Uitspraak
Arrest d.d. 22 mei 2012
Zaaknummer 200.062.517/01
(zaaknummer rechtbank: 149839 / HA ZA 08-1156)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
en
2. [appellante 2] ,
gevestigd te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellante 2],
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. N. Sluis, kantoorhoudende te Alkmaar, die ook heeft gepleit,
tegen
1. Marpro Group B.V.,
gevestigd te Kampen,
hierna te noemen: Marpro,
en
2. Scheepswerf [geïntimeerde 2],
gevestigd te Kampen,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
hierna gezamenlijk te noemen: Marpro c.s.,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 december 2008 en 13 januari 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 april 2010 hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 13 januari 2010 met dagvaarding van Marpro c.s. tegen de zitting van 20 april 2010.
De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
"(…) om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Zwolle d.d. 13 januari 2010 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
Primair:
te verklaren voor recht dat de managementovereenkomst was aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 december 2009;
Marpro c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest over te gaan tot betaling van de managementfee ad € 21.348,03 per maand, te vermeerderen met BTW, over de periode van 17 november 2008 tot en met 31 december 2009, derhalve een totaalbedrag ad € 288.198,40, te vermeerderen met BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheidenlijke vervaltermijnen tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat als één van de gedaagden nakomt, de ander zal zijn gekweten.
Subsidiair:
Marpo c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest over te gaan tot betaling van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de managementovereenkomst ten bedrage van € 106.740,15, te vermeerderen met BTW, althans een door het Hof in goede Justitie te bepalen bedrag, met dien verstande dat als één van de gedaagden nakomt, de ander zal zijn gekweten;
Marpro c.s. te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Marpro c.s. verweer gevoerd en (voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In principaal appel
(…) om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant 1] en/of [appellante 2] in het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel, d.d. 13 januari 2010 (…) te bevestigen, zo nodig onder verbetering c.q. aanvulling van de gronden met veroordeling van [appellant 1] en [appellante 2] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
In voorwaardelijk principaal (het hof begrijpt: incidenteel) appel
(…) om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle d.d.
13 januari 2010 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant 1] en [appellante 2], voor zover deze zien op het toekennen van enige additionele managementfee danwel het toekennen van enige (additionele) schadevergoeding wegens het beëindigen van de managementovereenkomst, af te wijzen, met veroordeling van [appellante 2] tot terugbetaling van al hetgeen Marpro Group en/of Scheepswerf [geïntimeerde 2] uit hoofde van het vonnis aan [appellante 2] heeft voldaan vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van voldoening tot aan de dag der algehele terugbetaling, met veroordeling van [appellant 1] en [appellante 2] in de kosten van de procedure, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg."
[appellanten] hebben bij memorie antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd:
"(…) om bij arrest, voor zover wettelijk geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad, Marpro c.s. in haar vorderingen in voorwaardelijk incidenteel appel niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze als zijnde ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van Marpro c.s. in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij de advocaat van [appellanten] een pleitnotitie heeft overgelegd. Bij akte hebben [appellanten] nog vier producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben Marpro c.s. de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Door [appellanten] zijn in het principaal appel twee grieven opgeworpen. Marpro c.s. hebben in het (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief opgeworpen. Voorts hebben Marpro c.s. een verholen grief tegen de door de rechtbank aan het bestreden vonnis ten grondslag gelegde feiten geformuleerd.
De beoordeling
de feiten
1.1 Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen.
1.2 [geïntimeerde 2] exploiteert een scheepswerf te Kampen.
1.3 Marpro is enig aandeelhouder van [geïntimeerde 2]. Bestuurders van Marpro zijn [bestuurder 1] Management B.V. (vertegenwoordigd door [bestuurder 1]) en Eurocean Management B.V. (vertegenwoordigd door [bestuurder 2]). De aandelen van Marpro zijn gecertificeerd en (door tussenkomst van de Stichting Administratiekantoor Marpro te Kampen) telkens voor de helft eigendom van genoemde management-BV's.
