politie kennelijk uitgegaan van het rapport van BOOM uit 2012. In het rapport van BOOM zoals de rechtbank hanteert wordt omschreven dat de gemiddelde prijs per kilo sinds 2013 sterk is gestegen en dat thans uitgegaan moet worden van een kiloprijs van € 4.070,00.

192 hennepplanten x 33,2 gram (opbrengst per plant) x € 4,07 (opbrengst per gram) € 25.943,81.

De rechtbank acht het aannemelijk dat betrokkene tot voornoemd bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Bij ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het om de daadwerkelijk genoten winst. Kosten die gemaakt zijn om deze winst te kunnen genereren dienen in mindering te worden gebracht.

Omdat de hennepkwekerij niet meer in bedrijf was en niet alle noodzakelijk materialen ter plaatse waren kon er op basis van de aanwezige materialen geen berekening gemaakt worden voor wat betreft de gemaakte kosten voor de hennepkwekerij. Om een reële schatting te maken van de afschrijvingskosten zal de rechtbank het rapport van BOOM (Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie) van 01 juni 2016 wat dat betreft hanteren. Uit dat rapport blijkt dat in geval van 192 planten, er per oogst een bedrag van € 150,00 aan afschrijving in mindering gebracht kan worden. Daarnaast blijkt uit dat rapport dat de inkoopprijs per plant € 3,81 bedraagt en dat aan overige variabelen een bedrag van € 3,88 gehanteerd wordt.

Uitgaande van 192 planten dienen de volgende kosten in mindering te worden gebracht:

Vaste afschrijving € 150,00

192 planten x € 3,81 aanschaf € 731,52

192 planten x € 3,88 overige variabele kosten € 744,96

Totaal € 1.626,48

Opbrengst € 25.943,81 – € 1.626,48 = € 24.317,33.

Ook bij deze overwegingen sluit het hof zich aan en neemt deze over.

Aanvullende overweging van het hof

Het hof acht het, evenals de rechtbank, niet aannemelijk dat er geen hennepplanten zijn geoogst in de kwekerij die zich heeft bevonden in de woning van betrokkene en zijn moeder [betrokkene 6] aan het [a-straat 1] te [plaats]. Daartoe overweegt het hof – in aanvulling op hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen – als volgt.

Betrokkene heeft tijdens zijn verhoor op 27 december 2016 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij de hennepkwekerij in de woning aan het [a-straat 1] te [plaats] van hem en zijn moeder in januari 2016 had opgebouwd nadat zijn moeder op 1 of 2 januari 2016 naar Suriname was vertrokken. Volgens betrokkene zei zijn moeder tegen hem dat zij vijf of zes maanden weg zou blijven, maar liet zij hem de dag voor of na zijn verjaardag (het hof begrijpt: de dag voor of na de verjaardag van betrokkene op [geboortedatum] 2016) weten dat zij eerder zou terugkomen. Verder heeft betrokkene verklaard dat hij de 9 hennepkwekerij 1 of 2 dagen na zijn verjaardag had afgebroken en dat zijn moeder op 7 of 8 februari 2016 was teruggekomen.

Ter terechtzitting in eerste aanleg is namens betrokkene naar voren gebracht dat hij inderdaad was begonnen met kweken maar dat de planten in een vroeg stadium zijn geruimd in verband met de terugkeer van zijn moeder die de kwekerij niet mocht ontdekken. Dit verweer heeft de raadsman van betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep gehandhaafd.

Het hof acht het niet aannemelijk dat betrokkene de hennepkwekerij heeft opgeruimd om de voorkomen dat zijn moeder die kwekerij zou ontdekken na haar terugkeer uit Suriname in […] 2016. Ten tijde van de doorzoeking van de woning op 12 april 2016 bevonden zich immers nog steeds benodigdheden voor hennepteelt en werden ook andere sporen aangetroffen in de woning die zichtbaar moeten zijn geweest voor de moeder van betrokkene, waardoor zij moet hebben ontdekt dat de hennepkwekerij in de woning aanwezig is geweest. Anders dan de raadsman leest het hof in de verklaringen die de moeder heeft afgelegd bij de politie niet dat zij heeft bevestigd dat betrokkene het spul heeft moeten teruggeven aan derden. Het dossier bevat verder ook geen steun voor de stelling van de verdediging dat er geen hennepplanten zijn geoogst in de woning waar hij samenwoonde met zijn moeder. Het is niet gebleken dat zijn moeder (mede) verantwoordelijk is geweest voor de hennepkwekerij. Betrokkene heeft zelf niet verklaard dat hij de opbrengst van de hennepteelt heeft gedeeld met anderen. Hiervoor bevat het dossier ook geen aanwijzingen. Naar het oordeel van het hof dient het geschatte voordeel uit de hennepteelt daarom volledig te worden toegerekend aan betrokkene. Het hof ziet overigens ook geen aanleiding om af te wijken van de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt op een bedrag van € 24.317,33 die de rechtbank heeft vastgesteld.”

