Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.050.530
arrest van de vierde kamer van 9 augustus 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.M.W.H. Bedaux,
tegen:
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 26 maart 2003, 15 april 2003, 13 augustus 2003, 31 januari 2007, 9 april 2008 en 21 oktober 2009 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde - Reaal - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 53831/HA ZA 03-75)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, zij het dat naar het hof begrijpt het vonnis van 15 april 2003 abusievelijk in de opsomming is vermeld. Dit betreft immers een tussen partijen gewezen kort gedingvonnis en maakt derhalve geen deel uit van de onderhavige bodemprocedure.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van drie producties (genummerd 108, 109 en 110) vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en geconcludeerd, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de bij deze memorie nader geconcretiseerde eis.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Reaal de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 31 januari 2007 in r.o. 2.1 t/m 2.3 de feiten vastgesteld. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts acht het hof nog een aantal feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [X.] is op 20 juli 2000 op zijn brommer aangereden door een auto. [X.] heeft daardoor letsel opgelopen, onder meer aan zijn rechtervoet. De bestuurder van de auto was in het kader van de WAM verzekerd bij Reaal. Reaal heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend en aan [X.] voorschotten verstrekt.
4.1.2. In ieder geval vanaf medio 1997 had [X.] een eenmanszaak alwaar hij werkzaam was als klusjesman (ZZP-er). [X.] heeft zijn onderneming in 1999 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, maar hij heeft geen boekhouding bijgehouden noch zakelijk en privé belastingaangifte gedaan. [X.] beschikt niet over een rijbewijs.
4.1.3. [X.] en Reaal hebben onderhandeld over de schade, maar zijn het niet eens geworden.
4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [X.], na zijn eis in eerste aanleg een aantal malen te hebben vermeerderd c.q. gewijzigd en na nadere concretisering van zijn eis in hoger beroep:
1) Te verklaren voor recht, dat het verlies arbeidsvermogen over het jaar 2000 t/m 2005 (primair op grond van de lopende opdrachten, subsidiair op grond van het gewogen gemiddelde van de jaren 1998/1999 tot datum ongeval) dient te worden bepaald op:
Jaar Primair Subsidiair
2000 € 16.786 € 14.717
2001 € 40.254 € 38.074
2002 € 33.937 € 31.372
2003 € 32.557 € 30.078
2004 € 34.359 € 31.775
2) Te verklaren voor recht, dat de jaarlijkse wederkerende schade vanaf juli 2000 wordt bepaald op € 2.500,00 per jaar tot 70 jaar afbouwend t/m 74 jaar;
3) De contante waarde van de schade per 1 juli 2000 aan verlies verdienvermogen en jaarlijks wederkerende schade samen te bepalen primair op € 1.184.237,40 en subsidiair op € 1.099.910,00, te vermeerderen met smartengeld ad € 25.000,00, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2007 en de overige schade te bepalen op € 5.193,68 met rente vanaf 1 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
4) De buitengerechtelijke advocatenkosten te bepalen op € 24.484,36 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5) Het voornoemde verlies van verdienvermogen, zowel verschenen als in de toekomst, te bepalen onder het voorbehoud dat de WAZ-uitkering wordt gecontinueerd op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%;
6) Met veroordeling van Reaal in de proceskosten van beide instanties.
[X.] stelt dat hij door ongeval blijvende klachten aan zijn rechterenkel heeft overgehouden, namelijk een chronisch regionaal pijnsyndroom (CRPS), en verwijst daartoe onder meer naar het deskundigenrapport d.d. 28 mei 2004 van prof. dr. [Y.], orthopedisch chirurg. [X.] stelt dat hij daardoor volledig arbeidsongeschikt is en beroept zich daartoe op het rapport van 13 september 2004 van arbeidsdeskundige [Z.]. Ter onderbouwing van de door hem gevorderde arbeidsvermogensschade stelt [X.] onder meer dat als hem het ongeluk niet was overkomen hij in ieder geval tot zijn 65ste jaar 60 uren per week als klusjesman zou hebben gewerkt.
4.2.2. Aanvankelijk betwistte Reaal in eerste aanleg de door [X.] gestelde klachten en beperkingen, maar inmiddels heeft Reaal zich neergelegd bij de uitkomsten van de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen. Op grond van deze rapporten onderhandelden [X.] en Reaal wederom over de omvang van de schade, maar bereikten geen overeenstemming. Reaal betwist onder meer een aantal uitgangspunten van de door [X.] berekende arbeidsvermogensschade.
4.2.3. Op verzoek van Reaal heeft de rechtbank bij beschikking van 13 juli 2005 drs. M.J. Van der Eijk tot deskundige benoemd om een bedrijfseconomische analyse te maken van de eenmanszaak van [X.]. Van der Eijk heeft op 25 januari 2006 zijn rapport uitgebracht.
