Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/02580
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dertiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van V.O.F. X & X1 te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden op aangifte voldane omzetbelasting.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende heeft op aangifte gedaan van de door haar over het tijdvak derde kwartaal 1997 verschuldigde omzetbelasting. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag te voldoen van fl. 14.927,=. Het bedrag is door belanghebbende tijdig voldaan. Naar aanleiding van het door haar bij schrijven van 1 oktober 2004 tegen dit op aangifte voldane bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 26 oktober 2004 belanghebbende niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard en ambtshalve besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,=.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 november 2005 te 's-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende exploiteert een varkensfokkerij en varkensmesterij te Y en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968). Op belanghebbende is de uitzondering van artikel 27, zesde lid, van de Wet OB 1968 van toepassing.
2.2. Gedurende het tijdvak waarop het geschil betrekking heeft, heerste in Nederland de zogenoemde klassieke varkenspest.
Op grond van Verordening (EG) 413/97 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 3 maart 1997 tot vaststelling van buitengewone maatregelen ter ondersteuning van de markt in de sector varkensvlees in Nederland, is in dit kader een zogeheten opkoopregeling voor varkens in het leven geroepen. Deze regeling hield - kort gezegd - in dat varkenshouders die als gevolg van het vervoersverbod hun vee niet meer konden leveren aan veehandelaren of slachterijen, recht kregen op een uitkering naar rato van de door hen aan de nationale autoriteiten overgedragen varkens en biggen (hierna: de opkoopregeling).
2.3. De uitvoering van de opkoopregeling is door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij in eerste instantie opgedragen aan het onder zijn ministerie ressorterende Voedselvoorzieningsin- en verkoopbureau (VIB), welk bureau deel uitmaakte van de eveneens onder dat ministerie ressorterende Dienst Landelijke service bij regelingen (beiden hierna aangeduid als: Laser).
2.4. In verband met de overdracht van varkens en biggen aan Laser dienden varkenshouders die in aanmerking wilden komen voor een uitkering op grond van de opkoopregeling, een "overnameformulier zeer jonge biggen" of een "begeleidingsformulier afvoer varkens en biggen" in te vullen, te ondertekenen en aan Laser te doen toekomen. Op basis van deze formulieren maakte Laser in het kader van de opkoopregeling "aankoopfacturen" (afrekeningen) op, waarvan een afschrift aan de varkenshouder werd uitgereikt.
2.5. Naar aanleiding van door belanghebbende ingevulde en bij Laser ingediende formulieren heeft Laser in het derde kwartaal 1997 drie "aankoopfacturen" als hiervoor bedoeld (hierna: de aankoopfacturen) aan belanghebbende uitgereikt. Op de facturen is steeds 6% omzetbelasting vermeld. Laser heeft de op de aankoopfacturen vermelde bedragen, inclusief omzetbelasting, aan belanghebbende voldaan. Kopieën van de aankoopfacturen behoren tot de stukken van het geding.
2.6. Belanghebbende heeft de op de aankoopfacturen vermelde omzetbelasting, ten bedrage van totaal f 19.941,63 (€ 9.049,12), als door haar verschuldigde omzetbelasting opgenomen in de aangifte over het derde kwartaal 1997. De over voornoemd kwartaal verschuldigde omzetbelasting is door belanghebbende op aangifte voldaan.
2.7. De door Laser op de aankoopfacturen vermelde bedragen, inclusief omzetbelasting, zijn niet aan te merken als een vergoeding voor door belanghebbende verrichte prestaties. De op de aankoopfacturen vermelde omzetbelasting is ten onrechte op die facturen vermeld. Die ten onrechte op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting is als verschuldigd op voet van artikel 37 van Pro de Wet OB 1968 voldaan.
2.8. Belanghebbende heeft zich bij brief gedagtekend 1 oktober 2004 tot de Inspecteur gewend. Bij die brief is de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, van 1 juni 2004, gevoegd. In de brief, ingekomen bij de Inspecteur op 5 oktober 2004, is onder meer het volgende vermeld:
"Zoals U misschien wellicht weet is er op 1 juni 2004 een uitspraak geweest van het Hof 's-Hertogenbosch omtrent ten onrechte af gedragen BTW inzake uitkeringen Laser.