De toelichting op het middel

21. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar het (in de pleitnota opgenomen) bewijsverweer dat onvoldoende aannemelijk is dat er (eerder) hennep is geoogst. Volgens de steller van het middel is het hof van dit betoog afgeweken door, in strijd met het bepaalde in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv, slechts (in navolging van de rechtbank) te overwegen dat de omstandigheid dat de betrokkene gebruik heeft gemaakt van tweedehands spullen niet nader is onderbouwd.

De bespreking van het middel

22. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging naar voren gebracht dat de betrokkene weliswaar in de woning was begonnen met het telen van hennep, maar dat de hennepplanten in een vroeg stadium zijn geruimd in verband met de vroegtijdige, onverwachte terugkeer van zijn moeder en dat de goederen en sporen die daarna door de verbalisanten in de woning zijn aangetroffen niet zonder meer voldoende zijn om tot de conclusie te komen dat die goederen zijn gebruikt voor, en dat de sporen zijn veroorzaakt door, een eerdere
oogstop deze locatie, verricht door de betrokkene. De raadsman heeft hierbij het woord gevoerd overeenkomstig de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke op hoofdlijnen hetzelfde inhoudt als hetgeen hij in eerste aanleg heeft betoogd.

23. Het hof heeft het betoog van de raadsman klaarblijkelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv. Het hof is van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door uit te gaan van één eerdere oogst en door de ontnemingsvordering toe te wijzen.

24. Het hof heeft ter motivering van die beslissingen uiteengezet waarom het aanneemt dat de verdachte minstens één keer eerder heeft geoogst. Het hof heeft de bewijsoverwegingen in eerste aanleg overgenomen en aangevuld. Deze overwegingen houden tezamen onder meer het volgende in:

i. In een woning zijn goederen aangetroffen die door verbalisanten zijn herkend als goederen die voor hennepteelt worden gebruikt. Het betreft onder meer een assimilatielamp, een kap, drie opgevouwen kweektenten – waarvan in één tent hennepresten zijn aangetroffen – en een waterton met daarin een dompelpomp.

ii. Eveneens zijn sporen aangetroffen welke er sterk op duiden dat in de woning een hennepkwekerij aanwezig is geweest. Bij de plinten zijn aardresten aangetroffen en ook op de muren zaten vegen met aardresten. Op de muur zat een houten plaat met erop langwerpige afdrukken die door verbalisanten zijn herkend als afdrukken van transformatoren. In de tuin van de woning zijn tussen de hoger liggende aarde hennepblaadjes en steenwolblokjes aangetroffen.

iii. Gezien de afmetingen heeft in de woning waarschijnlijk een kweektent gestaan van minimaal drie bij vier meter, met 192 hennepplanten (uitgaande van het gemiddelde aantal planten per vierkante meter).

iv. Voorts is in de woning een gebruikte koolstoffilter aangetroffen. Het doek om de koolstoffilter was vervuild. Het is een feit van algemene bekendheid dat koolstoffilters pas vervuild raken na een langere periode van gebruik daarvan in een hennepplantage.

v. De enkele stelling dat de betrokkene gebruik heeft gemaakt van tweedehands spullen, is door de verdediging niet nader onderbouwd en is onvoldoende om aan te tonen dat de betrokkene niet zelf heeft geoogst.

vi. Het hof acht het niet aannemelijk dat de betrokkene, nadat hij was begonnen met kweken, de planten in een vroeg stadium heeft geruimd omdat zijn moeder de kwekerij niet mocht ontdekken, omdat zich ten tijde van de doorzoeking nog steeds benodigdheden voor hennepteelt in de woning bevonden en er ook andere sporen werden aangetroffen die zichtbaar moeten zijn geweest voor de moeder van de betrokkene, waardoor zij (toch wel) moet hebben ontdekt dat een hennepkwekerij in de woning aanwezig is geweest.

vii. Uit de door de moeder afgelegde verklaring blijkt volgens het hof niet dat zij heeft bevestigd dat de betrokkene het spul heeft moeten teruggeven aan derden.

viii. Het dossier bevat verder ook geen steun voor de stelling dat er géén hennepplanten zijn geoogst in de woning.

25. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft afgeleid dat er sprake is geweest van ten minste één eerdere oogst. Bovendien kan niet worden gesteld dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het daarop betrekking hebbende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat het hof niet op elk onderdeel van het standpunt is ingegaan, doet daaraan niet af. Daartoe was het hof immers niet gehouden.

26. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

27. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

28. Namens de betrokkene is op 8 februari 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 7 maart 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen, derhalve ongeveer dertien maanden na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.^[5]Het middel klaagt daarover terecht. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Slotsom

29. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2024:9

Profijtontneming en de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel uit drugshandel en hennepteelt

Conclusie

Nummer22/00402 P

Inleiding

De hoofdzaak

Het eerste middel

Het verweer en de bewijsvoering

De toelichting op het middel

Het beoordelingskader

De bespreking van het eerste middel

Het tweede middel

De bewijsvoering

De toelichting op het middel

De bespreking van het middel

Het derde middel

Slotsom

Voetnoten