Daarna is in de onderhavige procedure door partijen (mede) naar aanleiding van dit rapport verder gedebatteerd over de omvang van de schade en zijn door beide partijen nadere schadeberekeningen overgelegd.
4.2.4. In het eindvonnis van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank, mede op grond van een door Reaal overgelegd rapport van het NRL van 13 mei 2009, de schade van [X.] inzake verliesarbeidsvermogen vastgesteld op een bedrag van € 387.101,00, inzake medische kosten over de jaren 2000 en 2001 op een bedrag van € 5.193,68, wat betreft de buitengerechtelijke advocaatkosten op € 24.484,36 en ten aanzien van het smartengeld op
€ 10.000,00. Gelet op de omstandigheid dat door Reaal voorschotten zijn betaald en omdat niet gebleken is dat deze voorschotten te laag zijn geweest om de opkomende schade te voldoen – uit genoemd rapport van het NRL blijkt dat het gaat om een bedrag van
€ 214.072,00 – wordt door de rechtbank geen rente toegewezen over de reeds verschenen schadebedragen. De rechtbank heeft Reaal veroordeeld tot betaling van het totaalbedrag van € 426.779,04 en heeft geen belang gezien daarbij onderscheid te maken tussen de reeds verschenen schade en de nog te verschijnen schade. De rechtbank ziet voorts geen belang om voor alle onderdelen van de toegewezen schade een verklaring van recht uit te spreken.
4.3. In de appeldagvaarding en in de kop van grief 1 zegt [X.] aan van alle door de rechtbank gewezen vonnissen in appel te komen. Uit de memorie van grieven en ook uit de toelichting op grief 1 blijkt echter dat [X.] alleen grieven richt tegen het tussenvonnis van 31 januari 2007 en het eindvonnis van 21 oktober 2009. In overeenstemming daarmee vordert [X.] in de conclusie van de memorie ook enkel vernietiging van die twee vonnissen. Het hof gaat er daarom vanuit dat het hoger beroep zich tot deze twee vonnissen beperkt.
Uit de memorie van grieven blijkt voorts dat [X.] in de kern een aantal van de door de rechtbank bij de schadevaststelling gehanteerde uitgangspunten aanvecht, meer in het bijzonder ten aanzien van de arbeidsvermogensschade en het smartengeld. Daarmee ligt in dit hoger beroep de omvang van de dienaangaande door [X.] gevorderde schade opnieuw ter beoordeling voor. Hierna wordt zo nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.
Arbeidsvermogensschade
4.4. Dat [X.] ten gevolge van het ongeval op 20 juli 2000 op grond van het opgelopen letsel, een CRPS aan zijn rechterenkel, blijvend en volledig arbeidsongeschikt is, staat tussen partijen niet langer ter discussie. Daarentegen verschillen [X.] en Reaal wel van mening over de omvang van de arbeidsvermogensschade van [X.].
Bij beoordeling daarvan wordt het volgende voorop gesteld.
4.5. Volgens vaste jurisprudentie – HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia) en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis) – moet de vraag of een benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische inkomenssituatie bij het wegdenken daarvan. Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Op de benadeelde rust de stelplicht en zo nodig bewijslast van de omvang van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Dit geldt ook voor zover deze vordering is gebaseerd op verlies van toekomstige inkomsten (HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B/Olifiers)).
4.6. Alvorens een inschatting kan worden gemaakt van de hiervoor genoemde redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen - zoals het aantal uren dat [X.] in de situatie zonder ongeval zou hebben gewerkt en tot welke leeftijd hij zou zijn blijven werken – dient eerst het netto inkomen van [X.] te worden vastgesteld waar bij de schadeberekening van uit kan worden gegaan. Bij zelfstandigen is het gebruikelijk daarbij uit te gaan van het gemiddeld netto inkomen over een aantal jaren voorafgaande aan het ongeval, de zogenaamde referteperiode. Meestal wordt daarbij het gemiddelde netto inkomen over een periode van drie of vijf jaren genomen, welk gemiddeld netto inkomen aan de hand van de jaarcijfers van de onderneming wordt bepaald. Het onderhavige geval kenmerkt zich evenwel door de bijzondere omstandigheid dat [X.] geen boekhouding bijhield. Er zijn dus geen cijfers betreffende de door de onderneming van [X.] gerealiseerde jaarinkomsten beschikbaar. Daardoor is de vaststelling van het verlies van toekomstige inkomsten in de hypothetische situatie bij het wegdenken van het ongeval in het onderhavige geval enigszins problematisch.
