Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-07/00615
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 21 juli 2009
op het hoger beroep van [X] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 oktober 2007, nr. AWB 06/2476 IW, betreffende na te noemen beschikkingen.
Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. Bij een tweetal beschikkingen van 4 november 2005 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de BV) verschuldigde, maar niet of niet volledig betaalde, omzetbelasting alsmede loonbelasting en premie volksverzekeringen. De aansprakelijkstellingen zijn gegrond op artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en artikel 16 van Pro de Wet financiering volksverzekeringen (hierna: WFV). De beschikkingen hebben mede betrekking op de verzuimboeten en aanmaningskosten.
1.2. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de beschikkingen afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft:
- het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051213 ongegrond verklaard;
- het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214 gegrond verklaard;
- de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214 vernietigd;
- de beschikking nr. A06B42151A051214 herzien, doch uitsluitend in dier voege dat het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting, verschuldigd over de maand april 2005, wordt verminderd tot € 7.970 en dat het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de daarmee verband houdende invorderingsrente en boete dienovereenkomstig wordt verminderd;
- bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214, en
- gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 141 vergoedt.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 106. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 9 juni 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting in hoger beroep verhandelde, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank onder 2 van de bestreden uitspraak heeft vastgesteld.
3.2. Voorts is in hoger beroep op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan.
3.3. In het eerste verslag ex artikel 73a Fw van de bevindingen van de curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., van 23 februari 2006, heeft de curator, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende vermeld:
Gegevens onderneming: besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., statutair gevestigd te [Q], kantoorhoudende te [R] aan de [a-straat 1], met nevenvestigingen te [S], [T] en [U]
Faillissementsnummer: F06/127
Op verzoek: De Ontvanger van de Belastingdienst Rijnmond.
Datum uitspraak: 14 februari 2006
Curator: Mr J.G. Princen
R-C: Mr F.A.M. Veraart
Activiteiten onderneming: Groot- en detailhandel in kurk-, parket-, laminaat-, kunststof- en grindvloeren; het opzetten van en management voeren over de franchise.
Omzetgegevens:
resultaat vóór belastingen 2003: € 82.784,-- negatief
resultaat vóór belastingen 2004: € 328.931,92 negatief (nog geen definitieve cijfers bekend)
resultaat vóór belastingen 2005: € 230.092,71 negatief (nog geen definitieve cijfers bekend)
resultaat vóór belastingen 2006 (t/m 15 februari 2006): nog niet bekend.
Personeel gemiddeld aantal: 2
Verslagperiode: 14 februari tot en met 23 februari 2006
(...)
1. Inventarisatie
1.1 Directie en organisatie
Enig aandeelhouder en bestuurder van curanda is de heer [X], wonende te [Z]. De vennootschap houdt kantoor te (3047 AE) [R], aan de [a-straat-1] en heeft nevenvestigingen te [S], aan [b-straat 1], te [T], aan de [c-straat 1] alsmede te [U], aan de [d-straat 1].
Curanda houdt zich blijkens de omschrijving uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met de groot- en detailhandel in kurk-, parket-, laminaat-, kunststof- en grindvloeren alsmede met het opzetten van en management voeren over de franchise.
Curanda is gelieerd aan een aantal rechtspersonen die, voor zover in het kader van dit faillissement relevant, hieronder worden beschreven.
[C] B.V.
De heer [X] is tevens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V. (verder: [C]), statutair gevestigd te [V] en evenals curanda kantoorhoudende te [R], aan de [a-straat 1]. [C] houdt zich onder meer bezig met het beleggen in en het exploiteren van roerende en onroerende zaken. Curanda huurt volgens de heer [X] de inventaris, het rollend materieel en het onroerend goed van [C]. Blijkens de interne financiële stukken heeft curanda een rekeningcourantverhouding met [C]. Curanda heeft volgens de laatste interne cijfers nog een bedrag van circa € 285.000,-- te vorderen van [C].
[D] B.V.
