ECLI:NL:GHDHA:2024:59

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.311.960/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/593719 / HA ZA 20-530

C/09/593721 / HA ZA 20-531

C/09/593722 / HA ZA 20-532

C/09/600787 / HA ZA 20-994

Arrest van 30 januari 2024

in de zaak van

1.[appellant 1] Onroerend Goed B.V.,

2.
[appellant 2] Beheer B.V.,

beiden gevestigd in [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

3.
[appellant 3],

wonend in [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

4.
[appellant 4] B.V.,

5.
[appellant 5] Holding B.V.,

beiden gevestigd in [vestigingsplaats] ,

6.
[appellant 6],

wonend in [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

7.
[appellant 7] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

8.
[appellant 8] Onroerend Goed B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

9.
[appellant 9],

wonend in [woonplaats] ,

appellanten,

advocaten: mr. S.M.M.C. Vinken, kantoorhoudend in Waalre en mr. J.M.M. van de Hel, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (in het bijzonder de Autoriteit Consument en Markt),

gezeteld in Den Haag,

verweerder,

advocaat: mr. W.I. Wisman, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof noemt appellanten hierna [appellant 1] (appellanten 1 tot en met 3 tezamen), [appellant 4] (appellanten 4 tot en met 6 tezamen), [appellant 7] en [appellant 8] (appellanten 8 en 9 tezamen, alle appellanten samen de handelaren, of de handelaren in deze procedure) en verweerder de ACM.

1.De zaak in het kort

1.1

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) heeft aan een groot aantal handelaren in onroerend goed, waaronder de handelaren, boetebesluiten opgelegd wegens overtreding van het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet. Deze besluiten zijn door de hoogste bestuursrechter herroepen, waarna de handelaren ieder met de rechtsopvolger van de NMa, de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten voor de gedeeltelijke afwikkeling van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het handelen van de NMa. De handelaren vorderen in deze procedure de vermogensschade die volgens hen uitstijgt boven de vergoeding die zij al ten titel van vermogensschade hebben ontvangen op grond van die overeenkomst.

1.2

Het hof wijst die vorderingen in dit arrest af omdat het van oordeel is dat (i) de ACM met de VSO niet het recht heeft prijsgegeven om het
condicio sine qua non-verband te betwisten of om een toerekeningsverweer te voeren en (ii) de vermogensschade die de handelaren boven de ontvangen vergoeding zeggen te hebben geleden niet in redelijkheid aan de ACM kan worden toegerekend als een gevolg van de primaire boetebesluiten. De advocaten- en accountantskosten die dan overblijven vallen onder de finale kwijting die de handelaren met de vaststellingsovereenkomst hebben verleend aan de ACM.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 15 maart 2022 waarmee de handelaren in hoger beroep zijn gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 december 2021;^[1]

de memorie van grieven van de handelaren, met bijlagen;
de memorie van antwoord van de ACM;
de brief met bijlagen 39 tot en met 43 van de handelaren;
de bijlagen 44 tot en met 49 die de handelaren in het geding hebben gebracht tijdens de hierna bedoelde mondelinge behandeling.

2.2

Op 17 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

De werking van executieveilingen

3.1

Als de geldnemer van een hypothecaire lening zijn betalingsverplichtingen niet nakomt, kan de geldgever zich op het betrokken onroerend goed verhalen, bijvoorbeeld door dat op een executieveiling te verkopen.

3.2

Executieveilingen voor onroerend goed kennen over het algemeen twee fasen: een bepaling van de inzetprijs bij opbod (hierna: de inzetfase), gevolgd door een veiling bij afslag (hierna: de afmijnfase).

3.2.1.

In de inzetfase wordt vanaf een bodemprijs met een vast bedrag per bieding opgeboden om te komen tot de inzetprijs. In de afmijnfase worden vanaf een bedrag boven die inzetprijs steeds lager wordende bedragen afgeroepen, waarbij gegadigden een bod kunnen uitbrengen door “mijn” te roepen (hierna: het afmijnen).

3.2.2.

Als in de afmijnfase boven de inzetprijs wordt afgemijnd, is het onroerend goed voor de afmijnprijs aan de afmijner verkocht. De hoogste bieder uit de inzetfase ontvangt in dat geval een premie van 1 % van de inzetprijs, ook aangeduid als “plokgeld”, als prikkel om (zo hoog mogelijk) mee te bieden in de inzetfase.