[X.] heeft op 29 april 2003 tijdens de comparitie verklaard dat hij op advies van zijn (toenmalige) advocaat iemand heeft gevraagd om de boekhouding in orde te maken en dat hij daarvoor de heer [A.], registeraccountant, heeft ingeschakeld. Deze heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van genoemde comparitie, op basis van de door [X.] aangeleverde ‘schoenendoosadministratie’ de jaarcijfers van 1997, 1998, 1999 en 2000 gereconstrueerd. De advocaat van [X.] heeft op basis van deze reconstructie de schade van [X.] berekend.
4.7. Reaal heeft de juistheid van de schadeberekening van [X.] alsook van de daaraan ten grondslag liggende jaarcijfers betwist. Meer in het bijzonder heeft Reaal de levensvatbaarheid van de onderneming van [X.] betwist. Reaal heeft – nadat door partijen na het uitbrengen van de deskundigenrapportages van [Y.] en [Z.] over de hoogte van de schadevergoeding is onderhandeld - de rechtbank verzocht een deskundige te benoemen om de (on)juistheid van de door [X.] gepresenteerde prognose te beoordelen. De rechtbank heeft daarop bij beschikking van 13 juli 2005 drs. M.J. van der Eijk tot deskundige benoemd en deze onder meer gevraagd aan de hand van de beschikbare informatie, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de sector waarin [X.] werkzaam was, een bedrijfseconomische analyse te maken. Het rapport van Van der Eijk van 25 januari 2006 is door Reaal in deze procedure overgelegd en vervolgens hebben Reaal en [X.] op dit rapport gereageerd en daarbij een aantal bezwaren aangevoerd.
4.8. Anders dan [X.] in de memorie van grieven in randnummer 19 stelt, is het rapport van Van der Eijk geen partijrapport. Van der Eijk is immers in het kader van een verzoekschriftprocedure door de rechtbank tot deskundige benoemd. Aan zijn rapport komt op grond van art. 207 lid 1 Rv Pro dezelfde bewijskracht toe als wanneer Van der Eijk in het onderhavige geding tot deskundige zou zijn benoemd. Beide partijen zijn bij dit onderzoek betrokken geweest en hebben zich kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige, zijn deskundigheid en de te stellen vragen. Dit betekent dat volgens vaste jurisprudentie partijen met deugdelijke en zwaarwegende argumenten moeten komen, wil een rechter besluiten een dergelijk rapport naast zich neer te leggen.
Het hof zal eerst kort het rapport van Van der Eijk bespreken.
4.9. Van der Eijk beschrijft op p. 2 van zijn rapport de door hem gevolgde werkwijze. Hij merkt op dat hij de hem ter beschikking gestelde financiële gegevens, jaarstukken, belastingaangiften en –aanslagen, daarbij mede heeft beoordeeld. In aanvulling op deze financiële informatie heeft Van der Eijk op 13 september 2005 een bezoek gebracht aan [X.]. [X.] heeft een toelichting gegeven op de door hem gevolgde werkwijze (paragraaf 1, p. 3-4 van het rapport), welke toelichting van belang is voor de bedrijfseconomische beoordeling, aldus Van der Eijk. Bij dit gesprek was ook de heer [B.], belastingadviseur van [X.], aanwezig. Daarnaast heeft Van der Eijk aan de hand van een literatuurstudie en statisch vergelijkingsmateriaal gekeken naar de ontwikkeling van de branche waarin [X.] werkzaam was (paragraaf 2, p. 5 -13).
Op basis van de financiële stukken, afgezet tegen de door [X.] verstrekte toelichting en de resultaten van het branche-onderzoek, komt Van der Eijk in paragraaf 3 van zijn rapport tot een bedrijfseconomische analyse van de eenmanszaak van [X.] (p. 14-16).
In paragraaf 4 stelt Van der Eijk vervolgens op grond van de financiële stukken, de toelichting van [X.] en de bedrijfseconomische analyse, een prognose op van de ontwikkeling van de ondernemingsactiviteiten van [X.] voor de hypothetische situatie zonder ongeval en in paragraaf 5 (p. 21-23) onderzoekt de deskundige de netto consumptieve situatie en de levensvatbaarheid van de onderneming. In paragraaf 6 (p.24-25) geeft Van der Eijk ten slotte zijn antwoorden op de door de rechtbank geformuleerde vragen.
Van der Eijk heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld bij zijn conceptrapport opmerkingen te maken. Zowel de vragen en opmerkingen van partijen als de reactie van Van der Eijk daarop zijn aan zijn rapport gehecht (appendix A respectievelijk B).
4.10. De antwoorden van Van der Eijk op de vragen van de rechtbank, voor zover in thans nog van belang, luiden als volgt.