Curanda leende in eerste instantie haar personeel in vanuit [D] B.V., gevestigd te [R] (verder: [D]). [D] is bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 januari 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr W.J. van Boven tot Rechter-Commissaris en Mr H.C.W. Waanders tot curator. Dit faillissement is op 20 januari 2004 opgeheven wegens de toestand van de boedel.
De heer [X] was tot 2 maart 2001 enig aandeelhouder van [D]. Bestuurder was tot diezelfde datum [C]. Stichting [E], gevestigd te [W], aan de [e-straat 1] heeft de heer [X] en [C] opgevolgd als enig aandeelhouder en bestuurder.
[F] B.V.
Voorafgaand aan het faillissement van [D] heeft [F], gevestigd te [M], de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van curanda van [D] overgenomen. [F] hield zich eveneens bezig met de detachering van werknemers. Op 12 mei 2004 is [F] in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank te Den Haag met benoeming van Mr J.M.J. Kuiltjens tot Rechter-Commissaris en Mr W.H. Slootweg tot curator. Het faillissement is bekend bij de Rechtbank Den Haag onder faillissementsnummer 04/280 F.
Blijkens de verslaglegging in dit faillissement is het faillissement aangevraagd door een (voormalig) werknemer. Voorts blijkt uit verslaglegging dat er een vordering bestond op curanda, [G] B.V. en [H] B.V.. Uit de verslaglegging blijkt tevens dat de heer [X] feitelijk bestuurder en aandeelhouder van [F]. Deze vennootschap is achtergelaten met een fiscale schuld van ruim € 3.000.000,-- en een schuld aan de bedrijfsvereniging van circa € 450.000,--. De bestuurders, waaronder de heer [X], zullen volgens de verslaglegging persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor het faillissementstekort, zulks onder meer vanwege het feit dat er nimmer een jaarrekening is gepubliceerd alsmede vanwege de ontoereikende administratie.
[A] B.V.
De heer [X] is eveneens enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (verder: [A]), gevestigd te [V] en eveneens kantoorhoudende op het adres van curanda te [R]. [A] hield zich eveneens bezig met de detachering van werknemers en heeft de personeelsleden en de uitlening aan curanda overgenomen van [F] B.V.
[A] is op 7 september 2005 door de Rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr A.J.M. Slot tot Rechter-Commissaris en met aanstelling van Mr R.M. Avezaat tot curator. Dit faillissement is bij de Rechtbank Den Haag bekend onder faillissementsnummer F 05/736. Volgens het eerste faillissementsverslag ex artikel 73a d.d. 5 januari 2006 zijn er door [A] geen jaarrekeningen gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van Uitvoeringsinstelling Werknemers Verzekeringen en College Zorgverzekeringen ter zake van vorderingen in hoofdsom groot € 166.589,75 respectievelijk € 102.276,86 uit hoofde van onbetaald gelaten premies.
Uit het eerste verslag in het faillissement van [A] blijkt dat [A] een vordering heeft op curanda groot € 618.000,-- uit hoofde van door [A] aan curanda ter beschikking gestelde werknemers. Deze vordering is door de curator van [A] inmiddels in het faillissement ingediend.
[I] B.V. i.o.
De personeelsleden van [A] zijn vóór het faillissement van [A], te weten per 1 september 2005, in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting [I] B.V. i.o. (verder: [I]), van waaruit curanda derhalve haar huidige medewerkers inleent. [I] houdt zich slechts bezig met de detachering van werknemers. Volgens de belastingdienst draagt [I], hoewel zij daartoe gehouden is, geen loonbelasting en sociale premies af. [X] heeft uiteindelijk jegens de curator verklaard dat hij de man achter [I] B.V. i.o. is. Van het uitzendbureau is enkel een mobiel telefoonnummer van een Irakees bekend. Er is loonadministratie van [I] bij curanda aangetroffen. Alle bedrijven worden administratief bijgestaan door [J] uit [N].
Voor zover de curator bekend is, is van [D], [F], [A] en [I], curanda de enige opdrachtgever (geweest) en zijn deze vennootschappen slechts opgericht ten behoeve van het inlenen van medewerkers door curanda.
[H] B.V.