Ik verzoek u derhalve bijgesloten overzichten te bekijken en teruggave te verlenen volgens het onderstaande overzicht.
(...)
VoF X fl 19.941,63 ( € 9.049,12)
(...)
Vertrouwende U hiermede afdoende te hebben geïnformeerd,
teken ik,
(...)".
2.9. In de uitspraak van 1 juni 2004, nr. 98/04479, V-N 2004/53.6, gaat het om het volgende. De betreffende varkenshouder heeft de op de aankoopfacturen van Laser vermelde omzetbelasting als door hem verschuldigde omzetbelasting opgenomen in zijn aangifte derde kwartaal 1997. Na aftrek van een bedrag aan voorbelasting resteerde een bedrag dat op aangifte diende te worden voldaan. Dit bedrag heeft hij tussen 1 en 21 oktober 1997 betaald. Bij schrijven van 21 oktober 1997 heeft hij tegen dit op aangifte derde kwartaal 1997 voldane bedrag bezwaar gemaakt, stellende dat over het onderhavige tijdvak in het geheel geen omzetbelasting is verschuldigd, doch integendeel recht bestaat op een teruggaaf. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur besloten niet aan dit bezwaar tegemoet te komen.
2.10. Het hof heeft in voornoemde uitspraak onder meer het volgende overwogen:
4.15. Gelet op hetgeen onder 4.9 tot en met 4.11 is overwogen, is het Hof primair van oordeel dat het met betrekking tot de onderhavige zaak in Nederland ontbreekt aan een herzieningsregeling voor ten onrechte gefactureerde, doch niet tot verlies aan belastinginkomsten leidende, omzetbelasting. Het ontbreken van een dergelijke regeling kan belanghebbende echter niet worden tegengeworpen. Nu, zoals onder 4.7 is overwogen, in casu het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en geheel is uitgeschakeld, is het Hof dan ook van oordeel dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de ten onrechte op de aankoopfacturen vermelde omzetbelasting.
2.11. De Inspecteur heeft bij zijn uitspraak van 26 oktober 2004, kenmerk 0000.00.000, belanghebbende niet ontvankelijk verklaard in haar bezwaar en tevens besloten ambtshalve het verzoek af te wijzen.
In de uitspraak is onder meer vermeld:
"Op 5 oktober 2004 ontving ik uw brief waarin u namens V.O.F. X & X1, A 35 te Y omzetbelastingnummer 0000.00.000.B.01 bezwaar maakt tegen de op aangifte voldane omzetbelasting over de periode 01-01-1997 t/m 31-12-1997.
Ontvankelijkheid
Een bezwaarschrift is tijdig ingediend als het binnen zes weken na betaling van de belasting op aangifte bij mij is bezorgd. Omdat hieraan niet is voldaan, is uw bezwaarschrift niet tijdig ingediend. Daarom verklaar ik u niet-ontvankelijk in uw bezwaar.
Ik zal uw bezwaar toch beoordelen. Ik merk het echter aan als een verzoek om ambtshalve herziening.(...)
U kunt alleen in beroep gaan tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift.
Samenvatting van uw verzoek
Naar aanleiding van een uitspraak van het gerechtshof te 's-Her- togenbosch van 1 juni 2004 nr 98/04479 inzake in rekening gebrachte omzetbelasting over ontvangen bedragen voor het ruimen van varkens verzoekt u om een teruggaaf van de afgedragen omzetbelasting.
Beoordeling van uw verzoek
Het is vast beleid dat nieuwe jurisprudentie geen invloed heeft op reeds onherroepelijk vaststaande aanslagen c.q. voldoeningen op aangifte. (...)
Beslissing op uw verzoek
Ik wijs uw verzoek af. ".
2.12. Belanghebbende heeft gedagtekend 26 november 2004 een beroepschrift ingediend bij het hof. In het beroepschrift is onder meer vermeld:
"Hierbij tekenen wij namens en als gemachtigde van V.O.F. X & X1, gevestigd aan de A 35 te Y beroep aan tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift tegen de op aangifte voldane omzetbelasting over de periode
01-01-1997 t/m 31-12-1997.