1.4 De statuten van Marpro luiden - voor zover relevant - als volgt:
Art. 13 lid Pro 5
De directeuren kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen, mits met een meerderheid van tweederde van het aantal uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het geplaatste kapitaal, en nadat door de raad van commissarissen tevoren en schriftelijk advies daaromtrent aan de algemene vergadering is uitgebracht.
Art. 15
1. Indien de directie uit één persoon bestaat vertegenwoordigt hij alleen de vennootschap. Indien de directie uit meer dan één persoon bestaat berust de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid bij twee gezamenlijk handelende directeuren, met dien verstande, dat indien één of meer directeuren tot gevolmachtigd directeur is/zijn benoemd iedere gevolmachtigde directeur daarnaast zelfstandig bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap door de president-commissaris vertegenwoordigd.
1.5 [appellant 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante 2]. Tussen [appellante 2] en [Bedrijf X] & Partners B.V., gevestigd te 's-Gravenhage (hierna: [Bedrijf X] & Partners), bestond sinds 1990 een samenwerkingsovereenkomst die inhield dat de arbeidskracht van [appellant 1] aan [Bedrijf X] & Partners ter beschikking werd gesteld. Laatstgenoemde vennootschap is een overeenkomst aangegaan met Marpro (hierna kortweg: 'de overeenkomst' te noemen). Uit hoofde van de overeenkomst heeft [appellant 1] diverse werkzaamheden verricht, onder meer als financieel directeur ad interim van de scheepswerf. Voor de werkzaamheden van [appellant 1] betaalde de scheepswerf een vergoeding per mandag aan [Bedrijf X] & Partners.
1.6 De overeenkomst is in eerste instantie aangegaan voor bepaalde tijd tot en met september 2003. Daarna is de overeenkomst verlengd tot eind februari 2004. Nadien heeft [appellant 1] zijn werkzaamheden voor de scheepswerf voortgezet.
1.7 [appellant 1] staat met ingang van 18 augustus 2003 in het Handelsregister ingeschreven als statutair bestuurder van Marpro.
1.8 In de notulen van 8 juli 2008 van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van Marpro staat het volgende vermeld.
"Aanwezig: namens [bestuurder 1] Management B.V., de heer [bestuurder 1] (PM) en namens Eurocean B.V., de heer [bestuurder 2] (…)
Aandeelhouders hebben unaniem besloten de heer H.G.H. [appellant 1] - financieel directeur ad interim van Marpro Group B.V. c.q. gevolmachtigde van (…) Scheepswerf [geïntimeerde 2] - met ingang van heden, dinsdag 8 juli 2008, uit zijn functie te ontslaan (…)"
1.9 Bij brief van 8 juli 2008 heeft de president-commissaris van Marpro, de heer [president-commissar van Mapro], aan [appellanten] geschreven:
"Op 7 juli is u door de directie van Marpro Group B.V. (…) en Scheepswerf [geïntimeerde 2], in casu de heren [bestuurder 2] en [bestuurder 1], medegedeeld dat men als gevolg van de ontstane ernstige conflictsituatie niet meer verder met u kon werken.
(…)
Uw toelichting (…) heeft de Raad van Commissarissen duidelijk gemaakt dat er inderdaad sprake is van een zeer ernstige vertrouwensbreuk.
Na uw mening hierover te hebben aangehoord heeft de Raad van Commissarissen besloten het voorgenomen besluit van de beide directeuren/aandeelhouders van deze vennootschappen te bevestigen. Derhalve is besloten uw relatie met voornoemde vennootschappen met onmiddellijke ingang, dat wil zeggen per 8 juli 2008, te beëindigen. Derhalve moet ik u meedelen dat u op 8 juli 2008 op staande voet bent ontslagen als financieel directeur ad interim c.q. gevolmachtigde van bovengenoemde vennootschappen naar aanleiding van het ontstaan van een volkomen onwerkbare situatie.
(…)."
1.10 In een bestuursbesluit van Marpro van 23 september 2008 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld.
"(…) [appellant 1] was in persoon (mede)statutair directeur van Marpro Group doch daarnaast bestond er een managementovereenkomst tussen de management-B.V. van [appellant 1], zijnde [appellante 2] en Marpro Group.
