Uitspraak
Arrest d.d. 10 juli 2012
Zaaknummer 200.074.557/01
(zaaknummer rechtbank: 98462 / HA ZA 09-683)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
Wonende te [woonplaats]
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.M. Steinhauser, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen vonnis uitgesproken op 4 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden (hierna verder te noemen: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 oktober 2010.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 4 augustus 2010 te vernietigen, tussen appellant als eiser, en geïntimeerde als gedaagde gewezen onder zaaknummer/rolnummer 98462/ HA ZA 09-683, en opnieuw rechtdoende alsnog:
1. Geïntimeerde met onmiddellijke ingang te verbieden iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van appellant, waaronder mede begrepen elke schending van de persoonlijkheidsrechten van appellant op straffe van een dwangsom van € 10.000 (tien duizend Euro) voor iedere overtreding van dit verbod;
2. Geïntimeerde te veroordelen aan appellant vanwege de schending van het auteursrecht op de litigieuze foto's van appellant en van zijn persoonlijkheidsrechten aan appellant een bedrag te vergoeden ten bedrage van € 136.000 (honderd zes en dertig duizend Euro), ten titel van schadevergoeding dan wel winstafdracht, althans zodanig ander bedrag als uw hof in goede justitie zal menen te behoren, met veroordeling van geïntimeerde aan appellant de wettelijke rente over het vast te stellen bedrag te vergoeden, te rekenen vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot die van algehele voldoening, met dien verstande dat geïntimeerde op het aan appellant te betalen bedrag het door haar reeds betaalde bedrag van € 5.500 in mindering mag brengen;
3. Geïntimeerde te veroordelen tot volledige vergoeding aan appellant van de gerechtskosten op de voet van art. 1019h Rv in eerste aanleg minus het door de rechtbank toegewezen bedrag, ergo € 9.305,50 te vermeerderen met de gerechtskosten op de voet van art. 1019h Rv voor de procedure in hoger beroep, met verklaring dat deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in principaal appèl:
het vonnis door de Rechtbank Leeuwarden d.d. 4 augustus 2010 gewezen onder zaak-/rolnummer 98462 / HA ZA 09-683 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, voor zover het de beslissingen betreft waartegen de grieven van [appellant] zich richten, desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, althans de door [appellant] tegen dit vonnis aangevoerde grieven ongegrond te verklaren;
in incidenteel appèl:
het vonnis door de Rechtbank Leeuwarden d.d. 4 augustus 2010 gewezen onder zaak-/rolnummer 98462 / HA ZA 09-683 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, voor zover het betreft de beslissing in r.o. 4.22, die ziet op de hoogte van de gederfde licentievergoeding voor het gebruik van de banner, te vernietigen en opnieuw recht doende, [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag ad nihil, althans een bedrag ad € 44,20, althans een bedrag ad € 442,--, alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] ten onrechte uit hoofde van het vonnis d.d. 4 augustus 2010 aan [appellant] heeft betaald;
in principaal en incidenteel appèl:
[appellant] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de integrale proceskosten van het hoger beroep en de eerste aanleg."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"de door incidenteel appellante aangevoerde grieven ongegrond te verklaren met veroordeling van incidenteel appellante uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het incidenteel appel conform artikel 1019h Rv."
Voorts heeft [appellant] een akte uitlatingen producties in het principaal appel genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte uitlatingen producties genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling in het principaal en het incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 augustus 2010 onder 2.1 tot en met 2.16 feiten vastgesteld. Met zijn grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen de onder 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 en 2.11 vermelde feiten. Het hof zal hierna, met inachtneming van deze grief, onder 2 de feiten – voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang – opnieuw vaststellen. Om die reden behoeft de grief geen afzonderlijke bespreking. Voor zover de grief er over klaagt dat de rechtbank feiten heeft opgenomen die naar het oordeel van [appellant] voor de behandeling van de zaak niet relevant zijn, voegt het hof hier nog aan toe dat de grief niet tot succes kan leiden, nu het de rechter vrijstaat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
2. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
2.1 [appellant] is fotograaf en krijgt opdrachten van - onder meer - Nike, Philips, Sony en Kodak voor hun reclamecampagnes.
2.2 [geïntimeerde] is een uitgeverij van een aantal vakbladen, waaronder het tijdschrift SIGN + Silkscreen Magazine (hierna: het tijdschrift Sign). Het tijdschrift Sign komt uit in Nederland en België en richt zich op de professionele zeefdrukker,
de designmaker en de professionele gebruiker van "digital imaging" technieken.
2.3 Jaarlijks wordt in Europa door de Federation of European Screenprinters Associations (hierna: FESPA) een beurs georganiseerd waar nieuwe druktechnologieën en producten worden gepresenteerd. De FESPA beurs is een belangrijke beurs op het gebied van zeefdrukken "screenprinting" en "digital imaging". Vast onderdeel van de FESPA beurs is de toekenning van de jaarlijkse FESPA awards aan bedrijven die een bijzondere technologische prestatie hebben geleverd.