De motivering van het beroep doen wij u zo spoedig mogelijk toekomen.".
2.13. In de aanvulling op voormeld beroepschrift gedagtekend 28 februari 2005 is onder meer het volgende vermeld:
"Op 1 oktober 2004 heeft de heer B namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de op aangifte voldane omzetbelasting ad. € 9.049,12 (fl. 19.941,63) (bijlage 3).
Bij uitspraak van 26 oktober 2004 heeft de inspecteur het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard (bijlage 4).
Op 26 november 2004 is belanghebbende in beroep gegaan tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaarschrift (bijlage 5)." en
"Belanghebbende is van mening dat zij ontvankelijk is in haar bezwaar tegen de op de aangifte voldane omzetbelasting over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 en dat de ten onrechte op de aankoopfacturen vermelde omzetbelasting ten bedrage van in totaal € 9.049,12 (fl. 19.941,63) voor herziening in aanmerking komt. "
en
"Het geschil komt neer op de vraag of de inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar tegen de op aangifte voldane omzetbelasting over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997.".
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
Heeft de Inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar?
Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
Indien ik binnen de gestelde termijn bezwaar had gemaakt, had de Inspecteur het bezwaar toegewezen.
Het bezwaar betreft de aangifte van het derde kwartaal 1997.
Ik vind het onterecht dat, als je je als varkenshouder hebt neergelegd bij hetgeen door de overheid is opgelegd en vervolgens achteraf blijkt dat dat ten onrechte was, de varkenshouder daar de dupe van wordt.
Het is in strijd met het EU-recht dat de overheid de ten onrechte betaalde omzetbelasting niet teruggeeft.
(op de vraag naar bezwaar tegen de op aangifte voldane omzetbelasting) Ik verzoek om teruggave over het derde kwartaal. De zaken van de andere partijen zijn ingetrokken. Men conformeert zich aan de uitkomst van deze zaak.
De Inspecteur
Indien belanghebbende binnen de gestelde termijn bezwaar had gemaakt, had ik het bezwaar toegewezen.
Het bezwaar betreft de aangifte van het derde kwartaal 1997.
Het is voor mij niet zo ingewikkeld. Het beleid geeft mij geen ruimte om belanghebbende tegemoet te komen. Het staat vast dat het bezwaar te laat is ingediend. Ik kan niets anders doen dan dit standpunt innemen.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, ontvankelijk-verklaring van het bezwaar en verlening van een teruggaaf.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Bij de brief van belanghebbende van 1 oktober 2004 waren onder meer als bijlagen gevoegd de aankoopfacturen van Laser ten name van belanghebbende met dagtekening 7 juli 1997, 14 juli 1997 en 8 september 1997. In de uitspraak van de Inspecteur is opgenomen dat het betreft "de op aangifte voldane omzetbelasting over de periode 01-01-1997 t/m 31-12-1997.". De op die aankoopfacturen berekende omzetbelasting is door belanghebbende op de aangifte over het derde kwartaal 1997 verwerkt. Gezien het vorenstaande en gelet op het feit dat er tussen partijen geen misverstand over bestaat dat het feitelijk de op de aangifte van het derde kwartaal 1997 voldane omzetbelasting betreft, is het hof van oordeel dat de uitspraak van de Inspecteur, mede om processuele redenen, moet worden aangemerkt als een uitspraak inzake de op de aangifte derde kwartaal 1997 voldane omzetbelasting.
4.2. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift gesteld dat belanghebbende tegenover de vergoeding die zij van Laser heeft ontvangen in omzetbelastingtechnische zin geen prestatie heeft verricht. Verder stelt de Inspecteur dat Laser belanghebbende ten onrechte omzetbelasting heeft vergoed. Daarmee is in dezen het belang ontvallen aan het gestelde in punt 6a van het beroepschrift.