Tussen [appellant 1] enerzijds en [bestuurder 1] en [bestuurder 2] anderzijds zijn ernstige spanningen binnen de directie ontstaan. Dit heeft ertoe geleid dat de President van de Raad van Commissarissen bij schrijven d.d. 8 juli 2008 met onmiddellijke ingang de managementovereenkomst tussen Marpro Group en [appellante 2] heeft opgezegd. De President-Commissaris meent daartoe bevoegd te zijn op grond van artikel 15 lid 2 van Pro de statuten van Marpro Group, aangezien de President-Commissaris van mening is dat zich een tegenstrijdig belang voordeed tussen de vennootschappen en één van de directeuren.
[appellante 2] betwist dat van een rechtsgeldige opzegging door de President-Commissaris sprake is geweest. [appellante 2] stelt dat van een tegenstrijdig belang geen sprake is.
Indien dit juridisch juist zou worden geoordeeld is de directie van Marpro Group bevoegd om de managementovereenkomst tussen Marpro Group en [appellante 2] op te zeggen (…).
Het is op grond van het vorenstaande derhalve dat de directie van Marpro Group - zo nodig - besluit de managementovereenkomst tussen Marpro Group en [appellante 2] op te zeggen wanneer deze nog niet rechtsgeldig zou zijn geëindigd. Deze opzegging vindt onder vorenstaande voorwaarde plaats per 8 oktober 2008. De directie acht die opzeggingstermijn redelijk, temeer nu [appellante 2] nu al vanaf 8 juli 2008 ermee bekend is dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] niet verder willen met [appellante 2] c.s. [appellant 1]. Aangezien Marpro Group het honorarium van [appellante 2] al tot 8 oktober 2008 heeft voldaan, vloeit er geen betalingsverplichting voor Marpro Group aan [appellante 2] op basis van dit besluit voort (…)."
1.11 Omstreeks 1 september 2008 hebben Marpro c.s. een bedrag van € 57.720,= aan [appellante 2] voldaan.
1.12 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 14 oktober 2008 de vordering in kort geding van [appellant 1] tot betaling door Marpro van de managementfee toegewezen. De voorzieningenrechter is daarbij tot het oordeel gekomen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig was beëindigd en nog voortduurde.
1.13 Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van Marpro van 17 november 2008 is in aanwezigheid van [appellant 1] besloten om [appellant 1] als bestuurder met onmiddellijke ingang te ontslaan en is de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd voor het geval een en ander nog niet rechtsgeldig is beëindigd. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hadden in hun hoedanigheid van middellijk aandeelhouder de president-commissaris [president-commissar van Mapro] een volmacht verstrekt om hen tijdens de vergadering te vertegenwoordigen. Zij hadden geschreven dat zij niet van hun adviserende stem als bestuurder gebruik wilden maken. De andere commissaris ([commissaris]) was niet aanwezig.
1.14 In hoger beroep heeft het hof in zijn arrest van 10 maart 2009 het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 oktober 2008 gedeeltelijk vernietigd en met verbetering van gronden in grote lijnen bekrachtigd. Het hof heeft daarbij overwogen en beslist dat het oorspronkelijke dagtarief per 1 januari 2008 is verhoogd tot € 1.572,02 en dat [appellant 1] sindsdien gemiddeld 13,58 dagen per maand werkte, hetgeen volgens het hof resulteert in een maandelijkse vergoeding van € 21.348,03 (excl. btw).