Antwoord op vraag 1 (resultatenrekening zonder ongeval):
Voor zover de reconstructie van de jaarcijfers, die accountant [A.] opstelde aan de hand van beperkte informatie en die voor de belastingdienst aanleiding vormde voor het opleggen van aanslagen omzetbelasting, premies WAZ en Inkomstenbelasting, een getrouwe weergave is van de werkelijkheid, is de toegevoegde waarde die de heer [X.] voor het ongeval realiseerde ongeveer gelijkwaardig aan die van de gemiddelde werkzame persoon bij bouwbedrijven van minder dan 10 werkzame personen. Uitgaande van deze gelijkwaardigheid en rekening houdend met een volwaardige administratie na de boekencontrole door de belastingdienst in 2002, achten we de volgende bedrijfsuitkomsten reëel:
Resulatenrekening zonder ongeval 2000 2001 2002 2003 2004
bruto winst 53.527 51.000 60.000 58.000 60.455
exploitatiekosten 950 950 3.755 3.711 3.765
rente 0 0 0 3.870 3.096
Resultaat voor belasting 52.577 50.050 56.245 50.419 53.594
Antwoord op vraag 3 (levensvatbaarheid onderneming van [X.]):
Op grond van de ons beschikbare informatie en de ontwikkelingen bij ZZP-ers in de bouwsector, achten wij het bedrijf levensvatbaar. De heer [X.] zou wel zijn buitensporige consumptieve levenswijze, zoals feitelijk in de jaren 1998-2000 aan de dag gelegd, noodgedwongen dienen in te binden, zodra de belastingdienst haar boekencontrole zou hebben uitgevoerd. Aangezien echter de belastingdienst de enige schuldeiser is, die zelf belang heeft bij het voortzetten van de onderneming, is er geen aanleiding om te verwachten dat het bedrijf niet levensvatbaar zou zijn.
Antwoord op vraag 4 (is een autonome groei van 3% per jaar reëel?):
Uit de ontwikkeling van de tarieven voor arbeidsloon in de bouwnijverheid (gemiddeld 3,4% stijging per jaar) blijkt dat deze tussen 1995 en 2004 vrijwel altijd de gewone inflatie (gemiddeld 2,5%) hebben overstegen. Uitgaande van een gelijkblijvende werkweek kan de toegevoegde waarde van de heer [X.] dus in theorie geleidelijk op grond van louter tariefsverhoging een stijgend verloop doormaken, waarbij een gemiddelde van 3% op de langere termijn als reëel kan worden verondersteld. Op korte termijn spelen ook andere invloedsfactoren een rol bij de ontwikkeling van de resultaten, waardoor schommelingen in de resultaten optreden. Dit verklaart waarom wij in het antwoord onder vraag 1 niet op een continue stijging van de resultaten komen, omdat over de achterliggende periode dergelijke invloedsfactoren te bepalen zijn. Voor een toekomstscenario kan ons inziens wel van een autonome groei worden uitgegaan, waarbij voor de jaren 1995-98 (hof: bedoeld zal zijn: 2003 t/m 2007) zonder ongeval wel rekening moet worden gehouden met rentelasten voor de schuld uit omzetbelasting.
4.11. Het hof is van oordeel dat Van der Eijk aldus zijn bevindingen helder en duidelijk heeft verwoord en dat de conclusies waartoe Van der Eijk komt goed te volgen en dus inzichtelijk zijn.Van der Eijk heeft voorts op de op- en aanmerkingen van partijen duidelijk en uitvoerig gereageerd. Daarmee voldoet het rapport aan de vereisten van art. 198 Rv Pro. Zoals hiervoor is aangegeven, dient dit rapport bij de vaststelling van de omvang van de arbeidsvermogensschade derhalve tot uitgangspunt te worden genomen. Dit is alleen anders indien de daartegen door partijen aangevoerde inhoudelijke bezwaren ertoe leiden dat het rapport niet of niet geheel kan worden gevolgd. Het hof beoordeelt thans de bezwaren van partijen, voor zover in hoger beroep nog van belang.
4.12. [X.] verwoordt bezwaren tegen rapport van Van der Eijk in de randnummers 10 tot en met 54 van de memorie van grieven. Deze bezwaren betreffen grotendeels een herhaling van de reeds in eerste aanleg aan de deskundige kenbaar gemaakte bezwaren. Naar de kern komen deze bezwaren, zo begrijpt het hof, erop neer dat Van der Eijk niet van de cijfers van de door [X.] ingeschakelde accountant [A.] en belastingadviseur [C.] is uitgegaan doch steeds de voor [X.] ongunstigste variant kiest.