Blijkens de interne financiële stukken is er voorts een rekening-courantverhouding met [H] B.V., statutair gevestigd te [V] en eveneens kantoorhoudende op het adres van curanda te [R]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [H] B.V. is [C] B.V.
[G] B.V.
[G] B.V. is een handelsnaam van [K] B.V., gevestigd te [V]. Deze vennootschap is in staat van faillissement verklaard door de rechtbank te Den Haag bij vonnis van 5 september 2001, met benoeming van Mr F.P. de Rooij tot Rechter-Commissaris en Mr Z.B. Göyömörei tot curator. Tot 1 juni 1997 was de heer [X] statutair bestuurder. [C] was van 12 november 2000 tot 22 mei 2001 statutair bestuurder en van 22 mei 2001 tot 21 juli 2003 was Stichting [E] statutair bestuurder. Enig aandeelhouder was laatstelijk eveneens Stichting [E]. Vóór Stichting [E] was [C] enig aandeelhouder.
Stichting [E]
Stichting [E] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren met ingang van 21 juli 2003. De stichting is op deze datum ontbonden door de Kamer van Koophandel.
[L] B.V.
[L] B.V., gevestigd te [V], handelde tot 25 april 2001 tevens onder naam [B] B.V. [L] B.V. heeft volgens de heer [X] omstreeks mei 2001 haar activiteiten verkocht aan curanda. Nadat de activiteiten verkocht waren aan curanda is [L] B.V. bij vonnis van 12 september 2001 van de Rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr F.P. de Rooij tot Rechter-Commissaris en Mr Z.B. Göyömörei tot curator.
(...)
1.2 Winst- en verlies
De curator verwijst naar het rapport inzake de jaarrekening 2003, naar de interne cijfers over 2004 en 2005 alsmede naar de tussentijdse cijfers over de periode 1 januari 2006 tot en met 15 februari 2006.
In 2003 is een omzet gerealiseerd van € 2.987.119,--. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.105.163,--, waardoor er een bruto-omzetresultaat is behaald van € 1.881.956,--. In totaal bedroegen de kosten € 1.949.579,- waardoor het netto-omzetresultaat uiteindelijk € 67.623,-- negatief bedroeg.
In 2004 is een omzet gerealiseerd van € 2.854.579,87. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.577.378,94 waardoor er een bruto omzetresultaat is behaald van € 1.277.200,93. De kosten bestonden met name uit doorbelast werk van derden en inkoopkosten: De kosten bedroegen in totaal € 3.183.636,64 waardoor het netto-omzetresultaat uiteindelijk € 329.056,77 negatief bedroeg.
In 2005 is de omzet gestegen naar € 2.937.844,74. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.452.576,03 zodat er een bruto-omzetresultaat is behaald van € 1.485.268,71 positief. Er is uiteindelijk een negatief resultaat vóór belastingen behaald van € 230.171,95.
In 2006 is tot en met 15 februari 2006 een bedrag omgezet van € 356.554,87. De kostprijs van de omzet over deze periode bedroeg € 97.256,60, zodat er een bruto-omzetresultaat gerealiseerd is van € 259.298,27 positief. Door de overige kosten ter grootte van € 84.412,35 is dit omzetresultaat verminderd naar een uiteindelijk (voorlopig) positief resultaat van € 174.885,92. Deze cijfers zijn volgens de curator erg voorlopig. Volgens een begroting opgesteld door [X] na fáillissementsdátum zou een winst van € 7.000,- per maand mogelijk zijn bij een maandomzet van € 250.000,--. De cijfers over de eerste 6 weken kunnen derhalve niet juist zijn.
3.4. In het tweede verslag ex artikel 73a Fw van de bevindingen van de curator in het faillissement van de BV heeft de curator, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende vermeld:
2. Vorderingen
De curator is er niet in geslaagd de vordering uit hoofde van ter beschikking gestelde werknemers groot € 618.837,21 op [B] B.V. te incasseren. Op 14 februari 2006 is door de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van [B] B.V. zulks met benoeming van mr J.G. Princen tot curator. De vordering van [A] B.V. is, bij de curator van [B] B.V. ingediend. Gelet op de vorderingen van de belastingdienst zal naar verwachting geen uitkering aan concurrente crediteuren kunnen plaats vinden.
