Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummers hof : 200.284.683/01 en 200.286.120/01
Zaaknummers rechtbank : C/10/467298 HA ZA 15-28 en
C/10/572636 HA ZA 19-374
C/10/572636 HA ZA 19-374
Arrest van 4 maart 2025
in de zaak 200.286.120/01 van
1.Lionex (M) Sdn. Bhd.,
gevestigd in Kuala Lumpur, Maleisië,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D.G.J. Heems, kantoorhoudend in Amsterdam,
tegen
1.[verweerder 1] ,
wonend in [woonplaats] ,
2.
[verweerder 2],
[verweerder 2],
wonend in [woonplaats] ,
3.
[verweerder 3],
[verweerder 3],
wonend in [woonplaats] ,
4.
[verweerder 4],
[verweerder 4],
wonend in [woonplaats] ,
5.
[verweerder 5] Holding B.V.,
[verweerder 5] Holding B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
6.
Wood Trading Holding B.V.,
Wood Trading Holding B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
7.
[verweerder 7] Group B.V.,
[verweerder 7] Group B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
8.
V-Wood Beheer B.V.,
gevestigd in Schijndel,
V-Wood Beheer B.V.,
gevestigd in Schijndel,
9.
Blue Roots Sdn. Bhd.,
Blue Roots Sdn. Bhd.,
gevestigd in Shah Alam, Maleisië,
verweerders in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.C. van Uden, kantoorhoudend in Amsterdam,
en in de zaak 200.284.683/01 van
1.[appellant 1] ,
wonend in [woonplaats] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonend in [woonplaats] ,
3.
[appellant 3],
[appellant 3],
wonend in [woonplaats] ,
4.
[appellant 4],
[appellant 4],
wonend in [woonplaats] ,
5.
[appellant 5] Holding B.V.,
[appellant 5] Holding B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
6.
Wood Trading Holding B.V.,
Wood Trading Holding B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
7.
[appellant 7] Group B.V.,
[appellant 7] Group B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
8.
V-Wood Beheer B.V.,
gevestigd in Schijndel,
V-Wood Beheer B.V.,
gevestigd in Schijndel,
9.
Blue Roots Sdn. Bhd.,
Blue Roots Sdn. Bhd.,
gevestigd in Shah Alam, Maleisië,
appellanten,
advocaat: mr. Van Uden voornoemd,
tegen
1.Lionex (M) Sdn. Bhd.,
gevestigd in Kuala Lumpur, Maleisië,
2.
[holding 1] Holding B.V.,
[holding 1] Holding B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
3.
[holding 2] Holding B.V.,
[holding 2] Holding B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
verweersters,
advocaat: mr. Heems voornoemd.
Het hof noemt partijen hierna als volgt:
- verweersters in zaak 200.284.683/01, tevens, wat verweerster onder 1 betreft, appellante in principaal hoger beroep in zaak 200.296.120/01: Lionex, [holding 1] en [holding 2] , tezamen Lionex c.s.; en
- appellanten in zaak 200.284.683/01, tevens verweerders in principaal hoger beroep in zaak 200.286.120/01: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , Wood Trading, [appellant 7] (hierna gezamenlijk: [Y c.s.] ), V-Wood en Blue Roots, allen tezamen [X c.s.]
Het hof duidt de zaken hierna als volgt aan:
- de zaak met rechtbanknummer C/10/467298 HA ZA 15-28 en hofnummer 200.286.120/01 als de schadevergoedingszaak; en
- de zaak met rechtbanknummer C/10/467298 HA ZA 15-28 en hofnummer 200.286.120/01 als de schadevergoedingszaak; en
- de zaak met rechtbanknummer C/10/572636 HA ZA 19-374 en hofnummer 200.284.683/01 als de kostenzaak.
Inhoudsopgave
0.
Inhoudsopgave
1.
De zaken in het kort
2.
Verder verloop van de procedures in hoger beroep
3.
Feitelijke achtergrond
3.1
De Indofin groep
3.5
De [appellant 7]
3.7
De Internationale houtmarkt
3.8
Lionex
3.1
De ECR-kredietfaciliteit
3.13
Kengetallen
3.17
Gebeurtenissen in 2008-2009
3.18
Gebeurtenissen in 2010
3.25
Gebeurtenissen in 2011
3.45
Gebeurtenissen in 2012
3.93
Gebeurtenissen in 2013
4.
Procedures bij de rechtbank
4.1
In de schadevergoedingszaak
4.9
In beide zaken
5.
Vorderingen in hoger beroep
5.1
In de schadevergoedingszaak
5.6
In de kostenzaak
6.
Voorafgaande punten in beide zaken
6.1
Rechtsmacht
6.4
Toepasselijk procesrecht
7.
Schadevergoedingszaak: kern en voorafgaande punten
7.1
Kern van de zaak
7.2
Procedurele bezwaren [X c.s.]
7.4
Vaststelling van de feiten
8.
Schadevergoedingszaak: toepasselijk materieelrecht en bewijsmaatstaf
9.
Schadevergoedingszaak:
Tort of conspiracynaar Maleisisch recht
Tort of conspiracynaar Maleisisch recht
9.2
[a] An agreement between two or more persons
9.3
[b] Intention to injure
9.7
[c] Concerted action
9.9
[d] Resulting in loss and damage
10.
Schadevergoedingszaak: vestiging van de aansprakelijkheid
10.1
[a] An agreement between two or more persons
10.1
Bestaan en startdatum
10.3
Deelnemers
10.8
[b] Intention to injure
10.1
[c] Concerted action, [d] Resulting in loss and damage
10.12
Totale feitencomplex
10.15
Schadebegrip
10.16
Voorraad
10.16
Voorraadopbouw 2011 e.v.
10.26
Voorraadbeheer vanaf medio 2012
10.29
Omleiding van inkopen naar Blue Roots
10.3
Dumping Lionex, aankoop Blue Roots
10.32
Bankrelatie
10.32
Opzetten HSBC tegen Lionex
10.42
HSBC paaien voor Blue Roots
10.46
Aankondiging overstap [naam 6] naar Blue Roots
10.52
Leveringen aan [bedrijf 1]
10.58
Leveranciers
10.59
Geen exclusievelong term supply agreements
10.6
Omleiden van inkopen naar Blue Roots
10.61
IKN
10.7
Overige leveranciers
10.73
Corporate opportunities
10.75
Werknemers
10.8
Feitelijke betrokkenheid [naam 6] c.s.
10.86
Schade
10.9
[naam 15]
10.91
Bedrijfsinformatie
10.91
Meenemen van bedrijfsgeheimen
10.97
Verwijderen van bedrijfsinformatie
10.101
Klanten
10.105
Bediende Lionex-klanten
10.112
Niet bediende Lionex-klanten
11.
Schadevergoedingszaak: schadebepaling
12.
Beslissing
1.De zaken in het kort
1.1
Lionex vordert in de schadevergoedingszaak de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een onrechtmatige daad naar Maleisisch recht bestaande uit een samenzwering (
tort of conspiracy) van [Y c.s.] en derden om de door Lionex gedreven onderneming heimelijk over te hevelen naar de nieuw op te richten vennootschap Blue Roots.
tort of conspiracy) van [Y c.s.] en derden om de door Lionex gedreven onderneming heimelijk over te hevelen naar de nieuw op te richten vennootschap Blue Roots.
1.2
[X c.s.] vordert in de kostenzaak op grond van Maleisisch recht vergoeding van de buitengerechtelijke kosten die zij heeft moeten maken om zich te verweren tegen de vorderingen van Lionex c.s. (in eerste aanleg) en Lionex (in hoger beroep) in de schadevergoedingszaak.
1.3
Het hof oordeelt in dit arrest in de schadevergoedingszaak dat [Y c.s.] en bepaalde derden zich inderdaad schuldig hebben gemaakt aan een samenzwering doordat zij gezamenlijk het plan hebben opgevat om het latere Blue Roots als een concurrent van Lionex op te richten, aan dat plan uitvoering hebben gegeven, en zich daarbij in onderlinge afstemming van onrechtmatige middelen hebben bediend. Ter beantwoording van de vraag of hierdoor schade is geleden, en zo ja of [Y c.s.] wist dat dit zou gebeuren, dan wel te dien aanzien roekeloze onverschilligheid aan de dag heeft gelegd, heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting door partijen. Met dit arrest geeft het hof partijen gelegenheid om bij akte die nadere voorlichting te verschaffen.
1.4
In de kostenzaak houdt het hof iedere beslissing aan.
2.Verder verloop van de procedures in hoger beroep
2.1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep na het tussenarrest van het hof van 7 maart 2023 blijkt uit de volgende stukken:
in de schadevergoedingszaak:
- de akte houdende rectificatie en overlegging productie van [X c.s.] van 2 januari 2024, met productie 260;
- de akte overlegging aanvullende producties van Lionex van dezelfde datum, met producties 401 tot en met 404;
- de akte houdende bezwaar tegen overlegging schaderapport en eiswijziging en overlegging nadere producties van [X c.s.] , met producties 261 en 262;
- het afschrift van de uitspraak van de Court of Appeal te Putrajaya, Maleisië, van 21 oktober 2008 in de zaak
in de kostenzaak:
- de akte houdende rectificatie en eiswijziging van [X c.s.] ;
- de akte houdende overlegging nadere producties en eiswijziging van [X c.s.] , met producties 14 tot en met 19;
in beide zaken:
- de akte houdende (i) reactie op het bezwaar van [X c.s.] en (ii) bezwaar tegen ‘Leeswijzer’ en overlegging producties, van Lionex c.s.
2.2
Op 29 februari 2024 heeft in beide zaken een gecombineerde mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen (aan de zijde van Lionex mede mr. R. van Dijken, eveneens advocaat te Amsterdam) hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
3.Feitelijke achtergrond
De Indofin groep
3.1
Lionex is een Maleisische vennootschap die onderdeel is van de Indofin groep en zich bezighield met de handel in hout. Binnen de Indofin groep worden de aandelen in Lionex gehouden door [holding 2] , en de aandelen in [holding 2] door [holding 1] , die de houtdivisie van de Indofin groep leidde. Naast Lionex bestond die houtdivisie uit de in Nederland actieve werkmaatschappijen [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 2] ). [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben hun activiteiten in 2013 gestaakt en [bedrijf 2] in 2014. Lionex bestaat nog, maar ontplooit sinds eind 2014 geen activiteiten meer.
3.2
De aandelen in [holding 1] worden binnen de Indofin groep gehouden door [bedrijf 4] Beheer B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) en de houdstervennootschap van de groep is Indofin International Holding B.V. (hierna: Indofin). De Indofin groep werd ten tijde van de relevante feiten geleid door wijlen de heer [naam 1] (hierna: [naam] sr.). Zijn dochter [naam 2] (hierna: [naam] jr.) is op 1 mei 2012 toegetreden tot de raad van commissarissen (hierna: RvC) van [holding 1] en was daarvoor al sinds 2000 bij die RvC betrokken.
3.3
Voor 1996 was Lionex in handen van een derde en [appellant 4] was toen haar bestuurder. In 1996 is Lionex overgenomen door [holding 1] , is [appellant 4] statutair bestuurder geworden van [holding 1] en daarmee algemeen bestuurder van de houtdivisie van de Indofin groep, en is de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), die tot op dat moment bestuurder was van [holding 1] , toegetreden tot haar RvC. Het managementteam van [holding 1] bestond aan het begin van de voor de onderhavige zaak relevante periode uit [appellant 4] , algemeen directeur, de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ), commercieel directeur en tevens bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ), bestuurder van [bedrijf 2] , en de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] ), managing director van Lionex. De RvC bestond op dat moment uit [naam] sr. en [naam 3] , met [naam] jr. als toehoorster.
3.4
Lionex Brazilië is in 2007 opgericht door [appellant 4] in zijn functie als bestuurder van [holding 1] , als inkoopkantoor voor [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 2] . De heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) trad op als lokaal manager van die vennootschap.
De [appellant 7]
3.5
[appellant 1] , zijn broer [appellant 2] en [appellant 3] vormen het bestuur van [appellant 5] , die aan het hoofd staat van de [appellant 7] . [appellant 7] en Wood Trading zijn respectievelijk een werkmaatschappij en een investeringsmaatschappij van die groep. [2]
3.6
Blue Roots is een Maleisische houthandel die eind 2012 middellijk is opgericht door onder anderen [appellant 1] en [appellant 4] . Blue Roots wordt gefinancierd door Wood Trading.
De internationale houtmarkt
3.7
In Maleisië of Indonesië gevestigde houthandelaren kopen hun ruwhout veelal in in West Afrika, laten dat hout in Maleisië of Indonesië drogen en bewerken, en verkopen het aldus gedroogde en/of bewerkte hout vervolgens aan klanten wereldwijd. De aanvoertijd tussen de inkoop van ruwhout in West-Afrika en de levering daarvan in Maleisië of Indonesië en vervolgens drogen en bewerken duurt gemiddeld meerdere maanden.
Lionex
3.8
Het management team van Lionex bestond aan het begin van de voor de onderhavige zaak relevante periode naast [naam 6] uit de heer [naam 8] (hierna: [naam 8] ) [3] , General Manager, en de heer [naam 9] (hierna: [naam 9] ), Account & Finance Manager. Bij Lionex waren voorts onder meer werkzaam de heer [naam 10] (hierna: [naam 10] ), European Sales Director, mevrouw [naam 11] (hierna: [naam 11] ), Business Development Executive, en de heer [naam 11] (hierna: [naam 11] ), Operations Executive. [naam 6] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 11] en [naam 11] worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als [naam 6] c.s.
3.9
Een van de belangrijkste leveranciers die voor Lionex hout bewerkte was de Indonesische onderneming PT Interkayu Nusantara (hierna: IKN), geleid door mevrouw [naam 12] (hierna: [naam 12] ). De belangrijkste afzetmarkt van Lionex was West-Europa, en met name Nederland. Een van haar belangrijke afnemers was [bedrijf 1] , die verantwoordelijk was voor 15 tot 20% van haar omzet.
De ECR-kredietfaciliteit
3.1
Lionex had aan het begin van de in deze zaak relevante periode de beschikking over een doorrollende
Export Credit Refinancing Facility(hierna: het ECR-krediet) bij de Export-Import Bank of Malaysia (hierna: de EXIM Bank). Deze ECR-regeling werd voor de EXIM Bank uitgevoerd door HSBC. Tijdens een eerste periode van vier maanden kon Lionex tegen overlegging van inkoopfacturen binnen een bepaald maximum het totaalbedrag van die facturen lenen. Tijdens de daaropvolgende periode van vier maanden moest zij, uiterlijk aan het einde van die periode, dat gehele bedrag volledig terugbetalen met de inkomsten die zij in de tussentijd had gegenereerd. Aan het begin van de voor deze zaak relevante periode bedroeg deze kredietfaciliteit omgerekend € 8 miljoen en in 2011 is zij verhoogd naar MYR 36 miljoen, destijds omgerekend € 9 miljoen.
Export Credit Refinancing Facility(hierna: het ECR-krediet) bij de Export-Import Bank of Malaysia (hierna: de EXIM Bank). Deze ECR-regeling werd voor de EXIM Bank uitgevoerd door HSBC. Tijdens een eerste periode van vier maanden kon Lionex tegen overlegging van inkoopfacturen binnen een bepaald maximum het totaalbedrag van die facturen lenen. Tijdens de daaropvolgende periode van vier maanden moest zij, uiterlijk aan het einde van die periode, dat gehele bedrag volledig terugbetalen met de inkomsten die zij in de tussentijd had gegenereerd. Aan het begin van de voor deze zaak relevante periode bedroeg deze kredietfaciliteit omgerekend € 8 miljoen en in 2011 is zij verhoogd naar MYR 36 miljoen, destijds omgerekend € 9 miljoen.
3.11
Op grond van de ECR-voorwaarden mocht Lionex deze kredietfaciliteit alleen gebruiken ter financiering van de export vanuit Maleisië en moest Lionex om toestemming vragen van HSBC bij het aangaan van andere leningen.
3.12
HSBC bedong als zekerheid voor deze kredietfaciliteit onder andere een
letter of awarenessvan [holding 1] . De
letter of awarenessvan [holding 1] van 8 augustus 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt, waarbij [holding 1] wordt aangeduid als “we”, HSBC als “you” en Lionex als “Borrower”:
letter of awarenessvan [holding 1] . De
letter of awarenessvan [holding 1] van 8 augustus 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt, waarbij [holding 1] wordt aangeduid als “we”, HSBC als “you” en Lionex als “Borrower”:
“2. We will cause the Borrower to be operated and maintained in such a way as to be in a financial position to meet all its financial obligations from time to time to you. If the Borrower is unable for any reason to meet its obligations, we will, on demand, immediately, either:
a. make funds available to the Borrower sufficient to meet its obligations; or
b. have funds made available to the Borrower by others in amounts sufficient to enable the Borrower to meet its obligations.
3. We will not take any action which will result in the Borrower being unable to carry on its business or otherwise being unable to meet all its obligations from time to time to you and hereby undertake to advise you forthwith of any circumstances which may affect the continuing operation of the Borrower.
4. We will furnish you with our consolidated annual audited financial statements and accounts and will procure that the Borrower will furnish you with annual audited statements and accounts together with such additional financial information as may be reasonably required.
This letter is to be interpreted according to Malaysian law.”
Kengetallen
3.13
De jaarrekeningen van Lionex laten voor de jaren 2007-2013 de volgende omzetten en nettoresultaten zien (in miljoenen MYR, afgerond op één decimaal):
3.14
Volgens een rapport van 22 december 2023 van drs. [naam 13] RV, een door Lionex ingeschakelde (partij)deskundige, exporteerde Lionex in de periode 2008-2012 naar Nederland versus rest van de wereld volgens de volgende percentages [4] :
3.15
Volgens gegevens van [naam 13] laten de indexen (2007 = 100) export sawn timber (gezaagd hout) vanuit Maleisië naar Nederland en wereld, en omzet Lionex, over de periode 2007-2013 het volgende verloop zien [5] :
3.16
Volgens opgave van [naam 13] was het maandelijkse verloop van omzet en voorraad van Lionex in de periode 2009-2012 (MYR ‘000) als volgt [6] :
Gebeurtenissen in 2008-2009
3.17
Vanaf 2008/2009 hebben [holding 1] en haar Nederlandse werkmaatschappijen de gevolgen van de kredietcrisis ondervonden. [naam] sr. heeft daarop gereageerd door bij die vennootschappen een bezuinigingsbeleid door te voeren, dat onder andere inhield dat [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 2] hun voorraden moesten afbouwen.
Gebeurtenissen in 2010
3.18
Medio 2010 heeft [holding 1] bepaald dat [bedrijf 1] haar rekeningen pas aan Lionex hoefde te betalen voor zover de totale vordering van Lionex op [bedrijf 1] hoger was dan € 1,7 miljoen, met als effect dat (ten minste) dat bedrag voortdurend werd onttrokken aan Lionex.
3.19
In augustus 2010 heeft [appellant 4] , die een plan had ontwikkeld om Lionex Brazilië om te vormen tot een winstgevende werkmaatschappij van [holding 1] , met toestemming van [naam] sr. contact gezocht met [appellant 1] met de vraag of de [appellant 7] voor Lionex Brazilië als externe investeerder wilde optreden.
3.2
Op 7 september 2010 hebben de [appellant 1 en 2] en [appellant 3] een memo van [appellant 1] besproken met een voorstel voor investering in Lionex Brazilië, met ook een deelneming van [appellant 4] en [naam 4] . Dit voorstel is daarna als voorstel van [appellant 5] aan [holding 1] voorgelegd.
3.21
Op 22 september 2010 heeft de RvC van [holding 1] vergaderd.
- Tijdens deze vergadering heeft [naam 3] zijn ontslag aangeboden als commissaris, met als beweegreden dat de aandeelhouder voortdurend kritiek had op de directie van [holding 1] en zijn belang liet voorgaan boven dat van [holding 1] . [naam 3] is in de RvC opgevolgd door de heer [naam 14] (hierna: [naam 14] ).
- [appellant 4] heeft in diezelfde vergadering gesteld dat [holding 1] door de beperkte financiële middelen onvoldoende mogelijkheden had voor het ontwikkelen van initiatieven. [naam] sr. heeft daarop gevraagd om een voorstel voor een commercieel plan, met de opmerking dat juist het tekort aan liquide middelen kan leiden tot bevordering van creativiteit.
- De RvC heeft het investeringsvoorstel van [appellant 5] afgewezen, onder andere omdat hij van oordeel was dat de deelneming van [appellant 4] en [naam 4] tot een belangenconflict zou leiden.
- Tijdens deze vergadering heeft [naam 3] zijn ontslag aangeboden als commissaris, met als beweegreden dat de aandeelhouder voortdurend kritiek had op de directie van [holding 1] en zijn belang liet voorgaan boven dat van [holding 1] . [naam 3] is in de RvC opgevolgd door de heer [naam 14] (hierna: [naam 14] ).
- [appellant 4] heeft in diezelfde vergadering gesteld dat [holding 1] door de beperkte financiële middelen onvoldoende mogelijkheden had voor het ontwikkelen van initiatieven. [naam] sr. heeft daarop gevraagd om een voorstel voor een commercieel plan, met de opmerking dat juist het tekort aan liquide middelen kan leiden tot bevordering van creativiteit.
- De RvC heeft het investeringsvoorstel van [appellant 5] afgewezen, onder andere omdat hij van oordeel was dat de deelneming van [appellant 4] en [naam 4] tot een belangenconflict zou leiden.
3.22
Later heeft de [appellant 7] het volgende, aangepaste investeringsvoorstel gedaan:
(i) [holding 1] voert het management over Lionex Brazilië en stelt daarvoor [appellant 4] en [naam 4] beschikbaar, met [naam 7] als lokaal manager;
(ii) Wood Trading verwerft om niet een middellijk belang van 80% in Lionex Brazilië;
(iii) [holding 1] behoudt het overige middellijk belang van 20%;
(iv) Wood Trading verstrekt aan Lionex Brazilië een achtergestelde lening van € 1 miljoen.
(i) [holding 1] voert het management over Lionex Brazilië en stelt daarvoor [appellant 4] en [naam 4] beschikbaar, met [naam 7] als lokaal manager;
(ii) Wood Trading verwerft om niet een middellijk belang van 80% in Lionex Brazilië;
(iii) [holding 1] behoudt het overige middellijk belang van 20%;
(iv) Wood Trading verstrekt aan Lionex Brazilië een achtergestelde lening van € 1 miljoen.
3.23
Deze transactie is na akkoord van [holding 1] op 30 november 2010 gesloten.
3.24
Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [holding 1] van 23 december 2010 is [appellant 4] ontslagen als bestuurder van [holding 1] en is tevens zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2011, met onmiddellijke vrijstelling van zijn werkzaamheden. [appellant 4] is toen tijdelijk vervangen door [naam 14] , in de hoedanigheid van gedelegeerd commissaris.
Gebeurtenissen in 2011
3.25
Begin 2011 is de schuld van [bedrijf 1] aan Lionex opgelopen tot bijna € 4 miljoen. In e-mailcorrespondentie in de periode van 7 tot en met 13 januari 2011 heeft [naam 6] bij [holding 1] geklaagd dat [bedrijf 1] veel facturen van Lionex onbetaald liet en dat dit een negatief effect had op de financiële situatie van Lionex. In die periode heeft [naam 8] intern aan [naam 6] zijn zorgen geuit over het onvermogen van Lionex om haar leveranciers te betalen. [naam 14] heeft [naam 6] geantwoord dat hij de nadelige gevolgen van onvermogen tot betaling bij [bedrijf 1] moet afwegen tegen dezelfde gevolgen bij Lionex. Daarna heeft [bedrijf 1] haar schuldpositie verlaagd naar onder € 3 miljoen. [naam 6] heeft in die periode [appellant 4] om advies gevraagd over hoe zich te gedragen ten opzichte van [holding 1] /Indofin en heeft daarvoor interne mails met [holding 1] doorgestuurd aan [appellant 4] .
3.26
Eind februari 2011 heeft Indofin aan een onderzoeksbureau opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar [naam 4] en, voor zover relevant, [appellant 4] . Naar aanleiding van dat onderzoek is [naam 4] op 6 maart 2011 geschorst, op 15 maart 2011 een eerste keer op staande voet ontslagen en op 7 april 2011 een tweede keer. Op die laatste datum is ook [appellant 4] opnieuw ontslagen, eveneens op staande voet.
3.27
Vanaf maart 2011 heeft [naam 5] informeel gefungeerd als bestuurder van [holding 1] .
3.28
Op 18 maart 2011 heeft [appellant 1] aan [naam] jr. zijn bezorgdheid uitgesproken over het ontslag van [appellant 4] en [naam 4] en, daarmee, het wegvallen van het management van Lionex Brazilië waar Wood Trading op had gerekend bij haar investering in die onderneming.
3.29
Op 8 april 2011 heeft [appellant 4] Houtinvest B.V. opgericht, later handelend onder de naam Verto Timber Trade (hierna: Verto Timber). [holding 1] en [appellant 4] hebben hun arbeidsrechtelijk geschil in hoger beroep geschikt.
3.3
In juni 2011 hebben [naam 6] en [appellant 4] de mogelijkheid besproken om samen een houtonderneming op te zetten.
3.31
Op 23 juni 2011 zijn Wood Trading en [holding 1] overeengekomen dat Wood Trading de administratie van Lionex Brazilië op zich zou nemen. [appellant 1] heeft [appellant 4] toen gevraagd om Wood Trading daarbij te helpen.
3.32
Eind augustus 2011 voerden [naam 6] en [appellant 4] per e-mail overleg over (i) een nieuw op te zetten houtonderneming aangeduid als ‘Sinco’, (ii) klanten die [appellant 4] daarvoor om te beginnen zou kunnen benaderen, (iii) het productpakket dat hij daarbij zou kunnen aanbieden, en (iv) de marge die Lionex op haar producten behaalt en die ook Sinco zou kunnen hanteren. In deze correspondentie is tevens vermeld dat [naam 6] later in het project zal instromen, waardoor sprake is van een opzet in twee fasen, en dat de toekomstige combinatie
longtermmoet gaan werken.
longtermmoet gaan werken.
3.33
In september 2011 hebben [naam 6] en [appellant 4] twee conceptbudgetten opgesteld voor ‘Sinco’. [appellant 4] heeft deze plannen op 6 september 2011 met [appellant 1] besproken.
3.34
Op 7 september 2011 heeft [appellant 4] [naam 6] daarover onder andere als volgt bericht:
“Heb gisteren dus een goede meeting mat [appellant 1] [ [appellant 1] , hof] gehad. Ik heb hem het twee fasen plan uitgelegd, het budget, de productgroepen, klanten, leveranciers etc.Hij wil samen met zijn partners de zaak wel financieren. Zijn partners zijn zijn broer [appellant 2] en [verweerder 3] , samen zijn zij eigenaar van [appellant 5] en zij doen investeringen altijd met zijn drieen, dus ze moeten er alledrie achterstaan. Ik ken de beide andere heren echter ook heel goed en zij zijn al een tijd op de hoogte van onze plannen. [appellant 1] is echter steeds mijn gesprekspartner geweest en is nu dus inhoudelijk veel beter op de hoogte.
Volgende week heeft [appellant 1] een meeting met zijn twee partners. Hij gaat dan deze investering bespreken op basis van de verdeling 51 % aandeelhoudersschap [appellant 5] en 49% aandeelhoudersschap voor ons. Ik heb [appellant 1] beloofd het hele plan nog eens op papier voor ze te zetten zodat hij dat aan zijn partners kan presenteren. Ook wil hij graag een geupdate budget (Sinco 3).
Uitgangspunt voor Sinco 3 is dat jij in April instroomt en dan de tweede fase start.”
3.35
Daarop heeft [naam 6] [appellant 4] op 10 september 2011 een nieuw conceptbudget versie 3 gestuurd, met de toelichting dat hij daarbij was uitgegaan van 50% van het handelsvolume van Lionex in 2011 en dat hij vond dat [naam 8] bij deze opzet moest worden betrokken.
3.36
In dezelfde periode heeft [naam 6] juridisch advies ingewonnen over zijn concurrentiebeding en dat van [naam 8] , met als conclusie dat beide bedingen nietig zijn voor zover deze postcontractuele werking beogen.
3.37
Op 12 september 2011 heeft [appellant 4] een door hem geschreven memorandum (hierna: het ‘Sinco-memo’) samen met het Sinco-budget versie 3 aan [appellant 1] gestuurd. In het Sinco-memo staat onder meer het volgende:
“De uiteindelijke doelstelling van de opzet is te komen tot een wereldwijd opererend winstgevend houtexportbedrijf. Het bedrijf zal opgezet worden in twee fasen, fase 1 door [appellant 4] en fase 2 door [appellant 4] en [naam 6] .
Fase 1 kan nu opgestart worden en fase 2 omstreeks april 2012. De reden dat fase 2 pas volgend jaar April in werking kan treden is het wederom buitengewoon goede resultaat van Lionex Maleisie. Lionex zal naar verwachting 45 mio euro omzet draaien in 2011 met een winst van circa 2 mio euro. [naam 6] krijgt hierover een substantieele bonus, die hij bij eerder vertrek bij Lionex mis zal lopen. (…)
In fase 2 stroomt [naam 6] in. Met hem komen een aantal mensen mee zoals zijn tweede man (verantwoordelijk voor onder meer inkoop), de European sales director, graders en administratief personeel. Op de European sales director na wonen en werken allen in Maleisië.
Op dat moment kunnen wij met een nog uitgebreider productpakket wereldwijd opereren.
De sterke verwachting is dat alle producenten en het overgrote deel van de afnemers meegaan naar de nieuwe opzet.”
3.38
Op 13 september heeft [appellant 1] deze stukken doorgestuurd aan zijn broer en [appellant 3] , met de toelichting dat dit project uiterst confidentieel moet worden benaderd, gezien het werk van [naam 6] in Maleisië.
3.39
In september 2011 heeft de schuld van [bedrijf 1] aan Lionex haar hoogste punt bereikt, namelijk MYR 17,1 miljoen, omgerekend destijds € 4,3 miljoen. [holding 1] heeft die schuld toen op papier met € 1,7 miljoen verlaagd door dat bedrag aan zichzelf uit te keren als dividend en te verrekenen met hetzelfde bedrag aan schuld van [bedrijf 1] .
3.4
Tijdens de directievergadering van [appellant 5] van 31 oktober 2011 zijn Lionex Brazilië en de Sinco stukken besproken. Met betrekking tot Lionex Brazilië is besproken dat zij onder de kostprijs hout levert aan [holding 1] en [bedrijf 2] , waardoor Wood Trading als meerderheidsaandeelhouder wordt benadeeld en € 137.000 te vorderen heeft. Met betrekking tot de Sinco-stukken vermelden de notulen:
“Eventueel wordt start-up [appellant 4] / [naam 6] gefinancierd.”
3.41
Op 23 november 2011 heeft [naam 6] het volgende aan [appellant 4] geschreven:
“De markt gaat volledig onderuit. Read my words.”
3.42
[naam 12] heeft in het najaar van 2011 overwogen om 50% van haar aandelen in IKN te verkopen aan een investeerder. [naam 6] heeft toen met toestemming van [naam] jr. namens Lionex de mogelijkheden onderzocht dat belang door Lionex te laten kopen en heeft daartoe een
due diligenceonderzoek ingericht.
due diligenceonderzoek ingericht.
3.43
Na klachten van Wood Trading over de door Lionex Brazilië aan [holding 1] en [bedrijf 2] in rekening gebrachte verkoopprijzen, zijn Wood Trading en [holding 1] op 7 december 2011 overeengekomen dat Wood Trading de resterende 20% van het middellijk belang in Lionex Brazilië van [holding 1] zou overnemen. Dit is op 16 december 2011 gebeurd, waarna de naam van Lionex Brazilië is gewijzigd in Ipex.
3.44
Op 22 december 2011 heeft [appellant 1] het volgende geschreven aan zijn broer en [appellant 3] :
“Zie hier ons cash overzicht. De bodem van de kan is bijna in zicht. We begonnen met ruim 20 mil en er is nu nog 5 mil over. Ik stel voor dat we gezien de barre tijden hier zuinig op zijn en eerst weer wachten dat we ca. 10 mil in cash hebben voor we weer nieuw avonturen aangaan. Onze bestaande business zal ook nog cah nodig hebben. Ik denk daarbij aan de eventuele komst van [naam 6] voor onze organisatie. Het zou eeuwig zonde zijn indien we niet de lucratieve houthandel in kunnen die hij nu doet in Maleisië.”
Gebeurtenissen in 2012
3.45
In januari 2012 heeft [naam 6] de eigenaren van houtbedrijf V-Wood B.V. (hierna: V-Wood) voorgesteld aan [appellant 1] in verband met een mogelijke overname van V-Wood door de [appellant 7] .
3.46
Deze overnamemogelijkheid is besproken tijdens een directievergadering van Wood Trading van 25 januari 2012. De notulen van die vergadering geven die bespreking weer en vervolgen:
“[ [appellant 1] , hof] geeft er de voorkeur aan met [naam 6] de activiteiten in Maleisië rustig uit te bouwen.”
3.47
Met ingang van 1 februari 2012 is [appellant 4] voor twee dagen per week in dienst getreden van Wood Trading als manager van Ipex.
3.48
Op dezelfde datum:
- is [naam 14] gedefungeerd als gedelegeerd commissaris bij [holding 1] en als normaal lid teruggekeerd in de RvC;
- is [naam 5] formeel benoemd als bestuurder van [holding 1] en Lionex (dat laatste naast [naam 6] ); en
- is [naam] jr. formeel benoemd als lid van de RvC van [holding 1] .
- is [naam 14] gedefungeerd als gedelegeerd commissaris bij [holding 1] en als normaal lid teruggekeerd in de RvC;
- is [naam 5] formeel benoemd als bestuurder van [holding 1] en Lionex (dat laatste naast [naam 6] ); en
- is [naam] jr. formeel benoemd als lid van de RvC van [holding 1] .
3.49
Op 2 februari 2012 heeft [appellant 1] zijn broer en [appellant 3] geschreven over de inmiddels ontvangen cijfers van V-Wood. Na een bespreking van die cijfers vervolgde hij:
“Ondertussen (…) is mijn vraag aan [ [appellant 4] en [naam 6] , hof] om met een businessplan te komen over de opzet van de houthandel divisie. Ik heb [appellant 4] [ [appellant 4] , hof] gezegd dat ik een overname van een houthandel à la Vwood alleen zie zitten indien dit past binnen een groter geheel lees; als [naam 6] [ [naam 6] , hof] overkomt met zijn Maleisië business en in combinatie met onze Brazilie business en het Vwood distributiekanaal vergroot kan worden in europa.”
3.5
[appellant 4] en [naam 6] hebben daarop in februari 2012 een businessplan opgesteld voor een houtdivisie van de [appellant 7] , bestaande uit Wood Trading als houdster en V-Wood, Ipex, Verto Timber en Sinco als werkmaatschappijen. Een concept van 6 februari 2012 bevat een organigram dat de volgende personen vermeldt onder Sinco: “ [naam 6] , [naam 10] , [naam 8] , admin 8x, graders 8x”. [7]
3.51
De plannen voor deze houtdivisie zijn besproken tijdens verschillende directievergaderingen van [appellant 5] en gedurende een diner met onder andere [appellant 4] en [naam 6] tijdens een houtbeurs. Onder meer door privéproblemen van [naam 6] liep de uitvoering van de plannen vertraging op.
