Uitspraak
Rolnummer: 22-004626-05
Parketnummer: 10-000021-02
Datum uitspraak: 5 december 2008
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2005 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [woonplaats] op [geboortedag 1948],
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 10 oktober 2007, 18 en 20 februari 2008, 3, 16 en 23 juni 2008, 5, 12 en 21 november 2008.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat heeft gevorderd vernietiging van het vonnis waarvan beroep, vaststelling van de straf voor de niet in hoger beroep aan de orde zijnde feiten op een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren en een geldboete van € 6.000,00 en veroordeling van de verdachte ter zake van het in hoger beroep aan de orde zijnde feit tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals op de terechtzittingen in eerste aanleg op vorderingen van de officier van justitie van 7 oktober 2004, 28 februari 2005 en 24 mei 2005 ter terechtzitting gewijzigd. Van de inleidende dagvaarding en wijzigingen is een kopie in dit arrest gevoegd.
Procesgang
In eerste aanleg is de dagvaarding partieel nietig verklaard ten aanzien van de feiten 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10 en 11. Voorts is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor zover het betreft de feiten 3, 6, 7 en 10 voor het overige, feit 18 deels, voor zover betrekking hebbende op de periode tot 16 maart 1997, en de feiten 19 en 20 deels, voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 1 januari 1998. De rechtbank heeft niet bewezen geacht de onder 1 en 17 tenlastegelegde feiten en het onder 19 tenlastegelegde feit voor zover betrekking hebbende op de periode tot 1 januari 1998 en heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Tot slot is de verdachte veroordeeld ter zake van de onder 2, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18 voor het overige en 20 voor het overige tenlastegelegde tot een geldboete van € 6.000,00, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, met aftrek van voorarrest, zodat na deze aftrek 126 uur, subsidiair 63 dagen vervangende hechtenis resteren, met beslissingen omtrent het beslag zoals nader in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte en door het openbaar ministerie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Bij akte van 26 september 2007 is het appel door het openbaar ministerie ingetrokken.
Omvang van het hoger beroep
In hoger beroep is enkel aan de orde het appel van de verdediging, welk appel blijkens de appelakte van 23 juni 2005 beperkt is tot de beslissing met betrekking tot feit 18, kort gezegd: omkoping van [de ambtenaar].
Het hof is van oordeel dat de onderhavige tenlastelegging beschouwd dient te worden als een impliciet cumulatieve tenlastelegging waarin meerdere omkopingsfeiten zijn tenlastegelegd, in de zin van gevoegde strafbare feiten, waarop artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is. Dientengevolge zijn de omkopingshandelingen waarvan de verdachte is vrijgesproken (giften, te weten (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid Okura en een golfset (ter waarde van ƒ 4.965,95)) niet meer aan de orde in hoger beroep.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.
Strafbepaling feiten die niet meer aan de orde zijn
Het in het voorgaande overwogene brengt mee, dat het hof - nu in eerste aanleg ter zake van de onder 2, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, en de onder 18 en 20 (voor zover het openbaar ministerie ontvankelijk was in de vervolging) tenlastegelegde feiten één hoofdstraf is uitgesproken - op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een hoofdstraf voor de in eerste aanleg bewezenverklaarde maar in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde feiten dient te bepalen (zie ook de uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2000, NJ 2000, 646).
Het hof zal ten aanzien van de in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde feiten 2, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, en 20, gelet op de aard en de ernst van de feiten, de op te leggen straf bepalen op een geldboete van € 6.000,00, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Verjaring
Op de gronden door de rechtbank aangevoerd komt ook het hof tot het oordeel dat artikel 177 oud Pro van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, dat uitgegaan dient te worden van een oude strafbedreiging van 2 jaren en een verjaringstermijn van 6 jaren en dat de verjaringstermijn gestuit is door de inbewaringstelling van de verdachte op 17 maart 2003. Eén en ander brengt met zich dat de feiten gepleegd vóór 17 maart 1997 zijn verjaard, derhalve de giften, te weten de (reis- en verblijf)kosten van de (golf)reis naar Zwitserland, de (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid YabYum en een geldbedrag van ƒ 5.000 of daaromtrent, althans geld, en dat het openbaar ministerie ten aanzien van die feiten niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard.
