Uitspraak
Arrest d.d. 23 oktober 2012
Zaaknummer 200.089.837/01
(zaaknummer rechtbank: 76359/ HA ZA 09-866)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Markant V.O.F.,
gevestigd te Emmen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Markant,
advocaat: mr. M. Meijjer, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. K.J. Zeef, kantoorhoudende te Ter Apel.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 augustus 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere verloop van de procedure
Ingevolge voormeld arrest heeft op 26 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden tot het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een schikking. De zitting heeft niet tot een schikking geleid.
Vervolgens heeft Markant een memorie van grieven genomen.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis d.d. 23 juni 2010, alsmede het vonnis d.d. 23 maart 2011, door Rechtbank Assen tussen partijen gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I voor recht te verklaren dat:
a: de opbrengsten van de door [VOF Amusementsautomaten]
in de horecagelegenheid gevestigd aan [adres] geplaatste
speelautomaten over de periode vanaf 1 oktober 2008 tot 15 november 2011 aan
appellante toekomen.
b: geïntimeerde tot 15 november 2011 verplicht is om de speelautomaten in voornoemde
horecagelegenheid te gedogen en dat het hem niet is toegestaan om het gebruik van
die speelautomaten op welke wijze dan ook te hinderen, zulks op straffe van een
dwangsom ad € 250 per dag, althans, voor zover na 15 november 2011 arrest zal
worden gewezen, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tot 15 november 2011 verplicht
was om de speelautomaten in voornoemde horecagelegenheid te gedogen en dat het
hem niet was toegestaan om het gebruik daarvan op welke wijze dan ook te hinderen.
II geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen, tegen behoorlijk bewijs van
kwijting:
a: een bedrag ad € 9.000, betrekking hebbende op de periode 1 april 2009 tot en met
30 september 2009, te vermeerderen met € 1.500 per maand vanaf 1 oktober 2009 tot
en met de datum van het in deze te wijzen arrest, althans een door Uw Gerechtshof in
goede justitie te bepalen bedrag.
b: de wettelijke rente over het onder IIa toegewezen bedrag, te berekenen vanaf de
datum der onrechtmatige toe-eigening, althans de dag der dagvaarding, tot de dag van
volledige betaling van het onder IIa toe te wijzen bedrag.
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instantiën."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Markant in het door haar ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel dit beroep af te wijzen en de vonnissen tussen partijen gewezen van de Rechtbank Assen d.d.
23 juni 2010 en 23 maart 2011, zo nodig met verbetering van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling Markant in de kosten van dit hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 23 juni 2010 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling in rechtsoverweging 2.6 waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen en met hetgeen verder is komen vast te staan.
2. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de helft van de opbrengst van de speelautomaten tot 1 april 2009 aan Markant is uitgekeerd. Die grief is terecht voorgedragen. Uit de stellingen van partijen volgt immers slechts dat de opbrengst van de speelautomaten over de periode 1 oktober 2008 tot en
1 januari 2009 aan Markant is uitgekeerd. De gegrondheid van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep nu de rechtbank in haar dictum voor recht heeft verklaard dat alleen de opbrengsten na 1 april 2009 aan [geïntimeerde] toekomen.
3. In deze zaak gaat het, samengevat, om het volgende.
3.1 Markant dreef tot 1 oktober 2008 de horecagelegenheid Markant aan het Marktplein 62, te Emmen (hierna ook: horecagelegenheid Markant). [geïntimeerde] is de huidige exploitant van die horecagelegenheid.
3.2 Markant heeft twee vennoten: [vennoot 1] en [vennoot 2].
3.3 Tussen [vennoot 1] en [vennoot 2] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is met betrekking tot de horecagelegenheid Markant een overnameconstructie in twee fasen tot stand gekomen. De afspraken met betrekking tot de overname (eerste fase) zijn vastgelegd in een overeenkomst vennootschap onder firma (hierna: VOF-overeenkomst) en de intentieverklaring die als bijlage bij de VOF-overeenkomst is opgenomen. Beide documenten zijn
door partijen op 1 oktober 2008 getekend.