1.15 Bij beschikking van 21 april 2009 heeft het hof het verzoek van Marpro c.s. tot het wijzen van een herstelarrest ex art. 31 lid 1 Rv Pro afgewezen.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd zoals hierna (samengevat) is weergegeven, waarbij elke afzonderlijke vordering van een letteraanduiding tussen haakjes is voorzien, gelijk ook door de rechtbank is gedaan:
primair
(a) een verklaring voor recht dat het beweerdelijke ontslagbesluit van de AVA van Marpro non-existent is;
(b) een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van de Raad van Commissarissen (RvC) van Marpro nietig is;
(c) een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante 2] en Marpro c.s. voortduurt tot tenminste 31 december 2009;
subsidiair
(d) een verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van de RvC van Marpro nietig is, dan wel vernietiging van dit besluit op grond van art. 15 lid 1 sub a BW Pro;
(e) vernietiging van het ontslagbesluit van de RvC van Marpro op grond van art. 15 lid 1 sub a BW Pro;
(f) een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante 2] en Marpro c.s., zolang geen rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden, voor onbepaalde tijd voortduurt;
meer subsidiair
(g) vernietiging van het ontslagbesluit van de AVA van Marpro op grond van art. 15 lid 1 sub b BW Pro;
(h) vernietiging van het ontslagbesluit van de RvC van Marpro op grond van art. 15 lid 1 sub b BW Pro;
(i) een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante 2] en Marpro c.s., zolang geen rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden, voor onbepaalde tijd voortduurt;
primair, subsidiair en meer subsidiair
(j) hoofdelijke veroordeling van Marpro c.s. tot betaling van de maandelijkse managementfee van € 21.348,03, te vermeerderen met btw, tot het tijdstip waarop de overeenkomst en het bestuurderschap op rechtsgeldige wijze zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Marpro c.s. in de proceskosten;
uiterst subsidiair
(k) hoofdelijke veroordeling van Marpro c.s. tot schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de overeenkomst ten bedrage van € 106.740,15, te vermeerderen met btw, alsmede tot schadevergoeding vanwege de gevolgen van de opzegging van de overeenkomst ten bedrage van € 320.000,-, te vermeerderen met btw, en met veroordeling van Marpro c.s. in de proceskosten;
alsmede (na vermeerdering van eis)
primair
(l) een verklaring voor recht dat het voorwaardelijk ontslagbesluit van Marpro c.s. van 17 november 2008 nietig is;
(m) een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante 2] en Marpro c.s. voortduurt tot tenminste 31 december 2009;
subsidiair
(n) vernietiging van het voorwaardelijk ontslagbesluit van Marpro c.s. van 17 november 2008 op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW Pro in samenhang met art. 2:8 BW Pro;
(o) een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante 2] en Marpro c.s., zolang geen rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden, voor onbepaalde tijd voortduurt;
primair en subsidiair
(p) veroordeling van Marpro c.s. in de proceskosten.
2.2 Marpro c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.
2.3 In het vonnis waarvan beroep van 13 januari 2010 heeft de rechtbank de vorderingen onder (b) en (d) als niet (langer) weersproken toegewezen. Bij haar verdere beoordeling is de rechtbank er vanuit gegaan dat de overeenkomst laatstelijk voor onbepaalde tijd gold en in beginsel opzegbaar was. De opzegging van 17 november 2008 heeft de rechtbank rechtsgeldig geoordeeld, zodat tot die datum een managementfee verschuldigd is (waarop alleen [appellante 2] als contractspartij recht heeft). Marpro c.s. zijn daarom door de rechtbank hoofdelijk veroordeeld de maandelijkse fee van € 21.348,03 die verschuldigd is tot 17 november 2008 aan [appellante 2] te betalen, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente. De gevorderde vergoeding van gevolgschade van de opzegging heeft de rechtbank afgewezen, evenals hetgeen meer of anders dan hiervoor aangegeven is gevorderd. Ten aanzien van de proceskosten heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
met betrekking tot de omvang van het geschil en de ontvankelijkheid
3.1 Namens [appellanten] is ten pleidooie onder meer aangevoerd dat waar hij in de memorie van grieven spreekt over de gevorderde wettelijke rente, hij daarmee "(uiteraard) de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW" bedoelt.
3.2 Voor zover het voorgaande een nieuwe grief inhoudt, is Marpro c.s. niet akkoord gegaan met deze uitbreiding van de rechtsstrijd.
