Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Tweede meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 08/00167
Schriftelijke uitspraak op het hoger beroep van
De besloten vennootschap X B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),
tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 september 2007, nummer 06/5513 in het geding tussen
belanghebbende
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (als rechtsopvolger van de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), kantoor A) (hierna: de Inspecteur).
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Het UWV heeft op 19 december 2005 ten aanzien van belanghebbende een besluit genomen op grond van het destijds geldende artikel 78, derde lid, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). In het bestreden besluit wordt de gedifferentieerde WAO premie voor belanghebbende bepaald op 0,75%. Dit percentage is vastgesteld conform de voorschriften opgenomen in het Besluit premiedifferentiatie WAO. Artikel 78 WAO Pro is inmiddels vervallen en inhoudelijk overgenomen door artikel 37 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv); het Besluit premiedifferentiatie WAO is vervangen door het Besluit financiering sociale verzekeringen (het Besluit).
1.2. Belanghebbende heeft tegen het besluit bezwaar gemaakt, welk bezwaar door het UWV is afgewezen bij uitspraak van 19 september 2006.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. De Centrale Raad van Beroep heeft de zaak doorgezonden naar het Hof, omdat het Hof op grond van het bepaalde in de artikelen 44 t/m 46 van de Invoeringswet Wfsv de bevoegde appelinstantie is. Wegens het inwerkingtreden van artikel 37, lid 2, van de Wfsv, in samenhang met het Besluit, is de Inspecteur in hoger beroep in de plaats getreden van het UWV. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 17 oktober 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.6. Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2. Geschil en standpunten van partijen
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de hoogte van het percentage van de gedifferentieerde WAO-premie juist is vastgesteld. Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
2.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij hebben aangevoerd ter zitting. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.
2.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van het UWV en terugverwijzing naar de Inspecteur. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
2.4. Belanghebbendes standpunt kan als volgt worden samengevat: Het UWV heeft op grond van (artikel 78, lid 3, WAO c.q.) artikel 37, lid 2, Wfsv een besluit genomen waarin de voor haar, belanghebbende, geldende gedifferentieerde premie voor de WAO is vastgesteld op 0,75%. De wijze waarop het UWV dit premiepercentage heeft vastgesteld is, zo stelt belanghebbende, onjuist. Het UWV heeft namelijk het op artikel 37, lid 2 Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv gehanteerd. Dit Besluit bevat voorschriften over de wijze waarop de gedifferentieerde premie moet worden berekend, maar die berekeningswijze is in strijd met het systeem van de wet en met de wetsgeschiedenis. Het Besluit is derhalve onverbindend, aldus nog steeds belanghebbende. Hieruit volgt dat de bestreden beslissing, die immers op het Besluit is gebaseerd, geen stand kan houden. De Inspecteur moet, zo concludeert belanghebbende, opnieuw een beslissing nemen, en wel één die wel in overeenstemming is met de wet.
2.5. Niet in geschil is dat belanghebbende behoort tot de categorie "kleine werkgevers" in de zin van het Besluit Wfsv.
3. Het wettelijk kader
3.1. Op grond van artikel 34 Wfsv Pro bestaat de premie die is verschuldigd door werkgevers in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, uit een basispremie en twee gedifferentieerde premies. Onderwerp van geschil geschil is de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas.
3.2. Op grond van artikel 37, eerste lid, van de Wfsv stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), onder goedkeuring van de minister, voor de berekening van de gedifferentieerde premie een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage en gelijk gemiddeld percentage vast. Het tweede lid van artikel 37 bepaalt Pro dat elk jaar met ingang van 1 januari een opslag of korting wordt vastgesteld, waarmee het rekenpercentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de opslag of korting voor een werkgever dan wel voor categorieën van werkgevers wordt vastgesteld. Op grond van het vierde lid worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld omtrent de wijze waarop het rekenpercentage, het gemiddelde percentage en de opslag of korting worden vastgesteld en berekend. Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit Wfsv (hierna: het Besluit).
3.3. In artikel 2.7, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat het gemiddelde percentage wordt vastgesteld door het totaalbedrag van hetgeen in het premiejaar naar verwachting ten laste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas, verminderd met hetgeen in het premiejaar naar verwachting ten gunste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totaalbedrag van het over het premiejaar verwachte premieplichtige loonsom en de naar verwachting in dat jaar te betalen uitkeringen, met uitzondering van die uitkeringen waarvan het risico van betaling wordt gedragen door werkgevers.