5. Liquide middelen en banksaldi
Er zijn geen liquide middelen aangetroffen. De vennootschap hield een tweetal bankrekeningen aan bij ABN AMRO Bank N.V. De saldi van deze rekeningen waren € 4,84 en € 0,76 positief. Na datum faillissement zijn een tweetal restituties ontvangen van Stichting BPF Beroepsvervoer. Na verrekening van bankkosten is een bedrag groot € 380,04 overgeboekt naar de kantoorrekening van de curator en resteert thans nog een creditsaldo op de rekening bij ABN AMRO Bank N.V. van € 331,34.
V PASSIVA
1. Belastingdienst
De belastingdienst heeft vorderingen voor een totaalbedrag van € 479.379,-- bij de curator ingediend.
2. UWV
UWV heeft vorderingen voor een totaalbedrag van € 277.175,44 bij de curator ingediend.
3. Overige crediteuren.
Tot op heden heeft alleen PVF Achmea (Bedrijfspensioenfonds Langdurige Uitzendkrachten) een concurrente vordering van € 20.650,-- uit hoofde van onbetaalde premie 2004/2005 ter verificatie bij de curator ingediend.
VI OVERIGE ZAKEN
(...)
4. Bestuurdersaansprakelijkheid
a. Boekhoudplicht
De gevoerde administratie door [J] geeft een deugdelijk inzicht in de baten en lasten van de vennootschap.
b. Depot jaarrekeningen
Sinds de oprichting in september 2001 is geen enkele jaarrekening gedeponeerd.
c. Stortingsverplichting aandelen
De curator heeft nog niet kunnen vaststellen of aan de stortingsplicht is voldaan.
d. Onbehoorlijk bestuur
De curator is van mening dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij doorbelasting van de totale brutosalarissen was bekend dat slechts de netto salarissen door [B] B.V. maandelijks werden voldaan. Bij de beantwoording van de vraag of de gezamenlijke crediteuren gebaat zijn bij het instellen van een rechtsvordering is echter van even groot belang of er verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder zijn.
De curator heeft van de Belastingdienst vernomen dat de heer [X] aansprakelijk is gesteld voor de ontstane belastingsschulden in de verschillende faillissementen waarin de heer [X] als (indirect) bestuurder is betrokken.
De Belastingdienst heeft terzake op alle onroerende zaken van de bestuurder reeds beslag gelegd. Het ziet er naar uit dat voor de concurrente vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijk geen verhaal aanwezig zal zijn, zodat het starten van een procedure jegens de bestuurder niet in het belang van de gezamenlijke crediteuren is.
Omschrijving geschil, standpunten en conclusies van partijen
4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende terecht door de Inspecteur aansprakelijk is gesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
4.3. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de beschikkingen waarbij hij aansprakelijk is gesteld.
4.4. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Overwegingen omtrent het geschil
5.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep geen klachten gericht tegen de oordelen 4.1. tot en met 4.4. in de uitspraak van de rechtbank. In onderdeel 4.16 van de aanvulling op het hoger beroepschrift wordt niet geconcludeerd tot terugwijzing van de zaak naar de Ontvanger. Het Hof leidt daaruit af dat in hoger beroep op dit punt tussen partijen geen geschil meer bestaat.
5.2. Bestuurders van rechtspersonen zijn onder omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen en premies. Artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: IW), lid 1 tot en met lid 3, luidt sinds 1 januari 2000, voor zover thans van belang:
1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting (....) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting (...) in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. (...)