2.4 In 2005 heeft FM Siebdruck Werbung GmbH uit Duitsland (hierna: FM Siebdruck) op de FESPA beurs voor haar zeefdruktechniek voor het bedrukken van kunststof sheets een prijs gewonnen in de categorie "Points of Purchase Products". FM Siebdruck had op haar stand een zeefdruk staan ter grootte van 180 bij 140 centimeter. Voor de zeefdruk heeft FM Siebdruck gebruik gemaakt van een werk van [appellant].
2.5 In de vierde aflevering van jaargang 2005 van het tijdschrift Sign (hierna: Sign 2005/4) heeft [geïntimeerde] over de FESPA beurs en de winnende technologie van FM Siebdruck bericht. Op de omslag van het tijdschrift is een foto van de winnende zeefdruk van FM Siebdruck over de gehele bladzijde in kleur afgedrukt. In de inhoudsopgave van het tijdschrift is over de omslag als volgt bericht:
"OP DE VOORPAGINA
Indringende ogen en heldere kleuren trekken de aandacht. Toch is vooral de kwaliteit van het gerealiseerde beeld de reden dat deze "bonte dame" de voorpagina siert. De inzending van FM Siebdruck Werbung GmbH uit Duitsland voor de Fespa Awards, was goed voor 'goud' in de categorie 'Points of Purchase Products'. Een verslag van deze wedstrijd, die zijn ontknoping in München vond, van de hand van onze vakredacteur en jurylid (…) vanaf pagina 46. En natuurlijk weer nieuws en achtergronden van Fespa in diverse artikelen in dit nummer".
2.6 Voor dit artikel heef [geïntimeerde] gebruik gemaakt van een persbericht van AD Communications Ltd. te Esher, Surrey, in Engeland (hierna: AD Communications). Dit bureau is ingeschakeld door de organisatie van FESPA.
2.7 In 2007 heeft FM Siebdruck een FESPA award gewonnen in de categorie "Posters & Single sheets". De winnende inzending van FM Siebdruck is genaamd "Kodak Gold" en kenmerkt zich door een de bijzondere weergave van goudkleurige inkt in de productie van reclamefolders. Voor de onderliggende afbeelding is gebruik gemaakt van een ander werk van [appellant].
2.8 [geïntimeerde] heeft in de vierde aflevering van jaargang 2007 van haar tijdschrift Sign (hierna: Sign 2007/4) bericht over de FESPA Award van FM Siebdruck. Op de omslag van dit tijdschrift is de winnende techniek van FM Siebdruck met een foto van het werk over de gehele bladzijde in kleur afgebeeld. Ook is deze foto over de gehele bladzijde bij het artikel in het tijdschrift geplaatst, waarbij de tekst deels over de foto loopt. In de inhoudsopgave van het tijdschrift is over de omslag als volgt bericht:
"OP DE VOORPAGINA
Opmerkelijk veel inzendingen van buiten Europa, deze editie van de Fespa Premier Awards 2007. In totaal kwamen er meer dan 350 inzendingen uit 22 landen binnen, die werden beoordeeld in meer dan 20 categorieën. In categorie 6. 'posters, single sheets, ging het goud naar "Kodak Gold" van FM Siebdruck Werbung GmbH. Een impressie van de met name prijswinnende inzendingen op pagina's 20 en 21. Ander Fespa-nieuws is verspreid over het blad terug te vinden".
2.9 [appellant] heeft aan FM Siebdruck toestemming gegeven voor het gebruik van zijn werken voor haar zeefdruktechnieken.
2.10 [geïntimeerde] houdt een website www.sign.nl die gerelateerd is aan het tijdschrift Sign. Vanaf 1 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] op haar website een banner gebruikt die bestaat uit de ogen van het gezicht van de foto die door FM Siebdruck in 2005 is gebruikt ter demonstratie van haar winnende zeeftechniek (hierna ook: de banner). Vanaf 1 augustus 2008 was het tijdschrift Sign tevens online beschikbaar.
2.11 Op 20 januari 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde] schriftelijk bericht dat [geïntimeerde] door het gebruik van zijn werken zijn auteursrechten schendt.
2.12 Op 30 januari 2009 heeft [geïntimeerde] het gebruik van de banner gestaakt.
2.13 Op 27 maart 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde] (opnieuw)gesommeerd het gebruik van zijn werken te staken vanwege schending van de auteursrechten van [appellant].