3.4 In de VOF-overeenkomst is het volgende bepaald.
(…)
Artikel 4 Inbreng Pro
1. Iedere vennoot brengt zijn volledig onverdeelde arbeidskracht, vlijt, kennis, relaties en diploma's in, alsmede de op zijn naam gestelde vergunningen, voorzover deze op de door de vennootschap uit te oefening onderneming betrekking hebben.
2. Voorts brengen vennoten sub 2 (hof: [vennoot 2]), en sub 3 (hof: [vennoot 1]) activa en passiva in, zoals blijkt uit de opgemaakte openingsbalans opgemaakt per de datum van aangaan van de vennootschap, zoals in artikel 3 is Pro vermeld. (…)
(…)
In de intentieverklaring is het volgende bepaald:
(…)
Artikel 1
1.1 dat per 1 oktober 2008 een nieuwe vennootschap onder firma zal worden opgericht onder de naam "V.o.f restaurant Markant", met handelsnaam "De Markant".
1.2 Door vennoot 1 (hof: [vennoot 1]) en vennoot 2 (hof: [vennoot 2]) zullen de activiteiten, inventaris met toebehoren en bestaande leningen van InBev en [X] worden ingebracht vanuit de Markant V.o.f."
1.3 Vennoot 3 (hof: [geïntimeerde]) koopt zijn deel voor € 80.000 als zijnde 50% van de waarde van goodwill en inventaris van voorheen "Markant V.o.f".
(…)
Artikel 3
Vennoten 1 en 2 zullen zich per 31 maart 2009 terugtrekken uit de onderneming en hun resterende aandeel van 25% aanbieden aan vennoot 3 voor een bedrag van ieder € 40.000.
Artikel 4
Tevens bevestigen de verkopende vennoten dat aan de onderneming (periodieke)verplichtingen zoals abonnementen, contracten leveranciers en verzekeringspremies juist en volledig zijn gespecificeerd in bijlage I.
(…)
Artikel 4.2
Door vennoot 3 wordt € 80.000 betaald voor 50% van de goodwill, inventaris minus genoemde schulden van voorheen "Markant V.o.f.". Een opstelling van goodwill, inventaris en schulden is bijgevoegd in bijlage II. Vennoten I en II zijn volledig verantwoordelijk voor het afwikkelen van lopende vorderingen en verplichtingen. Een overzicht van de lopende vorderingen, verplichtingen en lopende arbeidscontracten per 1 oktober 2008 zullen aan deze overeenkomst worden toegevoegd in bijlage III. Tevens zal er een beginbalans per 1 oktober 2008 worden bijgevoegd in bijlage IV. Naar behoefte zal er een verkort boekenonderzoek plaatsvinden in opdracht van de vennoten. (…)
(…)
3.4 Per 1 april 2009 heeft [geïntimeerde] (de tweede fase van de overname) de aandelen van [vennoot 1] en [vennoot 2] in VOF Restaurant Markant overgenomen voor een totaalbedrag van € 80.000,-.
3.5 In de horecagelegenheid Markant bevinden zich speelautomaten. De opbrengst van die speelautomaten komt voor de helft toe aan de exploitant van de automaten ([VOF Amusementsautomaten]). De andere helft is tot
31 december 2008 uitbetaald aan Markant. Vanaf 1 april 2009 is de opbrengst door [VOF Amusementsautomaten] aan [geïntimeerde] uitbetaald.
De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
4. Markant heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Assen. Markant heeft daarbij gevorderd, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat a) de opbrengsten van de door VOF Amusementsautomaten
Chris van der Weide in de horecagelegenheid Markant geplaatste speelautomaten over de periode vanaf 1 oktober 2008 tot 15 november 2011 aan Markant toekomen, en b) [geïntimeerde] verplicht is om de speelautomaten in voornoemde horecagelegenheid tot 15 november 2011 te gedogen en het gebruik daarvan niet te verhinderen, zulks op straffe van een dwangsom. Markant heeft ook nog gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld aan haar onder andere een bedrag van
€ 9.000,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Aan haar vorderingen heeft Markant ten grondslag gelegd dat [vennoot 1] en [vennoot 2] met [geïntimeerde] mondeling zijn overeengekomen dat de opbrengsten van de in horecagelegenheid Markant bevindende speelautomaten over de periode 1 oktober 2008 tot en met
15 november 2011 (de einddatum van het lopende contract met [VOF Amusementsautomaten]) aan Markant toekomen.