3.2.3.

Als in de afmijnfase niet boven de inzetprijs wordt afgemijnd “loopt het onroerend goed slag” en is het onroerend goed voor de inzetprijs verkocht aan de gegadigde die in de inzetfase de inzetprijs had geboden. In dat geval wordt het plokgeld verrekend met die inzetprijs.

3.3

De geldverstrekker - veelal een bank - heeft belang bij een opbrengst tot ten minste het bedrag van de nog openstaande schuld. De eventuele meeropbrengst komt toe aan de geldnemer/eigenaar van het geveilde onroerend goed, na de rechten van eventuele beslagleggers.

Het onderzoek van de NMa

3.4

De NMa heeft in 2009 een onderzoek ingeleid naar mogelijke overtredingen van het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) door handelaren in onroerend goed (hierna: handelaren OG) in het kader van executieveilingen.

3.5

Uit het onderzoek van de NMa kwam naar voren dat handelaren OG volgens de NMa in de inzetfase samenwerkten om de inzetprijs laag te houden, door als groep te bieden. Deze samenwerking kon volgens de NMa een opstap vormen naar een samenwerking in de afmijnfase, die er op was gericht de afmijnprijs zo laag mogelijk te houden. Werd het onroerend goed door een lid van de betrokken samenwerkingsgroep afgemijnd, dan kon het vervolgens binnen de groep door middel van een onderlinge naveiling worden doorverkocht (hierna: de naveiling). De handelaren OG deelden dan het verschil tussen de in de veiling gerealiseerde prijs, die in registers van het Kadaster werd ingeschreven, en de in de naveiling tot stand gekomen (doorgaans hogere) verkoopprijs. De NMa heeft in haar onderzoek veilingen waarin handelaren OG in de inzetfase en/of in de afmijnfase met elkaar hadden samengewerkt aangeduid als “besmette veilingen”.

De primaire boetebesluiten

3.6

De NMa heeft na afronding van haar onderzoek primaire boetebesluiten genomen ten aanzien van een groot aantal handelaren OG, waaronder de handelaren, wegens overtreding van artikel 6 lid 1 Mw. De NMa heeft in die besluiten 2.328 besmette veilingen vastgesteld, waarvan 215 met naveiling. Volgens haar vormden deze besmette veilingen tezamen een enkele voortdurende inbreuk, dat wil zeggen een reeks handelingen of onderdelen van een voortgezette gedraging die (i) ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen zouden kunnen opleveren en die (ii) wegens hun identieke doel, de mededinging te verstoren, deel uitmaken van een totaalplan.^[2]

3.7

Bij primaire besluiten van 13 december 2011 heeft de NMa deelname aan die enkele en voortdurende inbreuk vastgesteld ten aanzien van – en boetes opgelegd aan – onder anderen [appellant 1] , [appellant 4] en [appellant 7] . In die respectieve besluiten heeft de NMa de volgende deelname beschreven:
- [appellant 1] : 701 besmette veilingen, waarvan 147 met naveiling;

- [appellant 4] : 358 besmette veilingen, waarvan 54 met naveiling; en
- [appellant 7] : 413 besmette veilingen, waarvan 64 met naveiling.
De NMa heeft deze besluiten in maart 2012 geanonimiseerd en zonder lijsten met besmette veilingen openbaar gemaakt.

3.8

Bij primair besluit van 7 januari 2013 heeft de NMa deelname aan de enkele en voortdurende inbreuk vastgesteld ten aanzien van – en boetes opgelegd aan – onder anderen [appellant 8] , op basis van deelname aan 330 besmette veilingen, waarvan 50 met naveiling.

3.9

Op 12 september 2013 heeft de ACM^[3], na een vergeefse procedure van beboete handelaren OG om dat te voorkomen, alle boetebesluiten in niet-geanonimiseerde vorm gepubliceerd op haar website.

3.1

In de bezwaarprocedure bij de NMa en het daaropvolgende beroep bij de rechtbank Rotterdam zijn de hiervoor bedoelde boetes verlaagd, maar zijn de betrokken besluiten en de daarmee verband houdende beslissingen op bezwaar wat de vaststelling van een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw betreft in stand gelaten.