Verweren betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Gelet op hetgeen hieronder overwogen en de hierna te nemen beslissing van het gerechtshof zal het hof uit proceseconomische overwegingen de door de verdediging gevoerde verweren zoals verwoord in de pleitnota onbesproken laten.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Aan de verdachte wordt verweten dat hij (tezamen en in vereniging met anderen) opdracht heeft gegeven tot dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de tenlastegelegde omkoping, door de besloten vennootschap [bedrijf X] gepleegd. Deze omkoping zou hebben bestaan uit het aanbieden van (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Schotland en/of Ierland aan [de ambtenaar], hoofd (afdeling) realisatie werken bij de Directie [provincie] van Rijkswaterstaat.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep het uitdrukkelijke standpunt ingenomen dat de verdachte als feitelijk leidinggever aan de tenlastegelegde omkoping kan worden aangemerkt. Van belang hierbij is, dat naar vaste jurisprudentie van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging, begaan door een rechtspersoon, sprake is indien:
1. de rechtspersoon als dader van het strafbare feit kan worden aangemerkt en
2. de verdachte maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.
(zie onder andere de uitspraken van de Hoge Raad van 16 december 1986, NJ 1987, 321 en 1987, 322, 21 januari 1992, NJ 1992, 414, en tevens 18 januari 1994, DD 94, 206)
Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat [de ambtenaar] samen met de [technisch directeur bij bedrijf X, hierna: technisch directeur] op 3 juli 1997 naar Edinburgh is gevlogen in het vliegtuig van [bedrijf X]. Beiden hebben gedurende twee nachten in Schotland verbleven en hebben daar één dag gegolfd. Vervolgens zijn zij op 5 juli 1997 naar Cork gevlogen waar zij gedurende enkele uren een tunnel hebben bezocht, waar [firma Y] (een dochteronderneming van bedrijf X) een werk had. Daarna zijn de [technisch directeur] en [de ambtenaar] weer teruggereisd naar Nederland.
De [technisch directeur] heeft op 7 mei 2003 en op 12 mei 2003 bij de Rijksrecherche verklaard dat het bezoek aan de tunnel slechts een dekmantel voor het reisje zou zijn. Werkelijk doel van de reis was het fêteren van [de ambtenaar]. Het zou gaan om een soort "gentlemen's agreement". [de ambtenaar] mocht op kosten van [bedrijf X] allemaal leuke dingen doen. Onuitgesproken was het de bedoeling dat hij hierdoor beslissingen zou nemen die gunstig zouden uitpakken voor [bedrijf X]. Meer in concreto was het de bedoeling dat, door [de ambtenaar] uitgebreid in de watten te leggen, [bedrijf X] de opdracht voor het Ras-Zuid project zou krijgen (processen-verbaal van verhoor van 7 mei 2003 en 12 mei 2003, zaaknummer 20010156, respectievelijk pagina 268 en verder in de ordner Deel I algemeen en pagina 497 en verder in de ordner reis Schotland/Ierland, beiden onderdeel van het Dudokdossier).
Bij de Rijksrecherche heeft de [technisch directeur] voorts verklaard dat de verdachte van het fêteren van [de ambtenaar] zou hebben geweten. Volgens de [technisch directeur] had [verdachte] erop aangedrongen om het ambtenaren naar de zin te maken en zou hij in hoofdlijnen op de hoogte zijn van hetgeen de [technisch directeur] met [de ambtenaar] deed. Verdachte zou zelf ook [de ambtenaar] "in de watten hebben gelegd", onder andere door met hem naar de hoeren te gaan (zie voornoemd proces-verbaal van verhoor van 7 mei 2003).
Het initiatief voor de reis naar Schotland en Ierland zou van de verdachte dan wel van diens medeverdachte [leidinggevende bij bedrijf X] afkomstig zijn. De verdachte zou de [technisch directeur] en [de ambtenaar] uitgeleide hebben gedaan bij vertrek van het kantoor van [bedrijf X] te [plaats] naar Schiphol (zie voornoemd proces-verbaal van verhoor van 12 mei 2003).
Later is de [technisch directeur] teruggekomen op deze verklaringen en heeft hij gesteld dat het om een puur zakelijke reis ging en zeker niet om een snoepreisje ter omkoping van [de ambtenaar]. Wat daarbij opvalt is, dat er grote discrepanties bestaan tussen de verschillende verklaringen die de [technisch directeur] heeft afgelegd.