2.14 Op 8 juni 2009 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen.
Het geschil in eerste aanleg
3. [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en heeft, samengevat, op straffe van een dwangsom gevorderd [geïntimeerde] te bevelen iedere inbreuk op de rechten van [appellant] te staken en gestaakt te houden en heeft daarbij de gebruikelijke nevenvorderingen ingesteld. [appellant] heeft tevens gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt aan hem te betalen, naast een vergoeding nader op te maken bij staat, een voorschot op de materiële en immateriële schade van € 38.000,-. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft zich met betrekking tot het gebruik van de foto's beroepen op de excepties van artikelen 15, 15a en 16 van de Auteurswet (hierna: Aw).
4. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op de exceptie van artikel 15 Aw Pro in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis afgewezen omdat naar haar oordeel deze exceptie alleen betrekking heeft op gedrukte media en dus niet op foto's. De rechtbank heeft het beroep op het citaatrecht wat betreft de opneming van de foto's in het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4 gehonoreerd en heeft om die reden de desbetreffende vorderingen van [appellant] afgewezen (rechtsoverwegingen 4.5 - 4.17). Het gebruik van de banner op de website www.sign.nl, was naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet toelaatbaar omdat er onvoldoende verband bestond tussen de banner en het laten zien van de techniek waarmee FM Siebdruk de FESPA Award heeft gewonnen. De rechtbank was verder van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 16a Aw evenmin opging (rechtsoverwegingen 4.18 - 4.19). De Rechtbank kwam tot de slotsom dat [geïntimeerde] met de banner inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant] en heeft [geïntimeerde] veroordeeld aan [appellant] een bedrag van € 5500, - als schadevergoeding te betalen (rechtsoverweging 4.23). De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde] is als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
Wijziging van eis
5. In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd in de zin dat hij thans alleen nog vordert [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te verbieden iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van [appellant], waaronder mede begrepen elke schending van zijn persoonlijkheidsrechten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van dit verbod. Voorts verzoekt hij het hof [geïntimeerde] te veroordelen vanwege de schending van het auteursrecht op de litigieuze foto's en van zijn persoonlijkheidsrechten een bedrag te vergoeden ten bedrage van € 136.000,- ten titel van schadevergoeding dan wel winstafdracht, althans een zodanig ander bedrag als het hof in goede justitie zal menen te behoren, vermeerderd met rente van de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot die van algehele voldoening, verminderd met het reeds door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 5.500,-. [appellant] vordert ten slotte volledige vergoeding van zijn gerechtskosten op de voet van 1019h Rv.
6. Nu [geïntimeerde] geen bezwaar maakt tegen deze eiswijziging en het hof ook niet ambtshalve van bezwaren is gebleken, zal het hof rechtdoen op de aldus gewijzigde eis.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
7. Het hof is op grond van artikel 2 EEX Pro-Verordening internationaal bevoegd om te oordelen over het onderhavige geschil tussen de in Duitsland wonende [appellant] en de in Leeuwarden gevestigde [geïntimeerde]. Het geschil betreft de vraag of [geïntimeerde] door het gebruik van de (in het geschil zijnde) werken van [appellant] in haar tijdschrift en op haar website inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant]. Die vraag moet worden beantwoord door de lex loci protectionis, dus naar Nederlands recht.
Bespreking van de overige grieven
8. Grief II in het principaal appel houdt in dat de rechtbank op onjuiste gronden het beroep van [geïntimeerde] op het citaatrecht heeft gehonoreerd. In het eerste deel van de grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat het werk waaruit is geciteerd rechtmatig is openbaargemaakt als bedoeld in artikel 15a lid 1 sub 2 Aw. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de foto's die [geïntimeerde] heeft gepubliceerd niet rechtmatig zijn openbaargemaakt omdat hij FM Siebdruck noch FESPA hiervoor toestemming heeft gegeven.
9. Niet in geschil is dat de litigieuze foto's van [appellant] werken in de zin van artikel 10 Aw Pro zijn en dat [geïntimeerde] door het publiceren van foto's van die werken in haar tijdschrift Sign en op haar website de werken van [appellant] heeft openbaar gemaakt en verveelvoudigd.
Citeren
10. Het hof is met de rechtbank en [geïntimeerde] van oordeel dat nu vaststaat dat [appellant] aan FM Siebdruck toestemming heeft gegeven om zijn werken te gebruiken om de technieken te illustreren waarmee FM Siebdruck later de FESPA Awards heeft gewonnen, de werken van [appellant] als onderdeel van die demonstratie op de FESPA beurs rechtmatig zijn openbaar gemaakt. Het enkele feit dat [appellant] aan FM Siebdruck geen toestemming heeft verleend voor het verdere gebruik van de foto's, is naar het oordeel van het hof in de context van artikel 15a Aw niet relevant. Krachtens die bepaling kan een auteur op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat er geciteerd wordt uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt (vgl. Hof van Justitie EU 1 december 2011, LJN: BU7495, Eva-maria Painer).