3.2 Het hof beantwoordt de vraag of [appellanten] op de hiervoor bedoelde wijze een nieuwe grief hebben geformuleerd, die zou kunnen afstuiten op de in beginsel strakke regel dat deze niet later dan bij de memorie van grieven mocht worden aangevoerd (HR 22 juni 2007, LJN: BA3032), ontkennend. [appellanten] hebben in eerste aanleg "wettelijke rente" gevorderd, gelijk ook door de rechtbank is toegewezen. [appellanten] behoefden derhalve geen grief te ontwikkelen tegen dit oordeel van de rechtbank. Uit het beroepen vonnis wordt echter niet duidelijk of in het dictum de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro of ex art. 6:119a BW (ook wel: wettelijke handelsrente genaamd) wordt bedoeld. Opheldering van deze onduidelijkheid (mede ter voorkoming van executiegeschillen) is naar 's hofs oordeel dan ook een uitbreiding van het partijdebat die de grenzen van het geding in hoger beroep niet te buiten gaat.
3.4 Verder volgt het hof Marpro c.s. niet in haar standpunt dat [appellant 1] in hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] in privé geen recht heeft op de managementfee. Aangezien [appellant 1] ook reeds in eerste aanleg partij was in dit geding, kan hij worden ontvangen in appel. Een andere vraag is of hetgeen hij vordert voor toewijzing in aanmerking komt, op welke vraag het hof hierna dieper in zal gaan.
met betrekking tot de grieven
4.1 Met grief I in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst na in 2003 c.q. 2004 twee maal met een aantal maanden verlengd te zijn, daarna voor onbepaalde tijd is verlengd en dus in beginsel opzegbaar was.
4.2 Het standpunt van [appellanten] komt er op neer dat de overeenkomst gold voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 december 2009.
[appellanten] stellen (samengevat) het volgende. De huisbankier van scheepswerf [geïntimeerde 2], ABN AMRO, besloot eind juni 2003 op basis van een door [appellant 1] uitgevoerde quick scan om de bevroren kredietlijnen in beginsel te heropenen, waarbij onder meer als voorwaarde is gesteld dat één van de zittende directeuren moest worden vervangen door een ervaren financiële man en turn around manager van buiten. Dat werd met ingang van 1 juli 2003 [appellant 1], op basis van een overeenkomst met een looptijd tot 1 oktober 2003. Op verzoek van Marpro is aan deze overeenkomst een optie op verlenging met minimaal twee maanden gekoppeld. Na afloop van de eerste contractsperiode wenste Marpro een verlenging met vijf maanden, derhalve tot en met februari 2004, waarbij het optierecht ten gunste van Marpro werd gecontinueerd. [appellant 1] heeft deze afspraken bij brief van 8 oktober 2003 (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bevestigd. De eenzijdige verlengingsoptie houdt in dat Marpro met het opnemen van het woord "minimaal" heeft bedongen dat zij de overeenkomst desgewenst voor een aanzienlijk langere periode dan twee maanden en/of meerdere keren kon verlengen. Dat wordt bevestigd door de eerste verlenging met vijf maanden. Dit optierecht is nadien op geen enkele wijze herroepen. Marpro heeft nog tweemaal gebruik gemaakt van haar verlengingsoptie en wel (a) door een mondeling overeengekomen verlenging over de periode van maart 2004 t/m december 2007 respectievelijk (b) over de periode van januari 2008 tot en met december 2009. Laatsbedoelde verlenging is door [appellant 1] schriftelijk bevestigd bij brief van 16 mei 2007 (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg). De reden voor de hiervoor bij (a) bedoelde verlenging is dat het duurzaam rendementsherstel en de turn around meer tijd in beslag zouden nemen dan aanvankelijk ingeschat. Deze verlenging is tussen [bestuurder 2] en [bestuurder 1] enerzijds en [appellant 1] anderzijds expliciet besproken in diverse directie¬vergaderingen. De hiervoor onder (b) bedoelde verlenging had als reden dat de turn around nog langer zou gaan duren vanwege onvoorziene omstandigheden. In het voorjaar van 2007 (op 25 januari, 28 maart, 10 april en 14 mei 2007) hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] verschillende gesprekken gevoerd met [appellant 1]. Deze besprekingen, waarbij Marpro wederom gebruik heeft gemaakt van haar voormelde optierecht, hebben geresulteerd in een verlenging van de overeenkomst tot en met december 2009. Uit een notitie van [appellant 1] van 5 december 2007 (productie 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg) van een telefoongesprek met [medewerker [medewerker ABN AMRO] van ABN AMRO (hierna: [medewerker ABN AMRO]), blijkt dat het verzoek van Marpro aan [appellant 1] om tenminste tot en met 31 december 2009 aan te blijven, door [bestuurder 1] en [bestuurder 2], aan wie de notitie (onder anderen) is verstrekt, niet is weersproken. Aldus [appellanten]