3.4. In artikel 2.8 van het Besluit is neergelegd de wijze waarop voor een grote werkgever de opslag of korting wordt berekend. Kort gezegd, komt het hierop neer: deze korting of opslag wordt berekend aan de hand van het totaalbedrag van de ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas komende uitkeringen betaald in het tweede kalenderjaar voor het premiejaar aan (ex-)werknemers van een werkgever. Dit totaalbedrag wordt afgezet tegen het gemiddelde premieplichtige loon van die werkgever, berekend over een tijdvak van vijf jaar, eindigend één jaar voor aanvang van het premiejaar.
3.5. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van het Besluit is de opslag of korting voor alle kleine werkgevers in een sector gelijk aan het sectorpercentage verminderd met het gemiddelde percentage. Het tweede lid van artikel 2.9 van het Besluit bepaalt dat het sectorpercentage de uitkomst is van de berekening:
((A-B) x 100)/C,
waarbij:
A staat voor: het totaalbedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die in het premiejaar naar verwachting ten laste komen van de Arbeidsongeschiktheidskas, voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector, en een evenredig deel van hetgeen overigens in het premiejaar naar verwachting ten laste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas;
B staat voor: een evenredig deel van hetgeen, met uitzondering van de gedifferentieerde premie, naar verwachting in het premiejaar ten gunste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas;
C staat voor: het totaalbedrag van de over het premiejaar verwachte premieplichtige loonsom ten laste van de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector die geen eigenrisicodrager zijn.
4. Beoordeling
4.1. Partijen verwijzen naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 5 april 2007, nrs. 06/2834 WAO en 06/2935 WAO, LJN BA2480. Die ging inderdaad over eenzelfde kwestie als die thans voorligt. Het betrof een ander jaar (premiejaar 2005), en andere belanghebbenden (een aantal brancheorganisaties), doch voor het overige was de casus identiek. Belanghebbende trad in die zaak op als gemachtigde, en nam dezelfde standpunten in als hij thans doet. De CRvB heeft de brancheorganisaties in het ongelijk gesteld.
4.2. In zijn pleitnota voor het Hof legt belanghebbende als volgt uit waarom hij de kwestie opnieuw voorlegt aan de rechter:
'(...)U kunt zich voorstellen dat de brancheorganisaties door (de uitspraak van de CRvB) teleurgesteld waren. Normaliter zou daarmee echter de kous af zijn geweest. Een juridische procedure moet eens eindigen, in dit geval had de hoogste rechter gesproken en dan heeft men zich als rechtzoekende bij die uitspraak neer te leggen. In dit geval deed zich echter de bijzonderheid voor dat de brancheorganisaties én ik zelf van mening waren dat de Centrale Raad van Beroep nagelaten had zich uit te spreken over één van de belangrijkste grieven van de brancheorganisaties.Ik heb deze brancheorganisaties toen toegezegd de Centrale Raad van Beroep alsnog een uitspraak over deze grief te zullen ontlokken aan de hand van een destijds reeds bij de rechtbank lopend beroep van mijn eigen kantoor (...) betreffende de beslissing tot vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie van mijn eigen kantoor. Van mijn kant was daarbij de motivatie dat ik ten opzichte van de Centrale Raad van Beroep en ten opzichte van de brancheorganisaties als mijn cliënten wilde laten merken dat het toch niet zo kan zijn dat een beroep ongegrond wordt verklaard zonder één van de belangrijkste argumenten te weerleggen of zelfs maar te noemen. Winnen en verliezen is, ook voor een advocaat, "all in the game" en de verliezer moet zijn verlies nemen. Hij kan zich dan hooguit nog vleien met de gedachte dat gelijk hebben en gelijk krijgen soms twee verschillende zaken zijn. Maar anderzijds: het kan toch niet zijn dat de hoogste rechter beslist zonder één van zijn belangrijkste grieven te weerleggen of zelfs maar te noemen?(...)
Het Hof merkt overigens op, dat belanghebbende niet alle stellingen die hij (als gemachtigde) voor de CRvB innam, thans voor het Hof herhaalt. Hij beperkt zich voor het Hof tot zijn hierboven, onder 4.2 weergegeven standpunt, inhoudende (kort samengevat) dat de berekeningsmethode in het Besluit ten onrechte een sectorale, in plaats van een landelijke verevening hanteert.
4.3. In de aangehaalde uitspraak verwierp de CRvB alle standpunten van belanghebbende, inclusief het standpunt inzake de onverbindendheid van de sectorale verevening. De CRvB overwoog daarover
"(...) dat (hij) niet vermag in te zien (waarom) de zogeheten indirecte uitkeringslasten niet vallen onder de (...) zinsnede "voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke werkgevers in de sector"(...)".
De door de CrvB gehanteerde en hierboven door het Hof gecursiveerde zinsnede is opgenomen in artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO en ongewijzigd overgenomen in het voor het jaar 2006 geldende artikel 2.9 van het Besluit Wfsv. Het in deze zinsnede neergelegde uitgangspunt bewerkstelligt de sectorale verevening.