5. [geïntimeerde] heeft deze afspraak betwist. Volgens [geïntimeerde] zijn
alle activiteiten, waaronder de exploitatie van de speelautomaten, door [vennoot 1] en [vennoot 2] ingebracht in VOF Restaurant Markant zodat de opbrengsten vanaf
1 oktober 2008 aan VOF Restaurant Markant toekomen en vanaf 1 april 2009 aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd, eveneens verkort weergegeven, dat de opbrengsten van de door [VOF Amusementsautomaten] in voornoemde horecagelegenheid geplaatste speelautomaten over de periode 1 oktober 2008 tot 1 april 2009 toekomen aan VOF Restaurant Markant dan wel aan haar vennoten en na 1 april 2009 aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft tevens gevorderd dat Markant wordt veroordeeld aan VOF Restaurant Markant een bedrag te betalen van € 8.615,14 vermeerderd met wettelijke rente.
6. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 juni 2010 Markant toegestaan te bewijzen dat partijen zijn overgekomen dat de opbrengst van de speelautomaten in de periode van 1 oktober 2008 tot 15 november 2011 aan Markant zou toekomen. Daartoe zijn een viertal getuigen ([vennoot 1], [vennoot 2], [getuige 1] en [getuige 2]) gehoord.
7. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 23 maart 2011 geoordeeld dat Markant in het bewijs niet is geslaagd. De rechtbank heeft de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de opbrengsten van de speelautomaten vanaf
1 april 2009 aan [geïntimeerde] toekomen, toegewezen. Tegen beide beslissingen is Markant in hoger beroep gekomen. Voor het overige is ook de reconventionele vordering afgewezen. Daartegen is geen middel ingesteld.
De (overige) grieven
8. Grief 2 keert zich tegen de bewijsopdracht zoals geformuleerd in rechtsoverweging 7.3 van het vonnis van 23 juni 2010 in samenhang met de daaraan voorafgaande overwegingen in het tussenvonnis en het bewijsvermoeden dat de rechtbank aan de intentieverklaring heeft ontleend, als overwogen in rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis.
Bewijsopdracht
9. De grief houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 7.3 van het tussenvonnis Markant ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat Markant en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat de opbrengst van de speelautomaten in de periode
1 oktober 2008 tot 15 november 2011 aan Markant toekomt. Markant stelt zich op het standpunt dat de exploitatie van de speelautomaten niet in VOF Restaurant Markant is ingebracht. Volgens Markant had de rechtbank om die reden [geïntimeerde] moeten belasten met het bewijs dat het contract wèl is ingebracht.
10. Het hof kan Markant in haar betoog niet volgen. Krachtens vaste rechtspraak draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een overeenkomst, op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast van die overeenkomst. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, rust derhalve op Markant de bewijslast van de door haar gestelde – en door [geïntimeerde] betwiste – afspraak dat de opbrengst van de speelautomaten in de periode 1 oktober 2008 tot 15 november 2011 aan Markant zou toekomen.
11. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat aan artikel 1.2 van de intentieverklaring het bewijsvermoeden kan worden ontleend dat de exploitatie van de speelautomaten door Markant in VOF Restaurant Markant is ingebracht. Daartoe is het volgende redengevend.
12. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
13. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden (het betreft hier een overnamecontract waarbij beide partijen werden bijgestaan door hun adviseurs) als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de intentieverklaring. Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 1.2 volgt, dat de exploitatie van de speelautomaten is ingebracht. Naar het oordeel van het hof bestaat er slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 1.2 van de intentieverklaring indien Markant stelt en bewijst dat partijen met betrekking tot speelautomaten andersluidende afspraken hebben gemaakt.