3.52
Omdat de gebrekkige administratie bij IKN het hiervoor onder 3.42 vermelde
due diligenceonderzoek van Lionex naar IKN bemoeilijkte, heeft [holding 1] met ingang van 15 april 2012 de heer [naam 15] (hierna: [naam 15] ) in dienst genomen om bij IKN een herstructurering door te voeren en toezicht te houden op de werkzaamheden die IKN voor Lionex verrichtte.
due diligenceonderzoek van Lionex naar IKN bemoeilijkte, heeft [holding 1] met ingang van 15 april 2012 de heer [naam 15] (hierna: [naam 15] ) in dienst genomen om bij IKN een herstructurering door te voeren en toezicht te houden op de werkzaamheden die IKN voor Lionex verrichtte.
3.53
Op 8 juni 2012 heeft [naam 12] ook met [appellant 1] gesproken over een mogelijke investering door de [appellant 7] in IKN. Op 10 juni 2012 heeft [naam 6] het interne ‘investment plan’ van [holding 1] voor IKN aan [appellant 1] gestuurd en op 22 juni 2012 heeft hij nadere vragen van [appellant 1] met betrekking tot een mogelijke investering in IKN beantwoord.
3.54
Op 27 juni 2012 heeft [naam 6] schriftelijk bij [naam 5] geklaagd over het gebrek aan betalingen door [bedrijf 1] , mede met het oog op de ECR-aflossingstermijn in augustus 2012.
3.55
Op 5 juli 2012 heeft [naam 5] het volgende aan [naam 6] geschreven:
“Ik maak me grote zorgen om Lionex en niet alleen vanwege de EXIM.
Eerder geef je telefonisch aan dat er geen voorraad geproduceerd wordt bij IKN en Mediarex.
Kun je mij dit nogmaals schriftelijk bevestigen.
Anders gezegd je zult je productie moeten minimaliseren tot het geen verkocht is. Het moet duidelijk zijn dat er geen splinter voorraad geproduceerd mag worden, verder verwacht ik dat je voorraad gaat afnemen en dat houdt in dat je o.a. geen inkopen meer mag doen.
Anders gezegd geef aan hoe je denkt je voorraad af te bouwen de komende maanden.
Plus laat zien dat er niets gekocht wordt. Ook bestaande contracten zul je mogelijk moeten schuiven.
Het begint knap gevaarlijk te worden en wil hier maandag met jou over spreken.
Niemand hier heeft er controle op en jij blijft zeggen dat [ [bedrijf 1] , hof] verantwoordelijk is voor de niet gedaalde voorraad en het niet kunnen aflossen van de EXIM.
Ik heb intussen de lijst gekregen (…) met de voorraad van [ [bedrijf 1] , hof] in [loods, hof] 1196. Dit is nog geen 200 m3 met een waarde van misschien 200k tot 250k. Is dat dan het grote probleem? Als ik morgen de lijst over [loods, hof] 1196 voorraad [ [bedrijf 1] ontvang, hof] waanneer ze wat kunne gebruiken of nodig hebben zal ik proberen voor maandag hier een betalingsschema aan te hangen, maar het probleem blijft of het kan en ook dan moeten we daar een oplossing voor vinden.
Ik verwacht van iedereen een coöperatieve opstelling waarbij problemen opgelost worden en niet doorgeschoven worden.
We kunnen stellen dat het langzamerhand 5 voor twaalf is geweest en ga ervan uit dat de aandeelhouder niet bijspringt, zoveel is mij wel duidelijk.”
3.56
Met het oog op een aflossingsdatum voor het ECR-krediet in augustus 2012 heeft [naam 6] op 24 juli 2012 schriftelijk bij [naam 5] om aandacht gevraagd voor het annuleren van contracten en het niet betalen van facturen door [bedrijf 1] . Hij stelde tevens dat investeringen noodzakelijk zijn om te kunnen groeien.
3.57
Eind juli 2012 heeft [naam 6] opnieuw met [appellant 4] en [appellant 1] gesproken over een eventuele samenwerking.
3.58
De heer [naam 16] , Group Controller bij Indofin (hierna: [naam 16] ), heeft [naam 6] op 9 augustus 2012 gevraagd na te gaan wat de gevolgen zouden zijn als Lionex het ECR-krediet niet zou aflossen (een zogenoemde default).
3.59
[naam 9] heeft daar op 10 augustus 2012 intern over gerapporteerd aan [naam 6] , die dat bericht dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [naam 16] , die het op zijn beurt ook op dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [naam] jr.
3.6
Op dezelfde dag heeft een medewerker van HSBC onder meer het volgende bericht aan [naam 6] :
“It is disturbing to note that the FULL liquidation of your MYR17.45m ECR bill due on 15AUG2012 will not be forthcoming. Based on our cursory check on your latest debtors aging report, we note that the biggest debtor is your own related company [bedrijf 1] International who owes Lionex RM7.29m. I find it hard to understand that your own related company is unable to pay you back leading to cashflow issues with Lionex. We will not be able to support Lionex if your own related company is unwilling to pay what they owe promptly! (…) Please take this email seriously and chase your buyers for payment. The failure to fully liquidate ECR position may jeopardize the renewal of your certificate of performance with EXIM Bank and risk the relationship with HSBC being wound down.”
Op dezelfde dag heeft [naam 6] dit bericht doorgestuurd aan [naam 16] en aan [appellant 4] , dat laatste met als toelichting:
“Als je een goede relatie hebt met hsbc dan sturen ze dit soort mails [wel, hof].
3.61
[naam 6] heeft [appellant 1] op 14 augustus 2012 budgetten gestuurd voor een nieuwe onderneming in Maleisië (aangeduid als ‘Newco’) en voor IKN. In het budget voor Newco zijn salariskosten opgenomen voor [naam 6] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 11] , [naam 11] en enkele andere medewerkers van Lionex. In het budget van IKN wordt ervan uitgegaan dat er uitsluitend aan Newco geleverd zal worden. In zijn begeleidende e-mail heeft [naam 6] vermeld dat hij die dag een afspraak had bij HSBC en dat hij ‘alvast een balletje zal opwerpen’ voor de medefinanciering van Newco.
3.62
Kort voor de betalingstermijn heeft Lionex op dezelfde dag de ECR-lening afgelost, met behulp van (i) € 1 miljoen van [bedrijf 4] en (ii) een lening van € 1 miljoen van HSBC.
3.63
HSBC benadrukte op 15 augustus 2012 dat het krediet van de EXIM Bank alleen is bedoeld voor activiteiten in Maleisië en niet gebruikt mag worden om [bedrijf 1] te financieren, en eiste dat voortaan slechts na contante betaling aan [bedrijf 1] geleverd zou worden. [naam 6] heeft dit bericht dezelfde dag doorgestuurd aan [naam 5] , met kopie aan [naam 16] .
3.64
Op 23 augustus 2012 heeft [naam 5] aan [naam 6] de instructie gegeven dat Lionex haar inkopen moest terugschroeven en haar voorraad moest afbouwen:
“Het eerste wat jij moet doen is stoppen met inkopen vanuit Lionex per direct en per vandaag.
Iedere inkoop die noodzakelijk is kun je alleen doen met goedkeuring van mij.
Graag goed onderbouwd aangeven waarom iets gekocht zou moeten worden.
Ten tweede wil ik dat je in de huidige inkooppositie het nodige streept.
Graag voorstel welke inkopen geschrapt kunnen/moeten worden.
Hier praten we niet over een paar ton, laat dit duidelijk zijn.
Het derde punt is jou voorraad. Ik ben de mening toegedaan dat jij voor een deel (hoeveel?) voorraad hebt die niet beweegt, dus zeg maar de verkeerde voorraad.
Graag hier een onderbouwing van hoe jou voorraad is opgebouwd en wanneer jij denkt deze te verkopen.
Het heeft absoluut prioriteit dat deze naar beneden gaat.
Ten vierde blijf ik herhalen dat alleen geproduceerd mag worden wat verkocht is. Ik weet dat je gaat zeggen dat een exporteur voorraad moet hebben voor zijn verkoop, maar de huidige financiele situatie staat niet toe dat we dit doen. Kun jij een overzicht maken van wat geproduceerd wordt bij IKN en Mediarex (eventueel nog bij anderen?) en wat daarvan verkocht is/wordt.
(…)
Het is vanaf nu alleen nog maar overleven.
Pas als we alles goed op de rit hebben kunnen we weer vooruit kijken.
Ik wil graag inzicht hebben op een voor mij duidelijke manier zodat ik mijn verantwoordelijkheid kan nemen.”
3.65
Op 27 augustus 2012 heeft HSBC opnieuw aan [naam 6] geschreven (i) dat Lionex de uitstaande facturen van [bedrijf 1] moest innen, uiterlijk op 15 september 2012, (ii) dat het ECR-krediet alleen mocht worden gebruikt [a] door Lionex [b] voor haar werkzaamheden in Maleisië en (iii) dat HSBC niet toestond dat dat krediet zou worden gebruikt om de intragroep verkopen van Lionex te financieren.
3.66
Tussen [naam 6] en [holding 1] was ondertussen discussie ontstaan over de vraag wie het hiervoor onder 3.62 bedoelde bedrag van € 1 miljoen aan [bedrijf 4] moest terugbetalen waarmee Lionex op 14 augustus 2013 haar ECR-krediet heeft afgelost. Naar het oordeel van [bedrijf 4] en [holding 1] ging het daarbij om een lening aan Lionex en moest [naam 6] daarvoor een leningsovereenkomst ondertekenen. Na de weigering van [naam 6] om dat te doen hebben [bedrijf 4] / [holding 1] dat bedrag aangemerkt als een lening aan [bedrijf 1] , met als voorwaarde dat [bedrijf 1] pas haar rekeningen aan Lionex mocht betalen wanneer zij dat gehele bedrag aan [bedrijf 4] had terugbetaald.
3.67
Begin september 2012 hebben [appellant 1] en [appellant 4] een bezoek gebracht aan Maleisië en Indonesië (IKN) en hebben zij de plannen voor de op te zetten onderneming (op dat moment ‘ [naam onderneming] ’ genaamd) besproken met [naam 6] en [naam 8] . [appellant 1] en [appellant 4] hebben toen ook, op introductie van [naam 6] , met HSBC gesproken over een mogelijke financiering van [naam onderneming] . [appellant 1] schrijft daarover aan [appellant 3] en [appellant 2] :
“Over 1 week gaat [naam 8] in Kuala lumpur beginnen kantoor op te zetten vergunningen etc Naam wordt [naam onderneming] en via nominee shareholder blijven wij onbekend.
Over ca 2 maanden moeten we dan operationeel zijn. Nieuwe verkoopcontracten en inkoopcontracten kopen vanaf volgende week op naam te staan van [naam onderneming] .
Tevens met HSBC gesproken en zijn positief.”
3.68
Op 6 september 2012 zijn deze plannen besproken tijdens de directievergadering van [appellant 5] . De notulen van deze vergadering vermelden daarover het volgende:
“ [naam 6] heeft een conflict met [naam 1] die het functioneren van hem als directeur van Lionex onmogelijk maakt.
[holding 1] in Nederland doet het slecht.
[ [appellant 1] , hof] zegt dat de 2e man in Maleisië [naam 8] graag de samenwerking wil starten. Hij zou dan de activiteit beginnen, bankrekening openen, exportvergunning aanvragen, etc. Hij zet de zaak op en doet de handel. [naam 6] gaat de grote accounts af om handel te genereren. Onze kapitaal inbreng zou 500.000 Ringit zijn naast de benodigde leningen conform het budget/businessplan. In ieder geval moet niet bekend worden dat wij een aandeel hebben en zouden wij daarom een nominee shareholder moeten aanstellen. Dit zou [naam 8] kunnen zijn.”
3.69
Op 10 en 14 september 2012 heeft [naam 6] liquiditeitsbegrotingen voor [naam onderneming] gestuurd aan [appellant 4] , die deze heeft doorgestuurd aan [appellant 1] . Op 14 september 2012 heeft [appellant 4] voor zover van belang het volgende geantwoord op de vraag van [appellant 1] of het niet mogelijk was om de onderneming wat minder snel te laten groeien:
“We moeten aan de verkoopkant de marktvraag volgen om voorsprong te behouden op de concurrentie. (…) Ten tweede, we kunnen langzamer groeien maar dan moeten de kosten ook langzamer groeien. Dat betekent dat we niet in één keer de oude Lionex organisatie (de bende van 6) kunnen overzetten en dat is denk ik niet goed.”
3.7
De notulen van de RvC van [holding 1] van 13 september 2012 vermelden het volgende met betrekking tot Lionex:
“(…) tegenvallend resultaat. (…) Probleem is dat er omzet wegvalt. Men moet zich gaan focussen op het reduceren van de voorraad. (…) Einde van het jaar wordt een omzet verwacht van € 30.000.000-€ 32.000.000 en de bijbehorende voorraad zal € 11.000.000-€ 12.000.000 moeten zijn.”
3.71
[naam 5] heeft deze instructie op 17 september 2012 doorgegeven aan [naam 6] .
3.72
[appellant 1] stuurde zijn broer en [appellant 3] op 18 september 2012 een memorandum over onder meer het opzetten van [naam onderneming] en de overname van V‑Wood. Hij schreef daarin onder andere:
“Het project Ipex, V wood en [naam onderneming] zou een goede nieuwe loot zijn in onze organisatie. Het management met als zuinige zetbaas en rekenmeester [appellant 4] [ [appellant 4] , hof] en aan de andere kant de zeer commerciële [naam 6] [ [naam 6] , hof] zou een goed team zijn om hier een succes van te maken.”
3.73
Op 19 september 2012 hebben [appellant 1] , [appellant 3] , [appellant 4] en [naam 6] deze plannen besproken tijdens een diner. In een e-mail van 26 september 2012 heeft [appellant 1] aan [naam 6] , [naam 8] en [appellant 4] laten weten dat de [appellant 7] definitief met het plan zou starten, met als toevoeging: “Thank very much for your positive attitude during the process (…).”
3.74
Op 27 september 2011 vindt een directievergadering van [appellant 5] plaats. De notulen vermelden onder meer het volgende:
“[ [appellant 1] , hof] meldt dat [naam 6] en [naam 8] groen licht hebben gekregen om te beginnen in Maleisië. [naam 8] neemt ontslag en [naam 6] aan het eind van het jaar. vanaf 1 januari gaat de operatie van start.”
3.75
Op 11 oktober 2012 heeft [naam 5] onder andere met het oog op de ECR-aflossingstermijn van december 2012 het volgende geschreven aan [naam 6] :
“Als Lionex in december problemen heeft met de EXIM kun je niet verwachten dat we zoals de laatste keer, maar even bijspringen.
Ik denk nog steeds dat het probleem niet alleen [ [bedrijf 1] , hof] is. De verwachtingen zijn veel te hoog geweest voor dit jaar, daar is op ingekocht en daar krijg jij nu problemen mee vwb de EXIM.
Ik blijf erbij dat er hoge risico's zijn aangegaan omwille van de omzet en nu de markt tegen zit en de verwachtingen niet uitkomen zie je de problemen vanzelf op je afkomen.
In augustus is geholpen, maar de manier waarop hier mee is omgegaan zal voor de aandeelhouder een reden zijn dit niet nog eens te doen.
Als we kunnen helpen dmv betalingen vanuit [ [bedrijf 1] , hof] zullen we het zeker doen.
Ik wil aangeven dat ik jou problemen ook als groepsprobleem zie, alleen heb jij de laatste jaren heel zelfstandig kunnen handelen en is er geen controle geweest op inkoop e.d.
Ik denk dat jij op dit moment duidelijk de tering naar de nering moet zetten.
Ingrijpen op inkoop. (heb ik deels gedaan door inkopen te stoppen tenzij goed onderbouwt en mij medegedeeld) Desnoods inkopen annuleren.
Ingrijpen in de productie bij IKN. Geen productie zonder verkoop. Voorraden bij IKN mogelijk te hoog?
Geen voorraden aanleggen, ook niet in NL.
Dat dit alles consequenties heeft voor volgend jaar begrijp ik, maar eerst je financiele huishouding op order en dan pas weer naar boven kijken.
En [naam 6] , als jij het niet doet, gaat het opgelegd worden en dan gaat het altijd anders dan je zelf wilt.”
3.76
[appellant 4] benaderde in oktober 2012 verschillende banken, waaronder de Rabobank en HSBC, voor financiering van de nieuwe onderneming, die vanaf 15 oktober 2012 Blue Roots werd genoemd.
3.77
[naam 6] heeft op 20 oktober 2012 vanaf zijn privé adres een bestand met de naam “Update US market” gestuurd aan [appellant 1] en [appellant 4] , met in het begeleidend bericht de mededeling dat USA aantrekt en dat “we” “Als blue roots” daar gemiddeld 10 tot 15 containers per maand kunnen wegzetten.
3.78
Op 29 oktober 2012 heeft [naam 6] aan [appellant 1] , met kopie aan [appellant 4] en [naam 8] , gevraagd om overmaking van werkkapitaal, met het verzoek om bij de afzender niet de naam “ [appellant 5] ” te vermelden.
3.79
Op dezelfde dag heeft [naam 6] als volgt geantwoord op een vraag van de boekhouder van [holding 1] naar de eerstvolgende aflossing van het ECR-krediet, met kopie aan [naam 5] :
“Of we de exim faciliteit voor mid December kunnen afhandelen kan ik op dit moment nog niet aangeven. Mede door het feit dat er geen zicht is op een betalings overzicht van [ [bedrijf 1] , hof] aan Lionex.”
Daarna volgt op dezelfde dag de volgende uitwisseling tussen [naam 5] en [naam 6] :
“[ [naam 5] ]: even voor de duidelijkheid, we hebben al meerdere keren besproken dat [ [bedrijf 1] , hof] niet betaald voor het miljoen terugbetaald is aan [bedrijf 4] .
Daar er tot nu toe niets betaald is aan [bedrijf 4] zal [ [bedrijf 1] ] de komende tijd zeker nog niet kunnen betalen aan Lionex.
[ [naam 6] ]: Met onderstaande email van jou maak je het handelen binnen Lionex onmogelijk. Onderstaand is overigens HSBC nooit mee accoord gegaan.
Wederom wordt het [ [bedrijf 1] , hof] cash flow probleem verplaatst naar Lionex.
Zou je me aan kunnen geven hoe ik hier rekening mee moet houden in het managen van Lionex?
[ [naam 5] ]: Ten eerste blijf ik erbij dat jou probleem niet op [ [bedrijf 1] , hof] alleen is terug te voeren.
ten tweede weet jij van alle afspraken die gemaakt zijn tijdens de vergadering over de betalingen van [ [bedrijf 1] , hof].
ten derde heeft naar mijn idee de bank hier niets mee van doen.
We hebben een probleem in de groep en dat moet opgelost worden.
Dit probleem is mede veroorzaakt door Lionex, dus is het logisch dat je meedenkt en helpt.
Voorraden moeten naar beneden en hoe eerder hoe beter.
Dan kan gecasht worden en des te sneller kan Lionex betaald worden.
Je hebt het zelf in de hand.
[ [naam 6] ]: Wat je schrijft klopt gewoon niet. (…) Lionex is niet de oorzaak van de problematiek bij [bedrijf 1] Int. (…)
Daar waar we kunnen zal ik helpen de voorraad ook bij [bedrijf 1] Int naar beneden te brengen (is reeds de afgelopen maanden gebeurd). (…)
Uit de September cijfers kun je (…) lezen dat de voorraad van Lionex per 30 Sept 2012 reeds teruggebracht is tot euro 12.2 mio is. Planning was 31 Dec 2012 euro 12mio.
Het naar beneden brengen van de voorraad en betalingen van [ [bedrijf 1] , hof] heb ik als bestuurder van Lionex niet zelf in de hand. Daar ben jij als algemeen directeur uiteindelijk verantwoordelijk voor.”
3.8
Tijdens deze wisseling heeft [naam 6] de berichten van [naam 5] aan [appellant 4] doorgestuurd, met verzoek om advies over hoe te reageren.
3.81
Na deze wisseling heeft [bedrijf 1] haar uitstaande opdrachten bij Lionex eenzijdig geannuleerd.
3.82
Op 31 oktober 2012 heeft [naam 8] Blue Roots opgericht. [naam 8] werd benoemd tot bestuurder van Blue Roots en verwierf 5% van de aandelen. De overige 95% van de aandelen zijn ‘
nominee shares’, waarvan een deel werd gehouden door een werknemer van een Maleisisch trustkantoor en de rest door [naam 8] . Er zijn vervolgens stukken opgemaakt waarmee de
nominee shareskunnen worden overgedragen aan Wood Trading.
nominee shares’, waarvan een deel werd gehouden door een werknemer van een Maleisisch trustkantoor en de rest door [naam 8] . Er zijn vervolgens stukken opgemaakt waarmee de
nominee shareskunnen worden overgedragen aan Wood Trading.
3.83
Op 21 november 2012 heeft Wood Trading € 250.000 overgemaakt aan Blue Roots, waarvan ongeveer de helft werd gebruikt om het wettelijk vereiste minimumkapitaal vol te storten.
3.84
Eind november 2012 zijn [naam 15] en [holding 1] overeengekomen om de arbeidsovereenkomst van [naam 15] te beëindigen. [naam 15] is vervolgens per 1 december 2012 – buiten medeweten van [holding 1] – in dienst getreden van Wood Trading en is in die hoedanigheid zijn werkzaamheden bij IKN blijven uitoefenen. [appellant 1] heeft dat op 12 december 2012 als volgt toegelicht aan zijn broer en [appellant 3] :
“Ondertussen hebben we [ [naam 15] , hof] bij [Wood Trading, hof] in dienst genomen waardoor IKN nog meer afhankelijk van ons zal worden bij het uiteindelijk in de markt komen van Blue Roots en om te zorgen dat de familie [naam] in ieder geval niemand in Maleisië/Indonesië met kennis van zaken heeft die hun business kan doorzetten en kunnen zij geen druk op [naam 12] [ [naam 12] , hof] uitoefenen via [ [naam 15] , hof].”
3.85
Op 26 november 2012 heeft Blue Roots [naam 8] een ‘appointment letter’ verstrekt, waarin staat dat hij per 1 december 2012 aangesteld zal worden als General Manager van Blue Roots. [naam 8] heeft vervolgens zijn arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 1 december 2012. Op 7 december 2012 heeft [naam 11] haar arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 15 december 2012, waarna zij bij Blue Roots in dienst is getreden.
3.86
Op 29 november 2012 heeft een directievergadering van [appellant 5] plaatsgevonden. De notulen van deze vergadering vermelden onder meer:
“de operatie in Maleisië gaat Blue [naam onderneming] heten. [naam 8] is hier 100% mee bezig. Hij krijgt 5% aandeel in deze operatie in 10% winstdeling. [naam 6] zal per 1 januari opzeggen en pas na een maand of 3 actief worden.”
3.87
Op 4 december 2012 heeft HSBC een verzoek van [naam 6] afgewezen om uitstel voor de aflossing van het ECR-krediet van 14 december 2012, met als motivering de schuldpositie van [bedrijf 1] .
3.88
Op 6 december 2012 heeft HSBC een verzoek van [naam 6] afgewezen om toestemming te geven voor aflossing door middel van een zogeheten kasrondje waarbij Lionex hout zou terugkopen van [bedrijf 1] , op grond van die order geld zou opvragen onder het ECR-krediet, en dat geld zou gebruiken om af te lossen.
3.89
Op 11, 12 en 13 december 2012 heeft een delegatie van Indofin/ [holding 1] Lionex in Maleisië bezocht. Deze delegatie bestond onder andere uit de heer [naam 17] , Investment Manager bij Indofin (hierna: [naam 17] ).
3.9
Lionex heeft het ECR-krediet tijdig op 14 december 2012 afgelost. Deze betaling werd bewerkstelligd door op voorstel van [naam 5] een soortgelijk kasrondje op te tuigen als hiervoor bedoeld onder 3.88, maar met in plaats van [bedrijf 1] een derde, die daarvoor een commissie van 1% van de transactiesom heeft ontvangen. Lionex is door dit kasrondje weer eigenaar geworden van een partij hout die bij [bedrijf 1] stond. Hoewel de marktwaarde van die partij was gedaald, heeft [naam 5] bepaald dat Lionex haar tegen de oorspronkelijke kostprijs in de boeken moest opnemen. HSBC en de accountant van Lionex zijn over dit (aangepaste) kasrondje niet geïnformeerd.
3.91
Medio december 2012 heeft [naam 6] opnieuw met HSBC gesproken over een mogelijke financiering van Blue Roots en heeft hij met [appellant 4] een bezoek gebracht aan leveranciers in Maleisië en Indonesië. In zijn gesprek met HSBC heeft hij gemeld dat hij het voornemen had om Lionex te verlaten. Op 19 december 2012 heeft [naam 6] daarover het volgende geschreven aan [appellant 1] , met kopie aan [appellant 4] en [naam 8] :
“We had a few fruitful days with [appellant 4] [ [appellant 4] , hof] in [Kuala Lumpur, hof] and Jakarta. I have started to order raw materials from west africa and convert ready produced (ex lionex) parcels from lionex suppliers to blue roots. Moreover [naam 8] has started to source material in Malaysia (…). Except 2 contracts back to back sold, we havent sold the timber [as, hof] we will have to purchase now, but [naam 8] will start selling early January.Once I am on board i will start selling as well. At the moment i am not able to sell yet as we dont (…) have any stocks on the ground.
Following cash is required for the next 4 months for the procurement of timber. [Cijfers voor benodigde liquiditeit, hof]
I would appreciate if you could release required working capital progressively to funds these purchases. In the meantime we have started to discuss with HSBC to apply for funding with them as well and leverage our business. This might however take a few months and also depends on the developments in Lionex after I leave”
3.92
Eind 2012 heeft [appellant 4] namens Wood Trading de mogelijkheid onderzocht om in IKN te investeren. De beslissing hierover werd eerst uitgesteld en op 21 januari 2013 besloot Wood Trading definitief niet in IKN te investeren.
Gebeurtenissen in 2013
3.93
Op 1 januari 2013 is Blue Roots begonnen met het ontplooien van verkoopactiviteiten. Op dat moment waren alleen [naam 8] en [naam 11] bij Blue Roots in dienst.
3.94
Op 3 januari 2013 heeft [naam 8] het volgende geschreven aan [appellant 1] , met kopie aan [appellant 4] en [naam 6] :
“[Beschrijving van het inrichten en schilderen van een kantoor en het installeren van een server, hof]I have already 3 orders in hand, [naam 6] I think 7. We aim for 30 [containers, hof] orders by end Jan.
Procurement for production have already started from Africa and Malaysia.
we will push hard for sales by tomorrow! Hopefully more drop shipments from Indonesia.”
Bij dat bericht was een foto gevoegd waarop te zien is dat enkele (ex)medewerkers van Lionex, waaronder [naam 11] en [naam 11] , kantoormeubelen in elkaar zetten. Na een vraag van [appellant 4] waar “our local handyman” [naam 6] is, aan wie [appellant 4] naar eigen zeggen tevergeefs heeft uitgelegd wat een
[…] keyis, en de opmerking van [naam 8] dat [naam 6]
on standbyis en eerder geschikt is voor het loodgieten, reageert [naam 6] :
[…] keyis, en de opmerking van [naam 8] dat [naam 6]
on standbyis en eerder geschikt is voor het loodgieten, reageert [naam 6] :
“Plumbing and helping to dismantle (Lionex)… I have to work hard now. No more colleagues left…”
3.95
Op 7 januari 2013 heeft Wood Trading een betaling van € 900.000 aan Blue Roots gedaan. Vervolgbetalingen volgden op 1 maart 2013 (€ 1.000.000), 9 april 2013 (€ 1.000.000) en 23 mei 2013 (€ 1.000.000), waarmee Wood Trading (tot dat moment, samen met de betaling van 21 november 2012 van € 250.000) in totaal € 4,15 miljoen heeft overgemaakt aan Blue Roots. Vanaf maart 2013 zijn de bedragen in de administratie van Blue Roots opgenomen.
3.96
Op 9 januari 2013 heeft [naam 8] vanuit een Blue Roots-mailadres onder andere het volgende geschreven aan [appellant 1] , met kopie aan [appellant 4] en [naam 6] :
“this week, we are diverting about Euro 150k of Sapele from africa into Blue Roots. all the transfer arranged and finalized with the suppliers.”
3.97
Op dezelfde dag hebben [naam 6] en [appellant 4] onder andere de volgende berichten uitgewisseld naar aanleiding van jaarrekeningen die [appellant 4] net aan [naam 6] had gestuurd:
“ [naam 6] : Net result until nov [holding 1] group minus euro 3.14 mio.[bedrijf 1] min 1.7 mio
[bedrijf 2] min 300000[appellant 4] : Ongelofelijk. Ik denk dat ze de boel gaan opdoeken[naam 6] : [bedrijf 2] min euro 780kLionex nul
(…)
[naam 5] [ [naam 5] , hof] de hero
[appellant 4] : Die heeft meer problemen dan we denken
(…)
[naam 6] : Zou me niet verbazen als we snel snoepjes uit de Lionex voorraad gaan kopen
[appellant 4] : Ja, moeten we voorzichtig proberen te doen samen met HSBC
[naam 6] : Ja
Heb email gehad van Hsbc
Dat Ze lijnen gaan terugschroeven
(…)
[naam 6] : Vandaag kwam de landlord langs van plaza pengkalan
Hoe lang ik Wilde verlengen
(…)
Ik heb maar weer 10 jaar huur vastgelegd
(…)
Heb een extra verdieping bij aangrvraagd
Voor [naam 5] [ [naam 5] , hof] expansion plans
[appellant 4] : Heel goed, wordt het verlies dubbel zo groot.”
3.98
De verlenging en uitbreiding van de huur waarover [naam 6] in deze correspondentie spreekt hebben in werkelijkheid niet plaatsgevonden.
3.99
Op 10 januari 2013 is de overname van V-Wood door Wood Trading afgerond, waarna [appellant 4] is benoemd tot bestuurder van V-Wood.
3.100 Op 23 januari 2013 heeft [naam 6] [naam 5] onder andere als volgt bericht:
“Vandaag met HSBC gesproken. De totale faciliteit die we bij HSBC hebben is RM 36mio. Momenteel hebben we RM 6.5mio beschikbaar die HSBC niet toelaat om te gebruiken. Verder wil men de lijn geleidelijk terugschroeven tot de helft (RM 18mio) met als reden de slechte economische situatie in Europa (hetgeen onze grootste afzetmarkt is) en het feit dat we 2x met de hakken over de sloot zijn gegaan met de EXIM afhandeling. Het vervelende is dat we hierdoor foreign purchase niet danwel nauwelijks kunnen funden en we onze inkopen dus nog verder moeten terugbrengen.”
3.101 Op 28 januari 2013 heeft [naam 6] [naam 5] te kennen gegeven dat hij wilde vertrekken als directeur van Lionex, waarna hij tegen 1 maart 2013 heeft opgezegd. Zijn werkzaamheden zijn aanvankelijk overgenomen door [naam 17] , die op 26 februari 2013 in Maleisië is aangekomen voor zijn overdracht.
3.101 Na een kennismakingsgesprek op 6 maart 2013 schrijft HSBC op 7 maart 2013 het volgende aan [naam 17] :
“We wish to reiterate that the Bank will be exiting Lionex' relationship on a gradual basis in view of the slow liquidation of Lionex' EXIM bills as well as our concerns on the extended receivable days under Lionex' related/holding companies. As of yesterday, Lionex has a total of MYR22,475,376-84 of EXIM bills under this CP (due on 12APR2013) which is not allowed for roll-over. Out of this MYR22.47 million, MYR17,148,05847 of EXIM bills had passed their respective due dates.
We will no longer be allowing anymore trade drawdowns and Lionex' facilities shall be halved on 13APR2013. A firmed payment plan to clear this April EXIM CP requested by our Bank is to be in place by 15MAR13.”
3.103 Op 18 maart 2013 heeft [naam 9] zijn arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 9 april 2013 en is vervolgens in dienst getreden van Blue Roots. [naam 9] is nadien nog tot december 2013 als zelfstandige voor Lionex blijven werken. [naam 11] heeft op 11 april 2013 zijn arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd en is daarna eveneens in dienst getreden bij Blue Roots.
3.103 Op 21 maart 2013 heeft HSBC het volgende geschreven aan [naam 17] , na afloop van een bespreking eerder op die dag:
“Just to reiterate: -
• The rate at which Lionex is liquidating its EXIM bills is not satisfactory. This is unacceptable.
• Push for your debtors to repay early or on time.Would like [naam 18] / [naam 9] to email to me your debtor aginq list.
• Lionex has > MYR40m of timber stocks (relatively high) in various stages of WIP. Have this liquidated or sold as soon as possible.
• The CP roll-over date in April is non-negotiable and has to be settled on its due date. Missing this date would result in the cancellation of Lionex' facility in totality and we reserve the right to initiate legal action to recover the sum owed to the Bank.
• Post-shipment financingmay beallowed subject to the proceeds being used tooff-set pre-shipment bills outstanding. New pre-shipment financing will not be allowed at this moment.
• Last but not least, pick up the phone andcall [naam 2]. Ask for an equity injection to carry Lionex across this EXIM hurdle.”
3.105 Op 12 april 2013, een aflossingsdatum, heeft Lionex haar ECR-krediet niet afgelost.
3.105 Op 22 april 2013 heeft HSBC [naam 6] gemeld dat zij het gehele ECR-krediet van Lionex bij EXIM Bank introk. Eind april 2013 wees HSBC een verzoek tot financiering van Blue Roots af.
3.105 [naam 6] is per 1 juni 2013 in dienst getreden van Blue Roots. Op 1 juni 2013 is de heer [naam 19] (hierna: [naam 19] ) formeel benoemd tot bestuurder van Lionex. [naam 19] had tevens een eigen houtonderneming, Greenwood.
3.105 Enige tijd na zijn aantreden heeft [naam 17] KPMG opdracht gegeven een forensisch onderzoek te doen naar mogelijk onrechtmatig handelen van de naar Blue Roots overgestapte werknemers. KPMG heeft haar definitieve onderzoeksrapport op 2 augustus 2013 opgeleverd.
3.105 Lionex heeft [naam 6] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 11] en [naam 11] (hierna: [naam 6] c.s.) en Blue Roots in rechte betrokken in Maleisië. In het kader van deze procedure is op grond van een zogeheten [naam order] Order op 25 juli 2013 bewijsbeslag gelegd. Bij tussenvonnis van 30 september 2016 in deze procedure heeft de Maleisische rechter [naam 6] c.s. aansprakelijk gehouden wegens (i)
breach of confidence, (ii)
breaches of statutory and/or fiduciary dutiesen (iii)
breaches of contract. Bij eindvonnis van 12 november 2018 heeft de Maleisische rechter aan Lionex de volgende bedragen toegewezen, te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf die datum:
- € 5.492,90 als vergoeding voor “
3 shipments”;
- € 80.505,36 en USD 128.127,30 als vergoeding voor “Diversion of other business”; en
- MYR 583.498,80 aan kosten voor het onderzoek van KPMG.
breach of confidence, (ii)
breaches of statutory and/or fiduciary dutiesen (iii)
breaches of contract. Bij eindvonnis van 12 november 2018 heeft de Maleisische rechter aan Lionex de volgende bedragen toegewezen, te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf die datum:
- € 5.492,90 als vergoeding voor “
3 shipments”;
- € 80.505,36 en USD 128.127,30 als vergoeding voor “Diversion of other business”; en
- MYR 583.498,80 aan kosten voor het onderzoek van KPMG.