4.4. Belanghebbende stelt dat de CRvB zijn argument dat het Besluit in strijd zou zijn met wet en wetsgeschiedenis, onbesproken laat. Belanghebbende stelt voorts dat de CRvB een cirkelredenering hanteert, door in zijn motivering de tekst van het Besluit als uitgangspunt te nemen, terwijl belanghebbende de juistheid van het Besluit nu juist bestrijdt. Belanghebbende vraagt het Hof zijn argument expliciet te behandelen.
4.5. Het Hof is niet een appelinstantie van de CRvB en zal daarom niet de beslissing van de CRvB verder bespreken, doch zelfstandig zijn oordeel over belanghebbendes stelling formuleren.
4.6. Het juridisch kader van 's-Hofs toetsing is als volgt. Artikel 37, lid 4, geeft de Minister van Financiën (de Minister) de bevoegdheid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen omtrent de wijze waarop de premiedifferentiatie wordt vastgesteld. De Minister heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt in het Besluit. Het Besluit bevat met betrekking tot de premiedifferentiatie geen (verdere) delegatie van bevoegdheden aan de Inspecteur. De vraag of het premiepercentage ten aanzien van belanghebbende juist is vastgesteld, is dus rechtstreeks afhankelijk van de vraag of de berekeningsmethode van het Besluit verbindend is. Het Hof dient bijgevolg te onderzoeken of de Minister bij het opstellen van het Besluit binnen de door artikel 37, lid 4, Wfsv gegeven ruimte is gebleven.
4.7. De tekst van artikel 37, lid 4, Wfsv bepaalt dat "regels (worden) gesteld (...) omtrent de wijze waarop de (...) opslag of korting wordt berekend". De wettekst bevat geen instructie om bepaalde methoden niet, of juist wel, te hanteren, dan wel anderszins binnen bepaalde grenzen te blijven. De vraag of het Besluit de grenzen van de delegatiebevoegdheid overschrijdt, kan dan ook niet eenvoudig aan de hand van de tekst van de delegatiebepaling worden beantwoord. Naar het oordeel van het Hof brengt het feit dat de gedelegeerde bevoegdheid ongeclausuleerd wordt gegeven echter mee, dat men niet snel zal mogen oordelen dat het Besluit onverbindend is. Daarvan zal slechts sprake zijn indien het Besluit evident in strijd is met doel en strekking van de wet, dan wel met een beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.
Belanghebbende doet zijn opvatting dat het Besluit in strijd zou zijn met (het systeem van) de wet, steunen op een passage uit de parlementaire geschiedenis. Hij citeert de betreffende passage op pagina 11 van zijn "aanvullend (hoger) beroepschrift" uit de kamerstukken (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24698, nr. 9, bladzijde 25 en 26) als volgt:
'(...).De keuze voor een maatstaf waartegen het individuele arbeidsongeschiktheidsrisico wordt afgezet beïnvloedt de werking van het systeem niet. Het heeft alleen invloed op de mate van verevening die het systeem kent. (...). De gedifferentieerde premie voor een individuele ondernemer wordt berekend door een opslag of korting toe te kennen op een gemiddelde premie. (...) Uitgangspunt is zoals gezegd de gemiddelde premie. De gemiddelde premie is gedefinieerd als de totale arbeidsongeschiktheidslasten (voor zover deze uitkeringen betreffen die minder dan vijf jaar geleden zijn ingegaan) als percentage van de totale premieplechtige loonsom. De hoogte van deze gemiddelde premie zal in de regel niet de hoogte van de premie zijn waarop de opslag of korting wordt toegepast. Van de gemiddelde premie wordt een andere premie, de zogenaamde rekenpremie, afgeleid. De oorzaken van het verschil tussen beide premies en de gevolgen voor de systematiek van de premiedifferentiatie worden hieronder uiteengezet. (...) Ten tweede, in de praktijk kunnen niet alle arbeidsongeschiktheidslasten worden toegerekend aan bedrijven. Voor een deel van de arbeidsongeschikten bestaat de ex-werkgever niet meer als gevolg van faillissementen. Voor een ander deel van de arbeidsongeschikten is de ex-werkgever niet meer te traceren. Dit is onder andere het gevolg van fusies en overnames; (... ..) Ook kan voor ex-WW-ers en arbeidsongeschikten die in het buitenland werkzaam zijn geweest veelal geen relevant dienstverband worden gevonden. De niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten worden door alle premie betalers opgebracht, waarvan een gedeelte wordt opgebracht door de premies over WW-en WAO-uitkeringen en door startende (grote) ondernemers. Het verschil tussen deze opbrengsten en de niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten wordt verdisconteerd door middel van aanpassing van de landelijk gemiddelde premie.(...)'.