11. Nu de werken van [appellant] met zijn toestemming op de FESPA beurs voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt, kan [appellant] op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat hieruit wordt geciteerd, waaronder te begrijpen de reproductie van de werken door middel van een daarvan genomen foto, mits wordt voldaan aan de overige vereisten van artikel 15a lid 1 Aw.
12. Met het tweede deel van de grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vereisten van artikel 15a lid 1 sub 2 Aw is voldaan. De klachten van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer.
12.1 [appellant] betwist dat het citeren plaatsvindt in de context van een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijk verhandeling of citeren voor een uiting met een vergelijk doel. Volgens [appellant] voldoet de berichtgeving over de FESPA Award in het tijdschrift Sign niet aan het criterium van min of meer serieuze informatie.
12.2 [appellant] betwist het vereiste verband tussen de beeldcitaten en de berichtgeving over de FESPA Awards in het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4. Volgens [appellant] ontbreekt het vereiste verband, omdat [geïntimeerde] in haar verslaglegging van de FESPA Awards geen aandacht besteedt aan de relatie tussen de beeldcitaten en de technieken van FM Siebdruck. Het ontbreken van het vereiste verband wordt versterkt, aldus [appellant], doordat duidelijke verwijzingen (op voorpagina en inhoudsopgave) ontbreken.
12.3 [appellant] stelt dat de publicatie van de foto's, met name die op de voorpagina, de grenzen van een toelaatbaar citaat te buiten gaan, omdat op de afbeelding door de omvang daarvan in vergelijking met de tekst en de wijze van opmaak van het tijdschrift Sign een zodanige nadruk komt te liggen dat zij in overwegende mate de functie van versiering van dat tijschrift Sign krijgt. [geïntimeerde] exploiteert de werken van [appellant] zonder zijn toestemming waardoor wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan de exploitatiebelangen van [appellant]. [appellant] is een beroepsfotograaf die zijn inkomen verwerft door de commerciële exploitatie van zijn foto’s.
13. [geïntimeerde] bestrijdt dat er geen sprake is van serieuze informatie. Zij betoogt verder dat het contextvereiste van artikel 15a aanhef Aw niet vereist dat er een verdergaand of ander specifiek verband is tussen de onderliggende foto's en de tekst in het tijdschrift Sign. Voldoende is dat FM Siebdruck als één van de prijswinnaars wordt genoemd. [geïntimeerde] schaart zich achter het oordeel van de rechtbank dat de foto's ondergeschikt zijn aan de tekst, daarmee redelijkerwijs een geheel vormen en ertoe strekken de lezer een indruk van het beschrevene te geven. Gezien het doel van het citaat, namelijk het weergeven van de prijswinnende resultaten van een hightech kleuren zeeftechniek in een specialistisch zeefdrukblad, is het middel volgens [geïntimeerde] niet disproportioneel. [geïntimeerde] stelt verder dat in het onderhavige geval aan de exploitatiemogelijkheden van [appellant] ten aanzien van de foto's geen wezenlijk afbreuk is gedaan, omdat [appellant] reeds toestemming had verleend aan FM Siebdruck om zijn foto's voor reclamedoeleinden te gebruiken zodat afbreuk aan de waarde tengevolge van die toestemming niet gezien kan worden als een afbreuk in het Damave/Trouw arrest.
14. Het hof overweegt hierover als volgt. Voorop gesteld wordt dat artikel 15a lid 1 sub 2 Aw vereist dat het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd. Het citeren vindt hierin zijn begrenzing dat de opneming als citaat niet wezenlijk afbreuk mag doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbende ter zake van de hier bedoelde exploitatie van het desbetreffende werk. Wat betreft de onderhavige beeldcitaten heeft te gelden dat de opneming hiervan in het tijdschrift Sign in beginsel een toelaatbaar citaat opleveren, mits de foto's samen met de verslaglegging van de FESPA redelijkerwijs kunnen worden beschouwd als één geheel dat ertoe strekt de lezer een indruk te geven van de winnaars van de FESPA Awards. Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, kan mede van belang zijn of in het tijdschrift de foto's van de prijswinnende zeefdruktechniek ook worden besproken, maar in het algemeen zal dit niet beslissend zijn, aangenomen dat het verband tussen tekst en foto, bijvoorbeeld door het plaatsen van een onderschrift, voldoende duidelijk is. De opneming zal evenwel de grenzen van een toelaatbaar citaat te buiten gaan, wanneer op de foto, bijvoorbeeld door de omvang daarvan in vergelijking met de tekst of door de wijze van opmaak van het dagblad of tijdschrift een zodanige nadruk komt te liggen dat zij in overwegende mate de functie van versiering van dat tijdschrift krijgt. In dat geval wordt de omvang van het citaat door het te bereiken doel en door het kwalitatief en kwantitatief gehalte van de tekst niet gerechtvaardigd (vgl. HR 22 juni 1990, LJN:AD1160, Zienderogen Kunst en HR 26 juni 1992, LJN: ZC0647, Damave/Trouw).