3.105 De rechtbank Rotterdam heeft Lionex op 24 en 29 april 2014 verlof verleend om conservatoir beslag en bewijsbeslag te leggen. Over de gelegde beslagen zijn vier kort gedingen gevoerd, waarbij de voorzieningenrechter onder andere een exhibitievordering van [X c.s.] tegen Lionex c.s. heeft toegewezen.
4.Procedures bij de rechtbank
In de schadevergoedingszaak
4.1
Lionex c.s. heeft [X c.s.] gedagvaard. Na intrekking van de vorderingen van [holding 2] en [holding 1] en na wijzigingen van haar eigen eis heeft Lionex voor zover van belang gevorderd dat de rechtbank, samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht verklaart dat [X c.s.] jegens Lionex aansprakelijk is voor de door haar geleden schade op grond van
tort of conspiracy;
2. [X c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die Lionex heeft geleden en lijdt van MYR 125,933 miljoen, te vermeerderen met de Maleisische wettelijke rente;
3. [X c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van € 20.729,10, vermeerderd met rente, aan kosten die Lionex heeft moeten maken om te voldoen aan de exhibitievordering van [Y c.s.] en [appellant 7] .
1. voor recht verklaart dat [X c.s.] jegens Lionex aansprakelijk is voor de door haar geleden schade op grond van
tort of conspiracy;
2. [X c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die Lionex heeft geleden en lijdt van MYR 125,933 miljoen, te vermeerderen met de Maleisische wettelijke rente;
3. [X c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van € 20.729,10, vermeerderd met rente, aan kosten die Lionex heeft moeten maken om te voldoen aan de exhibitievordering van [Y c.s.] en [appellant 7] .
4.2
Aan haar vorderingen 1. en 2. heeft Lionex ten grondslag gelegd dat [X c.s.] met [naam 6] c.s. jegens haar een
tort of conspiracynaar Maleisisch recht heeft gepleegd met als doel het heimelijk overhevelen van de door Lionex gedreven onderneming naar de nieuw op te richten vennootschap Blue Roots. Het ging daarbij volgens Lionex (mede) om handelingen gericht op het overnemen van, dan wel schaden van de relatie met: a) werknemers, b) klanten, c) leveranciers, d) voorraad, e) bedrijfsgeheimen, f) de bankrelatie en g)
corporate opportunitiesvan Lionex. Daarnaast heeft Lionex ook, voor zover in hoger beroep van belang, betaling gevorderd van de volgende posten als naar Maleisisch recht voor vergoeding in aanmerking komende vaststellingskosten:
[i] deskundigen exhibitietraject;
[ii] schadedeskundige [naam 20] ;
[iii] Maleisische advocaten;
[iv] deskundige Maleisisch recht [naam 21] ;
[v] deskundige Maleisisch recht [naam 22] ;
[vi] schadedeskundige [naam 23] .
Aan vordering 3. Heeft Lionex ten grondslag gelegd dat zij genoodzaakt was om IT-deskundigen in te schakelen om te voldoen aan de exhibitievordering van [X c.s.]
tort of conspiracynaar Maleisisch recht heeft gepleegd met als doel het heimelijk overhevelen van de door Lionex gedreven onderneming naar de nieuw op te richten vennootschap Blue Roots. Het ging daarbij volgens Lionex (mede) om handelingen gericht op het overnemen van, dan wel schaden van de relatie met: a) werknemers, b) klanten, c) leveranciers, d) voorraad, e) bedrijfsgeheimen, f) de bankrelatie en g)
corporate opportunitiesvan Lionex. Daarnaast heeft Lionex ook, voor zover in hoger beroep van belang, betaling gevorderd van de volgende posten als naar Maleisisch recht voor vergoeding in aanmerking komende vaststellingskosten:
[i] deskundigen exhibitietraject;
[ii] schadedeskundige [naam 20] ;
[iii] Maleisische advocaten;
[iv] deskundige Maleisisch recht [naam 21] ;
[v] deskundige Maleisisch recht [naam 22] ;
[vi] schadedeskundige [naam 23] .
Aan vordering 3. Heeft Lionex ten grondslag gelegd dat zij genoodzaakt was om IT-deskundigen in te schakelen om te voldoen aan de exhibitievordering van [X c.s.]
4.3
heeft wat de vorderingen 1. en 2. betreft onder andere de causaliteit betwist door te wijzen op de verslechterde marktomstandigheden in de betrokken periode en op maatregelen die Lionex, al dan niet in opdracht van haar (middellijke) aandeelhoudsters [holding 1] en Indofin, in 2012 heeft genomen en die tot liquiditeitsproblemen hebben geleid.
4.4
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 september 2016 (hierna: tussenvonnis I) [8] , samengevat en voor zover relevant, als volgt geoordeeld met betrekking tot de vorderingen 1. en 2.:
- wat het procesrecht betreft is Nederlands recht van toepassing;
- wat het materiële recht betreft met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen jegens Lionex is Maleisisch recht van toepassing, waaronder de bewijsmaatstaf “
more probable than not”;
- volgens die maatstaf is voldaan aan de constitutieve elementen voor een
tort of conspiracydoor [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading met [naam 6] c.s. als het gaat om a) het overnemen van werknemers en f) het schaden van de bankrelatie, maar niet als het gaat om [appellant 7] , V-Wood en Blue Roots;
- de gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar ten aanzien van [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading;
- wat de posten b) klanten en c) leveranciers betreft moet Lionex c.s. haar stellingen nader onderbouwen;
- wat de overige posten betreft heeft Lionex c.s. onvoldoende gesteld of is niet voldaan aan de vereisten voor de
tort of conspiracy;
- bij de beoordeling van de omvang van de schade zal rekening gehouden moeten worden met de alternatieve schadeoorzaken (i) verslechterde marktomstandigheden en (ii) het bezuinigingsbeleid van de aandeelhoudsters.
- wat het procesrecht betreft is Nederlands recht van toepassing;
- wat het materiële recht betreft met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen jegens Lionex is Maleisisch recht van toepassing, waaronder de bewijsmaatstaf “
more probable than not”;
- volgens die maatstaf is voldaan aan de constitutieve elementen voor een
tort of conspiracydoor [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading met [naam 6] c.s. als het gaat om a) het overnemen van werknemers en f) het schaden van de bankrelatie, maar niet als het gaat om [appellant 7] , V-Wood en Blue Roots;
- de gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar ten aanzien van [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading;
- wat de posten b) klanten en c) leveranciers betreft moet Lionex c.s. haar stellingen nader onderbouwen;
- wat de overige posten betreft heeft Lionex c.s. onvoldoende gesteld of is niet voldaan aan de vereisten voor de
tort of conspiracy;
- bij de beoordeling van de omvang van de schade zal rekening gehouden moeten worden met de alternatieve schadeoorzaken (i) verslechterde marktomstandigheden en (ii) het bezuinigingsbeleid van de aandeelhoudsters.
4.5
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 november 2017 (hierna: tussenvonnis II) [9] , samengevat en voor zover relevant, als volgt geoordeeld met betrekking tot diezelfde vorderingen:
- het constitutieve element
intention to injuremoet iets anders worden opgevat dan geoordeeld in tussenvonnis I;
- met inachtneming van deze nieuwe toets blijft de rechtbank bij haar oordeel dat in deze zaak is voldaan aan de constitutieve elementen voor een
tort of conspiracy;
- naast de posten a) het overnemen van werknemers en f) het schaden van de bankrelatie geldt dat na nadere beoordeling ook voor post b) het overnemen van klanten.
- het constitutieve element
intention to injuremoet iets anders worden opgevat dan geoordeeld in tussenvonnis I;
- met inachtneming van deze nieuwe toets blijft de rechtbank bij haar oordeel dat in deze zaak is voldaan aan de constitutieve elementen voor een
tort of conspiracy;
- naast de posten a) het overnemen van werknemers en f) het schaden van de bankrelatie geldt dat na nadere beoordeling ook voor post b) het overnemen van klanten.
4.6
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 september 2018 (hierna: tussenvonnis III) [10] , samengevat en voor zover relevant, als volgt geoordeeld:
- de schade met betrekking tot post f) het schaden van de bankrelatie is nihil;
- voor het overige moet het schadedebat worden voortgezet.
In de kostenzaak
- de schade met betrekking tot post f) het schaden van de bankrelatie is nihil;
- voor het overige moet het schadedebat worden voortgezet.
In de kostenzaak
4.7
[X c.s.] heeft ondertussen op haar beurt Lionex c.s. gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank Lionex c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van bepaalde buitengerechtelijke incassokosten.
4.8
Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat dergelijke buitengerechtelijke incassokosten naar Maleisisch recht voor vergoeding in aanmerking komen indien zij noodzakelijk waren ter onderbouwing van betwistingen en verweren tegen een vordering van een wederpartij, en die vorderingen vervolgens zijn afgewezen.
In beide zaken
4.9
4.1
In de schadevergoedingszaak heeft zij, samengevat en voor zover van belang, de volgende bedragen aan schade en kosten van Lionex toewijsbaar geacht:
- MYR 600.000,- voor de post a) overnemen van werknemers (r.o. 2.26);
- nihil voor de post b) overnemen van klanten, na aftrek van het bedrag dat Lionex al in de Maleisische procedure tegen [naam 6] c.s. en Blue Roots heeft ontvangen als schadevergoeding voor de post
diversion of other business(r.o. 2.30);
- wat de vaststellingskosten betreft:
[i] nihil voor de deskundigen exhibitietraject (r.o. 2.37-2.39);
[ii] € 48.396,26 voor schadedeskundige [naam 20] (r.o. 2.40 - 2.42);
[iii] MYR 160.895,50 voor de Maleisische advocaten (r.o. 2.45);
[iv] MYR 2.500,- voor de deskundige Maleisisch recht [naam 21] (idem);
[v] € 4.125,- voor de deskundige Maleisisch recht [naam 22] (idem); en
[vi] € 7.150,- voor schadedeskundige [naam 23] (r.o. 2.46 - 2.48).
- € 17.876,60 voor de kosten die Lionex heeft moeten maken om te voldoen aan de exhibitievordering van [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading (r.o. 2.49 - 2.52).
- MYR 600.000,- voor de post a) overnemen van werknemers (r.o. 2.26);
- nihil voor de post b) overnemen van klanten, na aftrek van het bedrag dat Lionex al in de Maleisische procedure tegen [naam 6] c.s. en Blue Roots heeft ontvangen als schadevergoeding voor de post
diversion of other business(r.o. 2.30);
- wat de vaststellingskosten betreft:
[i] nihil voor de deskundigen exhibitietraject (r.o. 2.37-2.39);
[ii] € 48.396,26 voor schadedeskundige [naam 20] (r.o. 2.40 - 2.42);
[iii] MYR 160.895,50 voor de Maleisische advocaten (r.o. 2.45);
[iv] MYR 2.500,- voor de deskundige Maleisisch recht [naam 21] (idem);
[v] € 4.125,- voor de deskundige Maleisisch recht [naam 22] (idem); en
[vi] € 7.150,- voor schadedeskundige [naam 23] (r.o. 2.46 - 2.48).
- € 17.876,60 voor de kosten die Lionex heeft moeten maken om te voldoen aan de exhibitievordering van [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading (r.o. 2.49 - 2.52).
4.11
De rechtbank heeft daarom:
- de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken ten aanzien [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading;
- hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Lionex van MYR 763.395,50 en € 92.349,22, te vermeerderen met de Nederlandse respectievelijk de Maleisische wettelijke rente over bepaalde deelbedragen vanaf bepaalde data, en
- de proceskosten gecompenseerd.
- de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken ten aanzien [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] en Wood Trading;
- hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Lionex van MYR 763.395,50 en € 92.349,22, te vermeerderen met de Nederlandse respectievelijk de Maleisische wettelijke rente over bepaalde deelbedragen vanaf bepaalde data, en
- de proceskosten gecompenseerd.
4.12
In de kostenzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van [X c.s.] , die gebaseerd zijn op buitencontractuele aansprakelijkheid, dat artikel 6:96 lid 2 BW geen zelfstandige grondslag biedt voor die vorderingen, en dat een andere grondslag daarvoor niet is gesteld of gebleken.
4.13
De rechtbank heeft daarom in haar eindvonnis de vorderingen van [X c.s.] in de kostenzaak afgewezen en [X c.s.] veroordeeld in de proceskosten.
5.Vorderingen in hoger beroep
In de schadevergoedingszaak
5.1
Lionex c.s. is tegen deze vonnissen in principaal hoger beroep gekomen (het eindvonnis, zo begrijpt het hof, voor zover het is gewezen in de schadevergoedingszaak). Na (i) afstand van instantie door [holding 1] en [holding 2] , (ii) intrekking van de vorderingen van Lionex tegen V-Wood en (iii) wijziging van eis bij memorie van grieven vordert Lionex dat het hof, samengevat, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de bestreden vonnissen vernietigt voor zover de vorderingen van Lionex daarbij zijn afgewezen en, opnieuw recht doende:
I. voor recht verklaart dat [Y c.s.] en Blue Roots jegens Lionex hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade op grond van
tort of conspiracy;
II. [Y c.s.] en Blue Roots hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die Lionex heeft geleden en lijdt van MYR 123.059.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente;
III. [Y c.s.] en Blue Roots hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
[i] € 193.252,69 aan kosten deskundigen exhibitietraject;
[ii] € 96.795,52 aan kosten van de schadedeskundige [naam 20] ;
[iii] € 8.250,- aan kosten van de deskundige Maleisisch recht [naam 22] ;
[iv] € 3.131,57 aan vertaalkosten in eerste aanleg;
[v] MYR 321.791,- aan kosten voor de Maleisische advocaten;
[vi] MYR 5.000,- aan kosten van de deskundige Maleisisch recht [naam 21] ;
deze posten te vermeerderen met eventuele andere nog te maken kosten ten behoeve van het hoger beroep en, met inbegrip van die bijkomende kosten, te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente.
I. voor recht verklaart dat [Y c.s.] en Blue Roots jegens Lionex hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade op grond van
tort of conspiracy;
II. [Y c.s.] en Blue Roots hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die Lionex heeft geleden en lijdt van MYR 123.059.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente;
III. [Y c.s.] en Blue Roots hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
[i] € 193.252,69 aan kosten deskundigen exhibitietraject;
[ii] € 96.795,52 aan kosten van de schadedeskundige [naam 20] ;
[iii] € 8.250,- aan kosten van de deskundige Maleisisch recht [naam 22] ;
[iv] € 3.131,57 aan vertaalkosten in eerste aanleg;
[v] MYR 321.791,- aan kosten voor de Maleisische advocaten;
[vi] MYR 5.000,- aan kosten van de deskundige Maleisisch recht [naam 21] ;
deze posten te vermeerderen met eventuele andere nog te maken kosten ten behoeve van het hoger beroep en, met inbegrip van die bijkomende kosten, te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente.
5.2
Bij akte overlegging producties van 2 januari 2024 heeft Lionex ter onderbouwing van haar vordering onder II. een schaderapport in het geding gebracht dat uitkomt op de bandbreedte tussen MYR 107 miljoen en MYR 164,1 miljoen, en gesteld dat haar petitumonderdeel “althans een in goede justitie te bepalen bedrag” voldoende ruimte biedt om die bandbreedte te volgen. Bij dezelfde akte heeft zij de posten [ii] en [v] van haar vordering onder III., aangevuld zoals hierna onderstreept en daaraan een begrote post [vii] toegevoegd:
[ii] € 127.980,52
en € 22.756,25aan kosten van de schadedeskundige [naam 20] ;
[v] MYR 321.791,-
en kosten begroot op MYR 95.686,60aan kosten inlichtingen Maleisisch recht (advocaat);
[vii]
€ 72.944,12 aan kosten van de schadedeskundige Hermes Advisory B.V.(hierna: Hermes).
[ii] € 127.980,52
en € 22.756,25aan kosten van de schadedeskundige [naam 20] ;
[v] MYR 321.791,-
en kosten begroot op MYR 95.686,60aan kosten inlichtingen Maleisisch recht (advocaat);
[vii]
€ 72.944,12 aan kosten van de schadedeskundige Hermes Advisory B.V.(hierna: Hermes).
5.3
De bezwaren van Lionex tegen de bestreden vonnissen hebben kort gezegd betrekking op de volgende onderwerpen:
- Grief 1: de onvolledige vaststelling van de feiten;
- Grief 2: de onjuiste vaststelling van de (rechts)personen die hebben deelgenomen aan de samenzwering, waar naast [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , Wood Trading, [naam 6] en [naam 8] ook [naam 11] , [naam 9] , [naam 11] , [naam 15] en [appellant 7] toe behoorden;
- Grief 3: de wijze waarop de rechtbank in r.o. 4.37 van het tussenvonnis I de vereisten voor een
tort of conspiracynaar Maleisisch recht heeft toegepast;
- Grieven 4 en 5: het in onderwerpen opknippen van wat in feite één samenzwering is geweest en het vervolgens per onderwerp beoordelen of is voldaan aan de constitutieve elementen voor een
tort of conspiracy;
- Grief 6:
primaironjuiste feitenvaststelling in het kader van
tort of conspiracy by unlawful means,
subsidiairhet niet aannemen van een
tort of conspiracy by lawful means;
- Grief 7: het als alternatieve schadeoorzaken in aanmerking nemen van verslechterde marktomstandigheden en het bezuiningsbeleid van Indofin/ [holding 1] ;
- Grieven 8 en 9: het onjuist begroten van de omvang van de schade;
- Grief 10: het ten onrechte afwijzen van een deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
- Grief 1: de onvolledige vaststelling van de feiten;
- Grief 2: de onjuiste vaststelling van de (rechts)personen die hebben deelgenomen aan de samenzwering, waar naast [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , Wood Trading, [naam 6] en [naam 8] ook [naam 11] , [naam 9] , [naam 11] , [naam 15] en [appellant 7] toe behoorden;
- Grief 3: de wijze waarop de rechtbank in r.o. 4.37 van het tussenvonnis I de vereisten voor een
tort of conspiracynaar Maleisisch recht heeft toegepast;
- Grieven 4 en 5: het in onderwerpen opknippen van wat in feite één samenzwering is geweest en het vervolgens per onderwerp beoordelen of is voldaan aan de constitutieve elementen voor een
tort of conspiracy;
- Grief 6:
primaironjuiste feitenvaststelling in het kader van
tort of conspiracy by unlawful means,
subsidiairhet niet aannemen van een
tort of conspiracy by lawful means;
- Grief 7: het als alternatieve schadeoorzaken in aanmerking nemen van verslechterde marktomstandigheden en het bezuiningsbeleid van Indofin/ [holding 1] ;
- Grieven 8 en 9: het onjuist begroten van de omvang van de schade;
- Grief 10: het ten onrechte afwijzen van een deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
5.4
[X c.s.] vordert in incidenteel hoger beroep dat het hof de vorderingen van Lionex volledig afwijst en Lionex veroordeelt tot terugbetaling van alles wat zij Lionex heeft betaald ter uitvoering van het bestreden eindvonnis (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in de schadevergoedingszaak), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling.
5.5
Kort gezegd zien haar bezwaren op de volgende onderwerpen:
- Incidentele grief 1a: de niet-ontvankelijkheid van Lionex voor zover zij haar vorderingen richt tegen V-Wood en Blue Roots;
- Incidentele grief 1b: de niet-toewijsbaarheid van proceskosten en buitengerechtelijke kosten voor zover deze betrekking hebben op de in de loop van de procedure in eerste aanleg ingetrokken vorderingen van [holding 1] en [holding 2] ;
- Incidentele grief 2: vaststelling van de feiten als het gaat om de datum waarop [naam 19] feitelijk is begonnen als directeur van Lionex;
- Incidentele grief 4: het gebruik van de bewijsmaatstaf
balance of probabilitiesen het oordeel dat deze maatstaf een lagere drempel opwerpt dan de Nederlandse
- Incidentele grief 5: 1 januari 2012 als startdatum van de samenzwering;
- Incidentele grieven 3 en 6 tot en met 9: aansprakelijkheid voor het overnemen of beschadigen van de bankrelatie met HSBC;
- Incidentele grieven 10 en 11: aansprakelijkheid voor het overnemen van leveranciers;
- Incidentele grieven 12 en 13: aansprakelijkheid voor het overnemen van voorraad;
- Incidentele grieven 14 tot en met 18: aansprakelijkheid voor het overnemen van klanten;
- Incidentele grieven 19 tot en met 21: aansprakelijkheid voor het overnemen van
corporate opportunities;
- Incidentele grieven 22 tot en met 25: aansprakelijkheid voor het overnemen van werknemers;
- Incidentele grieven 26 en 27: de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
- Incidentele grief 1a: de niet-ontvankelijkheid van Lionex voor zover zij haar vorderingen richt tegen V-Wood en Blue Roots;
- Incidentele grief 1b: de niet-toewijsbaarheid van proceskosten en buitengerechtelijke kosten voor zover deze betrekking hebben op de in de loop van de procedure in eerste aanleg ingetrokken vorderingen van [holding 1] en [holding 2] ;
- Incidentele grief 2: vaststelling van de feiten als het gaat om de datum waarop [naam 19] feitelijk is begonnen als directeur van Lionex;
- Incidentele grief 4: het gebruik van de bewijsmaatstaf
balance of probabilitiesen het oordeel dat deze maatstaf een lagere drempel opwerpt dan de Nederlandse
- Incidentele grief 5: 1 januari 2012 als startdatum van de samenzwering;
- Incidentele grieven 3 en 6 tot en met 9: aansprakelijkheid voor het overnemen of beschadigen van de bankrelatie met HSBC;
- Incidentele grieven 10 en 11: aansprakelijkheid voor het overnemen van leveranciers;
- Incidentele grieven 12 en 13: aansprakelijkheid voor het overnemen van voorraad;
- Incidentele grieven 14 tot en met 18: aansprakelijkheid voor het overnemen van klanten;
- Incidentele grieven 19 tot en met 21: aansprakelijkheid voor het overnemen van
corporate opportunities;
- Incidentele grieven 22 tot en met 25: aansprakelijkheid voor het overnemen van werknemers;
- Incidentele grieven 26 en 27: de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
In de kostenzaak
5.6
[X c.s.] is afzonderlijk in hoger beroep gekomen van het eindvonnis (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in de kostenzaak). Zij vordert, na wijziging van eis, dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, Lionex c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:
- vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 140.574,10 en MYR 264.339,75;
- terugbetaling van al datgene wat zij aan Lionex c.s. heeft betaald ter uitvoering van het bestreden eindvonnis (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in zaak 19-374);
in beide gevallen te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente.
- vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 140.574,10 en MYR 264.339,75;
- terugbetaling van al datgene wat zij aan Lionex c.s. heeft betaald ter uitvoering van het bestreden eindvonnis (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in zaak 19-374);
in beide gevallen te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente.
5.7
Kort gezegd zien haar bezwaren op het oordeel van de rechtbank dat op deze vordering Nederlands recht van toepassing is en dat daar naar Nederlands recht geen grondslag voor bestaat.
6.Voorafgaande punten in beide zaken
Rechtsmacht
6.1
In de schadevergoedingszaak heeft het hof heeft ten aanzien van de in Nederland wonende of gevestigde personen binnen de groep [X c.s.] rechtsmacht op grond van artikel 4 lid 1 van Verordening Brussel I
bis(Vo (EU) nr. 1215/2012). Het hof heeft op grond van artikel 7 lid 1 Rv ook rechtsmacht ten aanzien van Blue Roots, aangezien Lionex tegen Blue Roots dezelfde vorderingen heeft ingesteld als tegen de Nederlandse ingezetenen en daar dezelfde feiten aan ten grondslag heeft gelegd.
bis(Vo (EU) nr. 1215/2012). Het hof heeft op grond van artikel 7 lid 1 Rv ook rechtsmacht ten aanzien van Blue Roots, aangezien Lionex tegen Blue Roots dezelfde vorderingen heeft ingesteld als tegen de Nederlandse ingezetenen en daar dezelfde feiten aan ten grondslag heeft gelegd.
6.2
Hetzelfde geldt in de kostenzaak, waar [holding 1] en [holding 2] in Nederland zijn gevestigd en [X c.s.] ten aanzien van Lionex dezelfde, hoofdelijke, vorderingen instelt als tegen [holding 1] en [holding 2] , met dezelfde grondslag.
6.3
Overigens heeft geen van de partijen de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist, zodat die bevoegdheid er voor zover nodig is op de voet van artikel 9 aanhef en sub a Rv of artikel 26 lid 1 Brussel I
bis.
bis.
Toepasselijk procesrecht
6.4
Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat op de wijze van procederen voor het hof Nederlands recht van toepassing is. [12]
7.Schadevergoedingszaak: kern en voorafgaande punten
Kern van de zaak
7.1
Lionex vordert hoofdelijk van [Y c.s.] en Blue Roots vergoeding van de schade die zij stelt de hebben geleden als gevolg van een onrechtmatige daad naar Maleisisch recht bestaande uit een samenzwering (
tort of conspiracy) van [Y c.s.] , [naam 6] c.s. en overige voormalige werknemers van Lionex om de door haar gedreven onderneming heimelijk over te hevelen naar de nieuw op te richten vennootschap Blue Roots.
tort of conspiracy) van [Y c.s.] , [naam 6] c.s. en overige voormalige werknemers van Lionex om de door haar gedreven onderneming heimelijk over te hevelen naar de nieuw op te richten vennootschap Blue Roots.
Procedurele bezwaren van [X c.s.]
7.2
heeft bezwaar gemaakt tegen het door Lionex bij akte van 2 januari 2024 in het geding brengen van productie 260, het hiervoor (3.14-3.16) al aangehaalde schaderapport van [naam 13] . Het hof verwerpt dat bezwaar. Dat in het geding brengen is niet in strijd met de tweeconclusieregel, omdat dat rapport slechts een verduidelijking en nadere onderbouwing biedt van stellingen die Lionex al heeft ingenomen bij memorie van grieven in principaal hoger beroep. Het komt evenmin in strijd met de eisen van een goede procesorde. Indien het hof in de schadevergoedingszaak toekomt aan vaststelling van een toewijsbaar schadebedrag, zal het [X c.s.] na de eerste reactie van SMAN van 16 januari 2024 op dat rapport (productie 261 van [X c.s.] ) nog in de gelegenheid stellen om desgewenst meer uitgebreid daarop te reageren.
7.3
[X c.s.] heeft ook bezwaar gemaakt tegen wat zij aanmerkt als een in diezelfde akte van Lionex van 2 januari 2014 opgenomen wijziging van eis, namelijk voor zover Lionex een hoger bedrag vordert dan het in de conclusie van haar memorie van grieven genoemde bedrag van € MYR 123.059.000. Het hof houdt een beslissing op dat bezwaar aan.
Vaststelling van de feiten
7.4
De bezwaren van Lionex tegen de volgens haar onvolledige feitenvaststelling door de rechtbank (grief 1) hebben geen zelfstandige betekenis. Het hof is niet verplicht alle door partijen aangevoerde feiten met zoveel woorden vast te stellen en weer te geven, maar kan volstaan met de vaststelling van de feiten die het voor zijn beslissing ter zake doende acht, hetzij hiervoor onder 3, hetzij in het kader van zijn beoordeling. Voor zover Lionex feiten aanvoert ter onderbouwing van inhoudelijke grieven zal het hof die gestelde feiten, en de vraag of het die kan vaststellen, in zijn beoordeling betrekken.
7.5
Met zijn incidentele grief 2 richt [X c.s.] zich tegen de vaststelling door de rechtbank in 2.36 van tussenvonnis I dat [naam 19] op 1 juni 2013 als directeur van Lionex begon. Volgens [X c.s.] was [naam 19] al vanaf april 2013 bij Lionex ‘betrokken’. Dat is in zoverre niet in geschil dat [naam 19] al in maart 2013 was benaderd voor het directeurschap van Lionex. [naam 19] zelf heeft verklaard dat hij op 1 juni 2013 bij Lionex ‘aan de slag’ was gegaan. Daartegenover kan het hof vooralsnog niet de vaststelling doen, zoals [X c.s.] wil, dat [naam 19] zijn werk (bij Lionex) al in april 2013 was aangevangen.
8.Schadevergoedingszaak: toepasselijk materieel recht en bewijsmaatstaf
8.1
Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat op de vordering van Lionex op grond van artikel 4 lid 1 van Verordening Rome II (Vo (EG) nr. 864/2007) Maleisisch recht van toepassing is, aangezien de gestelde schade zich in Maleisië heeft voorgedaan. Lionex heeft in dat kader gesteld dat [X c.s.] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een
tort of conspiracy, dat wil zeggen een onrechtmatige samenzwering. Op grond van artikel 22 lid 1 Rome II is Maleisich recht ook van toepassing voor zover het in verband met de
tort of conspiracyvoorziet in een verdeling van de bewijslast of bewijsvermoedens.
tort of conspiracy, dat wil zeggen een onrechtmatige samenzwering. Op grond van artikel 22 lid 1 Rome II is Maleisich recht ook van toepassing voor zover het in verband met de
tort of conspiracyvoorziet in een verdeling van de bewijslast of bewijsvermoedens.
8.2
Tussen partijen staat ook het volgende vast voor de vragen waarop Maleisisch recht van toepassing is. Wanneer het Maleisische geschreven recht niet voorziet in een regeling ter zake van een bepaald geschilpunt, moet de rechter Maleisische rechtspraak toepassen. Wanneer die rechtspraak geen antwoordt geeft, kan de rechter zijn oordeel gronden op
common lawen rechtspraak uit Engeland en Wales van voor 7 april 1956, de datum van onafhankelijkheid van Maleisië, voor zover de Maleisische omstandigheden zich daar niet tegen verzetten. En als ook dat geen uitkomst biedt, kan de rechter zijn oordeel gronden op rechtspraak uit Engeland en Wales en andere landen van het Gemenebest van na 7 april 1956.
common lawen rechtspraak uit Engeland en Wales van voor 7 april 1956, de datum van onafhankelijkheid van Maleisië, voor zover de Maleisische omstandigheden zich daar niet tegen verzetten. En als ook dat geen uitkomst biedt, kan de rechter zijn oordeel gronden op rechtspraak uit Engeland en Wales en andere landen van het Gemenebest van na 7 april 1956.
8.3
Partijen verschillen echter van mening over de bewijsmaatstaf voor het vaststellen van de gestelde
tort of conspiracy. [X c.s.] klaagt dat de rechtbank bij die maatstaf ten onrechte is uitgegaan van Maleisisch recht, dat als maatstaf hanteert dat een feit “
more probable than not” moet zijn (eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk), in kanspercentages uitgedrukt meer dan 50%. Volgens [X c.s.] gaat het bij die maatstaf om een regel van procesrecht waarvoor het Nederlands recht moet worden toegepast, dat als toets de “redelijke mate van zekerheid” hanteert, hetgeen in termen van kanspercentages veelal wordt vertaald naar minimaal 75%.
tort of conspiracy. [X c.s.] klaagt dat de rechtbank bij die maatstaf ten onrechte is uitgegaan van Maleisisch recht, dat als maatstaf hanteert dat een feit “
more probable than not” moet zijn (eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk), in kanspercentages uitgedrukt meer dan 50%. Volgens [X c.s.] gaat het bij die maatstaf om een regel van procesrecht waarvoor het Nederlands recht moet worden toegepast, dat als toets de “redelijke mate van zekerheid” hanteert, hetgeen in termen van kanspercentages veelal wordt vertaald naar minimaal 75%.
8.4
Het hof volgt [X c.s.] niet in dat standpunt. Tussen partijen is niet in geschil dat op vragen van formeel bewijsrecht het procesrecht van de bevoegde rechter van toepassing is, terwijl vragen van materieel bewijsrecht worden beheerst door het recht dat op de materiële rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. [13] Onder het materieel bewijsrecht wordt verstaan het bewijsrecht dat de uitkomst van het geschil beïnvloedt. [14] Dat laatste is het geval bij de bewijsmaatstaf. Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot aansprakelijkheid voor gestelde schade die zich in Maleisië heeft voorgedaan en daarbij Maleisisch recht moet toepassen, zou het ongerijmd zijn om daarvoor een andere bewijsmaatstaf te hanteren dan die de Maleisische rechter zou toepassen als de zaak op grond van dezelfde feiten en met dezelfde rechtsgrondslag voor hem aanhangig zou zijn gemaakt, zoals hier ook is gebeurd ten aanzien van [naam 6] c.s.
8.5
De bronnen die [X c.s.] aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat de bewijsmaatstaf tot het formeel bewijsrecht hoort, bieden daar geen steun voor. [X c.s.] voert ook aan dat bewijs in
common law-rechtsstelsels als dat van Maleisië wordt gezien als een kwestie van procesrechtelijke aard waardoor men uitsluitend het recht van de bevoegde rechter toepast. Het hof gaat aan deze stelling voorbij omdat het als Nederlandse rechter het Nederlandse internationaal privaatrecht moet toepassen, en niet het Maleisische, en omdat [X c.s.] ter onderbouwing van deze stelling uitsluitend verwijst naar een commentaar bij artikel 10:13 BW, zonder uit te leggen waarom dat commentaar relevant is voor hoe in
common lawstelsels over deze vraag wordt gedacht. Het hof heeft hierna, in het vervolg van deze procedure, steeds het oog op de hier bedoelde bewijsmaatstaf als het overweegt dat iets wel of niet bewezen is of wel of niet aannemelijk is.
common law-rechtsstelsels als dat van Maleisië wordt gezien als een kwestie van procesrechtelijke aard waardoor men uitsluitend het recht van de bevoegde rechter toepast. Het hof gaat aan deze stelling voorbij omdat het als Nederlandse rechter het Nederlandse internationaal privaatrecht moet toepassen, en niet het Maleisische, en omdat [X c.s.] ter onderbouwing van deze stelling uitsluitend verwijst naar een commentaar bij artikel 10:13 BW, zonder uit te leggen waarom dat commentaar relevant is voor hoe in
common lawstelsels over deze vraag wordt gedacht. Het hof heeft hierna, in het vervolg van deze procedure, steeds het oog op de hier bedoelde bewijsmaatstaf als het overweegt dat iets wel of niet bewezen is of wel of niet aannemelijk is.
8.6
[X c.s.] heeft ook geklaagd tegen het oordeel van de rechtbank dat de Maleisische maatstaf “
more likely than not” lichter is dan de Nederlands maatstaf “redelijke mate van zekerheid”. [X c.s.] heeft geen belang bij behandeling van deze klacht, omdat op grond van het voorgaande vaststaat dat hier de maatstaf “
more likely than not” moet worden aangelegd, en voor toepassing van die maatstaf niet ter zake doende is wat de Nederlandse maatstaf is.
more likely than not” lichter is dan de Nederlands maatstaf “redelijke mate van zekerheid”. [X c.s.] heeft geen belang bij behandeling van deze klacht, omdat op grond van het voorgaande vaststaat dat hier de maatstaf “
more likely than not” moet worden aangelegd, en voor toepassing van die maatstaf niet ter zake doende is wat de Nederlandse maatstaf is.