Belanghebbende zowel als de Inspecteur hebben op de vraag dienaangaande van het hof verklaard dat indien het bezwaar tijdig zou zijn ingediend het bezwaar zou zijn toegewezen. Het hof verstaat die verklaringen zo dat beide partijen daarmee hebben aangegeven dat materieel gezien aan de voorwaarden voor de teruggaaf is voldaan. Het hof is van oordeel dat, mede gezien het gestelde in de gedingstukken, dat standpunt rechtens juist is. Met die vaststelling is inhoudelijk ook het belang ontvallen aan belanghebbendes stellingen inzake de toepassing van artikel 37 van Pro de Wet OB 1968 betreffende de punten 6c, 6d en 6e van het beroepschrift. Het verlies van belastinginkomsten is immers uitgeschakeld, omdat
Laser nooit recht op aftrek heeft gehad en ook geen omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Alsdan zou derhalve, los van formele voorwaarden, herziening van de op de aangifte derde kwartaal 1997 voldane omzetbelasting kunnen plaatsvinden.
4.3. Gezien het gestelde in de brief van belanghebbende van 1 oktober 2004 met de daarbij gevoegde uitspraak van het hof van 1 juni 2004, welke brief afkomstig is van haar professionele gemachtigde, kon en mocht de Inspecteur naar het oordeel van het hof dat schrijven aanmerken als een bezwaar tegen op aangifte voldane omzetbelasting als bedoeld in artikel 24 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Het gestelde in het beroepschrift en het aanvullende geschrift, eveneens afkomstig van haar professionele (andere) gemachtigde, ondersteunt nog eens dat er op dat punt geen enkele twijfel bestaat. Zie bijvoorbeeld de omschrijving van het geschil door belanghebbende met: "Het geschil komt neer op de vraag of de inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar tegen de op aangifte voldane omzetbelasting over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997.". Dat belanghebbende beoogde een teruggaaf te verkrijgen van een groter bedrag dan zij op de betreffende aangifte had voldaan, doet daar niet aan af.
In de beroepsfase bestaat dan ook geen ruimte meer de brief alsnog aan te merken als een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting, op welk verzoek de Inspecteur, zo dat mogelijk zou zijn voor de herziening van omzetbelasting, die is verschuldigd op de voet van artikel 37 van Pro de Wet OB 1968, een beschikking had moeten nemen.
4.4. Nu het bezwaarschrift tegen de op de aangifte voldane omzetbelasting eerst op 5 oktober 2004 is ontvangen door de Inspecteur is dat bezwaar gelet op de wettelijke bepalingen terzake in elk geval te laat ingediend en is belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep.
Niet-ontvankelijkverklaring kan dan ingevolge het bepaalde in artikel 6:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht nog slechts achterwege blijven indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest.
De termijnoverschrijding moet aan belanghebbende worden toegerekend. De omstandigheid dat belanghebbende eerst na geruime tijd, op grond van dan gepubliceerde jurisprudentie dan wel op grond van opvattingen met betrekking tot de toepassing van het communautaire en/of nationaal recht, tot de conclusie komt dat zij naar haar mening teveel omzetbelasting op aangifte heeft voldaan, is geen omstandigheid die leidt tot de conclusie dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat zij met betrekking tot de termijnoverschrijding in verzuim is geweest. Zie ook HR 8 februari 2002, BNB 2002/105. De bezwaartermijn is blijkens vaste rechtspraak ook niet in strijd met het gemeenschapsrecht, zie o.a. HR 23 januari 2004, nr. 38.653, BNB 2004/118c*.
4.5. De stelling van belanghebbende, dat het feit dat ten onrechte geen regeling voor de herziening van de zogenoemde artikel-37-belasting in de Wet OB 1968 is opgenomen, kan niet tot gevolg hebben dat geen sprake is van termijnoverschrijding. In zijn arrest van
2 december 1997, Fantask, C-188/95, Jurispr. 1997, blz. I-6783,
BNB 1998/285, heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het gemeenschapsrecht bij zijn huidige stand er niet aan in de weg staat dat een lidstaat die de richtlijn niet naar behoren heeft omgezet, zich tegen vorderingen tot terugbetaling van in strijd met de richtlijn geheven rechten beroept op een nationale verjaringstermijn, mits die termijn niet ongunstiger is voor beroepen op grond van het gemeenschapsrecht dan voor beroepen op grond van het nationale recht, en hij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Een verschil tussen nationaal recht en communautair recht is overigens niet gesteld, noch gebleken.