De opzegging van de bankrelaties door de Rabobank

3.11

De handelaren in deze procedure bankierden allen bij de Rabobank. Deze heeft onder verwijzing naar de op 12 september 2013 gepubliceerde boetebesluiten de bancaire relatie met ieder van hen opgezegd en krediet- en andere financieringsfaciliteiten beëindigd. De bank berichtte de handelaren hierover bij brieven van respectievelijk 25 juli 2014 ( [appellant 1] ), 11 maart 2014 ( [appellant 4] ), 23 juni 2014 ( [appellant 7] ) en 28 januari 2015 ( [appellant 8] ). De brief aan [appellant 8] bevat de volgende motivering:

“De door de ACM vastgestelde betrokkenheid bij gedragingen die het eerlijk verlopen van executieveilingen hebben ondermijnd en daarmee het vertrouwen in het financiële stelsel hebben geschaad, beschouwt de bank als een serieus integriteits- en reputatieprobleem. Deze gedragingen raken rechtstreeks aan de belangen van de overige klanten van die bank, van de bank zelf en de financiële sector.”

De opzegbrieven aan de overige handelaren in deze procedure bevatten een nagenoeg identieke motivering.

De herroeping van de primaire boetebesluiten door het CBb

3.12

Op 3 juli 2017 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) uitspraak gedaan op de hoger beroepen van 61 beboete handelaren OG, waaronder de handelaren in deze procedure (hierna: de herroepingsuitspraak).^[4]Het CBb heeft, samengevat en voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld:

Op executieveilingen bestond de praktijk dat handelaren OG na afloop van de inzetfase konden aangeven dat zij mee wensten te doen met de inzettende handelaar om aanspraak te maken op een deel van het plokgeld, als vergoeding voor het risico om in geval van slaglopen het pand gezamenlijk te moeten aankopen (r.o. 6.8).
Handelaren OG hebben in voorkomende gevallen samengewerkt om de inzetprijs laag te houden, enerzijds door als groep in te zetten en anderzijds door buitenstaanders te benaderen om hen te bewegen met dit gezamenlijke bod mee te doen (r.o. 6.9).
Dat gezamenlijk inzetten kon worden gebruikt om een beneden competitieve inzetprijs te realiseren en kon daarmee een opstap vormen naar collusie in de afmijnfase, die erop was gericht om de afmijnprijs van het betreffende pand zo laag mogelijk te houden (r.o. 6.14).
Handelaren OG hebben bij een aantal veilingen samengewerkt om de prijsvorming op de officiële veiling te frustreren (r.o. 6.17).
Van de 2.328 besmette veilingen die de ACM tot de overtreding heeft gerekend heeft zij bij 215 veilingen een naveiling vastgesteld, en voor de overige veilingen geen bewijs daarvan geleverd (r.o. 6.19).
In de gevallen waarin de ACM een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd, staat vast dat handelaren OG afspraken hebben gemaakt (dan wel hun gedrag onderling hebben afgestemd) om de afmijnprijs zo laag mogelijk te houden, hetgeen als een mededingingsbeperking naar strekking moet worden aangemerkt (r.o. 6.17 en 6.18).
Met betrekking tot de besmette veilingen zonder bewijs van naveiling heeft de ACM echter niet aangetoond dat het gezamenlijk inzetten steeds bedoeld was om een lagere inzetprijs te realiseren of om tot collusie in de afmijnfase te komen (r.o. 6.25 e.v.).
Die besmette veilingen zonder naveiling kunnen daarom niet worden beschouwd als een gedraging die onderdeel uitmaakt van de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding (r.o. 7.2).
Wat de 215 besmette veilingen betreft waar de ACM wel bewijs van een naveiling heeft geleverd, is een nadere analyse en beoordeling vereist om te kunnen beoordelen of die een enkele voortdurende overtreding opleveren (r.o. 7.4). De ACM heeft die beoordeling niet gemaakt en wordt niet in de gelegenheid gesteld om dat alsnog te doen (r.o. 7.5).

Het CBb heeft alle bestreden beslissingen op bezwaar vernietigd en alle primaire boetbesluiten herroepen, waaronder die van de handelaren in deze procedure.

De onderhandelingen over schadevergoeding

3.13

Een klein aantal beboete handelaren OG, waaronder de heer [A] (hierna: [A]) hebben het CBb ook verzocht om over schadevergoeding te beslissen. Daarover is toen verder geprocedeerd bij het CBb.

