Uitspraak
Arrest d.d. 6 oktober 2004
Rolnummer 0300383
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: ABN AMRO,
procureur: mr P. Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr M.A. Blom, advocaat te Amsterdam,
tegen
mr Jan Benne Dijkema,
wonende te Harlingen,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van BHV Holding B.V., BHV Duhout B.V., BHV Olie B.V. en BHV Bouwhout B.V.,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr J.B. Dijkema,
die ook heeft gepleit.
De inhoud van het tussenarrest in het incident d.d. 21 januari 2004 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Het hof neemt hier over hetgeen dienaangaande is neergelegd in het arrest in het incident d.d. 21 januari 2004.
Vervolgens heeft de curator een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
"het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 14 mei 2003 tussen partijen gewezen zonodig onder aanvulling en verbetering der gronden te bekrachtigen althans de door de curator ingestelde vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van ABN Amro in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Tenslotte hebben partijen de zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities, waarna zij de stukken opnieuw hebben overgelegd voor arrest. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de curator een incidenteel appel wenst in te stellen tegen het vonnis van 14 mei 2003 en de verbetering/aanvulling daarvan bij vonnis d.d. 3 september 2003.
De grieven
ABN AMRO heeft tegen het vonnis d.d. 14 mei 2003, waarvan beroep, in het principaal appel zes grieven voorgedragen.
De curator heeft in het incidenteel appel één grief aangevoerd.
De beoordeling
In het principaal appel:
1. Behoudens grief I, waarop het thans als eerste zal ingaan, zijn de grieven niet gericht tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 2 van het beroepen vonnis, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. Grief I is - zakelijk weergegeven - gericht tegen r.o. 2.4 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van zowel BHV Bouwhout BV als BHV Olie BV (hierna: Bouwhout BV resp. Olie BV) géén besluit heeft genomen tot aanwijzing van een bevoegde vertegenwoordiger. Daarnaast heeft ABN AMRO in de grief aangevoerd dat, indien al moet worden aangenomen dat niet een dergelijk besluit is genomen, de redelijkheid en billijkheid alsmede de strekking van art. 2:256 BW Pro in de weg staan aan een beroep op het ontbreken van bedoeld besluit.
3. Gelet op de hierna te bespreken grieven III en IV waarin ABN AMRO het standpunt verdedigt dat sprake is van een tegenstrijdig belang, gaat het hof ervan uit dat grief I kennelijk een subsidiaire stelling behelst waar deze grief immers tot uitgangspunt heeft dat wél sprake is van een tegenstrijdig belang.
4. De aan art. 2:256 BW Pro (en in het verlengde daarvan aan art. 16 lid 3 van Pro de statuten van Bouwhout BV en Olie BV) ten grondslag liggende beschermingsgedachte - welke bescherming in casu strekt ten behoeve van Bouwhout BV en Olie BV, ten processe vertegenwoordigd door de curator - brengt met zich dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, terwijl een impliciet besluit daartoe onvoldoende is (zie HR 9 juli 2004, LJN-nummer AP 4394, r.o. 3.5.2 in fine).
5. Op het voorgaande stuit af al hetgeen ABN AMRO ter toelichting op de grief heeft aangevoerd ten betoge dat in het onderhavige geval een stilzwijgend en impliciet besluit toereikend en in overeenstemming met de strekking van art. 2:256 BW Pro zou zijn. Zulks omsluit ook de door ABN AMRO verdedigde stelling dat bovenbedoelde uitleg van art. 2:256 BW Pro bij vennootschappen met slechts één aandeelhoudster "nonsensicaal" is. Ook een eveneens (herhaalde) stilzwijgende bekrachtiging door BHV Holding BV als bestuurster/vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV als uiting van een impliciet besluit daartoe kan, anders dan ABN AMRO onder punt III-c van haar pleinota in appel heeft verdedigd en wat er verder ook zij van bedoelde bekrachtigingen, niet leiden tot geldigheid van het impliciet genomen besluit ex art. 2:256 BW Pro. Van een (enkele) vormfout waaraan verder geen doorslaggevende consequenties kunnen worden verbonden is mitsdien, mede gelet op het bepaalde in art. 3:39 BW Pro, in het licht van het voorgaande geen sprake.
6. Ook het beroep dat ABN AMRO heeft gedaan op de "redelijkheid en billijkheid" kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden. Voorzover ABN AMRO met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:256 BW Pro niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt dat betoog nu toch ABN AMRO in het licht van art. 3:12 BW Pro onvoldoende heeft onderbouwd welke in genoemd artikel vervatte gezichtspunten in het onderhavige geval een (doorslaggevende) rol zouden spelen en zulks ook anderszins niet uit de stukken voortvloeit, terwijl het voorts het hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van ABN AMRO de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan. Indien ABN AMRO op dit punt het oog heeft gehad op de problemen die verband houden met het onbegrip dat omtrent de wettelijke regeling zou bestaan bij hun (toekomstige) cliënten en/of het eigen personeel, gelijk ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep omstandig heeft uiteengezet, dient hieraan als niet doorslaggevend te worden voorbijgegaan, te meer nog nu ABN AMRO tevens heeft aangegeven haar (formele) handelwijze inmiddels reeds wél aan de eisen van art. 2:256 BW Pro te hebben aangepast.