4.6. Belanghebbende heeft naast de door haar gestelde strijdigheid met de Zesde richtlijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het niet binnen de bezwaartermijn doen van een beroep op die strijdigheid haar niet zou kunnen worden tegengeworpen. Gezien het vorenstaande is strijd van nationaal recht met de richtlijn daartoe onvoldoende. Dat geldt ook voor de overige door belanghebbende gebezigde argumenten van fiscaal inhoudelijke aard. Evenmin heeft belanghebbende aangevoerd dat de duur van de wettelijke bezwaartermijn op zichzelf reeds voor haar een verhindering vormde effectief gebruik te maken van het recht van bezwaar. Mede in aanmerking nemende de mogelijkheid een bezwaarschrift in te dienen dat pas nadat door de inspecteur een nadere termijn is gesteld, van gronden wordt voorzien, kan dat ook in zijn algemeenheid niet worden aangenomen. Het hof merkt daarbij op dat gezien het gestelde in de uitspraak van het hof van 1 juni 2004 er inzake de onderwerpelijke aangelegenheid ook feitelijk tijdig bezwaar is gemaakt. Zie HR 18 februari 2005, nr. 37 690, BNB 2005/283c*.
4.7. Zo belanghebbende met het gestelde in de punten 6a tot en met 6e van haar beroepschrift een beroep doet op verschoonbare termijnoverschrijding wijst het hof dat beroep af. De omstandigheid dat belanghebbende eerst na geruime tijd, eigenlijk op grond van dan gepubliceerde jurisprudentie, tot de conclusie komt dat zij teveel omzetbelasting op aangifte heeft voldaan, is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die leidt tot de conclusie dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat zij met betrekking tot de termijnoverschrijding in verzuim is geweest. Zie ook HR 8 februari 2002, BNB 2002/105. Er is geen sprake van een oorzaak die niet in redelijkheid aan belanghebbende is toe te rekenen.
4.8. Het hof verstaat het door belanghebbende gestelde in de punten 6a tot en met 6e van haar beroepschrift ook zo dat zij opkomt tegen de ambtshalve afwijzing van haar bezwaar. Het hof wijst ook dat beroep af. Tegen het ambtshalve handelen van de Inspecteur staat geen bezwaar en beroep open en dat handelen van de Inspecteur in dezen is dus niet ter beoordeling van het hof. Zie HR 31 oktober 1956, BNB 1956/343, en 17 december 1969, BNB 1970/32. Nu de ambtshalve vermindering is gegrond op het bepaalde in artikel 65 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen is overigens gezien het bepaalde in artikel 8:4, aanhef en onderdeel g, van de Awb naar het oordeel van het hof overigens geen beroep mogelijk op de rechtbank.
4.9. Belanghebbende geeft nog, met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 6 november 2003, nr. C-79/02, aan dat in dezen geen sprake kan zijn van een verschuldigdheid van belasting op voet van artikel 37 van Pro de Wet OB 1968. Daargelaten of dat standpunt juist is, kan dat niet leiden tot het ontvankelijk verklaren van het beroep dan wel tot teruggaaf van omzetbelasting. Belanghebbende had immers, indien zij meende dat zij in het derde kwartaal 1997 teveel omzetbelasting op aangifte had voldaan, maatregelen moeten nemen om tot correctie te geraken. De weg die de wettelijke bepalingen daartoe bieden, is het maken van bezwaar op de voet van artikel 24 van Pro de AWR. De brief van belanghebbende van 1 oktober 2004 dient daartoe. Zoals ook in 4.4. en 4.8. is aangegeven, kan dat bezwaar niet leiden tot het door belanghebbende beoogde resultaat.
4.10. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.