4.8. Uit voorgaande passage leidt belanghebbende af dat de indirecte lasten (zijnde de lasten die niet toegerekend kunnen worden aan een bepaalde ex-werkgever) niet per sector moeten worden omgeslagen (sectorale verevening), doch door alle werkgevers in het land moeten worden gedragen (landelijke verevening). Het Besluit hanteert een sectorale verevening, en dat is onjuist, aldus belanghebbende. Bovendien, zo stelt belanghebbende, volgt uit de berekeningsmethode van het gemiddelde percentage en het rekenpercentage (artikel 37, lid 1 Wfsv) dat bij het bepalen van die percentages de indirecte lasten worden meegenomen, zodat het in strijd met het systeem van de wet zou zijn, om de wettelijke toerekening van de indirecte lasten daarna in het Besluit weer terug te draaien. Door de indirecte lasten in genoemde, voor alle werkgevers in het land geldende, percentages mee te wegen, heeft de wetgever, aldus belanghebbende, tot uitdrukking gebracht dat die indirecte lasten ook landelijk gedragen moeten worden. De sectorale verevening van het Besluit is met die bedoeling in strijd.
4.9. Voorts stelt belanghebbende, dat het op het punt van de berekening van de opslag of korting niet de bedoeling was te breken met het voordien bestaande Pemba-systeem. Dat zou blijken uit het volgende. Bij besluit van 12 november 2003 werd het Besluit premiedifferentiatie WAO gewijzigd en is de sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers ingevoerd. Naderhand is artikel 78 van Pro de WAO gewijzigd, waarbij de berekeningswijze van het Besluit premiedifferentiatie WAO uitdrukkelijk aan de orde is gekomen. Men leest in de nota van 24 februari 2004, TK 2003-2004, 29.292 nr. 6, blz. 12):
"(...). In de nota van toelichting bij (het) besluit is gesteld, dat gekozen is voor een systematiek die qua methode zo veel mogelijk overeenkomt met de bestaande Pemba-systematiek voor grote werkgevers. De methodiek voor kleine en grote werkgevers is bijgevolg zo veel mogelijk analoog, uiteraard met als evident verschil dat de WAO-lasten van kleine bedrijven worden verevend per sector (...) In de kern wordt de Pemba-systematiek - zoals deze gold voor 2003 - gehandhaafd, waarbij kleine werkgevers per sector worden "gepooled".(...)'.
4.10. Uit de geciteerde passage volgt, aldus belanghebbende, dat het de bedoeling was, dat de premievaststelling voor kleine werkgevers zoveel mogelijk zou overeenkomen met de methodiek voor grote werkgevers en met de methodiek voor kleine werkgevers zoals die gold voor 2003. Het enige verschil was dat kleine werkgevers van dezelfde sector wat betreft hun uitkeringslasten en loonsom gezien werden als één werkgever. Vervolgens diende op die groep werkgevers de (voordien geldende) gebruikelijke Pemba-systematiek te worden toegepast. Voor het overige zou alles bij het oude blijven, zo stelt belanghebbende. Dat is echter niet gebeurd. Door de indirecte uitkeringslasten bij de vaststelling van de sectorale opslag of korting aan kleine werkgevers toe te rekenen, is in feite een nieuw element ingevoerd in de premievaststelling voor kleine werkgevers, nu deze indirecte lasten (althans bij de vaststelling van de opslag of de korting) voordien niet werden toegerekend aan kleine werkgevers.
4.11. Belanghebbende zij toegegeven dat de sectorale verevening een nieuw element is ten opzichte van de voordien bestaande situatie. Naar het oordeel van het Hof brengt dit echter niet mee, dat de Besluitgever gehouden was het oude systeem ongewijzigd voort te zetten. Het systeem van het Besluit doet wat de tekst van de wet zegt dat het moet doen: per (categorie van) werkgever de korting of opslag bepalen. Doel van het Besluit is dat de uitkeringslasten zoveel mogelijk worden toegerekend aan de (pool van) werkgever(s) die de lasten oproepen. Dat doel is niet evident in strijd met de wetsgeschiedenis. Het Besluit hanteert daarbij criteria die geschikt zijn om het doel te bereiken, niet willekeurig zijn of anderszins in strijd komen met regels van behoorlijk bestuur. Het is daarom naar het oordeel van het Hof niet onverbindend.
4.12. Het hoger beroep van belanghebbende is derhalve ongegrond.
5. Ten aanzien van het griffierecht en de proceskosten
5.1. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
5.2. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep ongegrond;
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op 23 januari 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en G.W.B. van Westen, leden, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.