3.14

Van de overige betrokken handelaren OG heeft een deel ieder voor zich met de ACM onderhandeld en een deel als groep (hierna: het collectief), onder wie de handelaren in deze procedure.

3.15

De leden van het collectief hebben de ACM bij brief van 7 september 2017 gezamenlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelden te hebben gelden als gevolg van de ruchtbaarheid die de ACM had gegeven aan haar onderzoek, de herroepen besluiten en de publicatie daarvan.

3.16

In de periode tot aan ondertekening, per 1 december 2018, van de hierna te beschrijven model-vaststellingsovereenkomst, heeft de ACM afzonderlijke minnelijke regelingen getroffen met een aantal niet tot het collectief behorende beboete handelaren OG, waaronder de gebroeders […] en […] [B] (hierna gezamenlijk: de gebroeders [B]), de heer [C] (hierna: [C]), de heer [D] (hierna: [D]) en de heer [E] (hierna: [E]).

De beslissing van de Rabobank om de bancaire relatie niet te hervatten

3.17

In een brief van 6 oktober 2017 aan een advocaat van de handelaren in deze procedure heeft de Rabobank beschreven welke gevolgen zij uit deze herroepingsuitspraak trekt voor de vraag of zij de bancaire relaties met onder andere de handelaren moest hervatten. Na het aanhalen van volgens haar relevante onderdelen van die uitspraak vervolgt de Rabobank in die brief:

“Conclusie naar aanleiding van de CBb uitspraak

Ondanks dat het CBb heeft aangegeven dat er hier geen sprake is van een “enkele voortdurende overtreding” ten aanzien van de veilingen, hebben er naar het oordeel van de CBb wel degelijk naveilingen plaatsgevonden. Vast staat dat deze naveilingen een mededingingsbeperkende strekking hebben.3 In 215 gevallen zijn naveilingen bewezen.

Naar onze mening is hiermee komen vast te staan dat mededingingsbeperkende naveilingen hebben plaatsgevonden, waardoor banken (waaronder Rabobank) en hun desbetreffende klanten (hypotheekgevers), maar ook het financiële stelsel zijn benadeeld.

Voor Rabobank geldt (nog steeds) dat de door de ACM – en door de CBb – vastgestelde betrokkenheid bij gedragingen het eerlijk verlopen van executieveilingen hebben ondermijnd en daarmee het vertrouwen in het financiële stelsel en de banken (waaronder Rabobank) hebben geschaad. Rabobank beschouwt deze handelingen als een serieus integriteits- en reputatieprobleem. (…)

Daarmee is voor Rabobank gegeven dat zij niet anders kan, dan de relaties niet te kunnen continueren met klanten die aan de naveilingen hebben meegewerkt.

(…) De vastgestelde feiten zijn (…) voldoende ernstig om de klantenrelatie met handelaren te beëindigen, ook na een nieuwe belangenafweging in lijn met de uitspraak.

----

3 R.o.v. 6.18.”

In de conclusie van haar brief vat de Rabobank deze beoordeling samen.

3.18

In een bericht van 4 december 2017 aan de heer [accountmanager Rabobank] (hierna: [accountmanager Rabobank]),
Accountmanager Financial Restructuring & Recoverybij de Rabobank, hebben de advocaten van het collectief verwezen naar een eerdere afspraak en verzocht om gegevens en de reden omtrent de opzegging van de bancaire relatie van een aantal leden van het collectief, waaronder [appellant 1] .

3.19

[accountmanager Rabobank] heeft daar bij bericht met bijlagen van 12 december 2017 als volgt op gereageerd:

“In de bijlage gelieve u de gevraagde bescheiden aan te treffen.

[Toelichting bij het maatwerk dat de Rabobank bij ieder individueel lid van het collectief heeft gehanteerd, dat de relatie niet in alle gevallen is opgezegd en dat sommige handelaren zelf hebben opgezegd, hof]

Voorts, indien in de bevestiging van de bank de expliciete reden van beëindiging relatie ontbreekt, hebben wij voor alle zekerheid de verzonden aankondiging opname in het intern Verwijzing Register toegevoegd waaruit de samenhang met het boetebesluit blijkt.