15. Het hof stelt allereerst vast dat voldaan is aan het contextvereiste nu de verslaglegging over de jaarlijkse FESPA Awards in een vaktijdschrift voldoende serieus moet worden geacht.
16. Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerde] door het plaatsen van het onderschrift, als hiervoor geciteerd onder 2.5 en 2.8, in combinatie met een verkleinde afbeelding van de desbetreffende omslag, in de inhoudsopgave van het tijdschrift Sign (productie 4 bij conclusie van antwoord) het verband tussen de foto op de omslag en de verslaglegging van de FESPA Awards voldoende duidelijk heeft gemaakt. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in haar verslaglegging van de FESPA Awards niet specifiek ingaat op de winnende zeeftechniek van FM Siebdruck acht het hof voor het aannemen van dit verband niet van doorslaggevend belang nu duidelijk is dat FM Siebdruck één van de winnaars is waaraan het artikel aandacht besteedt. De verhouding tussen de woorden die in de verslaglegging aan de winnende zeeftechniek van FM Siebdruck worden besteed en de grootte en plaatsing van de foto´s, speelt bij de beoordeling van de vraag of de grenzen van een toelaatbaar citaat zijn overschreden evenwel een beslissende rol. Het hof is van oordeel dat aan dit vereiste van proportionaliteit niet is voldaan. Doordat in de verslaglegging geen, althans nauwelijks, aandacht wordt besteed aan de winnende techniek van FM Siebdruk, terwijl daarvan wel een paginavullend beeldcitaat op de omslag van het tijdschrift is opgenomen, moet geconcludeerd worden dat op dit beeldcitaat door de omvang en de plaatsing daarvan in vergelijking met de tekst een zodanige nadruk komt te liggen dat het de functie van versiering verkrijgt en dus ontoelaatbaar is. Nu niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij de afzonderlijke behandeling van haar verweer dat er geen wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan de exploitatiebelangen van [appellant] omdat hij reeds toestemming had verleend aan FM Siebdruck om zijn foto's te gebruiken voor reclamedoeleinden, wat daarvan overigens ook verder zij. Aan dit verweer wordt immers slechts toegekomen indien aan het vereiste van proportionaliteit is voldaan.
17. Het hof concludeert dat beide beeldcitaten op de omslag van Sign 2005/4 en 2007/4 ontoelaatbaar zijn en dat [geïntimeerde] hiermee inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant]. De grief is gegrond. In verband met de devolutieve werking van het appel komt het hof thans toe aan een herbeoordeling van het door de rechtbank verworpen beroep op artikel 15 en Pro 16 a Aw. Het in eerste aanleg verworpen verweer van [geïntimeerde] dat de desbetreffende auteursrechten op de foto's niet aan [appellant] toebehoren wordt niet in deze herbeoordeling betrokken, nu die verwerping door de rechtbank dragend is voor het toewijzend gedeelte van het dictum in 5.1, en [geïntimeerde] tegen die dragende beslissing geen (incidenteel) appel heeft ingesteld, zodat de beslissing van de rechtbank dat [appellant] rechthebbende is van de (in geding zijnde) foto's ook in hoger beroep tot uitgangspunt moet worden genomen (HR 31 maart 2012, LJN: BU8514).
Overname uit de pers door de pers
18. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat waar het de overname uit gedrukte media betreft, de overname beperkt is tot het geschreven woord en dus niet tevens foto's omvat. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 15 Aw Pro is door de rechtbank terecht afgewezen.
Actuele rapportage
19. Met betrekking tot het beroep op artikel 16a Aw voert [geïntimeerde] aan dat een foto van de door FM Siebdruck met de winnende afdruktechniek vervaardigde, tentoongestelde zeefdruk is gerechtvaardigd vanwege de gouden plak en daarbij behorende nieuwswaarde (sub 38 conclusie van antwoord). Uit het proces-verbaal van de comparitie begrijpt het hof dat [appellant] bestrijdt dat aan de voorwaarden van artikel 16a Aw is voldaan, omdat [geïntimeerde] met de publicatie van de foto's op de omslag van het tijdschrift te ver is gegaan en dat er voldoende tijd zou zijn geweest om vooraf toestemming te vragen.
20. Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt. Artikel 16a Aw stelt, kort gezegd, aan de toelaatbare mate van opname, weergave en mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken de voorwaarden dat zij kort moeten zijn en gerechtvaardigd moeten zijn voor het behoorlijk weergeven van een actuele gebeurtenis die het onderwerp van de reportage is. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de paginavullende foto op de voorpagina van het tijdschrift Sign niet aan deze criteria voldoet omdat, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, de (integrale)weergave van de foto van de winnende zeefdruk op de omslag van het tijdschrift niet proportioneel en dus ook niet gerechtvaardigd is, terwijl in de reportage geen bijzondere aandacht wordt besteed aan deze winnende zeefdruk, Het beroep van [geïntimeerde] op de uitzondering van artikel 16aAw gaat derhalve niet op.