4.11. Gezien de omstandigheden zal het hof ook de gevolgen voor de heffing van omzetbelasting bezien er vooronderstellenderwijs vanuit gaande dat de brief van 1 oktober 2004 moet worden aangemerkt als een verzoek om herziening van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting. Gelet op de communautaire en nationale bepalingen in dezen is het hof van oordeel dat belanghebbende de op de namens haar door Laser opgemaakte aankoopfacturen vermelde omzetbelasting in het derde kwartaal 1997 verschuldigd is geworden, omdat gezien de omstandigheden sprake is van ten onrechte op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting. De uitkomst van de ook door belanghebbende aangehaalde arresten Schmeink & Strobel en Maria Karageorgou van het Hof van Justitie geeft aan dat die verschuldigdheid op zich nimmer ongedaan wordt gemaakt. Van terugbetaling van ten onrechte op aangifte voldane omzetbelasting is in dezen dan ook geen sprake.
4.12. Het Hof van Justitie verklaart in het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel van 19 september 2000, C-454/98, BNB 2002/167c*, voor recht:
-1. Wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, verlangt het beginsel van de neutraliteit van de belasting over de toegevoegde waarde, dat de ten onrechte gefactureerde belasting kan worden herzien zonder dat deze herziening afhankelijk kan worden gesteld van de goede trouw van de opsteller van de factuur.
-2. Het staat aan de lidstaten, de voor de herziening van de ten onrechte gefactureerde belasting over de toegevoegde waarde te volgen procedure vast te stellen, met dien verstande dat deze herziening niet van de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de belastingadministratie mag afhangen.
4.13. Het hof is van oordeel dat, alvorens tot herziening van ten onrechte op een factuur in rekening gebrachte omzetbelasting te kunnen geraken, zowel feitelijk moet worden vastgesteld of het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld als het moment dat het gevaar is uitgeschakeld moet worden vastgesteld. Immers pas op het tijdstip dat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten daadwerkelijk is uitgeschakeld, ontstaat een recht op herziening. Uit de stellingname van partijen volgt naar het oordeel van het hof dat zij van mening zijn dat het gevaar voor belastinginkomsten is uitgeschakeld in het derde kwartaal 1997. Het hof sluit zich daarbij, als niet onbegrijpelijk en niet in geding, aan.
4.14. In het arrest Maria Karageorgou, 6 november 2003, zaak C-78/02 t/m C-80/02, V-N 2003/58.17, heeft het Hof van Justitie inzake voornoemde herziening het volgende aangegeven:
49. De Zesde richtlijn bevat geen uitdrukkelijke bepalingen voor het geval dat de BTW bij vergissing op een factuur is vermeld, hoewel zij niet verschuldigd is. Zolang de gemeenschapswetgever deze lacune niet verhelpt, staat het dan ook aan de lidstaten om er een oplossing voor te vinden (arrest van 19 september 2000, Schmeink & Cofreth en Strobel, C-454/98, Jurispr. blz. I-6973, punten 48 en 49).
Uit het hiervoor gestelde in het arrest Maria Karageorgou volgt naar het oordeel van het hof dat er in directe zin geen sprake is van een situatie dat Nederland een bepaling uit de Zesde richtlijn niet naar behoren zou hebben omgezet in nationale wetgeving, zoals aan de orde in het Emmott-arrest, Hof van Justitie 25 juli 1991, nr. C-208/90, V-N 1992, blz. 1337. In dezen kan van belang zijn of belanghebbende zijn recht op een redelijke wijze geldend kan maken.
4.15. Nu het Hof van Justitie de herziening van de ten onrechte op een factuur in rekening gebrachte omzetbelasting baseert op de bij de heffing van omzetbelasting in acht te nemen neutraliteit (arrest Schmeink & Cofreth en Strobel r.o. 56) is het hof van oordeel dat het, nu een specifieke wettelijke regeling voor deze herziening ontbreekt, aan de rechter is om uitgaande van de zogenoemde gemeenschapstrouw een invulling te geven aan het nationale recht, een invulling die ook recht doet aan de gerechtvaardigde belangen, waaronder rechtsbescherming, van belanghebbende. Gezien het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Marleasing (zaak C-106/89) is de taak van de rechter het nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de Zesde richtlijn uit te leggen.