8.7
[X c.s.] heeft ook aangevoerd dat de bewijsmaatstaf strenger moet worden toegepast naarmate de gemaakte verwijten ernstiger zijn. Het hof volgt [X c.s.] in zoverre in die stelling dat uit de door haar aangehaalde uitspraken
Secretary of State for the Home Department v. Rehman [15] en
In Re H and others [16] volgt dat (i) binnen de maatstaf “
more probable than not” sprake is van “
a generous degree of flexibility in respect of the seriousness of the allegation”; (ii) fraude minder waarschijnlijk is dan nalatigheid, en daarom (iii) binnen die maatstaf “
cogent evidence is generally required to satisfy a civil tribunal that a person has been fraudulent”. Deze vaststelling kan echter op zichzelf niet tot vernietiging leiden, aangezien het hof hierna eerst opnieuw de feiten moet beoordelen, met inachtneming van de maatstaf “
more probable than not”, in de fraudevariant waarin in het algemeen “
cogent evidence” is vereist.
Secretary of State for the Home Department v. Rehman [15] en
In Re H and others [16] volgt dat (i) binnen de maatstaf “
more probable than not” sprake is van “
a generous degree of flexibility in respect of the seriousness of the allegation”; (ii) fraude minder waarschijnlijk is dan nalatigheid, en daarom (iii) binnen die maatstaf “
cogent evidence is generally required to satisfy a civil tribunal that a person has been fraudulent”. Deze vaststelling kan echter op zichzelf niet tot vernietiging leiden, aangezien het hof hierna eerst opnieuw de feiten moet beoordelen, met inachtneming van de maatstaf “
more probable than not”, in de fraudevariant waarin in het algemeen “
cogent evidence” is vereist.
8.8
[X c.s.] brengt naar voren dat in Nederland, anders dan in Maleisië, geen
full trialplaatsvindt waarin alle bewijs op tafel komt en alle getuigen worden (kruis)gehoord, en dat de Nederlandse rechter zich daarom bij het toepassen van de
more likely than not-maatstaf terughoudender moet opstellen dan, naar het hof begrijpt, een Maleisische rechter. Het hof treedt [X c.s.] niet bij in deze gedachte, omdat daarmee een verschil in formeel procesrecht zou leiden tot een verschil in materieel bewijsrecht, terwijl het hof hiervoor heeft geoordeeld dat het hier ongerijmd zou zijn om Nederlands materieel bewijsrecht toe te passen. Daarnaast geldt dat (i) beide partijen in deze zaak met succes over en weer omvangrijke exhibitievorderingen hebben ingesteld, met als gevolg dat aan weerszijden een overweldigende hoeveelheid stukken beschikbaar is, en dat (ii) het partijen in deze zaak heeft vrijgestaan om getuigenbewijs aan te bieden, met de gevolgen die artikel 166 Rv daaraan verbindt.
full trialplaatsvindt waarin alle bewijs op tafel komt en alle getuigen worden (kruis)gehoord, en dat de Nederlandse rechter zich daarom bij het toepassen van de
more likely than not-maatstaf terughoudender moet opstellen dan, naar het hof begrijpt, een Maleisische rechter. Het hof treedt [X c.s.] niet bij in deze gedachte, omdat daarmee een verschil in formeel procesrecht zou leiden tot een verschil in materieel bewijsrecht, terwijl het hof hiervoor heeft geoordeeld dat het hier ongerijmd zou zijn om Nederlands materieel bewijsrecht toe te passen. Daarnaast geldt dat (i) beide partijen in deze zaak met succes over en weer omvangrijke exhibitievorderingen hebben ingesteld, met als gevolg dat aan weerszijden een overweldigende hoeveelheid stukken beschikbaar is, en dat (ii) het partijen in deze zaak heeft vrijgestaan om getuigenbewijs aan te bieden, met de gevolgen die artikel 166 Rv daaraan verbindt.
8.9
[X c.s.] verwijst ter ondersteuning van de door haar bepleite terughoudende opstelling van de rechter ten slotte naar een passage uit de overzichtsopinie van haar Maleisische advocaat die inhoudt dat de rechter zijn oordeel in bepaalde omstandigheden alleen mag gronden op onbetwiste feiten en bewijs. De Maleisische advocaat verwijst ter onderbouwing van deze passage naar twee uitspraken. De eerste geeft als regel dat wanneer verklaringen (
affidavits) van een partij bepaalde stellingen bevatten die op geloofwaardige wijze worden weersproken in verklaringen (
affidavits) van de wederpartij, bij gebreke van mondeling bewijs of
cross-examination, de rechter zijn oordeel uitsluitend moet gronden op onbetwiste feiten. Het hof zal met dit arrest geen oordeel over de samenzwering geven dat uitsluitend is gebaseerd op met partijverklaringen geloofwaardig betwiste verklaringen van de wederpartij. Het kan daarom het gezag van de genoemde uitspraak binnen het Maleisiche recht in het midden laten, net zoals de vraag of de hierin geformuleerde regel tot materieel dan wel formeel bewijsrecht moet worden gerekend (en dus of Maleisisch recht überhaupt wel relevant is op dit punt). De tweede uitspraak die de Maleisische advocaat van [X c.s.] noemt gaat over hetzelfde onderwerp, maar geeft alleen maar een beoordeling die is toegespitst op het in die zaak voorliggende geschil, geen regel. Gesteld noch gebleken is, bovendien, dat de casus die in die zaak voorlag enige relevante verwantschap vertoont met wat in de onderhavige zaak voorligt.
affidavits) van een partij bepaalde stellingen bevatten die op geloofwaardige wijze worden weersproken in verklaringen (
affidavits) van de wederpartij, bij gebreke van mondeling bewijs of
cross-examination, de rechter zijn oordeel uitsluitend moet gronden op onbetwiste feiten. Het hof zal met dit arrest geen oordeel over de samenzwering geven dat uitsluitend is gebaseerd op met partijverklaringen geloofwaardig betwiste verklaringen van de wederpartij. Het kan daarom het gezag van de genoemde uitspraak binnen het Maleisiche recht in het midden laten, net zoals de vraag of de hierin geformuleerde regel tot materieel dan wel formeel bewijsrecht moet worden gerekend (en dus of Maleisisch recht überhaupt wel relevant is op dit punt). De tweede uitspraak die de Maleisische advocaat van [X c.s.] noemt gaat over hetzelfde onderwerp, maar geeft alleen maar een beoordeling die is toegespitst op het in die zaak voorliggende geschil, geen regel. Gesteld noch gebleken is, bovendien, dat de casus die in die zaak voorlag enige relevante verwantschap vertoont met wat in de onderhavige zaak voorligt.
9.Schadevergoedingszaak: de Tort of conspiracynaar Maleisisch recht
9.1
Tussen partijen is niet in geschil dat aan de volgende constitutieve elementen moet zijn voldaan om naar Maleisisch recht aansprakelijkheid te vestigen op grond van een
tort of conspiracy:
[a]
An agreement between two or more persons;[b]
with an intention to injure;[c]
leading to certain acts being carried out in pursuance of the agreement (concerted action); and[d]
these acts resulting in loss and damage to the plaintiff.
tort of conspiracy:
[a]
An agreement between two or more persons;[b]
with an intention to injure;[c]
leading to certain acts being carried out in pursuance of the agreement (concerted action); and[d]
these acts resulting in loss and damage to the plaintiff.
[a] An agreement between two or more persons
9.2
Dit vereiste houdt in dat er een afspraak of samenspel (
agreement) bestaat tussen twee of meer personen. Deze hoeft niet de vorm van concrete afspraken aan te nemen. Ook een rechtspersoon kan samen met haar bestuurders aan een samenzwering deelnemen. Omdat een samenzwering veelal bewust zoveel mogelijk verborgen gehouden zal worden, wordt het bestaan daarvan doorgaans indirect vastgesteld, te weten afgeleid uit andere feiten. Deelname aan een samenzwering kan actief of passief zijn. Wel is vereist dat iedere partij zich voldoende bewust was van de betrokken omstandigheden en dat alle deelnemers (min of meer) hetzelfde doel voor ogen hadden. Instemming met de samenzwering van een niet actief handelende deelnemer kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit het feit dat iemand weet dat bepaalde onrechtmatige gedragingen worden verricht en hij deze niet tegengaat en evenmin maatregelen neemt om die tegen te gaan, hoewel hij daartoe wel mogelijkheden heeft. Voorts is niet vereist dat iedere deelnemer gedurende de gehele of dezelfde periode aan de samenzwering deelneemt.
agreement) bestaat tussen twee of meer personen. Deze hoeft niet de vorm van concrete afspraken aan te nemen. Ook een rechtspersoon kan samen met haar bestuurders aan een samenzwering deelnemen. Omdat een samenzwering veelal bewust zoveel mogelijk verborgen gehouden zal worden, wordt het bestaan daarvan doorgaans indirect vastgesteld, te weten afgeleid uit andere feiten. Deelname aan een samenzwering kan actief of passief zijn. Wel is vereist dat iedere partij zich voldoende bewust was van de betrokken omstandigheden en dat alle deelnemers (min of meer) hetzelfde doel voor ogen hadden. Instemming met de samenzwering van een niet actief handelende deelnemer kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit het feit dat iemand weet dat bepaalde onrechtmatige gedragingen worden verricht en hij deze niet tegengaat en evenmin maatregelen neemt om die tegen te gaan, hoewel hij daartoe wel mogelijkheden heeft. Voorts is niet vereist dat iedere deelnemer gedurende de gehele of dezelfde periode aan de samenzwering deelneemt.
[b] Intention to injure
9.3
Dit vereiste wordt verschillend ingevuld naar gelang ter uitvoering van de samenzwering rechtmatige dan wel onrechtmatige middelen worden gebruikt.
9.4
Partijen zijn het met elkaar eens dat voor een
lawful means conspiracyis vereist is dat de samenzwering als enig of voornaamste doel (
sole or predominant purpose) heeft om de benadeelde te schaden.
lawful means conspiracyis vereist is dat de samenzwering als enig of voornaamste doel (
sole or predominant purpose) heeft om de benadeelde te schaden.
9.5
Voor een
unlawful means conspiracygeldt dat vereiste niet.
unlawful means conspiracygeldt dat vereiste niet.
9.5.1
‘164. (…) A defendant may intend to harm the claimant's business either as an end in itself or as a means to an end. A defendant may intend to harm the claimant as an end in itself where, for instance, he has a grudge against the claimant. More usually a defendant intentionally inflicts harm on a claimant's business as a means to an end. He inflicts damage as the means whereby to protect or promote his own economic interests.
165. Intentional harm inflicted against a claimant in either of these circumstances satisfies the mental ingredient of this tort. This is so even if the defendant does not wish to harm the claimant, in the sense that he would prefer that the claimant were not standing in his way.’
9.5.2
Volgens [X c.s.] volgt uit deze zelfde uitspraak en uit de Maleisische uitspraak
Hamza [18] dat de samenzweerder de schade wel opzettelijk moet toebrengen en dat de enkele voorzienbaarheid dat zijn handelen de benadeelde waarschijnlijk schaadt daartoe onvoldoende is:
Hamza [18] dat de samenzweerder de schade wel opzettelijk moet toebrengen en dat de enkele voorzienbaarheid dat zijn handelen de benadeelde waarschijnlijk schaadt daartoe onvoldoende is:
OBG ‘166: Lesser states of mind do not suffice. A high degree of blameworthiness is called for because intention serves as the factor which justifies imposing liability on the defendant for loss caused by a wrong otherwise not actionable by the claimant against the defendant. The defendant's conduct in relation to the loss must be deliberate. In particular, a defendant's foresight that his unlawful conduct may or will probably damage the claimant cannot be equated with intention for this purpose. The defendant must intend to injure the claimant. This intent must be a cause of the defendant's conduct (...).
Hamza: ‘99. What is clear is that it is not sufficient for the claimant to show that it was reasonably foreseeable that the claimant would or might suffer damage as a result of the defendant's act.’
9.5.3
Het opzet kan volgens [X c.s.] enerzijds bestaan uit
actual intentionom de benadeelde te schaden:
actual intentionom de benadeelde te schaden:
OBG: '167. I add one explanatory gloss to the above. Take a case where a defendant seeks to advance his own business by pursuing a course of conduct which he knows will, in the very nature of things, necessarily be injurious to the claimant. In other words, a case where loss to the claimant is the obverse side of the coin from gain to the defendant. The defendant's gain and the claimant's loss are, to the defendant's knowledge, inseparably linked. The defendant cannot obtain the one without bringing about the other. If the defendant goes ahead in such a case in order to obtain the gain he seeks, his state of mind will satisfy the mental ingredient of the unlawful interference tort.’
9.5.4
Daarnaast kan het opzet volgens [X c.s.] bestaan uit
reckless indifference, waarbij de samenzweerder de schadelijke gevolgen van zijn handelen in een
conscious decisionmoet hebben aanvaard:
reckless indifference, waarbij de samenzweerder de schadelijke gevolgen van zijn handelen in een
conscious decisionmoet hebben aanvaard:
OBG, 40-41: ‘(...) it is unlawful for a third person to procure a breach of contract knowingly, or recklessly, indifferent whether it is a breach or not. (…) It is in accordance with the general principle of law that a conscious decision not to inquire into the existence of a fact is in many cases treated as equivalent to knowledge of that fact.
Hamzah '67. Absent the element of intention, the tort is not made out. The elements of knowledge (the state of mind of a defendant) and intention are closely connected in unlawful means conspiracy. (…) In this context, what is required is actual intention or reckless indifference. Mere foreseeability of a consequence does not satisfy the requirement of intention (per Lord Hoffmann in OBG at (43)). A defendant's foresight that his or her unlawful conduct may or will probably damage the plaintiff is not enough because it is not equated with intention for this tort (per Lord Nicholls in OBG at (166)). The same applies to knowledge. Relevant knowledge is actual knowledge or reckless indifference. Reckless indifference in this context means a conscious decision not to inquire into the existence of a fact" (per Lord Hoffmann in OBG at (41)).’
9.5.5
Lionex wijst daarentegen op rechtspraak waaruit volgens haar volgt dat de bedoeling om de benadeelde te schaden reeds is gegeven in het geval van de inzet van onrechtmatige middelen:
“
There is, first, the situation where unlawful means have been used (also known as “wrongful means conspiracy”). The relevant law in this context appears to be straightforward. In particular, there is no need for the plaintiff concerned to prove that there has been a predominant intention on the part of the defendants to injure it. It would appear that the very utilisation of unlawful means is, by its very nature, sufficient to render the defendants liable, regardless of their predominant intention. This would appear to be both logical as well as just and fair, especially if we bear in mind the fact that the central core, as it were, of the tort of conspiracy hinges on the proof that the conspiracy is somehow unlawful and that the plaintiff is entitled to succeed provided that it can prove that it has suffered damage” [19]
There is, first, the situation where unlawful means have been used (also known as “wrongful means conspiracy”). The relevant law in this context appears to be straightforward. In particular, there is no need for the plaintiff concerned to prove that there has been a predominant intention on the part of the defendants to injure it. It would appear that the very utilisation of unlawful means is, by its very nature, sufficient to render the defendants liable, regardless of their predominant intention. This would appear to be both logical as well as just and fair, especially if we bear in mind the fact that the central core, as it were, of the tort of conspiracy hinges on the proof that the conspiracy is somehow unlawful and that the plaintiff is entitled to succeed provided that it can prove that it has suffered damage” [19]
9.6
Het hof volgt [X c.s.] in haar uitleg van het Maleisisch recht. Zij heeft voor die uitleg een Maleisische bron aangehaald (
Hamzah v. Mohd) waarin de Maleisische rechter op zijn beurt de Britse
House of Lordsuitspraak
OBG v. Allanaanhaalt, die maatgevend is geweest binnen het Gemenebest. Lionex haalt voor haar visie twee Singaporese uitspraken aan die bij aanwezigheid van een Maleisische uitspraak minder relevant zijn en die bovendien haar uitleg niet bevestigen. In de derde volzin van het citaat bevestigt de Singaporese rechter iets wat tussen partijen in de onderhavige zaak niet in geschil is, namelijk dat een overheersende bedoeling (
predominant intention) om te schaden niet bewezen hoeft te worden wanneer sprake is van een samenzwering met onrechtmatige middelen. De Singaporese rechter vervolgt met de volzin dat het erop zou lijken dat de loutere inzet van onrechtmatige middelen naar zijn aard voldoende is om aansprakelijkheid te vestigen, daargelaten de overheersende bedoeling. Daarna zet de Singaporese rechter uiteen waarom dat naar zijn oordeel logisch, eerlijk en billijk is: eiser heeft namelijk bewezen dat de gedaagde onrechtmatige middelen heeft ingezet. Door het gebruik van de inleidende woorden “It would appear” en de kanttekening “regardless of their predominant intention” kan de derde volzin naar het oordeel van het hof niet in die zin worden uitgelegd, dat bij een samenzwering met onrechtmatige middelen de bedoeling om te schaden reeds gegeven is. Dat zou ook ingaan tegen de vaste rechtspraak van de Gemenebestrechter, zoals verduidelijkt in
OBG v. Allan ,waarin de vraag naar rechtmatige of onrechtmatige uitvoeringsmiddelen en die naar de bedoeling om te benadelen steevast als afzonderlijke constitutieve elementen worden gepresenteerd en beoordeeld. Uit de context van de derde volzin, zoals toegelicht in de vierde volzin, komt veeleer als uitleg naar voren dat de Singaporese rechter daarmee heeft bedoeld te zeggen dat indien iemand samenzweert en daarbij middelen inzet die (jegens een ander) onrechtmatig zijn, het eerder voor de hand zal liggen dat die samenzweerder die ander daarmee beoogt schade toe te brengen, dan wel ten aanzien van het schadelijke van zijn handelen roekeloos onverschillig is geweest.
Hamzah v. Mohd) waarin de Maleisische rechter op zijn beurt de Britse
House of Lordsuitspraak
OBG v. Allanaanhaalt, die maatgevend is geweest binnen het Gemenebest. Lionex haalt voor haar visie twee Singaporese uitspraken aan die bij aanwezigheid van een Maleisische uitspraak minder relevant zijn en die bovendien haar uitleg niet bevestigen. In de derde volzin van het citaat bevestigt de Singaporese rechter iets wat tussen partijen in de onderhavige zaak niet in geschil is, namelijk dat een overheersende bedoeling (
predominant intention) om te schaden niet bewezen hoeft te worden wanneer sprake is van een samenzwering met onrechtmatige middelen. De Singaporese rechter vervolgt met de volzin dat het erop zou lijken dat de loutere inzet van onrechtmatige middelen naar zijn aard voldoende is om aansprakelijkheid te vestigen, daargelaten de overheersende bedoeling. Daarna zet de Singaporese rechter uiteen waarom dat naar zijn oordeel logisch, eerlijk en billijk is: eiser heeft namelijk bewezen dat de gedaagde onrechtmatige middelen heeft ingezet. Door het gebruik van de inleidende woorden “It would appear” en de kanttekening “regardless of their predominant intention” kan de derde volzin naar het oordeel van het hof niet in die zin worden uitgelegd, dat bij een samenzwering met onrechtmatige middelen de bedoeling om te schaden reeds gegeven is. Dat zou ook ingaan tegen de vaste rechtspraak van de Gemenebestrechter, zoals verduidelijkt in
OBG v. Allan ,waarin de vraag naar rechtmatige of onrechtmatige uitvoeringsmiddelen en die naar de bedoeling om te benadelen steevast als afzonderlijke constitutieve elementen worden gepresenteerd en beoordeeld. Uit de context van de derde volzin, zoals toegelicht in de vierde volzin, komt veeleer als uitleg naar voren dat de Singaporese rechter daarmee heeft bedoeld te zeggen dat indien iemand samenzweert en daarbij middelen inzet die (jegens een ander) onrechtmatig zijn, het eerder voor de hand zal liggen dat die samenzweerder die ander daarmee beoogt schade toe te brengen, dan wel ten aanzien van het schadelijke van zijn handelen roekeloos onverschillig is geweest.
[c] Concerted action
9.7
Dit vereiste houdt in dat er daadwerkelijk actie is ondernomen ter uitvoering van de
agreement.Ook hier geldt, omdat een samenzwering veelal bewust zoveel mogelijk verborgen gehouden wordt, dat het bestaan van de uitvoeringshandelingen en het causaal verband met de agreement kan worden afgeleid uit andere feiten.
agreement.Ook hier geldt, omdat een samenzwering veelal bewust zoveel mogelijk verborgen gehouden wordt, dat het bestaan van de uitvoeringshandelingen en het causaal verband met de agreement kan worden afgeleid uit andere feiten.
9.8
Met haar derde grief klaagt Lionex over de overweging van de rechtbank dat, voor
unlawful means conspiracy, de
unlawful meansde middelen moeten betreffen waarmee Lionex schade is toegebracht (tussenvonnis I, rov. 4.37). Volgens Lionex maakt de rechtbank hier ten onrechte een koppeling tussen het vereiste
‘Acts done in the execution of that agreement’en
‘unlawful means’. Aan Lionex moet worden toegegeven dat indien vaststaat dat bij de uitvoering van de samenzwering één of meer
unlawful meanszijn gebruikt, vervolgens niet aan elke uitvoeringshandeling het vereiste kan worden gesteld – voor de lagere opzetmaatstaf van
intention to injure– dat deze als zelfstandige onrechtmatige daad (anders dan als onderdeel van de conspiracy)
actionableis. [20] Dit neemt echter niet weg dat Lionex slechts schadevergoeding kan vorderen ter zake van handelingen die kunnen kwalificeren als uitvoeringshandelingen van de
agreement; de desbetreffende handelingen moeten dus wel aan de samenzwering toerekenbaar zijn.
unlawful means conspiracy, de
unlawful meansde middelen moeten betreffen waarmee Lionex schade is toegebracht (tussenvonnis I, rov. 4.37). Volgens Lionex maakt de rechtbank hier ten onrechte een koppeling tussen het vereiste
‘Acts done in the execution of that agreement’en
‘unlawful means’. Aan Lionex moet worden toegegeven dat indien vaststaat dat bij de uitvoering van de samenzwering één of meer
unlawful meanszijn gebruikt, vervolgens niet aan elke uitvoeringshandeling het vereiste kan worden gesteld – voor de lagere opzetmaatstaf van
intention to injure– dat deze als zelfstandige onrechtmatige daad (anders dan als onderdeel van de conspiracy)
actionableis. [20] Dit neemt echter niet weg dat Lionex slechts schadevergoeding kan vorderen ter zake van handelingen die kunnen kwalificeren als uitvoeringshandelingen van de
agreement; de desbetreffende handelingen moeten dus wel aan de samenzwering toerekenbaar zijn.
[d] Resulting in loss and damage
9.9
Voor dit element is in de vestigingsfase vereist dat sprake is van (i) enige daadwerkelijke schade (ii) die met het gestelde handelen/nalaten in causaal verband staat. Het moet daarbij gaan om schade in vermogensrechtelijke zin (
damage), die mede kan bestaan uit winstderving (
loss).
damage), die mede kan bestaan uit winstderving (
loss).
10.Schadevergoedingszaak: vestiging van de aansprakelijkheid
[a] An agreement between two or more persons
Bestaan en startdatum
10.1
[X c.s.] erkent, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, dat tussen [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , Wood Trading, [naam 6] en [naam 8] een
agreementtot stand is gekomen tot oprichting van een concurrent van Lionex, i.c. Blue Roots. Tussen partijen is niet in geschil dat deze
agreementer in elk geval was op en vanaf 26 september 2012, de dag waarop [appellant 1] aan [naam 6] , [appellant 4] en [naam 8] schreef dat de [appellant 7] definitief met het plan zou starten (hiervoor, 3.73)
agreementtot stand is gekomen tot oprichting van een concurrent van Lionex, i.c. Blue Roots. Tussen partijen is niet in geschil dat deze
agreementer in elk geval was op en vanaf 26 september 2012, de dag waarop [appellant 1] aan [naam 6] , [appellant 4] en [naam 8] schreef dat de [appellant 7] definitief met het plan zou starten (hiervoor, 3.73)
10.2
Naar het oordeel van het hof kan echter worden aangenomen, met Lionex, dat er al veel eerder een samenspel was over het oprichten van een concurrent van Lionex. Nadat hierover in 2011 al onderling contact was geweest, schreef [appellant 1] op 2 februari 2012 aan [appellant 2] en [appellant 3] dat hij [appellant 4] en [naam 6] had gevraagd om een businessplan voor de opzet van de houthandeldivisie, en dat hij de overname van een houthandel alleen ziet zitten als [naam 6] overkomt met zijn ‘Maleisië business’. (Omdat er in 2011, zoals hierna zal blijken, nog geen (schadeveroorzakende) uitvoeringshandelingen werden verricht, kan hier in het midden blijven of ook toen al sprake was van een
agreement.) Dat businessplan komt er, [naam 6] zegt toe mee te doen. De plannenmakerij loopt door in 2012, in het kader waarvan ook contacten worden gelegd met belangrijke Lionex-partners IKN en HSBC, en mondt uit in de beslissing over de start van de nieuwe onderneming op 26 september 2012. Die plannenmakerij in 2012, en de (externe) contacten die in dat kader plaatsvinden, kunnen allemaal worden aangemerkt als samenspel tot het oprichten van een concurrent van Lionex, en daarmee als
agreement. Dat het hierbij aanvankelijk alleen nog maar ging om plannenmakerij, zonder bindende afspraken, doet hieraan niet af. Het bestaan van (bindende) afspraken is in het kader van de
tort of conspiracygeen voorwaarde voor de aanwezigheid van een
agreement. Een onderlinge afstemming, een samenspel, kan in deze zin reeds een
agreementconstitueren (hiervoor, 9.2). Daarvan was vanaf begin 2012 zonder meer sprake.
agreement.) Dat businessplan komt er, [naam 6] zegt toe mee te doen. De plannenmakerij loopt door in 2012, in het kader waarvan ook contacten worden gelegd met belangrijke Lionex-partners IKN en HSBC, en mondt uit in de beslissing over de start van de nieuwe onderneming op 26 september 2012. Die plannenmakerij in 2012, en de (externe) contacten die in dat kader plaatsvinden, kunnen allemaal worden aangemerkt als samenspel tot het oprichten van een concurrent van Lionex, en daarmee als
agreement. Dat het hierbij aanvankelijk alleen nog maar ging om plannenmakerij, zonder bindende afspraken, doet hieraan niet af. Het bestaan van (bindende) afspraken is in het kader van de
tort of conspiracygeen voorwaarde voor de aanwezigheid van een
agreement. Een onderlinge afstemming, een samenspel, kan in deze zin reeds een
agreementconstitueren (hiervoor, 9.2). Daarvan was vanaf begin 2012 zonder meer sprake.
Deelnemers
10.3
Lionex klaagt (grief 2) dat de rechtbank slechts [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , Wood Trading, [naam 6] en [naam 8] als partijen bij de
agreementheeft aangemerkt, en niet ook [naam 11] , [naam 9] , [naam 11] , [naam 15] en [appellant 7] .
agreementheeft aangemerkt, en niet ook [naam 11] , [naam 9] , [naam 11] , [naam 15] en [appellant 7] .
10.4
Ten aanzien van [appellant 7] heeft de rechtbank in tussenvonnis I het volgende overwogen (4.30):
“ [appellant 7] (gedaagde sub 7) is nauw verbonden met de overige gedaagden: zij is een dochtervennootschap van [appellant 5] en heeft hetzelfde bestuur. [appellant 7] maakt verder deel uit van het bestuur van [Wood Trading]. Uit niets blijkt echter dat deze onderneming als zodanig enige rol heeft gespeeld in de oprichting van Blue Roots. [appellant 7] vormt een andere tak van de groep waartoe [appellant 5] behoort en had daardoor geen direct belang bij de oprichting van Blue Roots. Er kan derhalve niet worden vastgesteld dat [appellant 7] hetzelfde doel voor ogen stond. Ook omtrent passieve betrokkenheid, in de zin dat zij op de hoogte werd gehouden en niets ondernam, is niets gesteld. Nu voorts concrete handelingen ontbreken, althans niet zijn gesteld, kan [appellant 7] niet als partij bij deagreement
worden beschouwd.”
worden beschouwd.”
10.5
Lionex stelt ter toelichting op haar bezwaar tegen dit oordeel dat de plannen voor de samenzwering steeds door [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] zijn besproken in bestuursvergaderingen op het niveau van [appellant 5] . Op het niveau van haar dochteronderneming Wood Trading zijn de plannen uitgevoerd en is financiering aan Blue Roots verstrekt. [appellant 7] – met als bestuurders [appellant 3] , [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 5] – was bestuurder van Wood Trading. [appellant 7] was dus ook op de hoogte van de
agreementen heeft daarmee ingestemd, aldus – steeds – Lionex.
agreementen heeft daarmee ingestemd, aldus – steeds – Lionex.
10.6
Dit bezwaar is gegrond. [appellant 7] was (naast [appellant 1] ) bestuurder van Wood Trading, die de financiering aan Blue Roots verstrekte en daarmee deelnemer was aan de samenzwering. Zonder instemming of althans stemonthouding van [appellant 7] kon Wood Trading die financiering niet verstrekken. De wetenschap van de (indirect) bestuurders van [appellant 7] [appellant 3] , [appellant 1] en [appellant 2] moet aan [appellant 7] worden toegerekend. Dit betekent dat [appellant 7] geacht moet worden met de wetenschap van die samenzweerders te hebben gehandeld en met de financiering door Wood Trading te hebben ingestemd, of daartegen althans niet te zijn opgetreden, wat evenzeer als deelname aan de samenzwering moet worden aangemerkt.
10.7
Wat betreft [naam 11] , [naam 9] , [naam 11] en [naam 15] heeft Lionex geen belang bij de vaststelling dat zij partij waren bij de
agreement. Deze personen zijn niet als partij in de onderhavige procedure betrokken. Voor de onderhavige procedure is dus niet van belang of zij, als partijen bij de
agreement, (aanvullend ten opzichte van dat waarvoor zij reeds in de Maleisische procedure zijn veroordeeld) aansprakelijk zijn voor de door Lionex gestelde schade. Verder heeft Lionex geen (onderbouwde) stellingen betrokken die ertoe strekken dat deze personen op eigen gezag, dat wil zeggen buiten instructie van of afstemming met één of meer van de hiervoor in 10.3-10.6 bedoelde partijen bij de
agreement( [Y c.s.] , [naam 6] en [naam 8] ), handelingen hebben verricht die haar schade hebben berokkend. Voor zover zij op instructie van dan wel in afstemming met één of meer partijen bij de
agreement, binnen de doelstellingen daarvan, schade toebrengende handelingen hebben verricht, kunnen die (uitvoerings-)handelingen reeds vanwege die instructie of afstemming aan de gestelde samenzwering worden toegerekend zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat deze personen zelf partij zijn.
agreement. Deze personen zijn niet als partij in de onderhavige procedure betrokken. Voor de onderhavige procedure is dus niet van belang of zij, als partijen bij de
agreement, (aanvullend ten opzichte van dat waarvoor zij reeds in de Maleisische procedure zijn veroordeeld) aansprakelijk zijn voor de door Lionex gestelde schade. Verder heeft Lionex geen (onderbouwde) stellingen betrokken die ertoe strekken dat deze personen op eigen gezag, dat wil zeggen buiten instructie van of afstemming met één of meer van de hiervoor in 10.3-10.6 bedoelde partijen bij de
agreement( [Y c.s.] , [naam 6] en [naam 8] ), handelingen hebben verricht die haar schade hebben berokkend. Voor zover zij op instructie van dan wel in afstemming met één of meer partijen bij de
agreement, binnen de doelstellingen daarvan, schade toebrengende handelingen hebben verricht, kunnen die (uitvoerings-)handelingen reeds vanwege die instructie of afstemming aan de gestelde samenzwering worden toegerekend zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat deze personen zelf partij zijn.
[b] Intention to injure
10.8
De onderlinge afstemming tussen [Y c.s.] en [naam 6] heeft er onder meer in bestaan dat [naam 6] gedurende zijn dienstverband met Lionex plannen en begrotingen heeft gemaakt voor een met Lionex concurrerende onderneming, en dit heeft afgestemd met [Y c.s.] voor het verkrijgen van financiering van de [appellant 7] . De plannen voorzagen erin dat [naam 6] zijn ‘Maleisië business’ meenam naar de nieuwe onderneming; de begrotingen voorzagen er onder meer in dat de belangrijkste Lionex-werknemers mee over zouden gaan. [naam 6] heeft – tijdens zijn dienstverband met Lionex – financiële informatie met betrekking tot Lionex’ belangrijkste producent IKN, die met het oog op participatie door Lionex in IKN was opgesteld, gedeeld met [appellant 1] , en deze met [appellant 2] en [appellant 3] , met het oog op eventuele investering door de [appellant 7] . [appellant 1] en [appellant 4] hebben op introductie van [naam 6] – tijdens zijn dienstverband met Lionex – Lionex’ belangrijkste financier HSBC gesproken, waarvan [appellant 1] melding heeft gedaan aan [appellant 2] en [appellant 3] . De afspraken voorzagen er verder onder meer in dat [naam 8] zou starten met het voorbereiden van de exploitatie terwijl [naam 6] nog (steeds) in dienst bleef van Lionex – en zo gebeurde ook. Dit is allemaal afgestemd tussen [naam 6] en [Y c.s.] [naam 6] schond met zijn acties, in onderlinge samenhang bezien, echter het vertrouwen van Lionex en handelde daarmee in strijd met zijn
statutory and/or fiduciary dutiesnaar Maleisisch recht tegenover Lionex. In zoverre was er in elk geval sprake van
unlawful meansuitvoeringshandelingen van de
agreement.Dit waren bovendien niet toevallige of bijkomstige
unlawful meansuitvoeringshandelingen. De rol van [naam 6] bij de uitvoering van de
agreementwas cruciaal: zonder (de ‘Maleisië business’ van) [naam 6] zou Blue Roots er nooit zijn gekomen.
statutory and/or fiduciary dutiesnaar Maleisisch recht tegenover Lionex. In zoverre was er in elk geval sprake van
unlawful meansuitvoeringshandelingen van de
agreement.Dit waren bovendien niet toevallige of bijkomstige
unlawful meansuitvoeringshandelingen. De rol van [naam 6] bij de uitvoering van de
agreementwas cruciaal: zonder (de ‘Maleisië business’ van) [naam 6] zou Blue Roots er nooit zijn gekomen.