3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
5.3. Voldoet het lichaam aan de meldingsregeling, dan moet de Ontvanger, wil hij de bestuurder aansprakelijk stellen, aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan de melding (art. 36, derde lid, IW). Het Hof zal er in het hiernavolgende veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de BV op 25 juni 2004 op rechtsgeldige wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan. Derhalve dient te worden beoordeeld of aannemelijk is, dat het niet betalen van de belasting- en premieschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
5.4. In de onderhavige zaak ligt in de stellingen van de Ontvanger onder meer besloten dat aan belanghebbende wordt verweten dat hij als bestuurder van de BV onbehoorlijk en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger doordat hij, samengevat weergegeven, een constructie heeft gehanteerd waardoor de BV niet of niet tijdig, dan wel niet volledig de door haar verschuldigde belasting en premies kon betalen, als gevolg waarvan de Ontvanger is benadeeld.
5.5. Bij de beoordeling van die stelling zal hetgeen de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 8 december 2006, nr. C05/256, LJN AZ0758 worden vooropgesteld. De Hoge Raad overwoog, voor zover in de onderhavige zaak van belang:
3.5. (...) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) (...) (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
(...) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
5.6. Derhalve is een bestuurder aansprakelijk indien hem ernstig persoonlijk verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Indien het voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is dat door zijn handelwijze schade jegens de Ontvanger kan ontstaan, impliceert dat doorgaans een voldoende ernstig persoonlijk verwijt.
5.7. Bij de beantwoording van de vraag of de aan belanghebbende verweten handelingen onrechtmatig jegens de Ontvanger zijn, zal het Hof alle ter zake dienende omstandigheden van de onderhavige zaak in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. Dat betekent ook dat het Hof bij de vaststelling van het vereiste causaal verband dient te onderzoeken of de belasting- en premieschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, onbetaald zijn gebleven als gevolg van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dit op grond van het geheel van de, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, aan belanghebbende verweten gedragingen aannemelijk is te achten.
5.8. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag in hoeverre belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven.
5.9. De Ontvanger heeft de door belanghebbende gehanteerde constructie als volgt beschreven. De goed renderende onderneming in kunststof grindvloeren wordt ondergebracht in twee vennootschappen. De in- en verkoop, en dus de kasstroom, verloopt via de "werkmaatschappij". Alle werknemers, niet alleen de vloerenleggers, maar ook de commerciële en administratieve werknemers die voor de werkmaatschappij werkzaam zijn, worden op de loonlijst geplaatst van de andere vennootschap, een "detacheringsmaatschappij". De detacheringsmaatschappij heeft geen andere opdrachtgevers dan de werkmaatschappij. De detacheringsmaatschappij factureert de werkmaatschappij voor de door haar uitgeleende werknemers. Het factuurbedrag bestaat uit doorberekende loonkosten (lonen inclusief belasting en premies) en een opslag van 2 percent "handlingskosten". De detachteringsmaatschappij maakt naast de lonen geen andere kosten. De werkmaatschappij betaalt de detacheringsmaatschappij niet het gehele factuurbedrag, doch slechts een gedeelte dat voldoende is voor de betaling van de nettolonen van haar werknemers. De werknemers worden voldaan, maar de fiscale verplichtingen blijven onbetaald. De detacheringsmaatschappij heeft geen eigen bedrijfsadres, geen eigen inventaris en geen voorraden. De met de verkoop van de vloeren samenhangende loon- en omzetbelastingschulden alsmede de premieschulden ontstaan in een vennootschap die haar schuldeisers (in de praktijk zijn dat alleen de Belastingdienst en het UWV) geen enkel verhaal biedt. In de periode waarop de onderhavige aansprakelijkstellingen zien was [B] B.V. de werkmaatschappij en de BV de detacheringsmaatschappij. Belanghebbende was in beide vennootschappen de allesbepalende bestuurder.
5.10 Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de vele in het dossier aanwezige getuigenverklaringen waarop de Ontvanger zich beroept, blijkt dat belanghebbende bij [B] en de BV een leidende en allesoverheersende positie innam, het beleid van deze vennootschappen bepaalde en volledig op de hoogte was van de financiële posities van de vennootschappen en van (de redenen van) het niet of niet geheel betalen door [B] van de facturen van de BV.