Het hof kan [X.] hierin niet volgen. Zoals reeds is opgemerkt, wordt in het onderhavige geval de berekening van de arbeidsvermogensschade bemoeilijkt door de – geheel voor rekening en risico van [X.] komende – omstandigheid dat hij er geen administratie op na hield. Anders dan – de advocaat van – [X.] stelt, is er geen boekhoudkundig geregistreerde gemiddelde realiseerde winst over de aan het ongeval voorafgaande jaren voorhanden doch slechts een door de accountant van [X.] op grond van een ‘schoenendoosadministratie’ gereconstrueerde winst over die jaren. Van der Eijk heeft in zijn rapport die reconstructie getoetst aan de gegevens verkregen uit een door de deskundige uitgevoerde brancheverkenning en geconcludeerd dat de arbeidsproductiviteit van [X.] met een gemiddeld resultaat voor belastingen van € 48.750 op jaarbasis voor het ongeval ongeveer gelijkwaardig was aan de toegevoegde waarde per persoon binnen bouwbedrijven met minder dan 10 werkzame personen. Op grond daarvan heeft Van der Eijk naar het oordeel van het hof op juiste en deugdelijke gronden geadviseerd van die arbeidsproductiviteit uit te gaan. Dat aldus van te lage cijfers is uitgegaan, vermag het hof niet in te zien.
Het hof is voorts met Van der Eijk van mening dat de bij de berekening van de arbeidsvermogensschade van [X.] niet kan worden uitgegaan van de door de accountant op basis van een tweetal overgelegde offertes berekende omzet. Het hof verwijst dienaangaande naar de reactie van Van der Eijk op de vragen en opmerkingen van [X.] zoals neergelegd in appendix B bij zijn rapport, meer in het bijzonder naar de randnummers 2, 4 en 10.
4.13. Het hof volgt [X.] ook niet in zijn stelling dat Van der Eijk in zijn rapport van een te hoge belastingdruk is uitgegaan. Het hof is het met Van der Eijk eens dat ervan moet worden uitgegaan dat ook in de hypothetische situatie zonder ingeval op enig moment een boekencontrole door de belastingdienst zou hebben plaatsgevonden. Het hof volgt Van der Eijk in diens advies om ervan uit te gaan dat deze boekencontrole in 2002 zou hebben plaatsgevonden (zie p. 17-18 van diens rapport). Van der Eijk heeft zulks deugdelijk gemotiveerd. Hij heeft zich daarbij immers gebaseerd op het – vaststaande - feit dat [X.] zich in november 1999 als zelfstandig ondernemer bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven. Dit betekent volgens Van der Eijk dat [X.] op dat moment formulieren van de belastingdienst heeft ontvangen om te beoordelen of hij al dan niet belastingplichtig is en dat hij dan ook vanaf dat moment door de belastingdienst wordt gevolgd. Net als Van der Eijk is het hof er niet van overtuigd dat [X.] zonder ongeval zelf eerder het initiatief zou hebben genomen tot het doen van aangifte. Van der Eijk is dan ook op juiste gronden uitgegaan van de door hem gehanteerde hogere belastingdruk van [X.] in de hypothetische situatie. Zoals Van der Eijk op p. 18 opmerkt, is de controle in de feitelijke situatie vervroegd door de behoefte van [X.] aan bewijsmateriaal ter vaststelling van zijn verlies aan arbeidsvermogen en dit is uiteindelijk in het voordeel van [X.] geweest. Aangezien de belastingdienst een boete hanteert van 25% over de naheffing, leidt een eerdere constatering van fiscale verzuimen van [X.] tot een lagere aanslag.
4.14. Overigens is het hof net als de rechtbank van oordeel dat het feit dat de belastingdienst [X.] een naheffing heeft opgelegd voor de niet afgedragen belastingen premies, verhoogd met een boete van 25%, niet in causaal verband met het ongeval staat. Zulks vloeit immers voort uit de eigen handelwijze van [X.] om geen aangifte omzet- en inkomstenbelasting te doen en geen WAZ-premies af te dragen. Grief 4 faalt dus.
4.15. Uitgaande van een boekencontrole in 2002 is Van der Eijk in zijn rapport naar het oordeel van het hof eveneens terecht ervan uitgegaan dat [X.] vanaf 2002 zijn bedrijfskosten zo realistisch mogelijk zou hebben opgevoerd en dat gelet op de beperkte administratieve belangstelling van [X.] hij een en ander zou hebben uitbesteed. Het hof acht het daarom reëel vanaf 2002 uit te gaan van een bedrag van € 2.450 per jaar aan vaste exploitatiekosten, bestaande uit het door de accountant van [X.] gehanteerde bedrag van € 950 voor onderhoud gereedschappen vermeerderd met een bedrag van € 1.500 voor de administratiekosten. Ook acht het hof het door de deskundige voor de overige, variabele kosten gehanteerde percentage van 2% van de omzet reëel gelet op de kleinschaligheid van de onderneming van [X.]. Van der Eijk is er evenzeer terecht vanuit gegaan dat [X.] in de hypothetische situatie zonder ongeval begin 2003 een lening zou hebben moeten afsluiten om de achterstallige omzetbelasting af te lossen. [X.] heeft immers zelf verklaard dat hij in jaren voorafgaande aan het ongeval zijn gehele (zwarte) inkomsten consumptief heeft besteed en niets heeft gereserveerd. De daarover te betalen rentelasten dienen in de schadeberekening te worden meegenomen.