10.9
Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [Y c.s.] niet ( allen ) steeds vooraf op de hoogte waren van alle hiervoor bedoelde acties van [naam 6] , maar (sommigen) (gedeeltelijk) pas op het moment zelf of kort erna, geldt het volgende. Voor zover [X c.s.] betoogt dat [Y c.s.] op niet-onrechtmatige wijze plannen had ontwikkeld voor het oprichten van een concurrent van Lionex, en daarvoor op enig moment – ook op niet-onrechtmatige wijze – [naam 6] had geïnteresseerd, en dat er uiteindelijk toe zou hebben geleid, nog steeds op niet-onrechtmatige wijze, dat die concurrerende onderneming samen met [naam 6] in de markt werd gebracht, geldt het volgende. Indien dat op enig moment de bedoeling mocht zijn geweest van (sommigen van) [Y c.s.] , geldt dat zij allen ruimschoots vóór de start van Blue Roots hebben kunnen en moeten constateren dat dit niet was wat er gebeurde, met name waar het gaat om de activiteiten die [naam 6] nog tijdens zijn dienstverband en bestuursperiode bij Lionex ontplooide ten behoeve van haar directe (nog op te richten) concurrent Blue Roots. Desondanks zijn zij allen welbewust doorgegaan op de onrechtmatig ingeslagen weg. Een enkele
unlawfulnessin de voorbereiding had [Y c.s.] er allicht niet toe hoeven te brengen om aanstonds definitief af te zien van het project, maar had er wel toe moeten aansporen om uit te spreken en erop toe te zien dat verdere onregelmatigheden zich niet zouden voordoen. Daarvan is echter niet gebleken. Ook dit alles maakt dat sprake was van een
unlawful meanssamenzwering, die aan allen van [Y c.s.] is toe te rekenen. Dit betekent dat voor aansprakelijkheid niet is vereist dat benadeling van Lionex het oogmerk (
predominant purpose) was; voldoende is dat benadeling van Lionex het onvermijdelijke gevolg zou zijn van het handelen van [naam 6] en/of [naam 8] en/of [Y c.s.] en dat [Y c.s.] dit wist, dan wel hierin roekeloos onverschillig is geweest.
unlawfulnessin de voorbereiding had [Y c.s.] er allicht niet toe hoeven te brengen om aanstonds definitief af te zien van het project, maar had er wel toe moeten aansporen om uit te spreken en erop toe te zien dat verdere onregelmatigheden zich niet zouden voordoen. Daarvan is echter niet gebleken. Ook dit alles maakt dat sprake was van een
unlawful meanssamenzwering, die aan allen van [Y c.s.] is toe te rekenen. Dit betekent dat voor aansprakelijkheid niet is vereist dat benadeling van Lionex het oogmerk (
predominant purpose) was; voldoende is dat benadeling van Lionex het onvermijdelijke gevolg zou zijn van het handelen van [naam 6] en/of [naam 8] en/of [Y c.s.] en dat [Y c.s.] dit wist, dan wel hierin roekeloos onverschillig is geweest.
[c] Concerted action, [d] Resulting in loss and damage
10.1
Op zichzelf is niet in geschil dat in onderlinge afstemming en overleg handelingen ter uitvoering van de
agreementzijn verricht. Blue Roots is voorbereid, opgericht en gefinancierd, en in bedrijf gegaan. In het navolgende zal het hof beoordelen of de door Lionex aan de samenzweerders verweten gedragingen werkelijk zijn verricht, zo ja of die (steeds) ter uitvoering van de
agreementzijn verricht, en zo ja of hierdoor (enige) schade is geleden. Een conclusie van deze analyse zal zijn dat ter uitvoering van de
agreementgeen handelingen zijn verricht die vóór 2013 schade toebrengend hebben ingewerkt op Lionex.
agreementzijn verricht. Blue Roots is voorbereid, opgericht en gefinancierd, en in bedrijf gegaan. In het navolgende zal het hof beoordelen of de door Lionex aan de samenzweerders verweten gedragingen werkelijk zijn verricht, zo ja of die (steeds) ter uitvoering van de
agreementzijn verricht, en zo ja of hierdoor (enige) schade is geleden. Een conclusie van deze analyse zal zijn dat ter uitvoering van de
agreementgeen handelingen zijn verricht die vóór 2013 schade toebrengend hebben ingewerkt op Lionex.
10.11
In 2013 begon Blue Roots met het aannemen van orders, en daarmee begon de mogelijkheid van schade voor Lionex – ten koste van wie die orders mogelijk gingen. De schade moet worden bepaald door de feitelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige handelingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Daarvoor dient echter duidelijk te zijn wat die hypothetische situatie dan is, c.q. welke scenario’s zich zonder de samenzwering zouden hebben kunnen ontvouwen en de waarschijnlijkheid ervan. Denkbaar is, zoals Lionex stelt, dat [naam 6] c.s. zonder de samenzwering gewoon bij haar in dienst waren gebleven, en dat er helemaal geen Blue Roots zou zijn geweest. Het hof acht vooralsnog niet ondenkbaar dat in dat scenario het EXIM-krediet niet op dezelfde wijze en/of in het zelfde tempo zou zijn afgebouwd als in werkelijkheid is gebeurd. Ook is echter denkbaar, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en zoals [X c.s.] ook meent, dat [naam 6] c.s. Lionex hoe dan ook zouden hebben verlaten op ongeveer het moment waarop zij dat in werkelijkheid hebben gedaan, of dat dat althans geldt voor sommigen van hen. In dat scenario is ook denkbaar dat [naam 6] c.s. of sommigen van hen in de houthandel zouden zijn gebleven, en Lionex – al dan niet samen met [X c.s.] , maar dan op niet-onrechtmatige wijze – evengoed concurrentie zouden hebben aangedaan. In dat scenario komt een andere opstelling van de bank ten aanzien van het krediet minder waarschijnlijk voor. Over de mogelijke scenario’s en de waarschijnlijkheid ervan acht het hof zich nog onvoldoende voorgelicht. Het zal partijen daarom met dit arrest in de gelegenheid stellen om zich hierover (nader) uit te laten (zie verder hierna, 10.49-10.51, 10.89, 10.111 en hoofdstuk 11).
Totale feitencomplex
10.12
Met onder meer haar vierde grief beklaagt Lionex zich erover dat de rechtbank ten onrechte het feitenkader heeft opgeknipt in verschillende categorieën van feiten (werknemers, klanten, leveranciers, voorraad, bedrijfsgeheimen, bankrelatie en
corporate opportunities) en vervolgens per feitencategorie – op onjuiste wijze – de aansprakelijkheid en schade heeft bezien. Volgens Lionex moet het feitencomplex als één geheel worden gezien:
corporate opportunities) en vervolgens per feitencategorie – op onjuiste wijze – de aansprakelijkheid en schade heeft bezien. Volgens Lionex moet het feitencomplex als één geheel worden gezien:
- Handelingen uit verschillende categorieën kunnen op elkaar inwerken en elkaar versterken; handelingen die ogenschijnlijk tot de ene categorie behoren kunnen bijvoorbeeld ook schade veroorzaken die ogenschijnlijk behoort tot een andere categorie.
- Lionex heeft veel meer handelingen aan de door haar gestelde samenzwering ten grondslag gelegd dan die welke de rechtbank in aanmerking heeft genomen.
- Niet elke individuele handeling hoeft bewezen te worden; het bestaan van bepaalde handelingen kan ook worden afgeleid uit andere feiten.
- Niet elke handeling hoeft individueel schade te hebben veroorzaakt, om in aanmerking te worden genomen. Het gaat om de schade die is veroorzaakt door het geheel van handelingen.
10.13
Het hof oordeelt hierover als volgt. Juist is dat voor het beoordelen van de gestelde samenzwering en de daardoor veroorzaakte schade, het geheel van de daaraan ten grondslag gelegde feiten in aanmerking moet worden genomen, dat feiten op elkaar inwerken, en ook dat het bestaan van bepaalde feiten onder omstandigheden kan worden afgeleid uit de vaststelling van andere feiten (en ook de aldus afgeleide feiten moeten weer worden betrokken bij het beoordelen van de samenzwering en de daardoor veroorzaakte schade).
10.14
Intussen kan voor het bewijs van de samenzwering, de handelingen ter uitvoering daarvan en de schade niet worden volstaan met de kale stelling dat de omzetontwikkeling van Lionex vanaf zeker moment neerwaarts is gaan afwijken van marktindexen. Dat doet Lionex ook niet: zij stelt diverse concrete uitvoeringshandelingen en zij heeft die in eerdere processtukken ook zelf (mede) in categorieën gepresenteerd. Het hof zal de gestelde feiten hierna ook mede aldus gecategoriseerd bespreken, om enige ordening aan te brengen in zijn overwegingen hierover, maar zonder te miskennen dat het uiteindelijk gaat om het geheel van feiten
Schadebegrip
10.15
Het hof maakt op deze plaats vast een opmerking over het schadebegrip dat het in dit arrest hanteert. Zoals hiervoor aangekondigd, zal het hof ten behoeve van de schadebepaling over de periode vanaf 1 januari 2013, partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de scenario’s die zich zonder de samenzwering zouden hebben kunnen ontvouwen en de waarschijnlijkheid ervan. Voor een deel van de verweten gedragingen zal het hof hierna echter reeds oordelen dat er, voor zover al sprake is van ter uitvoering van de
agreementverrichte handelingen, geen schade is veroorzaakt. Het schadebegrip dat het hof hierbij hanteert is de vergelijking tussen dat wat zich feitelijk heeft voorgedaan en het hypothetische scenario zoals Lionex zélf dat heeft gepresenteerd, te weten dat [naam 6] c.s. gewoon bij haar zouden zijn blijven werken en dat Blue Roots er nooit zou zijn geweest.
agreementverrichte handelingen, geen schade is veroorzaakt. Het schadebegrip dat het hof hierbij hanteert is de vergelijking tussen dat wat zich feitelijk heeft voorgedaan en het hypothetische scenario zoals Lionex zélf dat heeft gepresenteerd, te weten dat [naam 6] c.s. gewoon bij haar zouden zijn blijven werken en dat Blue Roots er nooit zou zijn geweest.
Voorraad
10.16
Voorraadopbouw 2011 e.v.Volgens Lionex heeft [naam 6] haar voorraad in/vanaf de loop van 2011 onnodig hoog laten oplopen en is dit een handeling geweest ter uitvoering van de door haar gestelde samenzwering, met het opzet Lionex schade toe te brengen. Zij doelt hiermee op het verminderen van de slagkracht van Lionex, vanwege het liquiditeitsprobleem dat door die hoge voorraad (voorzienbaar) zou ontstaan, en op het creëren van een toekomstige mogelijkheid voor Blue Roots om die (overtollige) voorraad goedkoop van Lionex over te nemen.
10.17
Het hof volgt Lionex hierin niet. Lionex levert voor haar standpunt geen direct bewijs. Ondanks het gelegde bewijsbeslag en de grote hoeveelheid informatie die zij daaruit heeft verkregen, wijst Lionex op geen enkele e-mail of andere communicatie tussen of van de door haar bedoelde samenzweerders waarin de door Lionex gewraakte voorraadopbouw wordt bekokstoofd of zelfs maar besproken. Evenmin heeft zij, kennelijk, de getuigen in de Maleisische procedure die zij ook als samenzweerders aanmerkt (onder wie met name [naam 6] ) hierop bevraagd, laat staan daarop (belastende) antwoorden gekregen; zij stelt dit althans niet.
10.18
Lionex wijst wel nog op de e-mailcorrespondentie tussen [naam 6] en [appellant 4] van 9 januari 2013 (hiervoor, 3.97), waarin [appellant 4] schrijft dat het hem niet zou verbazen als ze (Blue Roots) ‘snel wat snoepjes uit de Lionex voorraad gaan kopen’. Die opmerking maakte [appellant 4] tegen de achtergrond van de afbouw van de voorraad die op instigatie van [naam 5] bij Lionex werd doorgevoerd. Hieruit blijkt niet, en het hof acht dit ook niet aannemelijk, dat [naam 6] die voorraad eerder met het oog hierop (onzakelijk) had opgebouwd, en dat dit ook nog ter uitvoering van de samenzwering met [Y c.s.] was. Hetzelfde geldt voor inkopen die ( [naam 6] namens) Lionex had gedaan en vervolgens heeft geannuleerd, en die Blue Roots heeft opgepikt, of de (door [naam 6] opgebouwde) voorraden die Lionex heeft verkocht aan […] en […] en waaruit Blue Roots toen heeft gekocht.
10.19
Het ontbreken van direct bewijs sluit niet noodzakelijk uit dat het gestelde kwade opzet wat betreft de voorraadopbouw als onderdeel van de samenzwering wordt afgeleid uit andere feiten, maar Lionex biedt daarvoor geen of althans onvoldoende aanknopingspunten. Het hof ziet niet in dat de gewraakte voorraadopbouw naar zijn aard onderdeel was van de samenzwering, of anders gezegd dat de samenzwering die voorraadopbouw naar zijn aard meebracht.
10.2
Lionex stelt dat de samenzwering tot doel had om haar bedrijfsdebiet te kapen, maar het hof ziet niet in dat daarvoor noodzakelijk of zelfs maar dienstig zou zijn dat Lionex een onnodig hoge voorraad zou opbouwen. [X c.s.] heeft gemotiveerd weersproken dat [naam 6] belang had bij een liquiditeitsprobleem voor Lionex, en de aflossingsproblemen bij de bank die daarvan voorzienbaar het gevolg zouden zijn. Een ondergang van Lionex zou niet goed zijn geweest voor de reputatie van haar bestuurder [naam 6] bij de bank, klanten en leveranciers, en daarmee ook niet voor de beoogde concurrerende houtonderneming wanneer [naam 6] zich op enig moment als partner daarin zou bekendmaken. Lionex erkent ook dat [naam 6] er een persoonlijk belang bij had dat Lionex niet zou tekortschieten in de (steeds tijdige) aflossing van het exportkrediet. Daarmee laat zich moeilijk rijmen dat [naam 6] er wél op zou hebben ingezet de voorraad onzakelijk hoog te houden met een liquiditeitsprobleem als voorzienbaar gevolg. De enkele mogelijkheid dat de beoogde toekomstige concurrerende houtonderneming die voorraad of een deel ervan in de toekomst eventueel tegen een gunstige prijs zou kunnen overnemen komt het hof als te speculatief voor om vast te stellen dat de voorraad in de loop van 2011 met het oog daarop is opgebouwd. Gegeven het prille stadium waarin de plannen van [naam 6] en [Y c.s.] zich in de tweede helft van 2011 nog bevonden – in het bijzonder had de [appellant 7] zich bepaald nog niet financieel gecommitteerd, terwijl haar financiering wel noodzakelijk was –, komt het het hof überhaupt onwaarschijnlijk voor dat [naam 6] toch al anticiperend op (mogelijke) uitvoering van die plannen, zijn werkgever (en daarmee inkomstenbron) reeds opzettelijk ten gronde zou richten.
10.21
Het hof volgt Lionex voorts niet in het volgende argument dat zij aanvoert ter onderbouwing van haar standpunt dat de door haar gewraakte voorraadopbouw onderdeel was van de samenzwering:
i. als je in een dalende markt verkoopt uit bestaande voorraad (die je hebt ingekocht tegen een hoge prijs), is op papier meteen verlies zichtbaar met gevolgen voor onder meer de bonus voor een bestuurder, maar
ii. sls je in een dalende markt nieuwe voorraad koopt tegen de lagere prijs en die recent ingekochte voorraad verkoopt, kun je op papier net doen alsof je nog steeds enige winst maakt.
10.22
In de eerste plaats stelt Lionex niet dat het door haar onder ii. bedoelde scenario zich in werkelijkheid heeft voorgedaan waarin zonder zakelijke reden (dit bedoelt Lionex kennelijk) voorraad wordt ingekocht met het oog op snelle verkoop, zonder eerst eendere of gelijkwaardige ‘oudere’ voorraad te verkopen. Zij onderbouwt dat althans niet. In de stellingen van [X c.s.] ligt een betwisting hiervan besloten, voor zover het althans gaat om de bonus 2011 voor [naam 6] . De door Lionex gepresenteerde voorraadcijfers ten opzichte van de omzet 2011 (hiervoor, 3.16) laten overigens zien dat tot ongeveer september de voorraad ten opzichte van de omzet relatief laag is in verhouding tot het verleden, en pas daarna duidelijk gaat stijgen. [X c.s.] heeft echter aangevoerd dat de
lead timevoor nieuwe voorraad – de tijd van aankoop tot levering, droging en bewerking – zo’n zes tot negen maanden bedraagt. Aankopen vanaf september 2011 zouden zo bezien nooit kunnen bijdragen aan de bonus voor [naam 6] voor
2011. Dat zou mogelijk slechts anders zijn als de aankopen bewerkt hout zouden betreffen, waarvoor de
lead timeveel korter is, maar tussen partijen is niet in geschil dat de marges daarop erg gering zijn. En dat hiervan in relevante (over)mate sprake is geweest, of van overmatige productie (bewerking van reeds ingekocht hout), terwijl hout reeds in de gewenste bewerking voorradig was, stelt Lionex trouwens ook niet. Dat [naam 6] onzakelijk voorraad is gaan inkopen met het oog op een bonus in
2012stelt Lionex niet concreet en het komt het hof ook niet aannemelijk voor. De door Lionex bedoelde truc werkt naar zijn aard niet op lange termijn, zeker niet wanneer de voorraad, bij gebreke van voldoende financiering – zoals in 2012 – voor allesbepalende liquiditeitsproblemen zorgt.
lead timevoor nieuwe voorraad – de tijd van aankoop tot levering, droging en bewerking – zo’n zes tot negen maanden bedraagt. Aankopen vanaf september 2011 zouden zo bezien nooit kunnen bijdragen aan de bonus voor [naam 6] voor
2011. Dat zou mogelijk slechts anders zijn als de aankopen bewerkt hout zouden betreffen, waarvoor de
lead timeveel korter is, maar tussen partijen is niet in geschil dat de marges daarop erg gering zijn. En dat hiervan in relevante (over)mate sprake is geweest, of van overmatige productie (bewerking van reeds ingekocht hout), terwijl hout reeds in de gewenste bewerking voorradig was, stelt Lionex trouwens ook niet. Dat [naam 6] onzakelijk voorraad is gaan inkopen met het oog op een bonus in
2012stelt Lionex niet concreet en het komt het hof ook niet aannemelijk voor. De door Lionex bedoelde truc werkt naar zijn aard niet op lange termijn, zeker niet wanneer de voorraad, bij gebreke van voldoende financiering – zoals in 2012 – voor allesbepalende liquiditeitsproblemen zorgt.
10.23
In de tweede plaats valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [Y c.s.] zich zou hebben bekreund om de bonus van [naam 6] voor 2011, laat staan waarom zij met hem zouden hebben samengespannen – met alle risico’s van dien – om Lionex met het oog daarop in fatale liquiditeitsproblemen te doen brengen. Voor zover Lionex mocht bedoelen dat voor [Y c.s.] voorzienbaar was dat de samenspanning met [naam 6] het risico in zich borg dat deze er minder moeite mee zou hebben om voor Lionex een suboptimaal voorraadbeheer te voeren, dan presenteert zij daarmee een te ver verwijderd verband om het gewraakte handelen van [naam 6] op dit punt tot die samenspanning van [Y c.s.] met [naam 6] te rekenen.
10.24
Lionex voert nog aan dat zij in 2009 – toen onder leiding van [naam 6] en [appellant 4] – in staat was gebleken om de voorraad in lijn te brengen met de toen sterk dalende markt (en daarmee dalende verkopen) die toen inzette. Daarmee is echter nog niet aannemelijk gemaakt dat dit beleid is geweest dat [naam 6] bewust niet heeft gevolgd in 2011-2012, laat staan – nog steeds – dat de afwijking van dat (gestelde) beleid deel uitmaakte van de samenzwering van ook [Y c.s.] met [naam 6] . Bij dit oordeel betrekt het hof de volgende – door Lionex niet voldoende weersproken – argumenten van [X c.s.] :
a. De houthandel kent
lead timesvan 6-9 maanden. Klanten willen daar niet op wachten en uit voorraad kopen. Lionex moet dus een voorraad aanhouden om succesvol te kunnen opereren. Die voorraad moet bovendien voldoende divers en in die zin compleet zijn, omdat klanten die niet alle gewenste maten ineens bij één aanbieder kunnen kopen, (vaak) hun gehele order elders zullen plaatsen.
a. De houthandel kent
lead timesvan 6-9 maanden. Klanten willen daar niet op wachten en uit voorraad kopen. Lionex moet dus een voorraad aanhouden om succesvol te kunnen opereren. Die voorraad moet bovendien voldoende divers en in die zin compleet zijn, omdat klanten die niet alle gewenste maten ineens bij één aanbieder kunnen kopen, (vaak) hun gehele order elders zullen plaatsen.
b. Voorraad wordt ingekocht op basis van feilbare prognoses. Bij de inkopen in 2011 zijn de marktomstandigheden in 2012 te positief ingeschat. Niet alleen door [naam 6] , maar ook – en [naam 6] mede door haar – door Lionex’ groepsvennootschap en tevens belangrijkste klant [bedrijf 1] .
c. Afbouw van een voorraad moet met beleid geschieden. Een in verhouding tot een (scherp) dalende markt hoge voorraad kan dus niet zomaar/onder alle omstandigheden in gelijke tred worden afgebouwd.
10.25
Aan het voorgaande doet niet af dat [naam 6] in een bericht aan [appellant 4] van eind november 2011 voorspelde dat de markt ‘volledig onderuit’ zou gaan. Weliswaar ging volgens de door Lionex gepresenteerde cijfers de voorraad nog enigszins omhoog in de maand daarna, maar dat biedt onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat sprake was van bewust onzakelijk beleid. Het hiervoor in 10.24 onder b vermelde argument zou dan hooguit niet opgaan, op dat moment, voor de maand december 2011, maar dat doet aan de andere argumenten van [X c.s.] niet af, en na december 2011 ging de voorraad bovendien omlaag. Ook de lichte (tijdelijke) stijging van de voorraad in de periode maart-mei 2012 bewijst geen onzakelijk voorraadbeleid.
10.26
Voorraadbeheer vanaf medio 2012.Lionex verwijt [naam 6] ook nog – en zij rekent dit ook tot de samenzwering – dat hij de eenmaal bestaande hoge voorraad in 2012 niet snel genoeg heeft afgebouwd. Ook hier stelt het hof voorop dat Lionex, om de hiervoor genoemde redenen, onvoldoende heeft toegelicht dat deze gestelde handelwijze van [naam 6] onderdeel uitmaakte van de gestelde samenzwering met [X c.s.]
10.27
Verder geldt, ten overvloede, het volgende. Concreet voert Lionex aan dat [naam 5] begin juni 2012 met [naam 6] heeft afgesproken dat Lionex tijdelijk minder zou inkopen en oude voorraden zou verkopen, en dat [naam 6] zich daaraan niet heeft gehouden. Lionex stelt dat dit blijkt uit haar omzet- en voorraadcijfers, maar geeft geen verdere toelichting. De door Lionex zelf gepresenteerde voorraadcijfers (hiervoor, 3.16) laten in elk geval (juist) een scherpe daling zien vanaf juni 2012. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] die inhoudt dat [naam 6] de voorraad conform instructie heeft afgebouwd, heeft Lionex haar tegengestelde stelling onvoldoende onderbouwd. [X c.s.] benoemt wel dat [naam 6] in het belang van Lionex ‘in eerste instantie’ heeft ‘geprobeerd’ de (door [naam 5] opgelegde) maatregelen te ‘mitigeren’, maar weerspreekt dat hiermee sprake was van voorraadmanipulatie in de door Lionex bedoelde zin. Ook die betwisting heeft Lionex niet voldoende concreet weerlegd.
10.28
Lionex voert nog aan dat er vanuit [naam 5] helemaal geen ‘inkoopverbod’ heeft gegolden: vanaf 23 augustus 2012 waren inkopen volgens haar weliswaar aan toestemming van [naam 5] onderworpen, maar [naam 5] heeft die toestemming ook meermalen gegeven. Ook voert Lionex aan dat er geen instructie was om (specifieke) inkopen te annuleren. Voor zover Lionex hiermee bedoelt aan te voeren dat [naam 6] te
weinigof verkeerd heeft ingekocht, en dat dit ook tot de
agreementmet [Y c.s.] moet worden gerekend, heeft zij ook dat onvoldoende toegelicht. De instructie van [naam 5] was duidelijk dat de voorraad moest worden teruggebracht, zo nodig door het annuleren van inkopen, en dat heeft [naam 6] bewerkstelligd (ultimo 2012 tot het gewenste/geïnstrueerde niveau).
weinigof verkeerd heeft ingekocht, en dat dit ook tot de
agreementmet [Y c.s.] moet worden gerekend, heeft zij ook dat onvoldoende toegelicht. De instructie van [naam 5] was duidelijk dat de voorraad moest worden teruggebracht, zo nodig door het annuleren van inkopen, en dat heeft [naam 6] bewerkstelligd (ultimo 2012 tot het gewenste/geïnstrueerde niveau).
10.29
Omleiding van inkopen naar Blue Roots.Lionex verwijt [X c.s.] voorts dat [naam 6] c.s. eind 2012/begin 2013 bepaalde aanvoer van voorraad (waaronder Jammes, Shared Wood, Barth, Ab Timber en Tropica Bois) die bestemd was voor Lionex heeft omgeleid naar Blue Roots. Het hof oordeelt als volgt. De inkoop op naam van Lionex werd dus geannuleerd, en Blue Roots kocht de desbetreffende voorraad – die al onderweg was – deels in. Lionex werd op deze wijze gevrijwaard van kosten die anders aan de annulering zouden (kunnen) zijn verbonden. Gelet op de herhaalde instructie van [naam 5] om de voorraad (verder) af te bouwen en zo nodig inkopen te annuleren, had het op de weg van Lionex gelegen om toe te lichten dat deze transacties haar, ondanks het voordeel van het niet hoeven betalen van annuleringskosten, concreet – direct of indirect – hebben benadeeld. Daarbij komt dat [X c.s.] onweersproken of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft aangevoerd – wat betreft de leveranties van Jammes, Shared Wood en Barth ook nog onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [naam 17] in de Maleisische procedure die dit bevestigt – dat Lionex door geldgebrek niet in staat was om de desbetreffende leveringen af te nemen. Overigens, als zou worden aangenomen dat Lionex die middelen desnoods wel had kunnen vrijmaken, dan heeft Lionex nog steeds niet (voldoende) toegelicht – gelet op het nijpende liquiditeitstekort waarmee zij toen sowieso kampte, de andere (betalings-)problemen die een dergelijke keuze dan dus noodzakelijk zou hebben meegebracht, en de instructie van [naam 5] om bestellingen zo nodig te annuleren – dat het afnemen van die bestellingen voor Lionex op dat moment een betere keus zou zijn geweest dan het annuleren ervan (en dat [naam 6] c.s. en/of [Y c.s.] dat wist of hierin roekeloos onverschillig waren).Voor zover Lionex heeft bedoeld te stellen dat zij door het overnemen van deze inkopen schade heeft geleden doordat Blue Roots met dat overnemen sneller met haar heeft kunnen concurreren, heeft zij dat in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Met het onder aanvoering van [naam 5] annuleren van houtinkopen heeft Lionex immers de kans voor lief genomen dat een concurrent van haar die inkopen zou overnemen en haar daarmee zou kunnen beconcurreren. Ten aanzien van de omstandigheid dat met deze omleidingen bedrijfsvertrouwelijke informatie van Lionex werd gebruikt geldt dat, indien dit concrete gebruik al onrechtmatig zou zijn – [X c.s.] betwist dit –, dat in deze specifieke context geen schade veroorzaakt.
10.3
Dumping Lionex, aankoop Blue Roots.Lionex stelt voorts dat zij in april 2013 – toen [naam 6] al uit dienst was – een deel van haar voorraad tegen afbraakprijzen heeft moeten verkopen aan IKN. Zij verwijst hierbij naar notulen van de directievergadering van [appellant 5] van 3 april 2013, maar die handelen over overname van Lionex-hout van de ‘Maleisische droger’ en dat is niet IKN (niet droger maar producent, gevestigd in Jakarta, Indonesië) maar Minho (droger, gevestigd in Johor, Maleisië). Wat hiervan zij, dit verwijt bouwt voort op het verwijt dat, kort gezegd, [Y c.s.] verantwoordelijk is voor de – in april 2013 tot dumping noodzakende – liquiditeitsproblemen van Lionex vanaf medio 2012 mede door een te hoge voorraadopbouw vanaf 2011, en dat verwijt is hiervoor (10.16-10.25) al ongegrond bevonden. Wat de voorraadverkoop door Lionex aan Kayu Gedong betreft, in diezelfde periode, geldt hetzelfde. Voor zover Lionex mocht bedoelen dat [naam 6] c.s. concreet heeft gestuurd – via de toen nog voor Lionex werkzame [naam 9] – op die laatstbedoelde verkoop, met het oog op aankoop door Blue Roots, geldt dat [X c.s.] dat gemotiveerd heeft weerlegd, en Lionex haar stellingen – als die zo zijn bedoeld – daartegenover niet nader en daarmee onvoldoende heeft onderbouwd. En ook hier geldt weer dat van betrokkenheid van [Y c.s.] niet is gebleken (anders dan in de vorm van kennisneming achteraf), noch dat Lionex bruikbare alternatieven voorhanden had.
10.31
De conclusie moet luiden dat Lionex onvoldoende heeft onderbouwd dat het voorraadbeleid van [naam 6] schade heeft toegebracht aan Lionex en moet worden toegerekend aan de
agreementmet [Y c.s.]
agreementmet [Y c.s.]
Bankrelatie
10.32
Opzetten HSBC tegen Lionex.Lionex verwijt [X c.s.] dat (onderdeel van haar samenzwering met [naam 6] c.s. was dat) [naam 6] de relatie van Lionex met HSBC heeft gemanipuleerd c.q. gefrustreerd: in de eerste plaats door aan te sturen op de e-mail van HSBC aan hem van 10 augustus 2012 (hiervoor, 3.60). In deze e-mail confronteert HSBC [naam 6] kort gezegd met de consequenties van het eventueel niet tijdig aflossen van het exportkrediet (op 15 augustus 2012). Volgens Lionex heeft [naam 6] deze e-mail laten sturen om zijn mededirecteur [naam 5] op oneigenlijke wijze onder druk te zetten en is dat absurd.
10.33
Aan deze e-mail was daags ervoor een verzoek voorafgegaan van [naam 16] (controller Indofin, de uiteindelijke aandeelhouder van Lionex) om na te gaan wat de consequenties zouden zijn van een eventuele (tijdelijke)
defaultop de aflossing van dit krediet. Naar het hof begrijpt heeft [naam 6] deze vraag bij HSBC ter sprake gebracht. Voor zover het betoog van Lionex ertoe strekt dat ook dit ter sprake brengen verwijtbaar is aan [naam 6] en toerekenbaar is aan de samenzwering met [Y c.s.] , geldt het volgende.
defaultop de aflossing van dit krediet. Naar het hof begrijpt heeft [naam 6] deze vraag bij HSBC ter sprake gebracht. Voor zover het betoog van Lionex ertoe strekt dat ook dit ter sprake brengen verwijtbaar is aan [naam 6] en toerekenbaar is aan de samenzwering met [Y c.s.] , geldt het volgende.
10.34
Het hof stelt voorop dat Lionex tegenover de betwisting van [X c.s.] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de hier aan de orde zijnde gedragingen van [naam 6] zijn toe te rekenen aan de samenzwering van [Y c.s.] met [naam 6] . Het enkele feit dat [naam 6] de e-mail van HSBC doorstuurde aan [appellant 4] (met het commentaar ‘Als je een goede relatie hebt met hsbc dan sturen ze dit soort mails [wel, hof]’) maakt dit niet anders. Dit is immers achteraf, en uit niets blijkt dat [naam 6] zijn handelwijze vooraf met [appellant 4] of anderszins met [Y c.s.] had afgestemd.
10.35
Overigens geldt het volgende. Nadat [naam 16] [naam 6] had gevraagd om na te gaan wat de eventuele gevolgen van een
defaultzouden zijn, schreef [naam 6] onder meer aan [naam 16] ‘Om de gevolgen te kunnen inschatten zal ik HSBC moeten benaderen (dan wel een deel uit de LOO halen). Wat moet ik HSBC aangeven waarom SI [hof: [bedrijf 1] ] haar facturen niet betaalt aan Lionex?’ [naam 16] antwoordde daarop, voor zover van belang (nog steeds op 9 augustus 2012): ‘kijk vooralsnog wat je uit de LOO kunt halen en wacht nog even om HSBC hierover te benaderen’. Daags erna rapporteert [naam 9] aan [naam 6] over de gevolgen van een
default: samengevat opeising van het krediet, executiemaatregelen en het aanspreken van [holding 1] onder de
letter of awareness. [naam 6] stuurt dit door aan [naam 16] met de mededeling, voor zover van belang ‘Als bestuurder van Lionex kan ik een default niet supporten.’ [naam 16] stuurt deze berichten vervolgens door aan [naam] jr., met de mededeling, voor zover van belang (nog steeds op 10 augustus 2012): ‘Ik zal [naam 6] [ [naam 6] ] straks nog even bellen om alles door te spreken, maar als ik alles zo lees, lijkt het niet te lukken.’ Volgens [X c.s.] heeft de aandeelhouder vervolgens aangedrongen op een reactie van HSBC zelf. Desgevraagd heeft [X c.s.] op de mondelinge behandeling in het hoger beroep gesteld dat dit telefonisch zal zijn gegaan.
defaultzouden zijn, schreef [naam 6] onder meer aan [naam 16] ‘Om de gevolgen te kunnen inschatten zal ik HSBC moeten benaderen (dan wel een deel uit de LOO halen). Wat moet ik HSBC aangeven waarom SI [hof: [bedrijf 1] ] haar facturen niet betaalt aan Lionex?’ [naam 16] antwoordde daarop, voor zover van belang (nog steeds op 9 augustus 2012): ‘kijk vooralsnog wat je uit de LOO kunt halen en wacht nog even om HSBC hierover te benaderen’. Daags erna rapporteert [naam 9] aan [naam 6] over de gevolgen van een
default: samengevat opeising van het krediet, executiemaatregelen en het aanspreken van [holding 1] onder de
letter of awareness. [naam 6] stuurt dit door aan [naam 16] met de mededeling, voor zover van belang ‘Als bestuurder van Lionex kan ik een default niet supporten.’ [naam 16] stuurt deze berichten vervolgens door aan [naam] jr., met de mededeling, voor zover van belang (nog steeds op 10 augustus 2012): ‘Ik zal [naam 6] [ [naam 6] ] straks nog even bellen om alles door te spreken, maar als ik alles zo lees, lijkt het niet te lukken.’ Volgens [X c.s.] heeft de aandeelhouder vervolgens aangedrongen op een reactie van HSBC zelf. Desgevraagd heeft [X c.s.] op de mondelinge behandeling in het hoger beroep gesteld dat dit telefonisch zal zijn gegaan.