Verbod?
21. Grief III in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] niet heeft veroordeeld om iedere inbreuk op de rechten van [appellant] blijvend te staken. [appellant] stelt dat hij recht en belang heeft bij een verbod op straffe van een dwangsom nu is gebleken dat [geïntimeerde] nog steeds gebruik maakt van de voorpagina van Sign 2005/4 en hij geen zekerheid heeft dat [geïntimeerde] niet nog meer, door hem nog niet ontdekt, gebruik van de foto's heeft gemaakt. Bewijs van de vernietiging van de gewraakte nummers van Sign, ontbreekt aldus [appellant]. [geïntimeerde] voert het verweer dat zij niet van plan is dezelfde tijdschriften nog eens te gaan verspreiden. Zij stelt verder dat zij de foto's te goeder trouw van AD Communications heeft verkregen en dat ook om die reden een verbod terecht is afgewezen.
22. Naar het oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] met haar verweer dat in het algemeen het enkele feit dat inbreuk is gemaakt, voldoende rechtvaardiging vormt voor het opleggen van een inbreukverbod, ongeacht de door haar gestelde goede trouw. Het hof ziet aanleiding om de dwangsommen te matigen tot een bedrag van € 500,- per overtreding per dag tot een maximum van € 50.000,-. In zoverre slaagt de grief.
23. Grief IV in het principaal appel en de grieven I tot en met IV in het incidenteel appel stellen alle de omvang van de door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding aan de orde. Uit de toelichting op grief IV in het principaal appel begrijpt het hof dat [appellant] naast vergoeding van zijn materiële schade, tevens vergoeding van zijn immateriële schade en winstafdracht vordert. [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer. Met haar grieven in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding van € 5.500,- en de berekening daarvan. Deze grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Begroting van de schade
24. Het hof stelt voorop dat voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding ter zake van een onrechtmatige daad als de onderhavige moet worden uitgegaan van een vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert, met de hypothetische situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd. Niet in geschil is dat de schadevergoeding moet worden begroot aan de hand van de licentievergoeding die [appellant] [geïntimeerde] in rekening zou hebben gebracht, indien [geïntimeerde] hem om toestemming had gevraagd. Het schadebedrag dient, zo veel als mogelijk, concreet te worden begroot aan de hand van de stellingen van partijen. Anders dan [geïntimeerde] in de toelichting op haar incidentele grief I betoogt, is het bij de concrete begroting van de schade in beginsel dus niet relevant wat [appellant] hypothetisch op grond van richtprijzen van de Nederlandse Fotografenfederatie aan [geïntimeerde] als licentievergoeding in rekening had kunnen brengen. Om dezelfde reden faalt incidentele grief II, die er op neerkomt dat de richtprijzen voor fotografen met een factor van 0,1 nog eens verlaagd moeten worden.
25. Aan de berekening van zijn schade legt [appellant] ten grondslag dat hij voor het gebruik van zijn een paginagrote publicatie, de gebruikelijke licentievergoeding van € 5.500,- per foto, per gebruik, per jaar, per land in rekening zou hebben gebracht. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft [appellant] een verklaring van zijn medewerkster [X] en een aantal facturen in het geding gebracht (producties 10 en 12 bij memorie van grieven).
26. [geïntimeerde] betwist dat uit de facturen blijkt dat een licentieprijs van € 5.500,- per foto, per gebruik, per land, per jaar gebruikelijk was. Zij wijst in dit verband naar de website van Print+Motion Inc., waar voor een bedrag tussen US $ 300 - 1.000 een licentie voor een [appellant] foto kan worden aangeschaft. In zijn incidentele memorie van antwoord en akte uitlatingen producties in het principaal appel stelt [appellant] dat Print+Motion in stock foto's handelt en dat de prijs die daarvoor betaald moet worden veel lager is dan de foto's, als de onderhavige, die niet als stockfoto's worden aangeboden.
27. Naar het oordeel van het hof bieden de overgelegde facturen voldoende steun voor de stelling dat [appellant] voor het gebruik van haar foto's, waarvan niet is weersproken dat dit geen stock foto's zijn die door Print+Motion worden aangeboden, een bedrag van € 5.500,- in rekening pleegt te brengen. Uit het enkele feit dat voor het maken en het gebruik van een foto een totaalbedrag van € 5.500,- in rekening wordt gebracht, volgt niet, anders dan [geïntimeerde] betoogt, dat de vergoeding voor het gebruik € 0,- is (vgl. facturen nrs. [3] en [2]).
28. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de verklaring van [X] noch de overgelegde facturen steun bieden voor de stelling van [appellant] dat per gebruik, per land en per jaar steeds opnieuw een bedrag van € 5.500,- moet worden betaald. De door [appellant] zelf overgelegde facturen en de daarin opgenomen beschrijving van het gebruik onder het kopje "berechnungspunkt" spreken dit tegen. Uit de facturen blijkt genoegzaam dat het gebruik niet steeds op de door [appellant] voorgestane restrictieve wijze is beperkt naar land (factuur nr. [1]), in tijd (factuur nr. [2]) of gebruik (facturen nrs. [3] en [4]).
29. Gelet op het voorgaande is het redelijk te veronderstellen dat [geïntimeerde] tegen betaling van een bedrag van € 5.500,- per foto het recht zou hebben verkregen de foto in haar tijdschrift Sign 2005/5 en 2007/4 op te nemen en die uitgaven verder te verspreiden zonder beperking in tijd (gelijk het gebruik van de foto in een boek als omschreven in factuur nr. [1]). Het hof acht het in dit licht niet redelijk dat voor de verdere verspreiding van het tijdschrift opnieuw een bedrag van € 5.500,- moet worden betaald. Het totale bedrag voor het gebruik van de foto's in beide tijdschriften, zoals opgenomen in de berekening van [appellant] onder 5.3.4 sub 1) en 2) van de memorie van grieven wordt door het hof begroot op € 11.000,- (2 x € 5.500,-).
30. Door [geïntimeerde] wordt niet betwist dat het digitaal beschikbaar stellen van het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4 op haar website beschouwd moet worden als een nieuwe vorm van gebruik waarvoor een afzonderlijke vergoeding in rekening kan worden gebracht. [geïntimeerde] heeft voorts erkend dat beide tijschriften gedurende de periode van 1 augustus 2008 tot en met 9 april 2009 beschikbaar waren. Het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te betalen, wordt door het hof redelijkerwijs begroot op € 11.000,- (2 x € 5.500,-).
31. Verder heeft [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] met de verspreiding van het tijdschrift in België inbreuk heeft gemaakt. [appellant] heeft evenmin concreet onderbouwd op welke wijze de voorpagina van nummer 2004/5 is gebruikt in het kader van een advertentie voor een abonnement van het tijdschrift Sign. De door [appellant] onder 5.3.4 sub 4) opgevoerde post komt aldus niet voor vergoeding in aanmerking.
32. Tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de vaststelling van de schadevergoeding voor het gebruik van de aangetaste foto uitgegaan kan worden van de gebruikelijke licentievergoeding van € 5.500,- per foto is geen, althans geen toereikend onderbouwde grief gericht, zodat het hof dit oordeel als uitgangspunt overneemt. In de toelichting op grief IV (sub 5.4.10 memorie van grieven) klaagt [appellant] er weliswaar over dat de rechtbank bij het vaststellen van de schadevergoeding van de aangetaste foto van € 5.500,- geen rekening heeft gehouden met het feit dat dit gebruik zich uitstrekte tot en toegankelijk was voor webbezoekers uit meerdere landen (zie sub 5.4.9 memorie van grieven), maar hij onderbouwt deze klacht verder niet. Dit deel van de grief faalt mitsdien. De rechtbank heeft de schadevergoeding voor het gebruik van de aangetaste "2005 foto" als banner aldus terecht begroot op € 5.500,-.
33. [geïntimeerde] voert nog aan, in de toelichting op haar incidentele grief III, dat [appellant] geen schadevergoeding toekomt omdat hij in het kader van een minnelijke regeling met FESPA/AD Communications voor het gebruik van de "2007 foto" een bedrag van € 7.000,- heeft ontvangen. [appellant] betwist dat de schikking die hij met FESPA trof iets van doen had met de inbreuk door [geïntimeerde]. Hij wijst erop dat auteursrechtelijk voor iedere openbaarmaking van een werk de toestemming van de rechthebbende is vereist en dat hij actie heeft ondernomen tegen elke ongeautoriseerde openbaarmaking.
34. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar verweer op dit punt onvoldoende concreet heeft onderbouwd zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de betaling van FESPA/AD Communications aan [appellant] tot de conclusie leidt dat [geïntimeerde] geen vergoeding aan [appellant] is verschuldigd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat de betaling van FESPA/AD Communications aan [appellant] tevens zag op het gebruik van de foto's door [geïntimeerde]. De door [appellant] overgelegde brief (productie 22 bij de memorie van grieven) biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt.