4.16. Dit alles leidt tot de conclusie dat de bezwaren van [X.] tegen het deskundigenrapport van Van der Eijk ondeugdelijk zijn.
4.17. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof, anders dan de rechtbank, het standpunt van Reaal, dat het redelijk is uit te gaan van 25% exploitatiekosten van de onderneming van [X.], niet overneemt. Met grief 9 komt [X.] tegen dit oordeel van het rechtbank in het eindvonnis van 21 oktober 2009 op en deze grief slaagt.
Het gaat in dit geval niet om de exploitatiekosten zoals die wellicht bij andere bedrijven in de sector gebruikelijk zijn, maar om de exploitatiekosten van de onderneming van [X.].
[X.] heeft Van der Eijk ingelicht over de door hem gevolgde werkwijze, die kort samengevat inhield dat hij omdat hij niet beschikte over een rijbewijs het bouwmateriaal veelal door de groothandel zelf op de werkplek liet bezorgen en geregeld grote gereedschappen huurde. Van der Eijk concludeert op p. 19 van zijn rapport dat gelet op de kleinschaligheid van de onderneming en het gebruik van brommer en fiets voor transport naar de bouwlocaties het reëel is te achten dat de exploitatiekosten van de onderneming van [X.] zeer beperkt zijn. Het hof verwijst voor het overige naar de reactie van Van der Eijk op de opmerking van Reaal bij de exploitatiekosten (Appendix B, p. 7-8 onder randnummer 4).
4.18. Dit alles leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat bij de berekening van de arbeidsvermogensschade van [X.] van het rapport van de deskundige Van der Eijk dient te worden uitgegaan. Om die reden gaat het hof voorbij aan de door [X.] in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde schadeberekeningen.
4.19. Van de door Reaal in eerste aanleg overgelegde berekening van het NRL van 13 mei 2009, deels gebaseerd op het rapport van Van der Eijk en bestaande uit vier varianten, volgt uit r.o. 4.17 dat alleen de tweede variant van belang is. Daarin is namelijk anders dan in de andere drie varianten uitgegaan van exploitatiekosten zoals berekend door Van der Eijk. In deze variant wordt ervan uit gegaan dat [X.] vanaf juli 2011 geen 60 maar 40 uur per week zou hebben gewerkt als ook dat [X.] bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd zou zijn gestopt met werken. De juistheid van deze uitgangspunten wordt bestreden in de grieven 7, 8 en 10.
4.20. Zoals in 4.5 overwogen, rust op [X.] de stelplicht en, zo nodig de bewijslast, van het door hem gestelde hypothetische arbeidsvermogen. Zoals aldaar eveneens overwogen, komt het daarbij aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige omstandigheden. Voor zover [X.] met grief 8 bedoeld heeft te betogen dat de rechtbank van een onjuiste maatstaf is uitgegaan door te overwegen dat zij van de voor [X.] minst gunstige variant uitgaat, is deze grief gegrond.
4.21. Dat neemt echter niet weg dat bij de beoordeling van de vraag hoeveel uren en tot welke leeftijd [X.] in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben gewerkt zijn pre-existente klachten, persoonlijkheid en moeilijke privé-situatie - anders dan in de feitelijke situatie na ongeval - van belang zijn. In de feitelijke situatie na het ongeval geldt de regel dat de veroorzaker het slachtoffer heeft te nemen zoals hij is, dus inclusief diens eventuele pre-existente klachten en persoonlijke predispositie, behoudens bijzondere
omstandigheden. In de hypothetische situatie dient evenwel beoordeeld te worden of [X.] ook zonder het ongeval medische klachten en beperkingen zou hebben gehad, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang die klachten zouden hebben geleid tot arbeidsvermogensschade.