7. Doch ook het beroep op (analoge) toepassing van art. 3:61 lid 2 BW Pro dat ABN AMRO in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, gaat niet op. Immers, ABN AMRO mocht er bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de ava van Bouwhout BV en Olie BV ex art. 2:256 BW Pro niet gerechtvaardigd van uitgaan dat laatstgenoemde rechtspersonen bevoegd waren vertegenwoordigd door hun bestuurster (en enig aandeelhoudster) BHV Holding BV. Het door ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep naar voren gebrachte betoog dat er in essentie op neerkomt dat op haar te dezer zake geen onderzoeksplicht rustte omdat zij te goeder trouw was (in gerechtvaardigd vertrouwen verkeerde omtrent het bestaan van een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid), kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden nu toch het verrichten van (mogelijk) onderzoek voorafgaat aan en voorwaarde is voor de vaststelling van de goede trouw. Daarenboven overweegt het hof nog dat ook het voor het verkrijgen van de in art. 3:61 lid 2 vervatte Pro bescherming vereiste van "toedoen" aan de zijde van de (pseudo)principaal de facto ontbreekt, nu het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uiting is gekomen door middel van het handelen van de (onbevoegd) vertegenwoordigster en mitsdien daarmede volledig samenvalt, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een toereikend eigen "toedoen" van de (pseudo)principaal, grondslag biedende aan de bescherming van derden tegen onbevoegde vertegenwoordiging.
8. Grief I mist doel.
9. In grief II voert ABN AMRO aan dat in prima ten onrechte niet is overwogen dat voor ABN AMRO niet kenbaar was dat aan de eisen van art. 2:256 BW Pro niet was voldaan, dan wel dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat aan die eisen wél was voldaan.
10. Ook de onderhavige grief is klaarblijkelijk gebaseerd op de subsidiaire opstelling van ABN AMRO dat uitgegaan moet worden van het bestaan van een tegenstrijdig belang.
11. Als boven overwogen vereist art. 2:256 BW Pro een uitdrukkelijk besluit, en kan niet worden volstaan met een stilzwijgend en impliciet besluit. Voorzover in de toelichting op de grief wordt uitgegaan van een daarvan afwijkende opvatting, mist de grief doel.
12. Ten pleidooie in hoger beroep heeft ABN AMRO nog doen aanvoeren dat het (mede) namens Bouwhout BV en Olie BV ondertekenen van de hoofdelijkheidsakte jegens ABN AMRO, mede geldt als een schriftelijke vastlegging van het in art. 2:256 BW Pro vereiste aandeelhoudersbesluit.
13. Het hof volgt ABN AMRO hierin niet, reeds omdat van enig uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit uit de hoofdelijkheidsakte niets blijkt, zodat te dien aanzien - zo ABN AMRO al zou moeten worden gevolgd in haar thans verdedigde opvatting zoals in de vorige rechtsoverweging verwoord - hooguit sprake zou zijn van een impliciet besluit, hetgeen als reeds overwogen niet toereikend is.
14. Voor de stelling dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat was voldaan aan de eisen van art. 2:256 en Pro mitsdien aan het vereiste van een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit, heeft ABN AMRO geen toereikende feiten of omstandigheden aangevoerd. Immers, uit niets blijkt dat ABN AMRO, wetende en waarnemende dat BHV Holding BV bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en (mitsdien) als vertegenwoordigster van Bouwhout BV en Olie BV, enige vraag heeft gesteld omtrent de bevoegdheid van deze bestuurster om laatstgenoemde rechtspersonen bij het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen met ABN AMRO te vertegenwoordigen, zodat aan de op ABN AMRO rustende onderzoeksplicht niet is voldaan, in welk verband het hof hier in herinnering brengt dat, gelijk in r.o. 10 is overwogen, bij grief II het bestaan van een tegenstrijdig belang (subsidiair) uitgangspunt is.
15. Hetgeen ABN AMRO in de toelichting op de grief verder nog naar voren heeft gebracht omtrent het ontbreken van kenbaarheid op basis van het "uiterst formele" karakter van de toepasselijke regels van vennootschapsrecht, kan in het licht van het voorgaande er niet toe leiden dat de grief doel treft.
16. Mitsdien is ook grief II vergeefs voorgedragen.
17. In de grieven III en IV brengt ABN AMRO naar voren - in essentie - dat in het onderhavige geval geen sprake is van een tegenstrijdig belang, nu elk van de vier BHV-vennootschappen eenzelfde (parallel) belang had bij het aangaan van de overeenkomst met ABN AMRO, terwijl ABN AMRO niet bereid was om aan de afzonderlijke vennootschappen separaat een krediet te verschaffen, terwijl het tegenstrijdig belang- anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - er niet in kan zijn gelegen dat BHV Holding BV is opgetreden als bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV, en zij zelf partij is en mitsdien een eigen belang heeft bij de overeenkomst met ABN AMRO.