35. Het argument van [geïntimeerde] dat [appellant] geen omzetschade heeft geleden omdat hij aan Kodak voor bepaalde tijd het exclusieve gebruik van de foto's heeft gegeven, gaat evenmin op. [geïntimeerde] heeft haar verweer, gelet op de gemotiveerde weerlegging daarvan door [appellant], onvoldoende concreet onderbouwd. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] in de akte uitlatingen producties (sub 1.8) aangeeft dat ervan moet worden uitgegaan dat er tussen [appellant] en Kodak geen exclusiviteit is overeengekomen.
Immateriële schade
36. Daarnaast betoogt [appellant] onder verwijzing naar artikel 25 lid 1 sub a Aw Pro dat door publicatie van de in het geding zijnde foto's zonder vermelding van zijn naam en de publicatie van de verminkte versie van de "2005 foto" als banner op de website, zijn persoonlijkheidsrechten zijn geschonden (zie sub 5.4.1 memorie van grieven). [appellant] stelt dat hij hierdoor immateriële schade heeft geleden die op de voet van art. 27 Aw Pro in verband met art. 6: 97 BW dient te worden geschat. Bij de waardering van het geleden nadeel is volgens [appellant] van belang dat het hier gaat om een beeldbepalende, dominante openbaarmaking in een vakblad met een oplage van 4100 stuks die bovendien door het internet een verbreiding op veel grotere schaal heeft verkregen, terwijl daarnaast een deel van de "2005 foto" is gebruikt als blikvanger van de website gedurende zes maanden. Zodoende heeft [geïntimeerde] geprofiteerd van zijn werk, aldus [appellant]. Dit nadeel kan volgens [appellant], niet worden weggenomen of verzacht door middel van een rectificatie.
37. Dit betoog faalt. Het hof is van oordeel dat [appellant] hiermee onvoldoende heeft onderbouwd dat hij naast de geleden vermogensschade, die reeds is verdisconteerd in de hierboven vastgestelde vergoeding, ook ander nadeel heeft geleden dat voor vergoeding in aanmerking dient te komen. In het bijzonder heeft [appellant] zijn stelling dat hij reputatieschade heeft geleden niet onderbouwd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze vordering om die reden moet worden afgewezen.
Winstafdracht
38. [appellant] klaagt er ten slotte nog over dat de rechtbank zijn vordering tot winstafdracht ten onrechte niet heeft toegewezen.
39. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade (in dit geval bestaande in de door [appellant] gederfde royaltyvergoeding), tevens afdracht wordt gevorderd van de door [geïntimeerde] genoten winst, slechts één van beide vorderingen voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat de rechter de hoogste van beide vorderingen zal dienen toe te wijzen (vgl. HR 14 april 2000, nr. C98/270, NJ 2000, 489). Nu evenwel niet is gesteld noch is gebleken dat de door de [geïntimeerde] genoten winst de omvang van de hiervoor vastgestelde schade te boven gaat, en [appellant] in appel niet de voor de winst te begroten nevenvordering heeft ingesteld, mist de grief belang.
40. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de schadevordering tot een totaalbedrag van € 27.500,- (11.000 + 11.000+ 5.500) toewijsbaar is.
Kostenveroordeling
41. Resteert nog de bespreking van grief V in incidenteel appel, gericht tegen de in eerste aanleg ten laste van [geïntimeerde] uitgesproken proceskostenveroordeling. [geïntimeerde] komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [appellant] is veroordeeld. Volgens [geïntimeerde] zijn 10 van de 12 vorderingen van [appellant] afgewezen, zodat [appellant] aangemerkt moet worden als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij.
42. De grief is terecht voorgedragen. Bij de beslissing, welke partij kan worden aangemerkt als "in het ongelijk gesteld", komt het in beginsel aan op een vergelijking van de vordering ("de eis") met hetgeen uiteindelijk door de rechter is toegewezen.
43. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel – in het bijzonder wat betreft de hoogte van de gevorderde schade vergeleken met de thans toewijsbaar geachte schade – dat de proceskosten in beide instanties moeten worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Slotsom
44. In het principaal appel slagen de grieven II, III en IV gedeeltelijk en falen de overige grieven of behoeven deze geen (afzonderlijke) bespreking. In het incidenteel appel slaagt grief V. Het bestreden vonnis wordt vernietigd,
en enkele vorderingen als hierna vermeld zullen alsnog gedeeltelijk worden toegewezen.
De beslissing
Het hof rechtdoende in het principaal appel en het incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 4 augustus 2010, en opnieuw rechtdoende:
i. verbiedt [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat [geïntimeerde], na betekening van dit arrest, dit verbod overtreedt met een maximum van € 50.000,-;
ii. veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] vanwege de schending van het auteursrecht van [appellant] op de litigieuze foto's aan [appellant] te vergoeden een bedrag van € 27.500,- ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot die van algehele vergoeding, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 5.500,-;
iii. compenseert de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
iv. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
v. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, L. Groefsema en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.