4.22. Op basis van het rapport van [Y.], orthopedisch chirurg, staat vast dat [X.] op grond van een CRPS aan zijn rechterenkel beperkt is in het verrichten van arbeid. De arbeidsdeskundige [Z.] komt in zijn rapport op grond van deze beperking tot de conclusie dat [X.] ongeschikt is voor het verrichten van de eigen werkzaamheden en concludeert vervolgens op grond van de persoonlijkheid van [X.] dat [X.] ook ongeschikt is voor het verrichten van andere werkzaamheden. [Z.] motiveert dat in zijn rapport als volgt:
“M.b.t. de mogelijkheden in ander werk werd aanvullend psychologisch onderzoek verricht. Uit het verslag daarvan komt naar voren dat er al levenslang sprake is van frustratiegevoelens. Dit gevoegd bij een aantal andere kenmerkende en moeilijk beïnvloedbare eigenschappen als onder meer geslotenheid, starheid, introvertie en gebrekkige impulsbeheersing, alsmede bij de beperkte leervermogens en in combinatie met door betrokkene ervaren lichamelijke belemmeringen bieden weinig arbeidsperspectief. Betrokkene is aangewezen op het verrichten van eenvoudige, routinematige werkzaamheden op deeltaakniveau. Contacten met klanten, collega’s en leidinggevenden dienen zoveel als mogelijk is te worden vermeden. Een solistische werkplek verdient dan ook de voorkeur. In hoeverre betrokkene zich in een dergelijke functie, zo die al te vinden is, zal kunnen schikken is echter maar zeer de vraag. Vooralsnog overheerst bij hem een negatieve en afwijzende stemming, een gevolg van vooral onmacht en onkunde en niet van onwil.
(…)
Op grond van bovenstaande wordt tot de conclusie gekomen om gelaedeerde thans, voor zowel het eigen als in billijkheid te duiden ander werk, volledig arbeidsongeschikt is te beschouwen. (..)”
4.23. Het hof is van oordeel dat het op grond de door [Z.] omschreven persoonlijkheid van [X.] niet reëel is ervan uit te gaan dat hij, zoals hij stelt, tot aan het bereiken van de 65 jarige leeftijd steeds 60 uur per week zou zijn blijven werken. Het lijkt redelijk ervan uit te gaan dat [X.] vanaf 50 jaar niet alleen om fysieke redenen - het is een feit van algemene bekendheid dat de fysieke belastbaarheid bij het stijgen der jaren afneemt - maar juist ook vanwege zijn geringe psychische belastbaarheid minder zou zijn gaan werken. Een werkweek van 40 uur komt het hof alleszins redelijk voor. Dat uit door [X.] overgelegde informatie blijkt dat zelfstandige ondernemers in de bouwnijverheid doorgaans ook na hun 50ste meer dan 40 uur werkzaam zijn, doet daar niet aan af.
Om dezelfde reden acht het hof het evenmin aannemelijk dat [X.] tot de 65 jarige leeftijd 40 uur per week zou zijn blijven werken. Zoals [Z.] op p. 12 van zijn rapport opmerkt, waren de arbeidsmogelijkheden van [X.] voor het ongeval marginaal. Een inschatting makend van een redelijke verwachting omtrent de toekomst acht het hof het reëel ervan uit te gaan dat [X.] vanaf 60 tot 65 jaar 20 uur per week zou zijn blijven werken. Zijn ernstige psychische beperkingen zouden hem ook in het geval hem geen ongeluk was overkomen op enig moment deels hebben opgebroken, in die zin dat de aanmerkelijke kans aanwezig is dat hij ook in die situatie om psychische redenen niet meer dan 20 uur per week zou hebben kunnen werken. Het hof acht het reëel dat moment te stellen op 60 jaar. Dit betekent dat de grieven 7, 8 en 10 op dit punt en dele slagen.
4.24. Grief 11 verwijt de rechtbank uit te zijn gegaan van een rekenrente van 2,5 %. [X.] stelt dat van een rekenrente van 1% moet worden uitgegaan. Het hof is echter met de rechtbank van mening dat het hier gaat om een gemiddelde rente. Nu de rechtbank is uitgegaan van een rekenrente van 2,5% en Reaal tegen dit oordeel geen incidentele grief heeft gericht, dient in dit geval te worden uitgegaan van een rekenrente van 2,5%.
Derhalve faalt grief 11.
4.25. Ook grief 12 faalt. Dat de rechtbank partijen bij pleidooi heeft meegegeven in het kader van de onderhandelingen over de omvang van de door Reaal aan [X.] te betalen schadevergoeding voorlopig tot uitgangspunt te nemen dat [X.] tot 60-jarige leeftijd 60 uur per week zou hebben gewerkt, brengt niet met zich mee dat de rechtbank vervolgens aan dit voorlopig uitgangspunt is gebonden als partijen in die onderhandelingen niet tot overeenstemming zijn gekomen.