4.3 Marpro c.s. hebben ter verwere (samengevat) het volgende aangevoerd.
De quick scan is door [Bedrijf X] & Partners uitgevoerd, die hiervoor [appellant 1] hebben ingeschakeld. Uit deze quick scan is voor [Bedrijf X] & Partners een opdracht van Marpro voortgevloeid, die hiervoor wederom [appellant 1] hebben ingeschakeld. [appellant 1] ontving van [Bedrijf X] & Partners voor zijn inzet een beloning door tussenkomst van [appellante 2]. Anders dan [appellanten] doen voorkomen, bestond er slechts een overeenkomst tussen Marpro en [Bedrijf X] & Partners. Voor de periode na februari 2004 zijn Marpro en [Bedrijf X] & Partners geen bepaalde termijn overeengekomen. Er werd juist afgesproken dat [Bedrijf X] & Partners de diensten van [appellant 1] zou blijven aanbieden zolang Marpro daar behoefte aan had. Vanaf 1 maart 2004 werd de overeenkomst derhalve voor onbepaalde tijd voortgezet. Marpro kon de overeenkomst steeds opzeggen, afhankelijk van de behoefte aan te verrichten werkzaamheden door [appellant 1]. Onjuist is ook dat eind 2006 zou zijn gebleken dat er een nieuwe verlenging van de overeenkomst nodig zou zijn en dat de beweerdelijke (mondelinge) verlenging tot eind 2007 zou moeten worden aangepast naar een verlening tot en met december 2009. Overleg hierover op de door [appellanten] genoemde data heeft dan ook nimmer plaatsgevonden. De brief van 16 mei 2007 waarop [appellanten] zich beroepen, kenden Marpro c.s. voor aanvang van deze procedure niet en zij betwisten de ontvangst hiervan. [appellanten] kunnen aan deze brief voorts geen bewijs ontlenen om reden dat [appellant 1] en/of [appellante 2] op dat moment geen contractuele relatie hadden met Marpro en omdat de beweerde afspraken door Marpro op geen enkele wijze zijn bevestigd. Bovendien valt aan de inhoud van deze brief, waarin [appellant 1] zich bereid verklaart om "tenminste" tot 31 december 2009 aan te blijven, geen bewijs te ontlenen dat de overeenkomst voor bepaalde tijd werd aangegaan c.q. verlengd tot een bepaalde datum. Van een verlenging van de overeenkomst na ultimo 2007 wordt in bedoelde brief evenmin gesproken, waar dit wel in de rede had gelegen. Indien wordt aangenomen dat het telefoongesprek van [appellant 1] met [medewerker ABN AMRO] heeft plaatsgevonden, hetgeen bij gebrek aan wetenschap wordt betwist, blijkt uit de notitie van 5 december 2007 slechts dat [medewerker ABN AMRO] heeft bevestigd wat [appellant 1] hem heeft verteld. Uit eigen wetenschap heeft [medewerker ABN AMRO] niets verklaard, zodat deze notitie niets bewijst. Marpro c.s. betwisten ook dat de notitie is voorgelegd aan en besproken in het management team van 6 december 2007 of enige andere vergadering. Daarvan bestaan ook geen notulen. Aldus Marpro c.s.