4.16. In het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel is in punt 49 het volgende opgenomen: In die omstandigheden staat het in beginsel aan de lidstaten te bepalen onder welke voorwaarden de ten onrechte gefactureerde BTW kan worden herzien.
Het vorenstaande heeft naar het oordeel van het hof tot gevolg dat nu de mogelijkheid van herziening niet is gebaseerd op een bepaling in de Zesde richtlijn, maar op voornoemde neutraliteit van de heffing, een lidstaat de mogelijkheid tot herziening als zodanig niet in haar wetgeving kan en/of behoeft op te nemen. Een lidstaat heeft echter gezien het gestelde in het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel wel de taak zorg te dragen dat er een regeling bestaat voor de afwikkeling van de herziening, een formaliteitenstelsel.
4.17. In artikel 33 van Pro de Wet OB 1968 is onder meer het volgende bepaald:
1. Een verzoek om teruggaaf van belasting geschiedt bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan.
2. In gevallen waarin geen aangifte op de voet van artikel 14 moet Pro worden ingediend, geschiedt een verzoek om teruggaaf door het doen van aangifte.
Het hof is van oordeel dat zo'n verzoek van belanghebbende om herziening, gezien het karakter van de Zesde richtlijn, verbindend met betrekking tot het te bereiken resultaat, en het gestelde in 4.15 en 4.16, moet worden aangemerkt als een verzoek om teruggaaf van belasting als hiervoor bedoeld. Met dat resultaat wordt voldaan aan de communautaire verplichtingen en wordt belanghebbende tevens de gebruikelijke rechtsingang geboden om, zo aan de orde, een verschil van opvatting met de Inspecteur voor te leggen aan de onafhankelijke rechter.
4.18. Nu het gevaar voor verlies van belastinginkomsten in het derde kwartaal 1997 is uitgeschakeld, had het verzoek naar het oordeel van het hof moeten worden geplaatst op de aangifte van dat kwartaal. Nu het verzoek niet is gedaan bij die aangifte en het verzoek is gedaan bij brief van 1 oktober 2004 moet het hof gezien de ter zake geldende wettelijke bepalingen dat verzoek niet ontvankelijk verklaren.
4.19. Voor wat betreft de termijnoverschrijding en de ambtshalve afwijzing van het verzoek verwijst het hof naar zijn overwegingen in 4.4 tot en met 4.8, die naar zijn oordeel naar analogie van toepassing zijn. Het hof merkt daarbij nog op dat het bij de problematiek van de herziening naar zijn oordeel gaat om nieuwe (communautaire) rechtspraak en uitleg van het (communautaire) recht. Zou men overigens toch menen dat de door het Hof van Justitie op basis van het beginsel van neutraliteit geïntroduceerde herziening (van de op aangifte voldane omzetbelasting die ten onrechte op een factuur in rekening werd gebracht) moet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid voor termijnverlenging, die belanghebbende niet kan worden tegengeworpen, dan heeft het volgende te gelden.
4.20. Met het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel, 19 september 2000, nr. C-454/98, werd, naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel zijnde, volledige duidelijkheid gegeven over de mogelijkheid tot herziening van op aangifte voldane ten onrechte op een factuur in rekening gebrachte omzetbelasting.
In het arrest Maria Karageorgou e.a., 6 november 2003, zaak C-78/02 t/m C-80/02, V-N 2003/58.17, heeft het Hof van Justitie zijn uitgangspunten nog eens herhaald. Het had in dat kader op de weg van belanghebbende gelegen om binnen een redelijke termijn actie te ondernemen. Nu belanghebbende eerst bij brief 1 oktober 2004 verzoekt om herziening, en wel gegrond op een uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch, is die redelijke termijn naar het oordeel van het hof overschreden en is er geen sprake van een bijzondere omstandigheid die termijnverlenging rechtvaardigt.
4.21. Gelet op het vorenstaande is, ook in geval er vooronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de brief van 1 oktober 2004 moet worden aangemerkt als een verzoek om herziening van ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting, het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.
5. Griffierecht
Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
6. Proceskosten
Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door G.D. van Norden, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 9 januari 2007
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 9 januari 2007
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.