14. Door Markant zijn evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de door haar voorgestane afspraak kunnen dragen. Het enkele feit dat de vergunning voor de exploitatie van de speelautomaten en het contract met [VOF Amusementsautomaten] op naam van Markant is blijven staan, is naar het oordeel van het hof niet relevant voor de vraag of er tussen Markant en [geïntimeerde] overeenstemming is bereikt over de gestelde andersluidende afspraak. Het feit dat [VOF Amusementsautomaten] tot
1 januari 2009 de opbrengst nog aan Markant heeft uitgekeerd, acht het hof om dezelfde reden evenmin relevant. Het ontbreken van de verplichting tot de afdracht van 50% van de opbrengst van de automaten aan [VOF Amusementsautomaten] op het overzicht van lopende verplichtingen bij de intentieverklaring, draagt evenmin bij aan de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de exploitatie van de speelautomaten buiten de overname zou worden gehouden. Dit geldt evenzo voor de stelling dat het contract niet is opgenomen op de openingsbalans van VOF Restaurant Markant, nog daargelaten dat de openingsbalans de ingebrachte activa niet nader omschrijft.
15. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
Bewijswaardering
16. De grieven 3 tot en met 7 betreffen de waardering van het door Markant geleverde getuigenbewijs door de rechtbank. Markant bestrijdt het oordeel dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het Hof zal het aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig beoordelen en daarbij hetgeen in de toelichting op de grieven is aangevoerd, behandelen.
17. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de rechter in beginsel vrij is in de waardering van bewijs. Anders dan Markant stelt, behoeft de rechter niet te motiveren waarom hij bij verschillende verklaringen van een getuige de ene verklaring wel en de andere niet gebruikt, mits de motivering voldoende inzicht geeft in de gedachtegang van de rechter.
18. Bij de waardering van getuigenbewijs kan de rechter, anders dan Markant stelt, rekening houden met aspecten als bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van de getuige, diens verhouding tot partijen in het geschil, de consistentie van zijn verklaring en de verhouding van de verklaring van de getuigen ten opzichte van andere verklaringen.
19. Door Markant zijn vier getuigen voortgebracht, te weten [getuige 1], [vennoot 1], [vennoot 2] en [getuige 2]. Vaststaat dat [vennoot 1], [vennoot 2] en
[getuige 2] niet bij de besprekingen met [geïntimeerde] aanwezig waren. Die gesprekken, waarin volgens de getuige [getuige 1] was overeengekomen dat de opbrengst van de speelautomaten aan Markant zou toekomen, werden namens [vennoot 1] en [vennoot 2] door haar vader [getuige 1] gevoerd. De verklaringen van de getuigen [vennoot 1], [vennoot 2] en [getuige 2] dienen derhalve als verklaringen van horen zeggen te worden beschouwd. Die verklaringen kunnen, zoals Markant terecht aanvoert, tot bewijs dienen (vgl. HR 26 november 1948,
NJ 1949, 149 en HR 24 december 1976, NJ 1977, 286). De waarde van dit bewijs is evenwel beperkt nu de getuigen slechts kunnen verklaren wat [getuige 1] hen heeft verteld over de onderhandelingen en afspraken met [geïntimeerde]. Daarenboven geldt dat de verklaringen van [vennoot 1] en [vennoot 2] als partijverklaringen moeten worden beschouwd die met betrekking tot de te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren. Die verklaringen kunnen slechts strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs.
20. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat niet, en zeker niet a priori, ervan kan worden uitgegaan dat [getuige 1] vanwege zijn relatie tot [vennoot 2], reden ziet om - onder ede - een onjuiste verklaring af te leggen. De verklaring zal met de nodige behoedzaamheid moeten worden bezien, aangenomen dat de relatie van [getuige 1] tot zijn dochter van invloed kan zijn geweest op de inhoud van de door hem afgelegde verklaring. Daarbij is naar het oordeel van het hof tevens van invloed dat [getuige 1] voordat hij het aandeel aan zijn dochter heeft overgedragen, vennoot was in Markant.
21. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij een overnameprijs wilde realiseren van € 350.000,-. Volgens [getuige 1] kon [geïntimeerde] dit bedrag niet financieren en heeft [getuige 1] hem om die reden voorgesteld de koop gefaseerd te laten plaatsvinden. De getuige [getuige 1] heeft verklaard tot een constructie te zijn gekomen waarbij [geïntimeerde] het café met alle toebehoren zou overnemen voor € 300.000,-. Het contract dat Markant had lopen met een uitbater van speelautomaten zou niet bij de overname zijn inbegrepen en op naam van Markant blijven staan zodat [vennoot 1] en zijn dochter toch de beoogde overnameprijs zouden weten te realiseren.