10.36
Tegen de achtergrond van de hiervoor beschreven e-mailcorrespondentie heeft Lionex naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [naam 6] de instructie kreeg, of althans begreep en mocht begrijpen dat de bedoeling was, dat hij de eventuele gevolgen van een default rechtstreeks met HSBC zou bespreken. [naam 6] had [naam 16] immers daags voor zijn gesprek met HSBC geschreven dat hij voor het antwoord op de gestelde vraag HSBC moest benaderen, dan wel een deel uit de ‘LOO’ moest halen, waarmee volgens de schriftelijke verklaring van [naam] jr. vermoedelijk de leningsovereenkomst wordt bedoeld. [naam 16] vraagt [naam 6] daarop om ‘vooralsnog’ te kijken wat hij uit de LOO kan halen en ‘nog even [te] wacht[en]’ om HSBC hierover te benaderen. Dit verzoek laat zich aldus lezen dat volgens (ook) [naam 16] HSBC zal moeten worden benaderd, of dat dit althans een reële mogelijkheid is, als de LOO geen soelaas biedt. In de daaropvolgende e-mailcorrespondentie tussen [naam 16] en [naam] jr. is te lezen dat het volgens [naam 16] ‘niet [lijkt] te lukken’ en dat hij [naam 6] zal gaan bellen. Tussen partijen is niet in geschil dat er (inderdaad) geen reële mogelijkheid was voor Lionex om op eigen kracht het krediet tijdig af te lossen, en dat de leningsovereenkomst met HSBC verder geen ruimte bood. Lionex stelt niet dat toen al (de mogelijkheid van) een lening van [bedrijf 4] op tafel lag, of althans dat daarover met [naam 6] was gesproken (in een e-mail aan [naam 16] en [naam 5] van 14 augustus 2012, vier dagen later dus, schrijft [naam 6] dat [naam 16] hem ‘gisteren’ had aangegeven dat de aandeelhouder bereid was om 50% van het tekort te betalen (de uiteindelijke € 1 miljoen)). Tegen die achtergrond komt het niet onaannemelijk voor dat toen – op 10 augustus dus, toen de lening nog niet in beeld was – aan [naam 6] is medegedeeld, of dat deze het aldus heeft mogen begrijpen, dat hij de mogelijkheid van een
defaultdan toch maar met HSBC moest gaan bespreken. Dat is ook wat [X c.s.] aanvoert. De enkele weerspreking die Lionex daartegenover heeft gesteld (onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van [naam] jr.) is onvoldoende. Met name heeft Lionex niet concreet gesteld wat er volgens haar dan wél is besproken of gezegd, of als er geen verdere communicatie meer was: waarom niet, nu [naam 16] juist aan [naam] jr. had geschreven dat hij [naam 6] nog even ging bellen.
defaultdan toch maar met HSBC moest gaan bespreken. Dat is ook wat [X c.s.] aanvoert. De enkele weerspreking die Lionex daartegenover heeft gesteld (onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van [naam] jr.) is onvoldoende. Met name heeft Lionex niet concreet gesteld wat er volgens haar dan wél is besproken of gezegd, of als er geen verdere communicatie meer was: waarom niet, nu [naam 16] juist aan [naam] jr. had geschreven dat hij [naam 6] nog even ging bellen.
10.37
De omstandigheid dat [naam 9] intussen – na de e-mailwisseling tussen [naam 16] en [naam 6] op 9 augustus 2012 – intern had gerapporteerd over wat volgens hem de gevolgen van een
defaultzouden zijn, maakt het voorgaande niet anders. [naam 6] zal zich hebben gerealiseerd dat op basis van de kredietdocumentatie genoegzaam kon worden vastgesteld waartoe de bank tegenover Lionex gerechtigd was in het geval van een eventuele
default(daarover rapporteerde [naam 9] later), maar [naam 6] schreef [naam 16] desondanks dat hij HSBC zou moeten benaderen om de gevolgen van een eventuele
defaultte kunnen inschatten. Mogelijk had hij daarbij op het oog dat hetgeen waartoe de bank tegenover Lionex (ultiem) gerechtigd was, niet noodzakelijk ook in de praktijk als eerste zou gebeuren.
defaultzouden zijn, maakt het voorgaande niet anders. [naam 6] zal zich hebben gerealiseerd dat op basis van de kredietdocumentatie genoegzaam kon worden vastgesteld waartoe de bank tegenover Lionex gerechtigd was in het geval van een eventuele
default(daarover rapporteerde [naam 9] later), maar [naam 6] schreef [naam 16] desondanks dat hij HSBC zou moeten benaderen om de gevolgen van een eventuele
defaultte kunnen inschatten. Mogelijk had hij daarbij op het oog dat hetgeen waartoe de bank tegenover Lionex (ultiem) gerechtigd was, niet noodzakelijk ook in de praktijk als eerste zou gebeuren.
10.38
In relatie tot haar stelling dat het van verstandig ondernemerschap getuigt om de gevolgen van een mogelijke
defaultte onderzoeken ‘zonder de bank daarin te betrekken’ heeft Lionex in eerste aanleg nog verwezen naar de situatie in 2009, toen [naam 6] volgens Lionex precies dezelfde vraag had uitgezocht voor [appellant 4] (die toen directeur van [holding 1] was). In de e-mail aan [appellant 4] van 15 april 2009 waarnaar Lionex verwijst, rapporteert [naam 6] onder meer ‘Zoals gisteren besproken heb ik zowel bij RBS en HSBC laten inventariseren wat de gevolgen zijn van het niet op tijd kunnen terugbetalen van onze ECR faciliteit voor 15 mei.’ En hij vermeldt dan binnen welke termijn die banken de plicht hebben – kennelijk onder de exportkredietregeling die zij ten behoeve van de EXIM-bank uitvoerden – om de lening als
non performingaan te melden, en dat er bij HSBC een verlengingsvoorstel ligt waarop nog niet is beslist. In deze rapportage is niet te lezen dat [naam 6] toen onderzoek had gedaan naar de gevolgen van een eventuele
default‘zonder de bank daarin te betrekken’; integendeel.
defaultte onderzoeken ‘zonder de bank daarin te betrekken’ heeft Lionex in eerste aanleg nog verwezen naar de situatie in 2009, toen [naam 6] volgens Lionex precies dezelfde vraag had uitgezocht voor [appellant 4] (die toen directeur van [holding 1] was). In de e-mail aan [appellant 4] van 15 april 2009 waarnaar Lionex verwijst, rapporteert [naam 6] onder meer ‘Zoals gisteren besproken heb ik zowel bij RBS en HSBC laten inventariseren wat de gevolgen zijn van het niet op tijd kunnen terugbetalen van onze ECR faciliteit voor 15 mei.’ En hij vermeldt dan binnen welke termijn die banken de plicht hebben – kennelijk onder de exportkredietregeling die zij ten behoeve van de EXIM-bank uitvoerden – om de lening als
non performingaan te melden, en dat er bij HSBC een verlengingsvoorstel ligt waarop nog niet is beslist. In deze rapportage is niet te lezen dat [naam 6] toen onderzoek had gedaan naar de gevolgen van een eventuele
default‘zonder de bank daarin te betrekken’; integendeel.
10.39
Zelfs als er niet een instructie aan [naam 6] was om ook bij de bank de gevolgen van een eventuele
defaultte onderzoeken, ziet het hof tegen de hiervoor weergegeven achtergrond niet dat sprake was van (opzettelijk) schadeveroorzakend handelen. Toen het krediet moest worden afgelost wás Lionex niet zelf in staat om dit te doen. Daarvoor heeft [bedrijf 4] uiteindelijk een lening van € 1 miljoen verschaft, naast het (tijdelijke) krediet van (omgerekend) € 1 miljoen van HSBC zelf, maar dat lag op 10 augustus 2012 allemaal nog niet op tafel. Dat Lionex het niet zelf kon , was bekend voordat [naam 6] HSBC benaderde; Lionex stelt althans niet het tegendeel. Lionex maakt tegen deze achtergrond niet duidelijk wat [naam 6] dan wel had moeten bespreken met HSBC, of althans dat het absurd was van [naam 6] – gegeven de vraag van [naam 16] , en het vooralsnog ontbreken van een toezegging vanuit de concernleiding om de benodigde aflossing voor zover nodig te financieren – om het scenario van een eventuele
defaultbij HSBC ter sprake te brengen.
defaultte onderzoeken, ziet het hof tegen de hiervoor weergegeven achtergrond niet dat sprake was van (opzettelijk) schadeveroorzakend handelen. Toen het krediet moest worden afgelost wás Lionex niet zelf in staat om dit te doen. Daarvoor heeft [bedrijf 4] uiteindelijk een lening van € 1 miljoen verschaft, naast het (tijdelijke) krediet van (omgerekend) € 1 miljoen van HSBC zelf, maar dat lag op 10 augustus 2012 allemaal nog niet op tafel. Dat Lionex het niet zelf kon , was bekend voordat [naam 6] HSBC benaderde; Lionex stelt althans niet het tegendeel. Lionex maakt tegen deze achtergrond niet duidelijk wat [naam 6] dan wel had moeten bespreken met HSBC, of althans dat het absurd was van [naam 6] – gegeven de vraag van [naam 16] , en het vooralsnog ontbreken van een toezegging vanuit de concernleiding om de benodigde aflossing voor zover nodig te financieren – om het scenario van een eventuele
defaultbij HSBC ter sprake te brengen.
10.4
Lionex heeft verder onvoldoende onderbouwd, tegenover de betwisting van [X c.s.] , dat [naam 6] HSBC op het idee heeft gebracht om kritisch te zijn op de schuld van [bedrijf 1] aan Lionex (als dekking voor het krediet). [X c.s.] heeft onweersproken aangevoerd dat HSBC de doorlopende omvangrijke schuld van [bedrijf 1] aan Lionex uit de reguliere (verplichte) rapportages van Lionex kon afleiden. Ook heeft [X c.s.] aangevoerd dat HSBC al bij eerdere gelegenheden kritische vragen daarover had gesteld, maar dat [naam 6] die had weten te pareren en dat HSBC het er toen voorlopig bij liet omdat Lionex het exportkrediet (al dan niet met hulp) tijdig bleef aflossen. Tegenover deze stellingname, en trouwens ook gegeven de expliciete vraag van HSBC aan Lionex ( [naam 6] ) in haar e-mail van 8 augustus 2012 om zo veel als mogelijk bij [bedrijf 1] te incasseren, heeft Lionex onvoldoende onderbouwd dat HSBC vóór 10 augustus 2012 überhaupt nooit commentaar had gehad op de vordering van Lionex op [bedrijf 1] dan wel dat [naam 6] haar het commentaar van 10 augustus 2012, dan wel eerder commentaar, had ingefluisterd. [naam 6] heeft er wél de hand in gehad, met de bedoeling om [naam 5] en/of de aandeelhouder onder druk te zetten, dat HSBC hem haar commentaar op die positie van [bedrijf 1] schriftelijk bevestigde, in haar waarschuwende e-mail van 10 augustus 2012. Dit kan echter worden verklaard door de enkele wens van [naam 6] , in het belang van Lionex, dat het krediet tijdig werd afgelost, en de kennelijk acute dreiging dat dit niet zou gebeuren. Dat Lionex door (het aansturen op) die enkele e-mail schade heeft geleden, acht het hof niet aannemelijk. Lionex heeft ook niet toegelicht waarom het door [naam 6] in voorkomend geval onder druk zetten van de aandeelhouder van Lionex om (meer) financiering te verstrekken of om het betalingsgedrag van [bedrijf 1] te verbeteren, naar Maleisisch recht onrechtmatig kan zijn ten aanzien van Lionex.
10.41
Aanvullend geldt nog het volgende. Lionex heeft gewezen op de hiervoor al aangestipte e-mailcorrespondentie van HSBC van 8 augustus 2012, waarin HSBC volgens Lionex berichtte positief te staan tegenover een uitbreiding van de kredietfaciliteit, wat er volgens Lionex op duidt dat HSBC toen nog wél vertrouwen had in Lionex. Lionex suggereert dat die positieve houding de das om is gedaan door de door haar aan [naam 6] verweten gedragingen van 10 augustus 2012, c.q. het in een kwaad daglicht stellen van [bedrijf 1] en het laten schrijven van een zorgelijk ogende e-mail daarover. De e-mails van 8 augustus 2012 heeft [X c.s.] in eerste aanleg in het geding gebracht ten betoge dat hieruit juist blijkt dat [naam 6] loyaal was aan Lionex: hij spande zich in voor tijdelijke verruiming van de kredietfaciliteit met het oog op de aanstaande aflossingsverplichting ten aanzien van het exportkrediet. Ook heeft [X c.s.] erop gewezen dat uit deze e-mails (al) blijkt dat de bank aandringt op betaling door [bedrijf 1] . De e-mails spreken over een tijdelijke verruiming van RM 3,5 miljoen (ECR) + RM 0,5 miljoen OD (dit laatste staat naar het hof aanneemt voor
overdraft; het gaat in elk geval over tijdelijk extra krediet). Dit is echter ook (nagenoeg) wat HSBC heeft gefourneerd: op 14 augustus 2012 bericht [naam 6] aan [naam 16] en [naam 5] dat HSBC 50% van het tekort van RM 7,9 miljoen tijdelijk bijlegt. Uit deze gang van zaken is dus niet de door Lionex gestelde wijziging van vertrouwen van HSBC in Lionex over de periode 8-10 augustus 2012 af te leiden.
overdraft; het gaat in elk geval over tijdelijk extra krediet). Dit is echter ook (nagenoeg) wat HSBC heeft gefourneerd: op 14 augustus 2012 bericht [naam 6] aan [naam 16] en [naam 5] dat HSBC 50% van het tekort van RM 7,9 miljoen tijdelijk bijlegt. Uit deze gang van zaken is dus niet de door Lionex gestelde wijziging van vertrouwen van HSBC in Lionex over de periode 8-10 augustus 2012 af te leiden.
10.42
HSBC paaien voor Blue Roots.Lionex vermeldt dat [naam 6] in een gesprek met HSBC op 14 augustus 2012 een balletje heeft opgegooid om een deel van de business van de beoogde nieuwe concurrent van Lionex, te kunnen
leveragen(50%). Volgens Lionex was [naam 6] hier bezig geweest om financiering voor Blue Roots te regelen. Volgens [X c.s.] daarentegen is [naam 6] in het bewuste gesprek omzichtig te werk gegaan, heeft hij niets verteld over een mogelijk vertrek bij Lionex, noch iets prijsgegeven van de plannen van de nieuwe onderneming. [naam 6] heeft volgens [X c.s.] in algemene termen gesproken over de financiering van startups in de houthandel; de startup in kwestie, zo hield [naam 6] volgens [X c.s.] aan de bank voor, was een mogelijke samenwerkingspartner van Lionex.
leveragen(50%). Volgens Lionex was [naam 6] hier bezig geweest om financiering voor Blue Roots te regelen. Volgens [X c.s.] daarentegen is [naam 6] in het bewuste gesprek omzichtig te werk gegaan, heeft hij niets verteld over een mogelijk vertrek bij Lionex, noch iets prijsgegeven van de plannen van de nieuwe onderneming. [naam 6] heeft volgens [X c.s.] in algemene termen gesproken over de financiering van startups in de houthandel; de startup in kwestie, zo hield [naam 6] volgens [X c.s.] aan de bank voor, was een mogelijke samenwerkingspartner van Lionex.
10.43
Begin september 2012 hebben [appellant 1] en [appellant 4] op introductie van [naam 6] een kennismakingsgesprek gehad met de contactpersoon van [naam 6] bij HSBC. Ook hier werd volgens [X c.s.] geen melding gemaakt van het mogelijk aanstaande vertrek van [naam 6] bij Lionex en/of de betrokkenheid van [naam 6] bij de beoogde nieuwe onderneming van [appellant 1] en [appellant 4] , maar werd slechts melding gemaakt van mogelijke samenwerkingsplannen met Lionex. [X c.s.] wijst hierbij mede op de e-mail van de contactpersoon van [naam 6] bij HSBC van 7 september 2012 aan [naam 6] , waarin die contactpersoon vraagt wat ook alweer de naam was van de groep met wie samenwerking werd gezocht (‘you were looking to JV [door [X c.s.] uitgelegd als: joint venture] with’). Lionex heeft in eerste aanleg ook naar deze e-mail verwezen, maar juist ten betoge dat hieruit blijkt dat [naam 6] zichzelf – niet Lionex – wél al bekend had gemaakt als (toekomstig) partner in de nieuwe houtonderneming, waarvoor financiering werd gezocht. Kennelijk las Lionex het ‘you’ in de hiervoor bedoelde e-mail van HSBC als ‘ [naam 6] persoonlijk/privé’ en leest [X c.s.] het als ‘Lionex’.
10.44
Het hof oordeelt hierover als volgt. Het komt het hof niet aannemelijk voor dat [naam 6] in zijn gesprek met HSBC op 14 augustus 2012 bezig is geweest om een krediet voor Blue Roots te regelen zoals Lionex stelt en/of dat dat hij hierbij heeft gesproken over zijn (mogelijke) vertrek bij Lionex en/of aansluiting bij (het dan nog: toekomstige) Blue Roots. Het gesprek op die dag strekte er in de eerste plaats toe om de aflossing van het EXIM-krediet van Lionex rond te krijgen. Deze context maakt onaannemelijk dat [naam 6] toen tegelijkertijd of op dezelfde dag zijn (mogelijke) vertrek bij Lionex aankondigde. Ook van het gesprek van [appellant 1] en [appellant 4] met HSBC begin september 2012 heeft Lionex naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] , dat het (beoogde) vertrek van [naam 6] bij Lionex en/of zijn toetreding tot (het latere) Blue Roots toen is besproken.
10.45
Overigens maakt het voorgaande voor het beoordelen van de schade van Lionex niet uit. Lionex stelt niet dat HSBC naar aanleiding van de gewraakte gesprekken van 14 augustus en begin september 2012 maar vóór de hierna te bespreken aankondiging van HSBC van 23 januari 2013 tot geleidelijke halvering van het krediet, enigerlei maatregel heeft genomen die schadelijk was of kon zijn voor Lionex. In het hierna te bespreken gesprek van medio december 2012 heeft [naam 6] zijn (aanstaande) vertrek bij Lionex en – naar het hof begrijpt – zijn aansluiting bij Blue Roots, en financiering van Blue Roots, besproken. Als dat schadelijk is geweest voor Lionex in de zin dat het heeft bijgedragen aan eerst de halvering (aangekondigd op 23 januari 2013) en later de intrekking van het krediet, dan valt niet in te zien dat de gesprekken die daaraan vooraf gingen, zelfs indien die de door Lionex gestelde inhoud hadden, toegevoegde betekenis (in de zin van oorzakelijk verband) hadden. Andersom geldt hetzelfde: als het gesprek van medio december 2012 niet op zichzelf beschouwd schadelijk was voor Lionex, dan valt niet in te zien dat de eerdere gesprekken, indien die de door Lionex gestelde inhoud hadden, dat wél waren.
10.46
Aankondiging overstap [naam 6] naar Blue Roots.Medio december 2012 heeft [naam 6] aan HSBC verteld dat hij Lionex zou gaan verlaten en – naar het hof begrijpt – dat hij bij Blue Roots zou gaan instappen, en heeft hij gesproken over financiering van Blue Roots. Volgens Lionex heeft dit haar relatie met HSBC (verder) beschadigd. Meer concreet heeft dit volgens Lionex gezorgd voor de geleidelijke halvering en vervolgens, toen niet werd afgelost, tot intrekking van het krediet.
10.47
Het hof oordeelt hierover als volgt. In zijn e-mail van 23 januari 2013 heeft [naam 6] aan [naam 5] gerapporteerd dat HSBC het krediet geleidelijk wilde terugschroeven tot de helft, met als reden de slechte economische situatie in Europa en het feit dat Lionex tweemaal met de hakken over de sloot was gegaan met de afwikkeling van het EXIM-krediet. HSBC zelf heeft in haar e-mails van 20 februari 2013 en 7 maart 2013 aangekondigd dat zij het krediet per 13 april 2013 zou halveren in verband met de ‘painfully slow ECR liquidation’, respectievelijk de ‘slow liquidation of Lionex EXIM bills’ en zorgen over ‘extended receivable days under Lionex’ related/holding companies’ Dit betreft dus de benarde liquiditeitspositie waarin Lionex verkeerde. Die liquiditeitspositie was zelfs zodanig benard geweest, dat [naam 6] – met wetenschap van [naam 5] en Weij, terwijl hij hen had geschreven dat dit niet zijn voorkeur had – HSBC had verzocht om in te stemmen met een kasrondje met [bedrijf 1] om ‘aflossing’ van het krediet zogenaamd mogelijk te maken (waarmee het kredietcomité van HSBC niet had ingestemd).
10.48
Deze gang van zaken en correspondentie maken voorshands aannemelijk dat de geleidelijke halvering en later intrekking van het krediet voor ten minste een (zeer) belangrijk deel verband hield met de slechte liquiditeitspositie van Lionex en de ongunstige marktomstandigheden (in Europa). Tot en met 23 januari 2013 (toen de halvering werd aangekondigd) zal die slechte liquiditeitspositie hoogstens in zeer beperkte mate (verder) kunnen zijn verslechterd als gevolg van de concurrerende activiteiten van Blue Roots, die toen net pas van start was gegaan. Toch acht het hof voorshands niet uit te sluiten dat het gewraakte beleid van HSBC mede het gevolg is geweest van het (aangekondigde) vertrek van [naam 6] of [naam 6] c.s. bij Lionex en zijn of hun (aangekondigde) overstap naar Blue Roots. Die overstap zou immers maken dat Lionex een bekwame, ervaren en ingewerkte bestuurder, met een over een lange periode opgebouwd netwerk aan zakelijke relaties, al dan niet samen met een aantal belangrijke (andere) werknemers, zou verliezen aan een (beginnende) concurrent. In het algemeen, naar algemene ervaringsregels, is van zo’n overstap te verwachten dat er omzet en daarmee marge zogezegd meeverhuist.
10.49
Als dit inderdaad heeft meegespeeld bij het handelen van HSBC ten aanzien van Lionex, en zou worden aangenomen dat Lionex hierdoor uiteindelijk een slechter resultaat heeft geboekt dan wanneer [naam 6] (c.s.) niet bij haar zou zijn vertrokken ten gunste van Blue Roots, dan is daarmee nog niet gezegd dat dit nadeel kwalificeert als schade die [Y c.s.] moet vergoeden. Dit zal er immers onder meer van afhangen of dit nadeel niet óók zou zijn geleden als het gewraakte onrechtmatig handelen niet zou hebben plaatsgevonden. Het gaat, met andere woorden, wederom om de scenario’s die zich zonder de gewraakte samenzwering zouden hebben kunnen ontvouwen, en de waarschijnlijkheid ervan.
10.5
Lionex stelt zich op het standpunt dat zonder de samenzwering, [naam 6] c.s. gewoon bij haar werkzaam zouden zijn gebleven. Er zijn echter ook scenario’s zonder samenzwering denkbaar waarin dit toch niet het geval zou zijn geweest. Zoals hiervoor (10.11) reeds opgemerkt heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld dat [naam 6] c.s. Lionex ook zónder de gewraakte samenzwering zouden hebben verlaten, op ongeveer hetzelfde moment als waarop dit in werkelijkheid is gebeurd. Denkbaar in dat scenario is dat [naam 6] c.s. evengoed in de houthandel werkzaam zouden zijn gebleven, en Lionex evengoed concurrentie zouden zijn gaan aandoen. Meer specifiek acht het hof op zichzelf ook denkbaar dat [naam 6] met [Y c.s.] een concurrerende houtonderneming zou hebben opgezet, maar dan op niet-onrechtmatige wijze.
10.51
Deze mogelijke alternatieve scenario’s en de waarschijnlijkheid ervan zijn van belang om te kunnen beoordelen of schade is geleden, of [Y c.s.] wist dat dit zou gebeuren door de uitvoering van (de onrechtmatige elementen van) de
agreementof te dien aanzien roekeloze onverschilligheid aan de dag heeft gelegd, en zo ja hoe hoog die schade dan is. Over dit onderwerp – de mogelijke alternatieve scenario’s en de waarschijnlijkheid ervan – acht het hof zich vooralsnog onvoldoende voorgelicht. Het hof zal partijen opdragen om zich hierover nader uit te laten: dit komt hierna in hoofdstuk 11 aan de orde.
agreementof te dien aanzien roekeloze onverschilligheid aan de dag heeft gelegd, en zo ja hoe hoog die schade dan is. Over dit onderwerp – de mogelijke alternatieve scenario’s en de waarschijnlijkheid ervan – acht het hof zich vooralsnog onvoldoende voorgelicht. Het hof zal partijen opdragen om zich hierover nader uit te laten: dit komt hierna in hoofdstuk 11 aan de orde.
10.52
Leveringen aan [bedrijf 1] .Een thema dat Lionex in haar grieven ook onder het kopje ‘bankrelatie’ aansnijdt en dat het hof hier zal bespreken – maar zonder te impliceren dat dit thema (exclusief) in dit ‘hokje’ thuishoort (hiervoor, 10.12-10.14) – is dat [naam 6] Lionex leveringen heeft doen uitvoeren aan [bedrijf 1] die deze, naar (huidig) zeggen van Lionex, niet wilde of had besteld, en in elk geval niet betaalde. Ook hierdoor stelt Lionex schade te hebben geleden. Het gaat haar hierbij niet om eventuele onverhaalbaarheid van haar vorderingen op [bedrijf 1] of andere eventuele schade in die relatie – dergelijke schade legt zij althans niet ten grondslag aan haar vorderingen op [X c.s.] –, maar om het oplopen van de (niet op korte termijn verhaalbare) vordering van Lionex op [bedrijf 1] als zodanig. [bedrijf 1] betaalde niet, vanwege haar eigen liquiditeitsproblemen en omdat zij de leveringen niet wilde en meende niet te hebben besteld. Het liquiditeitsprobleem van Lionex liep daardoor op en HSBC had ook een probleem met die feitelijke financiering door Lionex van [bedrijf 1] , aldus Lionex.
10.53
Het hof oordeelt hierover als volgt. Ter onderbouwing van haar grieven op dit onderdeel verwijst Lionex naar e-mails van [naam 24] aan [naam 6] van 26 oktober en 1 november 2012:
E-mail van [naam 24] aan [naam 6] van 26 oktober 2012:
E-mail van [naam 24] aan [naam 6] van 26 oktober 2012:
"ER IS NOOIT OVER CONTAINER NUMMER 9 GESPROKEN! Alleen op dat moment was het onderwerp container 7 en 8 van de reeks. Bovendien deelde lij mede dat ie ze toch ging sturen waarbij [bedrijf 1] je informeerde deze niet te kunnen betalen.Nu zijn minimaal 2 containers kwalitatief afgekeurd, en willen we dat je deze terugneemt. De situatie nu is dat we geen boeidelen nodig hebben, dus GA ZE OOK NIET PRODUCEREN, IK NEEM ZE NIET AF. In het jaar 2013 zullen we ons beraden over eventueel nieuwe verschepingen boeidelen.Bovendien wil ik ALLES vastleggen, want mondeling overleg zonder goede verslaglegging van hetgeen er besproken is werkt niet... Het mondt altijd uit in oeverloos discussieren over wat er wel en niet afgesproken is. Hierheb ik inmiddels voorbeelden te over van en daar heb ik simpelweg `schoon genoeg' van..... Zelfs als het vastligt, blijkt er toch containers gewoon 4 weken eerder oo het water gezet te worden.
E-mail van [naam 24] aan [naam 6] van 1 november 2012:
"Dear [naam 6] ,According to the information we received from your office, you shipped with invoice 012/10/4703 (Contract [bedrijf 1] 61/09/2011)However, with the email from [naam 25] dated October 10, [bedrijf 1] cancelled most of the outstanding contracts due to circumstances well known. The above mentioned contract was one of them. Seems to be a lack of internal communication within Lionex???What to do with this container?Please do take notice of the email dated October 10 in order NOT TO SHIP all other contracts being cancelled.."
10.54
[X c.s.] heeft toegelicht dat hooguit incidenteel goederen eerder zijn geleverd dan overeengekomen, als dit opportuun was om bijvoorbeeld een container af te vullen, en dat die leveringen bovendien financieel eigendom bleven van Lionex (‘loods 1196’). Ook kwamen ‘ongevraagde’ leveringen van hout volgens [X c.s.] voor als [bedrijf 1] in zodanig laat stadium haar contracten annuleerde dat Lionex hiermee geen rekening kon houden.
10.55
Wat betreft de hiervoor aangehaalde e-mail van 26 oktober 2012 betreft heeft [X c.s.] aangevoerd dat hieruit blijkt dat één container (nr. 9) op een eerder tijdstip is geleverd dan overeengekomen (wel besteld maar geen afroep c.q. ‘preadvies’). Volgens [X c.s.] heeft Lionex deze container teruggenomen. Verder waren twee containers kwalitatief onder de maat en heeft [bedrijf 1] aangegeven (voorlopig) geen boeidelen te willen. Volgens [X c.s.] had [naam 6] aangeboden om vervangende partijen (boeidelen, daarom ging het volgens [X c.s.] ) te verzenden, en wees [bedrijf 1] dat aanbod dus af. [naam 6] schreef dat [bedrijf 1] schriftelijk akkoord had gegeven op de verschepingen, en dat weersprak [bedrijf 1] vervolgens niet. Dat [naam 6] in dit verband onjuist of onzakelijk heeft gehandeld, heeft Lionex daarom onvoldoende onderbouwd. De e-mail van 1 november 2012 gaat klaarblijkelijk over één container die volgens [bedrijf 1] op 10 oktober 2012 was geannuleerd, maar toch verzonden. [bedrijf 1] vraagt wat met deze container moet gebeuren, en verzoekt de overige (geannuleerde) bestellingen niet te verzenden. Hoe dit verder is afgelopen vermeldt Lionex niet.
10.56
Tegen deze achtergrond heeft Lionex onvoldoende onderbouwd dat [naam 6] [bedrijf 1] opzettelijk en op onzakelijke gronden opscheepte met (noemenswaardige) hoeveelheden ongevraagd hout, laat staan dat dit onderdeel uitmaakte van de samenzwering met [X c.s.] Bij dit alles moet ook nog worden bedacht dat het gewraakte handelen slechts tot de door Lionex gestelde schade zou hebben kunnen leiden indien Lionex het hout dat naar zeggen van [bedrijf 1] ongevraagd was geleverd, bij gebreke daarvan daadwerkelijk (op korte termijn) te gelde had kunnen maken. Dat hiervan sprake was, stelt of onderbouwt Lionex niet. Gelet op de hoge voorraad, de slechte markt én het eigen belang dat [naam 6] had met het tijdig aflossen van het EXIM-krediet (hiervoor, 10.20) komt het hof dit ook niet aannemelijk voor.
10.57
Het hof kan uit de memorie van grieven of overige processtukken van Lionex in het hoger beroep niet afleiden dat zij in het hoger beroep nog het verwijt aan [naam 6] (en [Y c.s.] ) handhaaft dat [naam 6] überhaupt op krediet aan [bedrijf 1] is blijven leveren, dat wil zeggen ook wél bestelde en afgeroepen partijen, ondanks de door Lionex gestelde wetenschap van [naam 6] dat [bedrijf 1] die niet kon betalen. Voor zover het hof dat verkeerd ziet geldt dat [X c.s.] dit verwijt gemotiveerd heeft weersproken (onder meer memorie van antwoord, 765-766), en Lionex haar verwijt tegen deze achtergrond onvoldoende heeft onderbouwd.
Leveranciers
10.58
Volgens Lionex is zij ook benadeeld doordat [naam 6] c.s., met instemming of althans medeweten van [Y c.s.] en daarmee als onderdeel van de samenzwering, haar leveranciers heeft benaderd om hen ertoe te bewegen over te stappen naar Blue Roots. In een aantal gevallen zijn leveranciers volgens Lionex ook overgestapt, maar die gevallen zijn volgens haar niet beslissend voor haar schade. Elke benadering van leveranciers door [naam 6] c.s. met het oog op overstap naar Blue Roots is volgens Lionex reeds beschadigend geweest voor de vertrouwens- en daarmee handelsrelaties tussen die leveranciers en haar. Uiteindelijk kwam zij door toedoen van [naam 6] c.s., en toerekenbaar aan [X c.s.] , geheel zonder leveranciers te zitten – aldus Lionex. Het hof overweegt hierover als volgt.
10.59
Geen (exclusieve)long term supply agreements.In de eerste plaats heeft Lionex (ook) in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd weersproken dat op de houtmarkt geen
long term supply agreementsworden gesloten; er zijn en waren – op de markt waarop Lionex actief was – geen exclusieve leveranciersrelaties. Van het pogen om leveranciersrelaties werkelijk (exclusief) van Lionex over te nemen kan dan ook geen sprake zijn geweest. Wel is Blue Roots klant geworden van leveranciers van wie ook Lionex klant was. Mogelijk heeft Blue Roots ook nog andere Lionex-leveranciers hiervoor – maar zonder succes – benaderd. Het hof acht echter niet aannemelijk, zoals het hierna nader zal toelichten, dat Lionex hierdoor enige schade heeft geleden.
long term supply agreementsworden gesloten; er zijn en waren – op de markt waarop Lionex actief was – geen exclusieve leveranciersrelaties. Van het pogen om leveranciersrelaties werkelijk (exclusief) van Lionex over te nemen kan dan ook geen sprake zijn geweest. Wel is Blue Roots klant geworden van leveranciers van wie ook Lionex klant was. Mogelijk heeft Blue Roots ook nog andere Lionex-leveranciers hiervoor – maar zonder succes – benaderd. Het hof acht echter niet aannemelijk, zoals het hierna nader zal toelichten, dat Lionex hierdoor enige schade heeft geleden.
10.6
Omleiden van inkopen naar Blue Roots.Zoals het hof hiervoor al heeft aangestipt, heeft [naam 6] een aantal concrete bestellingen van Lionex bij leveranciers geannuleerd of doen annuleren, en gedeeltelijk door Blue Roots doen afnemen. Ten aanzien van deze concrete bestellingen is niet aannemelijk geworden dat Lionex hierdoor rechtstreeks is benadeeld (hiervoor, 10.29). Ook is niet aannemelijk geworden dat deze gang van zaken de reputatie van Lionex bij de desbetreffende leveranciers of tussenpersonen (verder) heeft verslechterd. Lionex had bij verschillende leveranciers een minder goede reputatie opgebouwd wegens slecht betaalgedrag; in dit geval echter werd aan leveranciers een oplossing aangedragen door concrete bestellingen die Lionex genoodzaakt was te annuleren onder te brengen bij andere (tussen)handelaren (onder wie Blue Roots). Dat deze werkwijze in het algemeen ongebruikelijk was heeft Lionex, tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] , onvoldoende onderbouwd. Het hof acht verder niet aannemelijk dat [naam 6] bij deze transacties heeft nagestreefd of bewerkstelligd dat Lionex bij de desbetreffende leveranciers of tussenpersonen (toch) in een slechter daglicht kwam te staan (dat wil zeggen: slechter dan eventueel voortvloeide uit de (noodzakelijke) annulering), laat staan dat [Y c.s.] daarmee iets te maken zou hebben.
10.61
IKN.Een belangrijke leverancier van Lionex was IKN. Zij hield voor Lionex gedroogd hout in voorraad, en bewerkte het (ook wel produceren genoemd). IKN was voor haar omzet geheel of vrijwel geheel afhankelijk van Lionex. IKN had een aanzienlijke schuld aan Lionex en verkeerde, door de afnemende opdrachten van Lionex, in liquiditeitsproblemen.
10.62
Lionex verwijt [X c.s.] samengevat de volgende gedragingen – al dan niet feitelijk uitgevoerd door [naam 6] c.s. – met betrekking tot IKN:
[naam 6] heeft in juni 2012 een investeringsplan of business case van Lionex met betrekking tot IKN met [Y c.s.] gedeeld en heeft daarna met IKN onderhandeld over participatie door de [appellant 7] . [appellant 4] heeft IKN hierover ook nog benaderd op 22 november 2012.