4.26. Uit dit alles volgt dat bij de berekening van de arbeidsvermogensschade van [X.] uitgegaan kan worden van genoemde tweede variant van het NRL rapport van 13 mei 2009 met uitzondering van twee punten:
a) vanaf het bereiken van de 50-jarige leeftijd tot aan zijn 60-jarige leeftijd zou [X.], het ongeval weggedacht, 40 uur per week hebben gewerkt. Nu het NFL als aanvangsmoment van de daling tot 40 uur per week juli 2011 heeft genomen, terwijl [X.] op 4 augustus 2010 50 jaar wordt, dient de berekening op dit punt te worden aangepast;
b) tussen 4 augustus 2022 en 4 augustus 2027 (data waarop [X.] 60 respectievelijk 65 jaar oud wordt) zou [X.], het ongeval weggedacht, 20 uur per week hebben gewerkt, zodat ook op dit punt een aanpassing van variant II van de berekening van het NRL nodig is.
4.27. Grief 13 is gericht tegen de door de rechtbank toegekende smartengeldvergoeding van € 10.000. Volgens [X.] heeft de rechtbank daarbij ten onrechte rekening gehouden met het aan het ongeval verbonden ‘voordeel’ dat [X.] zijn belastingschulden kon voldoen uit de schadevergoeding, waar het zonder ongeval maar zeer de vraag is of hij een dergelijke belastingaanslag had kunnen opbrengen. [X.] vordert mede gelet op de wijze van de schadeafwikkeling een smartengeldvergoeding van € 25.000.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van het letsel van [X.] alsmede op grond de door de Nederlandse rechter in vergelijkbare gevallen toegekende immateriële schadevergoedingen een bedrag van € 10.000 redelijk en billijk is. Het hof volgt [X.] niet in zijn stelling dat zijn letsel gelijk moet worden gesteld met een amputatie van een onderbeen.
Het beroep van [X.] op de wijze van de schadeafwikkeling door Reaal is onvoldoende onderbouwd om de smartengeldvergoeding om die reden te verhogen. Gesteld noch gebleken is dat die wijze van afwikkeling door Reaal zodanig onverkwikkelijk is geweest dat ook Reaal zelfstandig – dus naast de veroorzaker van het ongeval - jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld.
Mitsdien faalt ook grief 13.
4.28. Volgens grief 14 heeft de rechtbank ten onrechte geen wettelijke rente toegekend. Deze grief faalt voor zover betrekking heeft op de reeds verschenen schade. Uit het overzicht van de door NRL berekende wettelijke rente ad € 8.669,00 blijkt dat dit de wettelijke rente betreft over de verschenen schade. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat daarbij terecht rekening is gehouden met de door Reaal verstrekte voorschotten. De verschenen schade beloopt een bedrag van € 234.506 en dat bedrag wijkt niet zo heel veel af van de door Reaal betaalde voorschotten ad € 214.615.
Wat de smartengeldvergoeding betreft is het hof van oordeel dat Reaal daarover wel vanaf de ongevalsdatum wettelijke rente verschuldigd is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de voorschotten door Reaal niet steeds vrijwillig zijn betaald en dat daarvoor onder meer een kort geding nodig is geweest om nog een voorschot van € 20.000 betaald te krijgen. Het hof gaat ervan uit dat daarmee ook de smartengeldvergoeding was voldaan. Dit leidt ertoe dat de wettelijke rente over deze vergoeding heeft gelopen tot een door het hof aangenomen betaaldatum van twee weken na de datum van het vonnis, dus tot 30 april 2003.
Ten aanzien van de aan [X.] te vergoeden contante waarde van het bedrag aan schadevergoeding geldt volgens vaste rechtspraak (HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603) dat vanaf de kapitalisatiedatum daarover de wettelijke rente verschuldigd is. Dit betekent dat over het nog nader vast te stellen bedrag van de toekomstige schade de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009 verschuldigd is.
[X.] heeft aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 24.484,36 gevorderd, welk bedrag door de rechtbank is toegewezen. Ten aanzien van dit bedrag geldt dat daarover eveneens de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, zoals gevorderd, verschuldigd is.
Grief 14 slaagt derhalve gedeeltelijk.
4.29. [X.] vordert voorts dat zowel ten aanzien van het verschenen als toekomstige verlies aan verdienvermogen het voorbehoud geldt dat de WAZ-uitkering wordt gecontinueerd op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Deze vordering wordt afgewezen. In de berekening van het arbeidsvermogen van [X.] zijn zowel de goede als kwade kansen omtrent toekomstige ontwikkelingen verdisconteerd. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan om een voorbehoud op te nemen enkel voor het geval zich een kwade kans mocht realiseren. Dit betekent dat grief 1 faalt.
4.30. In aansluiting op hetgeen in r.o. 4.26 is overwogen, wordt Reaal opgedragen om een door het NRL aangepaste versie van voornoemde tweede variant van haar schadeberekening bij akte in het geding te brengen, rekening houdend met de in r.o. 4.26 geformuleerde uitgangspunten a en b. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.
In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2011 voor het nemen van een akte met het hiervoor in r.o. 4.30 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.A.M. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2011.