18. De strekking van art. 2:256 BW Pro - en in het verlengde daarvan art. 16 lid 3 van Pro de statuten van Bouwhout BV en Olie BV - is te voorkomen dat de bestuurder (in casu BHV Holding BV) zich bij diens handelen (met name) laat leiden door diens persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat de bestuurder heeft te dienen. Art. 2:256 is Pro niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Immers, in het geval als het onderhavige waarin het gaat om een rechtshandeling tussen een derde (ABN AMRO) en een vennootschap die daarbij handelt zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van bestuurster en vertegenwoordigster van andere vennootschappen, waarbij alle betrokken rechtspersonen zich ten behoeve van de derde hebben verbonden voor elkaars schulden, lopen de belangen van de betrokken vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen, zodat daarmee reeds sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van het bepaalde in art. 2:256 BW Pro, op grond waarvan de vertegenwoordigde vennootschappen (Bouwhout BV en Olie BV) binnen het beschermingsbereik van genoemd artikel vallen. Dat is niet anders in het geval, naar ABN AMRO kennelijk ingang wil doen vinden, waarin de betrokken vennootschap/bestuurster enig aandeelhoudster is van de door haar bestuurde vennootschappen.
19. Waar de grieven uitgaan van een aan het bovenstaande afwijkend standpunt, zijn zij vergeefs voorgedragen.
20. Voorzover ABN AMRO in grief V opnieuw aanvoert dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een stilzwijgend besluit van BHV Holding BV als bestuurster van Bouwhout BV en Olie BV, mist de grief doel op de gronden zoals deze hierboven reeds naar aanleiding van grief I zijn gegeven. Waar ABN AMRO in de grief opkomt tegen de overweging van de rechtbank die - kortweg - erop neerkomt dat het aanvaarden van de mogelijkheid van een impliciet besluit van de ava ten opzichte van derden tot rechtsonzekerheid zou kunnen leiden, kan de grief evenmin tot vernietiging leiden nu enerzijds het hof deze in de grief bestreden overweging van de rechtbank deelt en anderzijds, als reeds overwogen, de aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte in het geval van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de ava vereist, in welk verband een impliciet besluit ontoereikend is.
21. Ook grief V faalt.
22. Grief VI heeft geen zelfstandige inhoud, en volgt het lot van de overige grieven.
23. De slotsom in het principaal appel luidt dat, nu geen van de grieven tot vernietiging kan leiden, het (in prima verbeterde) beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd, onder veroordeling van ABN AMRO in de kosten van deze instantie (3 punten in tarief VI).
24. Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
In het incidenteel appel:
25. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator een grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis en de verbetering/aanvulling daarvan.
26. Naar het hof uit de stukken blijkt, heeft de rechtbank nadat zij het vonnis d.d. 14 mei 2003 meervoudig heeft gewezen - na het instellen van het hoger beroep op 1 augustus 2003 - op verzoek van de curator bij beslissing van een enkelvoudige kamer haar vonnis deels verbeterd en overigens een verzochte aanvulling geweigerd. Het is het onderwerp van bedoelde weigering waarop het incidenteel appel betrekking heeft.
27. Desgevraagd heeft ABN AMRO ten pleidooie aangevoerd zich te verzetten tegen het instellen van incidenteel appel in dit stadium van de procedure.
28. De verbetering en/of aanvulling van een vonnis van een meervoudige kamer door een enkelvoudige kamer dient te worden aangemerkt als een essentieel verzuim (HR 17-12-99, NJ 2000,171). Zulks brengt met zich dat het in art. 32 lid 3 Rv Pro vervatte verbod tot het instellen van rechtsmiddelen in het onderhavige geval wordt doorbroken. Niettemin, nu de in het incidenteel appel vervatte klacht van de curator eerst op 19 augustus 2004 naar voren is gebracht, welk tijdstip is gelegen buiten de periode van drie maanden na het herstelvonnis d.d. 3 september 2003, kan de incidentele klacht niet worden aangemerkt als een tijdig ingesteld (zelfstandig) beroep tegen de beslissing op het verzoek tot wijziging/aanvulling d.d. 3 september 2003.
29. Eerder bedoeld verzet leidt er toe dat de curator niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het incidenteel appel. Nu niet is gesteld of gebleken dat ABN AMRO enige kosten heeft gemaakt of nog (als nakosten) zal maken in het verband van het incidenteel beroep, zal de kostenveroordeling ten laste van de curator worden vastgesteld op nihil.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel:
bekrachtigt het vonnis d.d. 14 mei 2003 en verbeterd op 3 september 2003, waarvan beroep;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op Euro 925,-- aan verschotten en
Euro 8.439,-- voor salaris en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel:
verklaart de curator niet-ontvankelijk in het beroep, en stelt de kosten van het beroep vast op nihil.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en Jongbloed en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 oktober 2004.