[Y c.s.] heeft [naam 15] weggekaapt bij DWP en hem zelf in dienst genomen, met voortzetting van de detachering bij IKN. Doel hiervan was om controle te krijgen over de schuld van IKN aan Lionex en het hout van Lionex bij IKN, en om Lionex die controle te ontnemen. [naam 6] c.s. en [X c.s.] hebben hiermee een
corporate opportunitybenut die eigenlijk aan Lionex toekwam.
corporate opportunitybenut die eigenlijk aan Lionex toekwam.
[naam 6] schreef, in samenspraak met [appellant 4] , aan Lionex gerichte concept-e-mails voor IKN.
[naam 6] souffleerde IKN bij het vragen van juridisch advies over de eigendomssituatie van Lionex’ voorraden, waarmee beoogd lijkt te zijn om te bezien of de voorraad van Lionex kon worden overgeheveld.
10.63
Het hof oordeelt hierover als volgt.
10.64
Ad a (vertrouwelijke informatie/investeren in IKN).[X c.s.] betwist dat [naam 6] informatie van Lionex heeft gedeeld; het gaat om een ‘investment plan’ en/of een ‘production plan’ (zie productie 26 Lionex) die volgens [X c.s.] afkomstig zijn van IKN, niet Lionex. Wat hiervan zij, vast staat dat Lionex noch [Y c.s.] uiteindelijk heeft geïnvesteerd in (participatie in) IKN. Lionex was hiertoe financieel niet in staat, en het verwijt van Lionex dat dit op zichzelf weer is te wijten aan de samenzwering heeft het hof hiervoor (10.16-10.31) al verworpen. Dat Lionex op dit onderdeel direct of indirect enige overige schade heeft geleden heeft Lionex niet of althans onvoldoende toegelicht en acht het hof ook niet aannemelijk. Overigens heeft [X c.s.] toegelicht dat het niet het oogmerk van [Y c.s.] was om in het vaarwater van [naam 1] te komen, dat zij niet in een situatie wilde komen waarin zij tegen hem (Lionex) moest opbieden (wat ook niet is gebeurd), en dat zij in juni 2012 al tot de conclusie kwam dat een participatie in IKN op dat moment niet opportuun was, en in januari 2013 nog steeds niet, wat zij toen ook aan IKN heeft gemeld.
10.65
Ad b (wegkapen [naam 15] ).Eind 2012 heeft [naam 5] [naam 6] opdracht gegeven om te snijden in de salariskosten van Lionex, en daarbij ook aangedrongen op vertrek van [naam 15] . Zijn kosten zouden volgens [naam 5] door IKN moeten worden gedragen. [naam 15] is daarop, na overleg met en tussen [naam 6] , IKN en [Y c.s.] , op kosten van Blue Roots, bij Wood Trading in dienst getreden en bij IKN gedetacheerd gebleven. [holding 1] ontsloeg [naam 15] uit zijn concurrentie- en geheimhoudingsbeding (dit laatste slechts voor zolang hij voor IKN werkzaam zou zijn). [holding 1] werd onkundig gehouden van het dienstverband met Wood Trading; zij veronderstelde dat [naam 15] in dienst ging bij IKN.
10.66
Tussen partijen is niet in geschil dat de indiensttreding van [naam 15] bij Wood Trading aan de zijde van [Y c.s.] was ingegeven door de wens om invloed bij IKN te krijgen en tevens om die van Lionex te elimineren. Het door [naam 6] geheimhouden hiervan voor Lionex’ aandeelhoudster [holding 1] en kennelijk ook voor zijn medebestuurder bij Lionex [naam 5] , terwijl hij nog bij Lionex in dienst (en haar bestuurder) was, kan op grond van zijn
fiduciary dutynaar Maleisich recht zonder meer als onrechtmatig worden aangemerkt.
fiduciary dutynaar Maleisich recht zonder meer als onrechtmatig worden aangemerkt.
10.67
Het hof acht echter niet aannemelijk dat Lionex hierdoor direct of indirect enige schade heeft geleden. [X c.s.] stelt dat Blue Roots met het aantrekken van [naam 15] onder meer chicanes van [naam 1] , zoals ervaren met Lionex Brazilië, wilde voorkomen. [naam 15] heeft verklaard dat hij zijn overstap naar Blue Roots niet aan [holding 1] heeft gemeld uit vrees dat Lionex zou beslissen om haar hout niet langer bij IKN te laten bewerken, en dat dit het voortbestaan van IKN in gevaar zou brengen. Het bedienen van Lionex vanuit IKN bleef volgens hem gewoon mogelijk, ook wanneer IKN Blue Roots als klant erbij zou krijgen. Weliswaar heeft [appellant 1] op 12 december 2012 aan [appellant 3] en [appellant 2] geschreven dat [naam 15] werd aangetrokken ‘om te zorgen dat de familie [naam] in ieder geval niemand in Maleisië / Indonesië met kennis van zaken heeft die hun business kan doorzetten en kunnen zij geen druk op [naam 12] [ [naam 12] , hof] uitoefenen via [naam 15] [ [naam 15] , hof]’, dit maakt nog niet aannemelijk dat Lionex daadwerkelijk schade heeft geleden door de overstap van [naam 15] naar Blue Roots. [X c.s.] heeft onweersproken of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat IKN Lionex tegen de gebruikelijke tarieven is blijven bedienen, terwijl [naam 15] bij Lionex van de loonlijst af was.
10.68
Lionex heeft overigens onvoldoende uitgewerkt wat op dit punt het scenario zou zijn geweest als de samenzwering zou worden weggedacht. Als dan, zoals Lionex stelt, [naam 6] c.s. nog bij haar in dienst was (zoals in werkelijkheid ook nog het geval was in november 2012), dan blijft staan dat [appellant 3] erop aandrong dat [naam 15] van de loonlijst afging. De samenzwering weggedacht, zouden er nog geen (uitgewerkte) plannen voor Blue Roots zijn en zou [naam 15] daar dus ook niet op de loonlijst hebben kunnen komen. Maar het is niet duidelijk dat in dat geval IKN [naam 15] in dienst zou hebben genomen, dan wel Lionex hem (toch) op de loonlijst zou hebben gehouden. Lionex heeft onvoldoende uitgewerkt dat zij er in het alternatieve scenario waarin [naam 15] niet bij Blue Roots op de loonlijst kwam, in relatie tot IKN beter af zou zijn geweest.
10.69
Ad c (adviseren e-mails) en d (souffleren/eigendomssituatie).Lionex vermeldt dat [naam 6] op 29 mei 2013 een concept-e-mail voor IKN, gericht aan Lionex, heeft geschreven. Wat aan die mail zelf onjuist of aan het concipiëren ervan door [naam 6] schadelijk is, vermeldt Lionex niet. Of het schrijven van dat concept ten aanzien van Lionex onrechtmatig was, kan in het midden blijven. Het hof acht namelijk niet aannemelijk dat hierdoor direct of indirect enige schade is geleden. Op 31 mei 2013 heeft IKN juridisch advies gevraagd over de eigendomssituatie van bepaalde voorraden. Volgens Lionex was [naam 6] bij die adviesaanvraag betrokken. Volgens Lionex was beoogd om te bezien of haar voorraad kon worden ‘overgeheveld’. Dit blijkt volgens haar uit notulen van een MT-vergadering van Blue Roots van 20 juni 2013 die vermelden: ‘Ook wordt gekeken welke “oude” voorraad van Lionex nog bij IKN staat die eventueel tegen voordelige voorwaarden overgenomen kan worden.’ Wat volgens Lionex onrechtmatig hieraan is, heeft zij niet duidelijk gemaakt. [X c.s.] heeft in elk geval aangevoerd dat het Blue Roots er slechts om te doen was om te onderzoeken of zij
met medewerking van Lionexvoorraad van Lionex zou kunnen overnemen. Die uitleg komt het hof aannemelijk voor, mede tegen de achtergrond van het advies (van 31 mei 2013), dat zich bezwaarlijk anders laat lezen dan dat de voorraden waarop de adviesaanvraag zich richtte eigendom waren van Lionex.
met medewerking van Lionexvoorraad van Lionex zou kunnen overnemen. Die uitleg komt het hof aannemelijk voor, mede tegen de achtergrond van het advies (van 31 mei 2013), dat zich bezwaarlijk anders laat lezen dan dat de voorraden waarop de adviesaanvraag zich richtte eigendom waren van Lionex.
10.7
Overige leveranciers.Lionex maakte gebruik van verschillende soorten leveranciers, zoals leveranciers van onbewerkt/ongedroogd hout, met wie rechtstreeks dan wel via tussenpersonen zaken werd gedaan, drogers (zoals Minho), producenten (zoals IKN en Kayu Gedong), maar ook (andere) (tussen)handelaren in bewerkt hout. Voor geen van deze categorieën leveranciers heeft Lionex aannemelijk gemaakt dat er (feitelijk of juridisch) exclusieve relaties bestonden die Blue Roots zou hebben kunnen ‘overnemen’ (zie ook hiervoor, 10.59). Het kan er dus hoogstens om gaan dat leveranciers zijn benaderd om tevens Blue Roots (niet uitsluitend c.q. niet met uitsluiting van Lionex) te gaan beleveren.
10.71
Lionex maakt er met name een punt van dat [naam 6] c.s.
in hoedanigheid van werknemer c.q. vertegenwoordiger van Lionexleveranciers van Lionex heeft benaderd met het oog op het verwerven van leveringen voor of een leveranciersrelatie met Blue Roots. Dat is volgens Lionex naar zijn aard beschadigend voor haar vertrouwensrelaties met haar leveranciers, en daarmee haar bedrijfsdebiet. Verder is volgens Lionex gebruik gemaakt van vertrouwelijke informatie van Lionex, waarbij dient te worden gedacht aan in- en verkoopprijzen en modellen, wat Blue Roots volgens Lionex een (onrechtmatige) voorsprong gaf.
in hoedanigheid van werknemer c.q. vertegenwoordiger van Lionexleveranciers van Lionex heeft benaderd met het oog op het verwerven van leveringen voor of een leveranciersrelatie met Blue Roots. Dat is volgens Lionex naar zijn aard beschadigend voor haar vertrouwensrelaties met haar leveranciers, en daarmee haar bedrijfsdebiet. Verder is volgens Lionex gebruik gemaakt van vertrouwelijke informatie van Lionex, waarbij dient te worden gedacht aan in- en verkoopprijzen en modellen, wat Blue Roots volgens Lionex een (onrechtmatige) voorsprong gaf.
10.72
[X c.s.] betwist dat [naam 6] c.s. leveranciers hebben benaderd tijdens hun dienstverbanden met Lionex. [X c.s.] doelt hierbij naar het hof begrijpt op andere leveranciers dan IKN en HSBC, met wie [naam 6] tijdens zijn dienstverband met Lionex wel (ook) als vertegenwoordiger van Blue Roots is opgetreden. Ter zake van de hiervoor (10.29) besproken overgenomen inkoopcontracten heeft [naam 6] klaarblijkelijk wel rechtstreeks bemoeienis gehad met de betrokken agenten ( [namen] ), maar uit de overgelegde stukken blijkt niet dat hij zich daarbij ook heeft gepresenteerd als vertegenwoordiger van of belanghebbende bij Blue Roots. Voor het overige heeft Lionex niet concreet gemaakt dat [naam 6] c.s. tijdens hun dienstverbanden leveranciers hebben benaderd als vertegenwoordigers van Blue Roots en het hof acht dit ook niet aannemelijk. En voor zover dit anders mocht zijn, acht het hof niet aannemelijk dat Lionex hierdoor direct of indirect schade heeft geleden, gelet op de transparantie van de houtmarkt, de niet-exclusiviteit van leveranciersrelaties, de beperkte financiële slagkracht van Lionex en de door [naam 5] opgelegde inkoopbeperkingen, een en ander zoals [X c.s.] heeft toegelicht. Dit geldt ook voor zover [naam 6] c.s. na hun dienstverbanden namens Blue Roots leveranciers hebben benaderd (en gecontracteerd). [naam 6] heeft tot het eind van zijn dienstverband aankopen gedaan en/of hout laten produceren (naar het hof begrijpt: voor zover [naam 5] hem dat toestond) en Lionex maakt niet concreet, en het blijkt ook niet anderszins, dat hierbij of nadien te hoge prijzen zijn betaald of – gegeven de gelimiteerde slagkracht van Lionex – kansen zijn gemist. Het hof acht dit ook niet aannemelijk. De argumenten van Lionex over vertrouwelijke bedrijfsinformatie zoals modellen en verkoopprijzen lijken eerder klant- dan leveranciersrelaties te raken, zodat die hier onbesproken kunnen blijven (zie hierover hierna, 10.101 e.v.).
Corporate opportunities
10.73
Concreet heeft Lionex [X c.s.] verwijten gemaakt ten aanzien van het toespelen van de volgende
corporate opportunitiesaan [X c.s.] (buiten de hiervoor besproken/verweten handelingen): houtmerk Tergao,
uptickAmerikaanse markt, levering van
mouldingsaan V-Wood. Deze kwesties spelen in de periode september-november 2012. [X c.s.] voert onder meer aan dat dit in die periode geen reële
corporate opportunitiesvoor Lionex waren omdat zij vanaf medio 2012 en dus ook toen niet de financiële slagkracht had om hierin te investeren. Tegenover dit verweer heeft Lionex niet of althans onvoldoende onderbouwd dat dit anders was. De stelling van Lionex dat dat tekort aan financiële slagkracht evengoed is veroorzaakt door de samenzwering, heeft het hof hiervoor (10.16-10.31) reeds verworpen. Overigens onderschrijft het hof ook het door [X c.s.] gevoerde verweer dat de gestelde
corporate opportunity uptickAmerikaanse markt (het aantrekken van de Amerikaanse markt) te algemeen is om als
corporate opportunity(voor Lionex) te kunnen worden geïndividualiseerd. Bovendien heeft [naam 6] deze
opportunityhelemaal niet aan Lionex onthouden, aangezien hij daarvan (ook) melding heeft gemaakt in de RvC-vergaderingen van DWP van 5 juni 2011 en 14 november 2011.
corporate opportunitiesaan [X c.s.] (buiten de hiervoor besproken/verweten handelingen): houtmerk Tergao,
uptickAmerikaanse markt, levering van
mouldingsaan V-Wood. Deze kwesties spelen in de periode september-november 2012. [X c.s.] voert onder meer aan dat dit in die periode geen reële
corporate opportunitiesvoor Lionex waren omdat zij vanaf medio 2012 en dus ook toen niet de financiële slagkracht had om hierin te investeren. Tegenover dit verweer heeft Lionex niet of althans onvoldoende onderbouwd dat dit anders was. De stelling van Lionex dat dat tekort aan financiële slagkracht evengoed is veroorzaakt door de samenzwering, heeft het hof hiervoor (10.16-10.31) reeds verworpen. Overigens onderschrijft het hof ook het door [X c.s.] gevoerde verweer dat de gestelde
corporate opportunity uptickAmerikaanse markt (het aantrekken van de Amerikaanse markt) te algemeen is om als
corporate opportunity(voor Lionex) te kunnen worden geïndividualiseerd. Bovendien heeft [naam 6] deze
opportunityhelemaal niet aan Lionex onthouden, aangezien hij daarvan (ook) melding heeft gemaakt in de RvC-vergaderingen van DWP van 5 juni 2011 en 14 november 2011.
10.74
In algemene zin stelt Lionex verder dat [naam 6] zich vanaf zijn commitment aan de nieuwe onderneming – volgens Lionex vanaf medio 2010, maar in elk geval vanaf februari 2012 – onvoldoende heeft ingespannen ten voordele van zijn werkgever en bestuurde vennootschap Lionex, waaronder het niet of verminderd actief opzoeken en zo mogelijk verzilveren van
corporate opportunities, en dat zij ook in die zin is benadeeld. Ook hierin volgt het hof Lionex niet. Zoals het hof hiervoor (10.20) heeft overwogen had [naam 6] er geen belang bij om Lionex slecht te laten presteren, ook niet toen de plannen voor Blue Roots vanaf medio 2012 vastere vorm kregen, en Blue Roots uiteindelijk werd opgericht. Tot aan die periode waren er in elk geval geen concrete
corporate opportunitiesvoor Blue Roots om binnen te halen (zodat er in die zin ook geen conflicterend belang was voor [naam 6] ): Blue Roots bestond nog niet en de plannen ervoor waren nog onvoldoende concreet. Zelfs in september-november 2012 bleken de hiervoor genoemde – in de woorden van Lionex –
corporate opportunitiesTergao en
mouldingsvoor V-Wood nog te prematuur voor Blue Roots: [naam 6] presenteerde die als opties voor (het latere) Blue Roots, maar [appellant 1] en [appellant 4] hielden de boot af. Voor zover er vanaf medio 2012 corporate opportunities in andere vorm dan concrete verkopen waren (zie daarover hierna, 10.101 e.v.), geldt het verweer van [X c.s.] dat Lionex daarvoor toen niet meer de financiële slagkracht had (zonder dat dit aan [Y c.s.] is toe te rekenen).
corporate opportunities, en dat zij ook in die zin is benadeeld. Ook hierin volgt het hof Lionex niet. Zoals het hof hiervoor (10.20) heeft overwogen had [naam 6] er geen belang bij om Lionex slecht te laten presteren, ook niet toen de plannen voor Blue Roots vanaf medio 2012 vastere vorm kregen, en Blue Roots uiteindelijk werd opgericht. Tot aan die periode waren er in elk geval geen concrete
corporate opportunitiesvoor Blue Roots om binnen te halen (zodat er in die zin ook geen conflicterend belang was voor [naam 6] ): Blue Roots bestond nog niet en de plannen ervoor waren nog onvoldoende concreet. Zelfs in september-november 2012 bleken de hiervoor genoemde – in de woorden van Lionex –
corporate opportunitiesTergao en
mouldingsvoor V-Wood nog te prematuur voor Blue Roots: [naam 6] presenteerde die als opties voor (het latere) Blue Roots, maar [appellant 1] en [appellant 4] hielden de boot af. Voor zover er vanaf medio 2012 corporate opportunities in andere vorm dan concrete verkopen waren (zie daarover hierna, 10.101 e.v.), geldt het verweer van [X c.s.] dat Lionex daarvoor toen niet meer de financiële slagkracht had (zonder dat dit aan [Y c.s.] is toe te rekenen).
Werknemers
10.75
De samenzwering heeft volgens Lionex in de eerste plaats meegebracht dat niet alleen [naam 6] maar alle werknemers van Lionex in de aanloop naar de oprichting van Blue Roots niet meer in het belang van Lionex hebben gehandeld. Voor de werknemers die mee overgingen naar Blue Roots geldt dit zeker vanaf de momenten waarop zij hiervoor werden benaderd, maar ook daarvoor al en voor andere werknemers zal de samenzwering binnen Lionex een negatieve weerslag hebben gehad, aldus Lionex. In de tweede plaats hebben de door de samenzwering beïnvloede gedragingen van de Lionex-werknemers volgens Lionex impact gehad op niet alleen (eigen) productiviteit, maar veel breder de bedrijfsvoering van Lionex: bijvoorbeeld klant- en leverancierrelaties en het vertrouwen c.q. wantrouwen van de bank. De werknemers waren met andere woorden degenen die direct of indirect, ter uitvoering van de samenzwering, Lionex te gronde richtten. Met het vertrek van [naam 6] c.s. en [naam 15] , nog steeds als onderdeel van de samenzwering, werd Lionex uiteindelijk geheel ontdaan van haar in- en verkoopapparaat en was zij volgens Lionex niet meer te redden. De samenzwering weggedacht zouden volgens Lionex haar werknemers gewoon steeds in haar belang zijn blijven werken, zouden zij ook niet bij haar zijn weggegaan, en zou al deze schade niet zijn geleden.
10.76
[X c.s.] betwist deze grondslagen. Volgens haar heeft [naam 6] c.s. gedurende hun dienstverbanden met Lionex niet in het nadeel van Lionex gehandeld. Na hun dienstverbanden, in dienst bij Blue Roots, stond het [naam 6] c.s. vrij om Lionex te beconcurreren. [naam 15] heeft sowieso niets in het nadeel van Lionex gedaan. En voor zover er toch onregelmatigheden mochten hebben plaatsgevonden bij de overgang van [naam 6] c.s. en [naam 15] naar Blue Roots maakte dit geen onderdeel uit van de
agreementmet [Y c.s.] en was zijn opzet daarop ook niet gericht, aldus, steeds, [X c.s.]
agreementmet [Y c.s.] en was zijn opzet daarop ook niet gericht, aldus, steeds, [X c.s.]
10.77
De rechtbank heeft over (schadeveroorzakend handelen in relatie tot) werknemers in de tussenvonnissen I en II samengevat als volgt geoordeeld:
- [Y c.s.] heeft onrechtmatig gehandeld doordat onderdeel van de samenzwering met [naam 6] en [naam 8] was dat personeel van Lionex zou overstappen naar de nieuwe houtonderneming, waardoor Lionex opzettelijk is benadeeld (tussenvonnis I, rov. 4.40-4.43, tussenvonnis II, rov. 2.18).
- Die benadeling geldt alleen niet voor [naam 15] , die weliswaar voor Blue Roots ging werken, maar die gedetacheerd bleef bij IKN zodat dit niet nadelig was voor Lionex (voorlopig oordeel in tussenvonnis I, rov. 4.44, waarvan de rechtbank nadien niet is teruggekomen).
10.78
In het eindvonnis heeft rechtbank over deze post uiteindelijk als volgt geoordeeld:
- Wanneer de gestelde samenzwering wordt weggedacht zou dat niet wegnemen, gegeven het straffe aandeelhoudersbeleid, de financiële problemen waarin Lionex daardoor verkeerde, en de frustratie daarover die zich bij met name [naam 6] , [naam 8] en [naam 9] ontwikkelde, dat [naam 6] c.s. Lionex zouden hebben verlaten, ongeveer ook op hetzelfde moment als in werkelijkheid is gebeurd (eindvonnis, rov. 2.16-2.21).
- Extra administratieve kosten voor het aantrekken van interim management en een nieuwe directeur zouden daarom ook toen zijn gemaakt wanneer de gestelde samenzwering wordt weggedacht, en in die situatie zouden ook omzet- en margedaling niet anders zijn geweest. Ook overige schade op deze post (omzetverlies, hogere inkoopprijzen) is daarom niet toewijsbaar (eindvonnis, rov. 2.21-2.22).
- Wel is aannemelijk dat [naam 6] c.s. zich vanaf 2012 verminderd heeft ingezet voor Lionex, in verband met het opzetten van de concurrerende onderneming.
- Per 23 augustus 2012 stelde [naam 5] het inkoopverbod in; vanaf die datum is er geen causaal verband meer tussen de verminderde inzet van [naam 6] c.s. en de gestelde schade (eindvonnis, rov. 2.23-2.24).
- De schade is schattenderwijs gelijk aan 25% van de salariskosten van [naam 6] c.s. over 2012 tot 23 augustus 2012, schattenderwijs begroot op MYR 600.000 (eindvonnis, rov. 2.25-2.26).
10.79
Beide partijen hebben bezwaren geformuleerd tegen deze oordelen van de rechtbank. Het hof oordeelt hierover als volgt.
10.8
Feitelijke betrokkenheid [naam 6] c.s.De plannen van [appellant 4] en [naam 6] , en later ook [naam 8] , hielden in elk geval in dat [naam 6] c.s. zouden overstappen naar Blue Roots. De overstap van [naam 6] en [naam 8] kan zonder meer als uitvoering van die plannen worden aangemerkt. Het hof acht verder aannemelijk dat [naam 6] en [naam 8] de overstap van [naam 11] , [naam 11] en [naam 9] hebben bevorderd, al was het maar doordat hun eigen overstap als zodanig reeds die van [naam 11] , [naam 11] en [naam 9] bevorderde, en dat op dit alles ook de opzet van [appellant 4] gericht was.
10.81
[naam 6]is van aanvang af betrokken geweest bij de plannen en begrotingen voor de nieuwe houtonderneming, en heeft hierover diverse communicatie gehad met [Y c.s.] Ontmoetingen, telefoongesprekken, e-mails, diners, in en buiten Maleisië. Na de oprichting van Blue Roots heeft [naam 6] zich ook, gedurende zijn dienstverband met Lionex, ‘op de achtergrond’ met de onderneming van Blue Roots bemoeid.
10.82
[naam 8]heeft als getuige in de Maleisische procedure verklaard dat hij pas in september 2012 bij de nieuwe houtonderneming (het latere Blue Roots) betrokken is geraakt. Ter onderbouwing van haar stelling dat dit echter al rond september 2011 moet zijn geweest verwijst Lionex naar een voorstel van [naam 6] aan [appellant 4] van 10 september 2011 om [naam 8] bij de plannen te betrekken en naar het Sinco 3-memo van 12 september 2011 dat vermeldt dat in fase twee van de plannen [naam 6] instroomt en dat een aantal mensen met hem meekomen zoals zijn ‘tweede man’ ( [naam 8] ). Hiermee heeft Lionex naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [naam 8] eerder dan in september 2012 bij de plannen betrokken is geraakt. Het voorstel van 10 september 2011 was immers (alleen maar) een voorstel, en Lionex heeft onvoldoende toegelicht dat de vermelding van de komst van [naam 8] in het Sinco 3-memo noodzakelijk betekent dat [naam 8] al was gecommitteerd of benaderd, in plaats van dat het alleen maar een plan of verwachting was dat dit zou gebeuren. [naam 8] is wel gedurende zijn dienstverband met Lionex werkzaam geweest ten behoeve van Blue Roots (vanaf september 2012): hij heeft vergunningen geregeld voor het kantoor voor Blue Roots en hij heeft Blue Roots uiteindelijk ook zelf opgericht. Hij zal hierover, en over de verdere plannen, ook overleg hebben gehad met [naam 6] en [Y c.s.]
10.83
[naam 11]heeft als getuige in de Maleisische procedure verklaard dat ze bij Lionex is opgestapt naar aanleiding van een gesprek met [naam 8] waarin deze mededeelde ontslag te nemen en een eigen onderneming op te zetten. Het hof heeft geen aanleiding om aan de getrouwheid van deze getuigenverklaring twijfelen. Gelet op het hiervoor met betrekking tot [naam 8] overwogene zal het door [naam 11] bedoelde gesprek met [naam 8] niet eerder dan september 2012 kunnen zijn geweest. Ter onderbouwing van haar stelling dat dit wel eerder moet zijn geweest verwijst Lionex naar een budget (begroting) van [naam 6] voor Blue Roots van 14 augustus 2012 waarin een salaris voor [naam 11] (al) is opgenomen. Die (enkele) begroting maakt echter niet aannemelijk dat [naam 11] toen al voor Blue Roots was gecommitteerd. Contra-indicatie voor de stelling van Lionex dat haar naam/salaris in die begroting erop wijst dat ze toen al bij Blue Roots was betrokken, is dat in die begroting ook namen en salarissen voor andere Lionex-werknemers zijn opgenomen die niet naar Blue Roots zijn overgestapt. Dat onderbouwt de stelling van [X c.s.] dat die begroting alleen maar tot uitdrukking bracht wat [naam 6] op dit punt verwachtte (of hoopte), niet wat toen al geregeld was. [naam 11] is wel nog gedurende haar dienstverband met Lionex werkzaam geweest voor Blue Roots: zij heeft op haar laatste werkdag allerlei bestanden van Lionex gekopieerd om mee te nemen naar Blue Roots, en aan te nemen is dat zij hierover ook overleg heeft gehad.
10.84
[naam 11] en [naam 9]: salarissen voor hen stonden ook in de begroting voor Blue Roots van 14 augustus 2012, maar ook dat maakt niet aannemelijk, tegenover de betwisting van [X c.s.] , dat ze toen al op enigerlei wijze daadwerkelijk bij de plannen betrokken of daarvoor benaderd waren. [naam 11] heeft wel op 3 januari 2013 geholpen met het inrichten van het kantoor van Blue Roots. [naam 9] heeft als getuige verklaard dat hij vanaf januari 2013 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Blue Roots. Verder heeft Lionex-werkneemster Kayatri verklaard dat [naam 11] begin januari 2013 aan haar heeft verteld en laten zien dat hij samen met [naam 9] een harde schijf had gekocht om daarop informatie van Lionex op te slaan ten behoeve van Blue Roots. Deze verklaring van Kayatri heeft [X c.s.] in de onderhavige procedure in zoverre niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het hof in zoverre van de juistheid ervan uitgaat. [naam 11] en [naam 9] waren ook gekopieerd in e-mailcorrespondentie tussen [naam 8] en [naam 15] van 20 februari 2013 over de productieplanning van IKN. Lionex heeft echter niet voldoende gemotiveerd weersproken dat de mededeling van [naam 15] dat de productie voor de komende weken was gebaseerd op spoedeisende contracten die [naam 6] elke dag aan het sluiten was, betrekking had op contracten ten behoeve van Lionex (niet Blue Roots): het ging dus niet om een productieplanning voor Blue Roots.
10.85
Uit het voorgaande volgt dat [naam 6] c.s. allen tijdens dienstverband met Lionex activiteiten hebben ontplooid ten behoeve van concurrent Blue Roots. Of specifiek alle concrete activiteiten van [naam 6] c.s. in dit verband kunnen worden toegerekend aan de samenzwering van [Y c.s.] is daarmee niet gezegd: dit wordt per onderwerp apart besproken. Lionex maakt er ook nog melding van dat volgens het KPMG-rapport onderzoek van e-mailcorrespondentie lijkt te suggereren (
appears to suggest) dat er zo vroeg als in augustus 2012 discussie was over gedetailleerde productieplanning van Blue Roots tussen [naam 6] , [naam 8] , [naam 11] , [naam 11] en [naam 9] . Tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] echter, die mede inhoudt dat (gedetailleerde) productieplanning helemaal niet aan de orde kan zijn als er nog geen bestellingen zijn geplaatst of gepland (en dat dat toen totaal nog niet speelde voor (het latere) Blue Roots), levert die passage in het rapport echter geen bewijs van die gesuggereerde communicatie op.
appears to suggest) dat er zo vroeg als in augustus 2012 discussie was over gedetailleerde productieplanning van Blue Roots tussen [naam 6] , [naam 8] , [naam 11] , [naam 11] en [naam 9] . Tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] echter, die mede inhoudt dat (gedetailleerde) productieplanning helemaal niet aan de orde kan zijn als er nog geen bestellingen zijn geplaatst of gepland (en dat dat toen totaal nog niet speelde voor (het latere) Blue Roots), levert die passage in het rapport echter geen bewijs van die gesuggereerde communicatie op.
10.86
Schade.Schade die in verband met het voorgaande denkbaar is, is dat verminderde arbeidsinspanning ten behoeve van Lionex als zodanig tot lagere productiviteit in termen van lagere opbrengsten en/of hogere kosten heeft geleid. Voor zover de hiervoor besproken activiteiten van [naam 6] c.s. al in (niet gecompenseerde) werktijd hebben plaatsgevonden, acht het hof niet aannemelijk dat die enkele tijdsbesteding voor resultaatsverlies heeft gezorgd. Het hof wil best aannemen dat er meer overleggen en afstemmingen hebben plaatsgevonden dan in deze procedure is gedocumenteerd, daar staat evenwel tegenover dat er vanaf in elk geval medio 2012 beduidend minder werk te doen was voor Lionex, vanwege de liquiditeitsproblemen waarmee zij kampte en die onweersproken maakte dat Lionex(veel) minder kon kopen en verkopen. Het hof acht niet aannemelijk dat de enkele werktijd van [naam 6] c.s. die eventueel verloren is gegaan aan Blue Roots, als zodanig schade heeft veroorzaakt.
10.87
Schade kan ook zijn geleden door de inhoud van de activiteiten van [naam 6] c.s. Voor zover die activiteiten zien op de hiervoor besproken en hierna te bespreken onderwerpen voorraad, bankrelatie, leveranciers,
corporate opportunities, bedrijfsgeheimen en klanten, besprak en bespreekt het hof de aan- of afwezigheid van schade in het kader van die onderwerpen; voor zover [naam 6] c.s. hierin instrumenteel is geweest, is dit bij de bespreking verdisconteerd.
corporate opportunities, bedrijfsgeheimen en klanten, besprak en bespreekt het hof de aan- of afwezigheid van schade in het kader van die onderwerpen; voor zover [naam 6] c.s. hierin instrumenteel is geweest, is dit bij de bespreking verdisconteerd.
10.88
Het hof acht niet aannemelijk dat de activiteiten van [naam 6] c.s. los van de hiervoor bedoelde onderwerpen, tot (andere) schade voor Lionex hebben geleid. Met name acht het hof niet aannemelijk dat [naam 6] c.s. buiten de hiervoor bedoelde onderwerpen (zoals hiervoor besproken en hierna te bespreken) hun taken voor Lionex hebben verzaakt of hebben veroorzaakt dat andere Lionex-werknemers dat deden. [naam 6] c.s. hadden er geen belang bij dat Lionex slecht presteerde, afgezien van hun belang om uiteindelijk voor Blue Roots omzet te genereren (vanaf 1 januari 2013), desnoods ten koste van Lionex (zie hierover hierna, 10.101). Voor [naam 6] zelf is dit hiervoor uitgebreid toegelicht; voor de anderen geldt niet anders.
10.89
Schade kan ook zijn geleden door het overstappen van [naam 6] c.s. naar Blue Roots als zodanig, of althans het vertrek van [naam 6] c.s. als zodanig (in correlatie met die overstap), en de (extra) kosten voor interim management en het werven van een nieuwe directeur die in dat verband eventueel zijn gemaakt, en eventueel omzetverlies en eventuele hogere inkoopprijzen die in dat verband eventueel zijn gerealiseerd. Zoals hiervoor (10.78) weergegeven, heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld dat ook zonder de samenzwering, [naam 6] c.s. bij Lionex zouden zijn vertrokken en dat zij dat ook ongeveer op hetzelfde moment zouden hebben gedaan als waarop dit in werkelijkheid is gebeurd. Het hof acht echter vooralsnog niet uitgesloten dat, de gewraakte samenzwering weggedacht, [naam 6] c.s. Lionex (vooralsnog) niet zouden hebben verlaten op (of vóór) ongeveer de momenten waarop zij dat in werkelijkheid hebben gedaan. Als aangekondigd zal het hof partijen opdragen om zich (nader) uit te laten over de scenario’s die zich zonder de gewraakte samenzwering zouden hebben kunnen ontvouwen, en de waarschijnlijkheid ervan (met inachtneming van de overwegingen in dit arrest, zie hierna, hoofdstuk 11).
10.9
[naam 15] .De stellingen van Lionex met betrekking tot [naam 15] en de schade die hij volgens Lionex heeft veroorzaakt, of het handelen van [Y c.s.] en/of [naam 6] c.s. te zijnen aanzien, zijn hiervoor (10.65-10.68) reeds besproken en verworpen.
Bedrijfsinformatie
10.91
Meenemen van bedrijfsgeheimen.[naam 6] c.s. heeft een grote hoeveelheid bedrijfsinformatie van Lionex meegenomen naar Blue Roots. Dit is tussen partijen niet in geschil. Deze bedrijfsinformatie was, naar haar aard, gedeeltelijk ook vertrouwelijk van aard. Voor zover [X c.s.] bedoeld heeft te stellen dat de bedrijfsinformatie in het geheel niet vertrouwelijk was, heeft zij dit standpunt, gelet op bijvoorbeeld de opsomming die Lionex daarvan in randnummer 24.7.4 van haar memorie van grieven heeft gegeven, onvoldoende toegelicht.