[Gegevens per handelaar, hof]
”

De VSO

3.2

Na onderhandelingen met het collectief heeft de ACM op 5 oktober 2018 aan dat collectief en aan alle andere handelaren OG waarvan het boetebesluit was herroepen een model vaststellingsovereenkomst aangeboden. Nadien is dat model nog op punten aangepast. De betrokken handelaren OG kregen tot 1 december 2018 om dat aangepaste voorstel (hierna: de VSO) te aanvaarden.

3.21 48

48 handelaren OG, waaronder alle handelaren in deze procedure, hebben de VSO tijdig ondertekend en opgestuurd, waardoor voor die handelaren OG de in artikel 1.2 onder a VSO bedoelde vergoeding ten titel van vermogensschade is uitgekomen op € 25.000,- per handelaar. De tekst van die VSO is voor alle handelaren OG gelijk en luidt, voor zover in deze procedure relevant, als weergegeven in de bijlage bij dit arrest. Een aantal leden van het collectief, waaronder alle handelaren in deze procedure, heeft bij de ACM ook tijdig een aanvullende schadevordering ingediend, voorzien van een onderbouwing.

De afwikkeling van de VSO en de schade-uitspraak van het CBb

3.22

De ACM heeft eind december 2018 alle ondertekenaars van de VSO, waaronder de handelaren in deze procedure, € 35.000,- betaald ter nakoming van de VSO: de in de vorige alinea genoemde € 25.000,- en € 10.000,- als vergoeding van alle andere schade (artikel 1.3 VSO).

3.23

Vervolgens heeft zij de aanvullende schadevorderingen met een externe deskundige beoordeeld en daarvoor een eenvormig schikkingskader ontwikkeld (hierna: het aanvullend schikkingskader).

3.24

Het CBb heeft bij uitspraak van 24 september 2019 (hierna: de schade-uitspraak) de schadevorderingen afgewezen van de drie beboete handelaren OG die hun vorderingen aan het CBb hadden voorgelegd.^[5]

3.25

De handelaren in deze procedure hebben allen het aanvullend schikkingskader afgewezen, waarna de ACM hun respectieve vorderingen heeft afgewezen en de handelaren tijdig de onderhavige procedure hebben ingeleid.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Een aantal beboete handelaren OG, waaronder de handelaren in deze procedure en de aan [appellant 7] verbonden heren […] [X] en […] [X] (hierna: vader en zoon [X]), heeft ieder afzonderlijk de ACM gedagvaard en verklaringen voor recht en schadevergoedingsveroordelingen gevorderd die zij hebben gegrond op de stelling dat de ACM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de VSO, dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Hangende de procedure voor de rechtbank heeft de ACM met een aantal eisers, waaronder vader en zoon [X], een minnelijke regeling getroffen die ertoe heeft geleid dat die eisers, waaronder vader en zoon [X], hun vorderingen hebben ingetrokken, en dat [appellant 7] haar vordering heeft verminderd als het gaat om de advocaten- en accountantskosten. Daarmee bleven in de procedure voor de rechtbank alleen de handelaren over.

4.2

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in de gevoegde zaken alle vorderingen afgewezen en ieder van de handelaren in de kosten veroordeeld. Zij oordeelde daartoe, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

Uit de VSO volgt niet dat de ACM de aanvullende schadevorderingen zou voldoen louter op basis van de overgelegde onderbouwing en dat de ACM geen beroep meer toekomt op het ontbreken van causaal verband tussen de herroepen besluiten en de gestelde aanvullende schade dan wel op eigen schuld van de handelaren.
De ACM heeft niet het vertrouwen gewekt dat zij al onvoorwaardelijk het causaal verband had aangenomen tussen haar onrechtmatig handelen en de van kwijting uitgezonderde aanvullende schadeposten.
De opzegging van de bancaire relatie door de Rabobank is het gevolg van een omstandigheid die aan de huizenhandelaren moet worden toegerekend, met als gevolg dat de vergoedingsplicht van de ACM voor de daarmee samenhangende schade vervalt.
De schade door gederfde inkomsten kan evenmin aan de ACM worden toegerekend en is bovendien onvoldoende onderbouwd.
De aangevoerde advocaten- en accountantskosten die dan overblijven overstijgen bij geen van de handelaren het reeds uitgekeerde bedrag aan vermogensschade van € 25.000,-.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

De handelaren en vader en zoon [X] zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Vader en zoon [X] hebben hun hoger beroep ingetrokken. De handelaren vorderen hetzelfde als bij de rechtbank, zij het met veroordeling van de ACM in de daadwerkelijke kosten van de procedure voor de rechtbank en in hoger beroep. Hun bezwaren hebben betrekking op alle in de vorige alinea weergegeven onderdelen van het oordeel van de rechtbank. Aan de vordering tot veroordeling in hun daadwerkelijke proceskosten hebben zij ten grondslag gelegd dat de ACM is tekortgeschoten in de uit artikel 21 Rv voortvloeiende waarheidsplicht.