22. De getuige [getuige 1] heeft niet verklaard dat [geïntimeerde] ermee heeft ingestemd dat de opbrengst van de speelautomaten vanwege de verlaagde overnameprijs van € 350.000,- naar € 300.000,- buiten de overname werd gehouden. Uit de verklaring blijkt evenmin dat het voor [geïntimeerde] duidelijk was dat Markant wilde vasthouden aan een overnameprijs van € 350.000,-. Van belang is dat [getuige 2] in dit verband heeft verklaard dat dit uiteraard niet met [geïntimeerde] werd besproken. In zijn verklaring is [getuige 1] ook onvoldoende concreet met betrekking tot de wijze waarop deze afspraak tot stand zou zijn gekomen. Niet voldoende is dat [getuige 2], [vennoot 1] en [vennoot 2], die niet bij de onderhandelingen met [geïntimeerde] aanwezig waren, verklaren dat zij van
[getuige 1] hebben vernomen dat die afspraken zijn gemaakt.
23. Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [vennoot 1] en [vennoot 2] tezamen onvoldoende bewijs opleveren voor de stelling dat Markant en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat de opbrengst van de speelautomaten in de periode 1 oktober 2008 tot 15 november 2011 toekomt aan Markant. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de (voormalig) accountant van [geïntimeerde], [accountant], heeft verklaard dat er een gesprek tussen [geïntimeerde], [getuige 1], [getuige 2] en haarzelf heeft plaatsgevonden. De doelstelling van dit gesprek was het doornemen van de opgestelde intentieverklaring. [accountant] heeft verder verklaard dat tijdens dit gesprek de belangrijke facetten van de verkoop zijn besproken en zij zich niet kan heugen dat daarbij gesproken is over de gokkastenomzet (vgl. prod. 9 CvA). Het hof acht verder van belang dat [geïntimeerde] steeds heeft ontkend dat er is gesproken over een koopprijs van
€ 350.000,-, hetgeen door [accountant] in haar verklaring is bevestigd. Door [getuige 1] zijn ten slotte ook geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat gesproken is over een prijs van € 350.000,-.
24. De conclusie uit het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat Markant en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat de opbrengst van de speelautomaten in horecagelegenheid Markant, ter compensatie van de verlaging van de koopprijs, aan Markant toekomt. De grieven 3 tot en 7 falen derhalve.
25. Grief 8 houdt in dat de rechtbank op basis van enkele het feit dat Markant niet is geslaagd in het bewijs dat de opbrengst van de speelautomaten aan haar toekomt, niet heeft mogen concluderen dat de opbrengst van de speelautomaten vanaf
1 april 2009 aan [geïntimeerde] toekomt. De gelijkluidende verklaring voor recht is volgens Markant aldus ten onrechte toegewezen.
26. De grief faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van het vonnis van
23 maart 2011. Uit rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 in samenhang met rechtsoverweging 2.13 volgt dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht in reconventie heeft toegewezen op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen in de door hen opgestelde akten (de intentieverklaring en de VOF-overeenkomst). Dit is juist en het hof verenigt zich hiermee.
Proceskosten
27. Met grief 9 komt Markant op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Gelet op het resultaat van deze procedure ziet het hof geen aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te wijzigen. Nu de vorderingen van Markant in appel opnieuw worden afgewezen, zal Markant tevens in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep worden veroordeeld (3 punten in tariefgroep I).
Bewijs
28. Markant heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van haar stelling dat het contract voor de speelautomaten niet in restaurant Markant is ingebracht. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is. Het gaat immers niet om bewijs dat het contract voor de speelautomaten is ingebracht, maar om bewijs dat partijen, in afwijking van de intentieverklaring, zijn overeengekomen dat de opbrengst van de speelautomaten niet zou worden ingebracht.
De slotsom.
29. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Markant in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 284,- aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.E. Weening en
M.E.L. Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.