4.4 Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is namens Marpro c.s. nog aangevoerd dat [appellante 2] niet, op grond van contractoverneming, in de plaats is getreden van [Bedrijf X] & Partners als contractspartij van Marpro. [appellante 2] heeft vanaf september 2007 een contractuele relatie met Marpro. Tussen Marpro en [appellante 2] zijn geen afspraken gemaakt over de contractsduur, zodat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Indien vóór september 2007 al afspraken zouden zijn gemaakt tussen Marpro en ([appellant 1], handelend namens) [Bedrijf X] & Partners, zijn die afspraken niet van toepassing op de relatie tussen Marpro en [appellante 2]t, zo begrijpt het hof het (niet in een pleitnotitie vastge¬legde) betoog van Marpro c.s. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
4.5 De overeenkomst is inderdaad aanvankelijk aangegaan tussen [Bedrijf X] & Partners en Marpro, zoals Marpro c.s. hebben aangevoerd en zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging (r.o.) 1.5 als vaststaand feit heeft aangemerkt. Op grond hiervan hebben Marpro c.s. geen belang bij een verdere bespreking van hun verholen grief tegen het door de rechtbank in r.o. 2.4 van het bestreden vonnis als vaststaand aangenomen feit dat de overeenkomst is aangegaan tussen [appellante 2] en Marpro. Ingevolge de tussen [Bedrijf X] & Partners en Marpro gemaakte afspraken, factureerde [Bedrijf X] & Partners voor de arbeid van [appellant 1] maandelijks aan [geïntimeerde 2] en werd door laatstgenoemde rechtspersoon ook betaald. Tussen partijen is niet in geschil dat de maandelijkse factureren vanaf september 2007 rechtstreeks door [appellante 2] aan [geïntimeerde 2] werden verzonden en door de scheepswerf ook werden betaald.
4.6 Het in r.o. 4.4 weergegeven verweer staat haaks op hetgeen Marpro c.s. in de memorie van antwoord (randnr. 23), onder verwijzing naar het hiervoor in r.o. 4.5 weergegeven feitelijk substraat, hebben gesteld: "Op vorenstaande wijze is dus de duurovereenkomst die er tussen Marpro Group en [Bedrijf X] & Partners bestond na september 2007 voortgezet tussen Marpro Group en [appellante 2]". Bedoeld verweer vloeit ook niet voort uit een eerder ingenomen standpunt, zodat het hof het als een nieuw verweer aanmerkt, dat door Marpro c.s. evenwel in een te laat stadium van de procedure is aangevoerd. Uitgangspunt is immers dat ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (HR 9 december 2011, LJN: BR2045). Uitzonderingen op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het nieuwe verweer alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een verweer kan worden aangevoerd, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en het nieuwe verweer ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Door [appellanten] is met uitbreiding van het geschil in hoger beroep met het in r.o. 4.4 bedoelde verweer niet ondubbelzinnig ingestemd, noch doet zich één van de overige, hiervoor genoemde uitzonderingen voor. In dit verband overweegt het hof dat niet valt in te zien dat het verweer niet in een (veel) vroeger stadium van de procedure had kunnen worden gevoerd, nu het is gebaseerd op feiten en omstandigheden die vanaf het begin van de procedure bij Marpro c.s. bekend waren.
4.7 Het in r.o. 4.4 bedoelde verweer dient aldus buiten beschouwing te blijven. Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd, die laatstelijk is verlengd tot en met 31 december 2009, zoals [appellanten] stellen, alle relevante feiten en omstandigheden sedert het aangaan van de overeenkomst tussen [Bedrijf X] & Partners en Marpro in 2003 in aanmerking moeten worden genomen. Anders dan [appellanten] menen, rust op hen ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de last hun stelling te bewijzen. Het hof acht deze stelling, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Marpro c.s., vooralsnog niet bewezen. [appellanten] zuller daarom, conform hun daartoe strekkende en voldoende gespecificeerde aanbod, op na te melden wijze tot (nadere) bewijs¬levering worden toegelaten.
4.8 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat [appellanten] toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de overeenkomst tussen [appellante 2] en Marpro gold voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2009;
bepaalt voor zover [appellanten] het bewijs zouden willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 juni 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellanten] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Marpro c.s. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 mei 2012 in bijzijn van de griffier.