5.11. De Ontvanger heeft gesteld en belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de BV met ingang van april 2004 de verschuldigde LB/PV en OB niet meer aan de Ontvanger betaalde en dat dit rechtstreeks en uitsluitend werd veroorzaakt door de volgende omstandigheden:
- [B] betaalde de facturen van de BV niet of slechts ten dele;
- de BV wendde de door haar van [B] ontvangen bedragen uitsluitend aan voor de betaling van de netto-lonen van haar werknemers, rekeningen van leveranciers van grondstoffen en dergelijke.
De Ontvanger heeft voorts onweersproken gesteld dat de BV:
- niet naar andere opdrachtgevers heeft gezocht toen bleek dat [B]de facturen niet betaalde;
- geen enkele actie heeft ondernomen om [B] tot volledige betaling van de facturen te bewegen;
- nimmer heeft overwogen een gedeelte van de door haar ontvangen te gebruiken om daarmee de bevoorrechte vorderingen van de Ontvanger te voldoen.
5.12. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van elk van de onder 1.1. in het vonnis van de rechtbank genoemde belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 25 november 2003 tot het voor de desbetreffende belastingschuld geldende, onder 4.5 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde tijdstip. Bij dit oordeel neemt het Hof, evenals de rechtbank, het volgende in aanmerking. Aannemelijk is dat belanghebbende, gebruik makend van zijn leidende en overheersende positie bij [B], heeft bewerkstelligd dat deze vennootschap aan de BV niet meer betaalde dan de bedragen die de BV nodig had voor de betaling van de nettolonen van haar werknemers en nog enkele bijkomende kosten. Voorts is aannemelijk dat belanghebbende, als enig bestuurder van de BV, ervoor heeft gekozen, althans heeft toegelaten, dat de BV de belangen van de fiscus als schuldbelanghebbende willens en wetens verwaarloosde doordat zij de vorenbedoelde belastingschulden niet voldeed terwijl de daarvoor benodigde gelden wel, althans ten dele, bij de BV aanwezig waren doch werden gebruikt voor andere doeleinden, met name de betaling van de nettolonen van de werknemers. In dit verband is nog van belang dat belanghebbende, hoewel hij als enig bestuurder van de BV daarvoor de eerst aangewezene was, niets heeft ondernomen om de achterstallige betalingen bij [B] in te vorderen en/of tot een betalingsregeling met [B] te komen. De stelling van belanghebbende dat het personeelsbestand van de BV is ingekrompen van 63 werknemers in 1999 naar 41 werknemers in 2005, is niet relevant aangezien gesteld noch gebleken is dat dit wijziging heeft gebracht in de gedragslijn van de BV om alle beschikbare middelen te gebruiken voor de betaling van nettolonen en enige bijkomende kosten. Hooguit bracht de personeelsinkrimping mee dat de belastingschulden van de BV iets minder snel opliepen. Tot betaling van verschuldigde belasting heeft de inkrimping van het personeelsbestand niet geleid. Bij dit alles is niet van belang welke reden [B] ervoor had de facturen van de BV niet volledig te betalen.
5.13. Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende als bestuurder van de BV bewust ervoor zorg heeft gedragen dat de vorenbedoelde belastingschulden onbetaald bleven. Belanghebbende wist of had redelijkerwijze moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. Ter zake treft hem persoonlijk een ernstig verwijt. Zelfs als moet worden aangenomen dat belanghebbende, zoals hij stelt, zich niet persoonlijk heeft verrijkt, doet zulks niet af van voormeld oordeel. Door zijn handelwijze heeft hij de onderneming in vloeren, die naar zijn eigen zeggen reeds vanaf 1999 verlieslijdend was, gefinancierd met gelden die de Ontvanger toekwamen, welke gelden de Ontvanger uiteindelijk niet zijn toegevloeid. De conclusie moet derhalve zijn dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld, zowel voor de onbetaald gebleven belastingen en premies als voor de invorderingsrente, de boetes en de aanmaningskosten.
5.14. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, J.W. Savelbergh en P.M. Verhagen, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 21 juli 2009 in het openbaar uitgesproken. Deze uitspraak is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Savelbergh.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.