Het hof heeft in het bijzonder twijfels over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de [technisch directeur] voor zover deze verklaringen betrekking hebben op de rol van de verdachte en de medeverdachte [leidinggevende bij bedrijf X] bij de tenlastelegede omkoping. Toen de [technisch directeur] deze verklaringen aflegde had hij een zakelijk conflict met de verdachte en diens medeverdachte. Dit conflict had geleid tot ontslag van de [technisch directeur] en tot een gerechtelijke procedure. Het is goed mogelijk dat deze omstandigheid van invloed is geweest op de verklaringen die de [technisch directeur] heeft afgelegd over de beweerdelijke rol van de verdachte bij de omkopingen.
Het hof stelt voorts vast dat er in het dossier onvoldoende steunbewijs aanwezig is voor de voor de verdachte belastende verklaringen van de [technisch directeur], voor zover deze verklaringen betrekking hebben op de opdrachtgevende of leidinggevende rol van de verdachte bij de ten laste gelegde omkoping. Het hof overweegt dienaangaande dat het door de advocaat-generaal aangehaalde proces-verbaal waarin gerelateerd wordt over de naam van de verdachte op een factuur met betrekking tot het zakenvliegtuig van de Holding van [bedrijf X], onvoldoende is om als steunbewijs te dienen, nu niet is komen vast te staan dat de op de factuur vermelde naam daadwerkelijk de verdachte betreft, noch dat het de verdachte zelf is geweest die het vliegtuig besteld heeft en de factuur op zijn naam heeft laten zetten, danwel dat de verdachte er anderszins van op de hoogte is geweest. Ook de door de advocaat-generaal bij repliek genoemde brief aan '[naam]' kan niet als steunbewijs dienen, nu deze onvoldoende duidelijk is en voor velerlei uitleg vatbaar.
Het hof zal daarom de belastende verklaringen van de [technisch directeur] niet bezigen voor het bewijs van het ten laste gelegde opdracht- of leidinggeven, aangezien het hof deze niet betrouwbaar genoeg acht en deze onvoldoende bevestiging vinden in andere bewijsmiddelen.
Het hof overweegt voorts dat tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 3 juni 2008 [de ambtenaar] weliswaar heeft verklaard dat hij vóór die bewuste reis met de verdachte had afgesproken dat hij in Ierland zou kijken naar het omspoelen van een tunnel, maar volgens [de ambtenaar] is toen niet gesproken over het golfen in Schotland. Uit de verklaringen van [de ambtenaar] blijkt niet dat de verdachte de golfreis aanvaardde of placht te aanvaarden.
Tot slot overweegt het hof dat de stelling van de advocaat-generaal, dat de verdachte er telkens voor heeft gekozen om zich te beroepen op zijn zwijgrecht feitelijke grondslag mist. De verdachte heeft immers op 3 juni 2008 ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring afgelegd. Het hof gaat dan ook voorbij aan de door de advocaat-generaal aan haar stelling verbonden conclusie om de door haar gestelde proceshouding in de overwegingen te betrekken.
Nu op grond van de resterende stukken van het dossier en op grond van het onderzoek ter terechtzitting met onvoldoende zekerheid is komen vast te staan dat aan de criteria voor het opdracht- of leidinggeven is voldaan, dient de verdachte van het aan hem ten laste gelegde - voor zover in hoger beroep nog aan de orde en niet verjaard - te worden vrijgesproken.
Beslag
Ten aanzien van het inbeslaggenomen voorwerp, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen met bijlage, zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte.
BESLISSING
Het hof:
Bepaalt de hoofdstraf voor het in eerste aanleg onder 2, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, en 20 bewezenverklaarde op een geldboete van € 6.000,00, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van de tenlastegelegde feiten voor zover gepleegd in de periode voor 17 maart 1997 (giften, te weten de (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland, (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid YabYum en een geldbedrag van ƒ 5.000 of daaromtrent, althans geld).
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde voor het overige heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de teruggave aan de verdachte van het voorwerp, zoals vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen met bijlage.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. Reinking, mr. A.L.J. van Strien en mr. R.C. Langeler, in bijzijn van de griffier mr. E.J.M. van der Laan.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 5 december 2008.