6.Beoordeling in hoger beroep

Kern van het geschil

6.1

Tussen partijen is niet in geschil dat de herroepen primaire besluiten ieder een onrechtmatige daad opleveren ten aanzien van de handelaren aan wie ieder besluit was gericht. Wel betwist de ACM het causaal verband tussen die besluiten en de door de handelaren gestelde aanvullende schade, doet zij een beroep op eigen schuld, en bestrijdt zij de kwantificering van de schade. De handelaren stellen daar tegenover dat de ACM met de VSO en/of door gewekt vertrouwen of toezeggingen het recht heeft prijsgegeven om het causaal verband te betwisten en om een beroep te doen op eigen schuld.

6.2

Zowel bij de uitleg van de VSO als bij het bepalen van de wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad spelen daarbij beide volgende onderdelen van het causaal verband een rol:

enerzijds het uit artikel 6:162 BW voortvloeiende en voor
anderzijds de in artikel 6:98 BW geregelde en voor de

De VSO (Grieven I tot en met III)

6.3

Het hof ziet aanleiding te beginnen met de beoordeling van het beroep van de handelaren op de VSO. Zij stellen dat de ACM zich met die VSO heeft verbonden om de aanvullende schadevorderingen van de handelaren uit te keren onder de voorwaarde dat deze vorderingen van een voldoende onderbouwing worden voorzien en dat de ACM op grond van de VSO geen beroep toekomt op het vereiste van causaal verband, noch op eigen schuld. De handelaren stellen ook dat de ACM jegens hen het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt, althans de toezegging heeft gedaan, dat zij voor de schadeposten uit artikel 4.2 a. tot en met e. van de VSO het causaal verband met de boetebesluiten al onvoorwaardelijk had aangenomen. De ACM betwist een en ander. Het hof zal deze stellingen gezamenlijk behandelen, omdat het door partijen over en weer gewekte vertrouwen, waaronder in voorkomend geval toezeggingen van een overheid, in aanmerking wordt genomen bij toepassing van de hierna weergegeven
Haviltex-maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten.

6.4

Het hof volgt de handelaren om de volgende redenen niet in hun stellingen.

Maatstaf

6.5

Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst komt het daarbij altijd aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Relevante gezichtspunten kunnen zijn de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en hoe partijen zich na het sluiten van de overeenkomst hebben gedragen. Wanneer sprake is van bijvoorbeeld professionele partijen die over de tekst van de overeenkomst hebben onderhandeld, daarbij zijn bijgestaan door juridisch deskundigen en tot een gedetailleerde uitwerking zijn gekomen, kan de rechter relatief meer gewicht toekennen aan de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de schriftelijke tekst.

6.6

Dat laatste is hier het geval: zowel de ACM als de handelaren zijn professioneel handelende partijen, zij hebben zich aan beide kanten door raadslieden laten adviseren en hebben via die raadslieden uitvoerig onderhandeld (zie in dat verband overweging (i) van de considerans van de VSO), hetgeen heeft geleid tot een aanbod van de ACM voor een gedetailleerde schriftelijke overeenkomst, welk aanbod door alle handelaren is aanvaard.

6.7

De ACM voert aan dat hier een (meer) geobjectiveerde uitlegmaatstaf moet worden aangelegd, aangezien de onderhandelingen die tot de VSO hebben geleid alleen zijn gevoerd tussen haar (advocaten) en (de advocaten van) het collectief, terwijl de ACM die VSO vervolgens ook heeft aangeboden aan andere beboete handelaren OG die daar geen deel van uitmaakten. Het hof volgt de ACM niet in dat standpunt, omdat, wat de situatie van die andere handelaren OG ook zij, tussen partijen vaststaat dat alle handelaren in deze procedure deel uitmaakten van het collectief waarmee de ACM (via de respectieve raadslieden) heeft onderhandeld om tot de VSO te komen. Dat de ACM zich in de aanbiedingsbrief van haar advocaat van 5 oktober 2018 eenzijdig het recht heeft voorbehouden om de VSO om haar moverende redenen ook aan te bieden aan niet-leden van het collectief maakt niet dat tussen partijen opeens een andere uitlegmaatstaf zou moeten gelden en dat wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten bij die uitleg zou moeten worden weggedacht.