10.92
Lionex meent dat het meenemen van deze (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie door [naam 6] c.s. onderdeel was van de samenzwering met [Y c.s.] Zij stelt niet dat [X c.s.] er precies van op de hoogte was welke concrete bedrijfsinformatie werd meegenomen naar Blue Roots; haar stellingen strekken ertoe dat [X c.s.] wist of moest weten, en er (daardoor) mee instemde, dát er relevante vertrouwelijke bedrijfsinformatie verhuisde naar Blue Roots, en dat dit aldus onderdeel was van de samenzwering. Lionex voert hiertoe het volgende aan:
- De grote hoeveelheid vertrouwelijke Lionex-bedrijfsinformatie die bij Blue Roots is aangetroffen maakt aannemelijk dat deze verwerving door Blue Roots onderdeel was van de samenzwering;
- Dat sprake was van losse acties is onaannemelijk, en wordt ook weersproken door de verklaring van Kayatri die ertoe strekt dat een en ander werd afgestemd;
- Het overnemen door Blue Roots van oorspronkelijk voor Lionex bestemde leveranties, waarvan [X c.s.] destijds op de hoogte werd gehouden, was – ook voor [X c.s.] kenbaar – niet mogelijk zonder gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Lionex.
- Uit de snelle opstart van Blue Roots moest [X c.s.] afleiden dat gebruik werd gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Lionex.
10.93
[X c.s.] betwist dat het overhevelen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie onderdeel uitmaakte van de
agreementof dat zij er
überhauptvan wist. Voor de stellingen van Lionex die strekken tot het tegendeel bestaat volgens haar geen bewijs. Ter weerlegging van die stellingen wijst [X c.s.] bovendien op het volgende:
agreementof dat zij er
überhauptvan wist. Voor de stellingen van Lionex die strekken tot het tegendeel bestaat volgens haar geen bewijs. Ter weerlegging van die stellingen wijst [X c.s.] bovendien op het volgende:
- De Lionex-klantenlijst die op de computer van [appellant 4] is aangetroffen bevat niet alleen geen vertrouwelijke informatie, maar is bovendien pas aan [appellant 4] toegezonden ná de
- In de diverse plannen voor Blue Roots noch in enige correspondentie van of met [Y c.s.] , is iets aangetroffen over het meenemen van bedrijfsgeheimen naar Blue Roots, of iets wat dat suggereert.
- Voor het overnemen van de inkoopcontracten die Lionex niet kon en niet wilde nakomen (zie hiervoor, 10.60) was natuurlijk bedrijfsinformatie van Lionex nodig (de details van die contracten), die is vanzelfsprekend ook gedeeld. Daargelaten of [Y c.s.] dit uit de e-mail van 19 december 2012 moest afleiden, was daar niets onoorbaars aan.
- In zijn e-mail aan [appellant 4] van 2 augustus 2013 heeft [appellant 1] onder meer geschreven dat het klip en klaar moest zijn dat zij als aandeelhouder c.q. geldverstrekker niets te maken hebben met het hacken van computers van Lionex en dat soort zaken. Dat wijst er ook op dat [Y c.s.] niet op de hoogte was van het door [naam 6] c.s. meenemen van bedrijfsgeheimen naar Blue Roots (aldus ook de rechtbank in tussenvonnis II, 2.25).
- [appellant 4] heeft verklaard dat hij destijds, omdat hij geen enkel probleem met Lionex of de familie [naam] wilde hebben, tegen [naam 8] had gezegd dat hij een ‘clean cut’ wilde en dat [naam 8] op geen enkele manier documenten, computergegevens of wat dan ook mee mocht nemen van Lionex naar Blue Roots. [naam 8] antwoordde daarop: ‘No Sir, I will burn down the office.’ Dat was uiteraard niet letterlijk bedoeld, maar gaf voor [appellant 4] aan dat [naam 8] zijn boodschap had begrepen: alles achterlaten, niets meenemen. [appellant 4] was daarom ook met stomheid geslagen toen tijdens de uitvoering van de
10.94
Het hof oordeelt hierover als volgt. Het doel van de
agreementwas onder meer om de ‘Maleisië business’ van [naam 6] in Blue Roots onder te brengen (hiervoor, 3.49). De plannen voorzagen erin dat [naam 6] met een belangrijk deel van het personeel van Lionex naar de nieuwe onderneming zou overstappen (‘overzetten’ van de oude Lionex-organisatie (hiervoor, 3.69)). Ook was voor [Y c.s.] volstrekt duidelijk dat de oprichting en het in bedrijf gaan van Blue Roots gepaard ging met onregelmatigheden: in het bijzonder dat in elk geval [naam 6] gedurende zijn dienstverband Lionex-werknemer [naam 8] had geworven voor de nieuwe houtonderneming en dat [naam 6] en [naam 8] gedurende hun dienstverband met Lionex inhoudelijke bemoeienis hadden met deze (toekomstige) concurrerende onderneming, en daarvoor, al dan niet op de achtergrond, activiteiten ontplooiden. De wijze waarop Blue Roots werd opgericht en ingericht was dus zonder meer onregelmatig en ongeoorloofd, en [Y c.s.] was hiermee bekend. In dit verband kan ook gewezen worden op de communicatielijn tussen [naam 6] en [appellant 4] zoals die blijkt uit hun whatsappgeschiedenis 2013: daarin deelt [naam 6] informatie over Lionex met [appellant 4] waarvan bezwaarlijk kan worden gezegd dat deze niet mede bedrijfsgeheimen of althans vertrouwelijke elementen bevatte, zoals de mededeling dat HSBC het krediet aan Lionex inperkte (9 januari 2013, 18:18 uur), dat Lionex geen sapeli voor de komende maanden had besteld (in tegenstelling tot Blue Roots) (11 januari 2013, 18:51 uur), de beschrijving van de hele gang van zaken rond de overname van het management over Lionex (eind februari 2013). In deze context moest voor [Y c.s.] duidelijk zijn dat er in algemene zin het risico bestond dat [naam 6] en [naam 8] – die dus het gebruikmaken van ongeoorloofde middelen niet schuwden, en waarbij [naam 6] ook al vertrouwelijke informatie deelde – al dan niet met hulp van overige Lionex-werknemers, rond hun overstap naar Blue Roots enigerlei (overige) bedrijfsinformatie van Lionex, waaronder bedrijfsgeheimen, zouden meenemen. Ook hierin is [Y c.s.] roekeloos onverschillig geweest.
agreementwas onder meer om de ‘Maleisië business’ van [naam 6] in Blue Roots onder te brengen (hiervoor, 3.49). De plannen voorzagen erin dat [naam 6] met een belangrijk deel van het personeel van Lionex naar de nieuwe onderneming zou overstappen (‘overzetten’ van de oude Lionex-organisatie (hiervoor, 3.69)). Ook was voor [Y c.s.] volstrekt duidelijk dat de oprichting en het in bedrijf gaan van Blue Roots gepaard ging met onregelmatigheden: in het bijzonder dat in elk geval [naam 6] gedurende zijn dienstverband Lionex-werknemer [naam 8] had geworven voor de nieuwe houtonderneming en dat [naam 6] en [naam 8] gedurende hun dienstverband met Lionex inhoudelijke bemoeienis hadden met deze (toekomstige) concurrerende onderneming, en daarvoor, al dan niet op de achtergrond, activiteiten ontplooiden. De wijze waarop Blue Roots werd opgericht en ingericht was dus zonder meer onregelmatig en ongeoorloofd, en [Y c.s.] was hiermee bekend. In dit verband kan ook gewezen worden op de communicatielijn tussen [naam 6] en [appellant 4] zoals die blijkt uit hun whatsappgeschiedenis 2013: daarin deelt [naam 6] informatie over Lionex met [appellant 4] waarvan bezwaarlijk kan worden gezegd dat deze niet mede bedrijfsgeheimen of althans vertrouwelijke elementen bevatte, zoals de mededeling dat HSBC het krediet aan Lionex inperkte (9 januari 2013, 18:18 uur), dat Lionex geen sapeli voor de komende maanden had besteld (in tegenstelling tot Blue Roots) (11 januari 2013, 18:51 uur), de beschrijving van de hele gang van zaken rond de overname van het management over Lionex (eind februari 2013). In deze context moest voor [Y c.s.] duidelijk zijn dat er in algemene zin het risico bestond dat [naam 6] en [naam 8] – die dus het gebruikmaken van ongeoorloofde middelen niet schuwden, en waarbij [naam 6] ook al vertrouwelijke informatie deelde – al dan niet met hulp van overige Lionex-werknemers, rond hun overstap naar Blue Roots enigerlei (overige) bedrijfsinformatie van Lionex, waaronder bedrijfsgeheimen, zouden meenemen. Ook hierin is [Y c.s.] roekeloos onverschillig geweest.
10.95
[appellant 4] voorzag dit risico volgens zijn verklaring ook (hiervoor, 10.93 (slot)). Hij zegt [naam 8] te hebben aangezegd zich van dit een en ander te onthouden. Het hof kan [appellant 4] er echter niet in volgen dat het brisant en daarmee vrijblijvend voorkomende antwoord dat [naam 8] daarop naar zeggen van [appellant 4] gaf (‘No Sir, I will burn down the office’), [appellant 4] kon en mocht geruststellen. Deze uitwisseling met [naam 8] waarover [appellant 4] verklaart en waarop [X c.s.] zich beroept, kan [Y c.s.] dus niet disculperen. Los hiervan is gesteld noch gebleken dat het hier bedoelde risico destijds voorwerp van gesprek is geweest – in de zin dat het meenemen van bedrijfsgeheimen niet de bedoeling was – tussen [X c.s.] , [naam 6] en [naam 8] . Bij die stand van zaken moet het oordeel luiden dat het evidente risico van het meenemen van bedrijfsgeheimen, en daarmee ook de verwezenlijking ervan, onderdeel was van de samenzwering.
10.96
Of [Y c.s.] bedacht moest zijn op het meenemen van bedrijfsgeheimen in de (aanzienlijke) omvang waarin dit uiteindelijk is gebeurd, kan in het midden blijven. Het gaat er uiteindelijk om of Lionex schade heeft geleden door het meenemen van bedrijfsgeheimen. Het hof gaat ervan uit dat er geen bedrijfsgeheimen zijn ‘meegenomen’ in de zin dat originele gegevensdragers van die geheimen zijn meegenomen of geen kopieën zijn achtergelaten (hierna, 10.97 e.v.). Slechts van belang is daarom in hoeverre de bedrijfsgeheimen in het nadeel van Lionex zijn gebruikt. Het hof acht aannemelijk dat Blue Roots bedrijfsgeheimen van Lionex in haar voordeel heeft kunnen gebruiken en heeft gebruikt bij onder meer verkopen: bijvoorbeeld prijslijsten en/of in het verleden gehanteerde prijzen en/of kortingen en/of specificaties en/of tekeningen en/of bestelde aantallen en/of (andere) bijzonderheden in relatie tot individuele klanten. Het meenemen van in elk geval deze bedrijfsgeheimen rekent het hof tot de samenzwering. Voor zover verkopen van Blue Roots nadelig zijn geweest voor Lionex is aannemelijk dat het gebruik van de bedrijfsgeheimen van Lionex daaraan heeft bijgedragen (zie ook hierna, 10.110).
10.97
Verwijderen van bedrijfsinformatie.Lionex verwijt [X c.s.] dat (onderdeel van de samenzwering is dat) [naam 6] c.s. bedrijfsinformatie van Lionex heeft gewist. Zij beroept zich hiervoor in de eerste plaats op de verklaring van [naam 17] hierover Deze verklaring komt samengevat op het volgende neer. Van de door [naam 6] c.s. bij hun vertrek ingeleverde laptops, startte die van [naam 6] niet op, en waren die van [naam 9] , [naam 11] en [naam 11] leeg. Dit maakte [naam 17] het werk bijzonder lastig. Hij was niet op de hoogte van de status van alle lopende zaken en kon claims van leveranciers, afnemers en anderen ook niet nakijken. Regelmatig werd hij door klanten geconfronteerd met door [naam 6] gemaakte afspraken waarvan hij het bestaan niet wist of kon controleren. Hem werd verteld dat alle e-mails waren verdwenen als gevolg van een computervirus. [naam 17] heeft [naam 9] , die hiervoor verantwoordelijk was, gevraagd hoe het zat met toegang tot de mailbox van [naam 6] . [naam 9] heeft toen gezegd dat het technisch niet meer mogelijk was. Uit nader onderzoek is gebleken dat Windows opnieuw was geïnstalleerd op de laptops van [naam 11] , [naam 11] en [naam 9] en in een aantal gevallen was ook CCleaner geïnstalleerd (een wisprogramma). Deze laptops waren alle drie voor het laatst opgestart drie dagen voorafgaand aan het vertrek van [naam 9] . [naam 17] leidt daaruit af dat [naam 9] de laatste dagen heeft gebruikt om nog eens goed te kijken of alle sporen waren gewist. [naam 17] heeft zelf de laptop van [naam 8] in gebruik genomen en daarbij onbewust zelf sporen vernietigd.
10.98
Uit de feiten zoals die zich hebben voorgedaan in 2013 blijkt volgens Lionex bovendien genoegzaam dat de samenzweerders er alles aan hebben gedaan om hun sporen te wissen. Lionex wijst in het bijzonder op een e-mail van [appellant 4] van 16 februari 2013, waarin deze expliciet aan [naam 6] vraagt ‘Je weet zeker dat alle sporen zijn uitgewist ingeval ze ineens een Hofmann team sturen?’, waarop [naam 6] antwoordt ‘Ja tuurlijk’. Het is volgens Lionex daarom aannemelijk dat [naam 6] c.s., ter uitvoering van de samenzwering, e-mails heeft gewist.
10.99
[X c.s.] betwist dat bedrijfsinformatie is gewist, althans dat dit onderdeel uitmaakte van de
agreement. Zij wijst onder meer op het volgende:
agreement. Zij wijst onder meer op het volgende:
- Er is geen eigentijds bewijs (e-mails, etc.) voorhanden van de door [naam 17] gestelde problemen, alleen de achteraf door [naam 17] en [naam 19] hierover opgestelde verklaringen. Dat maakt al ongeloofwaardig dat die problemen zich in werkelijkheid hebben voorgedaan.
- [naam 17] en [naam 19] hebben de later door hen gestelde problemen destijds – toen [naam 17] het bestuur van [naam 6] en later [naam 19] dat van [naam 17] overnam – niet bij [naam 6] aan de orde gesteld, terwijl er in die periode gewoon normaal contact was tussen [naam 6] , [naam 17] en [naam 19] inzake de bedrijfsvoering van Lionex.
- [naam 6] heeft wel enkele e-mails van zijn Lionex-account gewist die gingen over zijn activiteiten voor Blue Roots, slechts daarover ging ook de e-mailcorrespondentie tussen hem en [appellant 4] op 16 februari 2013. Dit betrof dus niet de bedrijfsvoering van Lionex. De betreffende e-mails heeft KPMG later overigens weer teruggevonden. Overige e-mails zijn niet gewist.
- Uit het KPMG-onderzoek blijkt niet dat e-mails zijn gewist (afgezien van de hiervoor bedoelde – weer teruggevonden – e-mails van [naam 6] inzake Blue Roots); in tegendeel, het rapport bespreekt juist vele e-mails van [naam 6] c.s.
- Uit het rapport van Digital Investigation blijkt evenmin dat e-mails (of andere informatie) zijn gewist, slechts dat ‘mogelijk’ is dat dit is gebeurd.
- [naam 9] weerspreekt dat [naam 17] hem ooit naar ontbrekende informatie heeft gevraagd of hem heeft aangesproken op een leeggemaakte laptop of ontoegankelijke e-mails, en hij betwist ook informatie te hebben gewist.
- [naam 26] , die per 1 mei 2013 bij Lionex was begonnen als operations manager, heeft verklaard dat hij zich er niet van bewust was dat er relevante correspondentie met cliënten of andere zakelijke informatie ontbrak. Al zulke informatie was volgens hem beschikbaar.
10.100 Het hof oordeelt hierover als volgt. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] (hiervoor) heeft Lionex onvoldoende onderbouwd dat [naam 6] c.s. relevante bedrijfsinformatie van Lionex heeft verwijderd of dat het nieuwe management na het vertrek van [naam 6] c.s. problemen heeft ondervonden bij het verkrijgen van toegang tot bedrijfsinformatie. En voor zover dit laatste anders zou zijn, had het op de weg van dat nieuwe management gelegen om hierover contact op te nemen met [naam 6] , wat – dit is tussen partijen niet in geschil – niet is gebeurd. Ten overvloede overweegt het hof dat het ook helemaal niet voor de hand lag voor [naam 6] c.s. om bedrijfsinformatie van Lionex te verwijderen, zodat [Y c.s.] daarop ook niet bedacht hoefde te zijn.
Klanten
10.101 Lionex stelt schade te hebben geleden doordat [naam 6] c.s. – nog tijdens dienstverband met haar – ten behoeve van Blue Roots verkoopcontracten met en aanvragen van (mogelijke) klanten bij haar hebben weggekaapt, maar ook los daarvan haar klanten hebben benaderd en al dan niet hebben gecontracteerd voor nieuwe bestellingen. Blue Roots heeft zodoende die (mogelijke) klanten overgenomen, of althans bij Lionex weggejaagd – aldus Lionex. Dit alles rekent zij mede tot de samenzwering van [X c.s.] met [naam 6] c.s.
10.101 [X c.s.] betwist dat [naam 6] c.s. gedurende hun dienstverbanden met Lionex klanten hebben benaderd ten behoeve van Blue Roots, terwijl hen dat na hun dienstverbanden met Lionex vrijstond. Verder is volgens [X c.s.] nooit sprake geweest van het ‘overnemen’ van klanten. Als Blue Roots klanten bediende die Lionex in het verleden ook had bediend, dan stond niets eraan in de weg dat Lionex dat in de toekomst weer zou gaan doen, althans niet Blue Roots. Klanten konden hoogstens worden gedeeld, aldus [X c.s.] , niet overgenomen. Wat er volgens [X c.s.] in veel gevallen overigens wél concreet aan in de weg heeft gestaan dat Lionex haar klanten bleef bedienen, is dat zij door liquiditeitsproblemen en het door de concernleiding afgedwongen bezuinigingsbeleid, geen courante voorraad meer aanhield. Er was in veel gevallen dus niets te verkopen, aldus [X c.s.]
10.101 De rechtbank heeft hierover samengevat als volgt geoordeeld:
- Het overnemen van klanten van Lionex door Blue Roots behoorde tot de samenzwering;
- het benaderen van Lionex-klanten door [naam 6] ná zijn uitdiensttreding bij Lionex is c.q. was niet onrechtmatig;
- [naam 6] heeft gedurende zijn dienstverband geen concrete Lionex-verkoopcontracten omgezet naar Blue Roots;
- Aannemelijk is wel dat [naam 6] gedurende zijn dienstverband op enigerlei wijze bezig is geweest met het benaderen van klanten ten behoeve van Blue Roots;
- Mogelijk zijn Lionex-klanten Somex, Sabi, Omniplex, Arduini Legnami, PBM Import Roudier Sylvaco en/of International Timber Trading overgenomen door Blue Roots (in tussenvonnis II, rov. 2.40 is dit als vaststaand aangenomen; in eindvonnis rov. 2.28 slechts nog veronderstellenderwijs), andere niet;
- Als al deze klanten zijn overgenomen bedraagt de schade voor Lionex echter niet méér dan die waartoe [naam 6] c.s. in de Maleisische procedure reeds, voor dezelfde post, zijn veroordeeld, en welke schade Lionex ook vergoed heeft gekregen. In het midden kan daarom blijven óf deze klanten zijn overgenomen.
10.104 Beide partijen hebben bezwaren aangevoerd tegen deze oordelen van de rechtbank. Het hof oordeelt hierover als volgt.
10.104
Bediende Lionex-klanten.Het hof stelt voorop dat Lionex tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] , niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam 6] c.s. ten behoeve van Blue Roots klanten heeft benaderd tijdens hun dienstverband met Lionex. Tijdens zijn dienstverband met Lionex heeft [naam 6] wel achter de schermen bemoeienis gehad met de operatie van Blue Roots, en daarmee ook direct of indirect met het verkopen aan (Lionex-)klanten, maar waar het hier om gaat is dat onvoldoende is onderbouwd dat [naam 6] c.s. tijdens eigen dienstverband ook openlijk richting klanten hebben gepitcht of verkocht ten behoeve en in naam van Blue Roots. De enkele omstandigheid dat de samenwerking tussen [Y c.s.] , [naam 6] en [naam 8] (mede) tot doel had dat [naam 6] zijn ‘Maleisië business’ zou meenemen naar de nieuwe onderneming en dat erover werd gesproken dat [naam 6] ‘de grote accounts af[gaat]’ om handel te genereren duidt hier niet noodzakelijk op, en [X c.s.] heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is geweest. Volgens [X c.s.] gingen deze plannen allemaal over de situatie nadat [naam 6] bij Blue Roots in dienst zou zijn getreden, althans bij Lionex weg zou zijn, sterker: volgens [X c.s.] heeft [naam 6] bedongen dat hij na zijn vertrek bij Lionex een overgangsperiode van drie maanden in acht zou nemen voordat hij (ten behoeve van Blue Roots) in de markt actief zou worden, en is tot 1 juni 2013 zijn komst naar Blue Roots ook niet buiten kleine kring bekend gemaakt. [X c.s.] verwijst hiervoor naar MT-notulen van Wood Trading van 3 juni 2013, waarin is beschreven dat [naam 6] in de week van 17-23 juni 2013 in Nederland zal zijn en tijdens dit bezoek een select aantal (grote) klanten zal inlichten over zijn betrokkenheid bij Blue Roots. ‘Alhoewel de tamtam zijn werk wel zal doen, is het niet de bedoeling nu al grote ruchtbaarheid te geven aan [ [naam 6] ]s nieuwe werkzaamheden’, aldus deze notulen. Lionex heeft daartegenover geen enkel concreet bewijs gepresenteerd waaruit blijkt dat iets anders de bedoeling was, of dat het anders is gebeurd. De door Lionex gestelde schade vanwege het (enkele) feit dat [naam 6] c.s. in hoedanigheid van Lionex-werknemer of althans tijdens dienstverband met Lionex zelf klanten zou hebben benaderd en behoeve van Blue Roots en de vertrouwensbreuk tussen Lionex en haar klanten die daardoor zou zijn ontstaan, heeft zich in werkelijkheid niet voorgedaan.
Bediende Lionex-klanten.Het hof stelt voorop dat Lionex tegenover de gemotiveerde betwisting van [X c.s.] , niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam 6] c.s. ten behoeve van Blue Roots klanten heeft benaderd tijdens hun dienstverband met Lionex. Tijdens zijn dienstverband met Lionex heeft [naam 6] wel achter de schermen bemoeienis gehad met de operatie van Blue Roots, en daarmee ook direct of indirect met het verkopen aan (Lionex-)klanten, maar waar het hier om gaat is dat onvoldoende is onderbouwd dat [naam 6] c.s. tijdens eigen dienstverband ook openlijk richting klanten hebben gepitcht of verkocht ten behoeve en in naam van Blue Roots. De enkele omstandigheid dat de samenwerking tussen [Y c.s.] , [naam 6] en [naam 8] (mede) tot doel had dat [naam 6] zijn ‘Maleisië business’ zou meenemen naar de nieuwe onderneming en dat erover werd gesproken dat [naam 6] ‘de grote accounts af[gaat]’ om handel te genereren duidt hier niet noodzakelijk op, en [X c.s.] heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is geweest. Volgens [X c.s.] gingen deze plannen allemaal over de situatie nadat [naam 6] bij Blue Roots in dienst zou zijn getreden, althans bij Lionex weg zou zijn, sterker: volgens [X c.s.] heeft [naam 6] bedongen dat hij na zijn vertrek bij Lionex een overgangsperiode van drie maanden in acht zou nemen voordat hij (ten behoeve van Blue Roots) in de markt actief zou worden, en is tot 1 juni 2013 zijn komst naar Blue Roots ook niet buiten kleine kring bekend gemaakt. [X c.s.] verwijst hiervoor naar MT-notulen van Wood Trading van 3 juni 2013, waarin is beschreven dat [naam 6] in de week van 17-23 juni 2013 in Nederland zal zijn en tijdens dit bezoek een select aantal (grote) klanten zal inlichten over zijn betrokkenheid bij Blue Roots. ‘Alhoewel de tamtam zijn werk wel zal doen, is het niet de bedoeling nu al grote ruchtbaarheid te geven aan [ [naam 6] ]s nieuwe werkzaamheden’, aldus deze notulen. Lionex heeft daartegenover geen enkel concreet bewijs gepresenteerd waaruit blijkt dat iets anders de bedoeling was, of dat het anders is gebeurd. De door Lionex gestelde schade vanwege het (enkele) feit dat [naam 6] c.s. in hoedanigheid van Lionex-werknemer of althans tijdens dienstverband met Lionex zelf klanten zou hebben benaderd en behoeve van Blue Roots en de vertrouwensbreuk tussen Lionex en haar klanten die daardoor zou zijn ontstaan, heeft zich in werkelijkheid niet voorgedaan.
10.104 Voor zover het gaat om het na uitdiensttreding bij Lionex benaderen van klanten namens Blue Roots, geldt het volgende. Het hof onderschrijft, bij gebreke van voldoende gemotiveerde weerlegging door Lionex, het standpunt van [X c.s.] dat van werkelijk ‘overnemen’ van klanten geen sprake kan zijn geweest, in zoverre dat klanten zich in de praktijk niet door exclusieve contracten laten (lieten) binden (en dat Blue Roots Lionex-klanten niet op die manier aan zich heeft gebonden). [X c.s.] heeft ook een concreet voorbeeld gegeven van een Lionex-klant (Omniplex) die een uitvraag deed aan 65 mogelijke leveranciers, onder wie Blue Roots én Lionex, welke uitvraag volgens [X c.s.] illustratief is voor de houtmarkt. Dit neemt niet weg dat men een leverancier bij een klant wel kan verdringen: wanneer men een klant voor een concrete transactie bedient, die zich bij gebreke daarvan door een andere leverancier had laten bedienen, dan brengt men die andere leverancier voor die concrete transactie nadeel toe. In een vrije markt is hiermee normaalgesproken niets mis: dit heet (vrije) concurrentie.
10.104 Ook is juist, dit is tussen partijen niet in geschil, dat het een werknemer onder Maleisisch recht in beginsel vrij staat om na uitdiensttreding zijn voormalig werkgever te beconcurreren (en bij klanten te verdringen). Dit zou daarom ook voor [naam 6] c.s. gelden na uitdiensttreding bij Lionex. Dit geldt ook voor zover in het arbeidscontract een postcontractueel concurrentiebeding was opgenomen (zoals bij [naam 6] ). Tussen partijen is niet in geschil dat zo’n beding naar het toepasselijke Maleisische recht niet geldig is.
10.104 In het geval van [naam 6] c.s. speelt echter een aantal bijzonderheden die maken dat deze uitgangspunten in zijn geval niet ongeclausuleerd opgaan. In de eerste plaats heeft [naam 6] tijdens zijn dienstverband niet alleen de organisatie van Blue Roots, die de concurrentie met Lionex is aangegaan, op onrechtmatige wijze voorbereid, maar ook – achter de schermen, maar daarmee niet minder onrechtmatig – aan haar exploitatie bijgedragen. Op het moment dat [naam 6] bij Lionex uit dienst trad en in zoverre vrij werd om Lionex te gaan beconcurreren, was deze organisatie dus per direct beschikbaar, en al een eind op streek met het aanleggen van voorraad. Het creëren van deze onrechtmatige concurrentiepositie is (wezenlijk) onderdeel van de samenzwering. Nadeel dat is ontstaan door de snellere/heviger concurrentie die Blue Roots Lionex heeft kunnen aandoen bij de gratie van de aldus gecreëerde voorsprong, kwalificeert daarom in beginsel als schade ten gevolge van deze samenzwering.
10.104 De hiervoor genoemde overgangsperiode die [naam 6] in acht heeft genomen na zijn vertrek bij Lionex, om (buiten kleine kring) open naar buiten te treden ten behoeve van Blue Roots, komt niet (zonder meer) in ‘aftrek’ op de hier bedoelde onrechtmatige voorsprong. In de eerste plaats geldt, zoals [X c.s.] zelf erkent, dat klanten (doorgaans) niet goed kunnen worden bediend zolang er geen (bijpassende) voorraad is, en neemt het aanleggen van die voorraad de nodige tijd in beslag (volgens [X c.s.] normaliter totaal 6-9 maanden). De voorsprong zit mede in de start van het opbouwen van voorraad, en daarvoor was (nog) niet nodig dat [naam 6] de markt (richting klanten) betrad. Los daarvan was [naam 6] ook gedurende de overgangsperiode (en zoals hiervoor al aangegeven: ook daarvóór) wel op de achtergrond betrokken bij de exploitatie.
10.104 In de tweede plaats is er niet alleen op onrechtmatige wijze een concurrentiepositie gecreëerd in termen van organisatie (personeel/voorraad/huisvesting/kapitaal), maar ook met de bedrijfsgeheimen van Lionex waarover Blue Roots zich de beschikking heeft verschaft. Aannemelijk is dat deze informatie – waaronder prijslijsten en/of in het verleden gehanteerde prijzen en/of kortingen en/of specificaties en/of tekeningen en/of bestelde aantallen en/of (andere) bijzonderheden – Blue Roots behulpzaam is geweest bij haar verkopen, in het bijzonder aan klanten die ook door Lionex werden bediend. Zoals hiervoor (10.94-10.96) overwogen rekent het hof het verkrijgen van bedrijfsgeheimen van Lionex door Blue Roots tot de samenzwering. Hiertoe behoren in elk geval de bedrijfsgeheimen van Lionex die Blue Roots behulpzaam konden zijn bij haar verkopen aan Lionex-klanten.
10.104 Om te kunnen beoordelen of Lionex schade heeft geleden door deze gang van zaken en zo ja hoeveel, is wederom (vgl. hiervoor, 10.89) inzicht nodig in de scenario’s die zich zonder samenzwering zouden hebben kunnen ontvouwen, en de waarschijnlijkheid ervan. Voordat het hof hierover verder oordeelt, zal het partijen opdragen om zich hierover (nader) uit te laten (hierna, hoofdstuk 11).
10.104
Niet bediende Lionex-klanten.Lionex stelt ook schade te hebben geleden door het enkele feit dat [naam 6] c.s. haar klanten heeft benaderd, ongeacht het resultaat daarvan c.q. of Blue Roots die klanten vervolgens ook heeft gecontracteerd. Zoals hiervoor (10.105) overwogen heeft Lionex niet aannemelijk gemaakt dat [naam 6] c.s. in zijn hoedanigheid van Lionex-werknemer of anderszins tijdens dienstverband met Lionex, zelf ten behoeve van Blue Roots Lionex-klanten heeft benaderd. Als [naam 6] c.s. ten behoeve van Blue Roots (en dus, zie hiervoor, ná het dienstverband met Lionex) zonder succes Lionex-klanten heeft benaderd, dan ziet het hof niet in dat en hoe dit tot schade voor Lionex zou hebben kunnen leiden. Dat zou natuurlijk anders zijn als die benadering bijvoorbeeld (mede) een kwaadspreken over Lionex of iets dergelijks inhield, maar daarover heeft Lionex niets gesteld.
Niet bediende Lionex-klanten.Lionex stelt ook schade te hebben geleden door het enkele feit dat [naam 6] c.s. haar klanten heeft benaderd, ongeacht het resultaat daarvan c.q. of Blue Roots die klanten vervolgens ook heeft gecontracteerd. Zoals hiervoor (10.105) overwogen heeft Lionex niet aannemelijk gemaakt dat [naam 6] c.s. in zijn hoedanigheid van Lionex-werknemer of anderszins tijdens dienstverband met Lionex, zelf ten behoeve van Blue Roots Lionex-klanten heeft benaderd. Als [naam 6] c.s. ten behoeve van Blue Roots (en dus, zie hiervoor, ná het dienstverband met Lionex) zonder succes Lionex-klanten heeft benaderd, dan ziet het hof niet in dat en hoe dit tot schade voor Lionex zou hebben kunnen leiden. Dat zou natuurlijk anders zijn als die benadering bijvoorbeeld (mede) een kwaadspreken over Lionex of iets dergelijks inhield, maar daarover heeft Lionex niets gesteld.
11.Schadevergoedingszaak: schadebepaling
Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting van partijen over de scenario’s die zich hadden kunnen ontvouwen als [Y c.s.] niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld, en de waarschijnlijkheid daarvan, met name waar het gaat om de volgende vragen, zowel voor [naam 6] c.s. gezamenlijk als uitgesplitst per persoon:
- Zou [naam 6] c.s. of sommigen van hen bij Lionex zijn vertrokken ?
- Zo ja (ongeveer) wanneer?
- Zo ja, zou [naam 6] c.s. of sommigen van hen Lionex dan ook, al dan niet in samenwerking met [Y c.s.], maar dan op niet-onrechtmatige wijze, concurrentie hebben aangedaan?
- Welke vorm zou die naar Maleisisch recht niet-onrechtmatige concurrentie hebben aangenomen en wat zouden de gevolgen daarvan zijn geweest voor Lionex?
Voor het antwoord op deze vragen is niet slechts van belang wat naar Maleisisch recht – als het gaat om het plannen maken over, voorbereiden en opzetten van een concurrerende onderneming door/met een bestuurder/werknemer – in z’n totaliteit ongeoorloofd is, maar evengoed wat in dit opzicht wél geoorloofd is c.q. zou zijn geweest. Het hof zal de zaak voor dit doel naar de rol verwijzen voor akte door beide partijen. Bij antwoordakte zullen partijen op elkaars aktes mogen reageren.
- Zou [naam 6] c.s. of sommigen van hen bij Lionex zijn vertrokken ?
- Zo ja (ongeveer) wanneer?
- Zo ja, zou [naam 6] c.s. of sommigen van hen Lionex dan ook, al dan niet in samenwerking met [Y c.s.], maar dan op niet-onrechtmatige wijze, concurrentie hebben aangedaan?
- Welke vorm zou die naar Maleisisch recht niet-onrechtmatige concurrentie hebben aangenomen en wat zouden de gevolgen daarvan zijn geweest voor Lionex?
Voor het antwoord op deze vragen is niet slechts van belang wat naar Maleisisch recht – als het gaat om het plannen maken over, voorbereiden en opzetten van een concurrerende onderneming door/met een bestuurder/werknemer – in z’n totaliteit ongeoorloofd is, maar evengoed wat in dit opzicht wél geoorloofd is c.q. zou zijn geweest. Het hof zal de zaak voor dit doel naar de rol verwijzen voor akte door beide partijen. Bij antwoordakte zullen partijen op elkaars aktes mogen reageren.
12.Beslissing
Het hof:
- Verwijst de zaak naar de rol van 1 april 2025 voor akte van beide partijen voor het hiervoor in hoofdstuk 11 vermelde doel; op de rol van vier weken nadien mogen partijen bij akte op elkaars aktes reageren;
- Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. H.M.H. Speyart van Woerden en mr. A.F.J.A. Leijten en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 4 maart 2025 in aanwezigheid van de griffier.