6.8

Het hof ziet aanleiding eerst (i) de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de VSO te beoordelen en vervolgens (ii) de waarschijnlijkheid van de rechtsgevolgen van de over en weer bepleite uitleg en (iii) de over en weer gewekte verwachtingen dan wel door ACM gedane toezeggingen.

(i) De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de VSO wijst niet op de door de handelaren bepleite uitleg

6.9

Naar haar meest voor de hand liggende taalkundige betekenis voorziet de VSO om de volgende redenen niet in een verbintenis voor de ACM om nadere vermogensschade boven het schikkingsbedrag van € 25.000,- te vergoeden met als enkele voorwaarde dat de betrokken beboete handelaar OG deze heeft voorzien van een voldoende onderbouwing.

6.9.1.

De opzet van de VSO is volgens die taalkundige betekenis als volgt:

i) de ACM erkent geen aansprakelijkheid (artikel 2);

ii) maar is desondanks bereid zonder enige nadere onderbouwing of bewijs een forfaitair bedrag te vergoeden van € 10.000,- ten titel van immateriële schade en van € 17,000,-, € 20.000,- dan wel € 25.000,- (afhankelijk van het aantal tijdige ondertekenaars) ten titel van vermogensschade (artikel 1.2 onder a);

iii) terwijl de handelaren finale kwijting verlenen (artikel 3);

iv) behalve specifieke, van die kwijting uitgesloten vermogensschadeposten, waarover zij onder bepaalde voorwaarden mogen dooronderhandelen en, in voorkomend geval, procederen (artikel 4).

Overweging (f) van de considerans bij de VSO verduidelijkt in dat verband dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de finale beëindiging van het betrokken geschil, met dien verstande dat de ACM aanvaardt dat de handelaren geen afstand doen van het recht om van haar een aanvullende vergoeding van vermogensschade te vorderen, binnen de grenzen en onder de voorwaarden van de VSO. De VSO schept daarom naar haar opzet geen verbintenis tot vergoeding van de aanvullende vermogensschade, maar laat alleen de mogelijkheid open dat de betrokken handelaar daarover verder onderhandelt en, in voorkomend geval, procedeert.

6.9.2.

Artikel 4.2 VSO bepaalt dat de daarin beschreven vermogensschadeposten a. tot en met e. onder twee voorwaarden zijn uitgezonderd van de in artikel 3 opgenomen finale kwijting, waaronder voorwaarde II dat de betrokken handelaar uiterlijk op 1 december 2018 bij ACM het bedrag en de onderbouwing van zijn vordering, vergezeld van de nodige schriftelijke bewijsstukken, heeft meegedeeld respectievelijk heeft ingediend. Uit de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling volgt dat het verschaffen van een onderbouwing met bewijsstukken een
noodzakelijkevoorwaarde is voor het inroepen van de uitzondering op de finale kwijting van artikel 3, maar niet een voldoende voorwaarde in die zin dat met die onderbouwing zonder meer een recht op schadevergoeding ontstaat.

6.9.3.

De handelaren hebben niet gewezen op een andere bepaling die naar haar meest voor de hand liggende taalkundige betekenis de verbintenis schept, voor de ACM, om aanvullende vermogensschade te vergoeden zodra deze is voorzien van een voldoende onderbouwing.

6.1

Naar haar meest voor de hand liggende taalkundige betekenis bepaalt de VSO om de volgende redenen evenmin dat de ACM, wat de aanvullende vermogensschade betreft, de mogelijkheid heeft prijsgegeven om het causaal verband te betwisten of een toerekenings- of eigenschuldverweer te voeren.

6.10.1.

De handelaren hebben niet gewezen op een enige bepaling die naar haar meest voor de hand liggende taalkundige betekenis dit rechtsgevolg zou hebben.

6.10.2.

Uit de tekst van de VSO en uit haar hiervoor onder 6.9.1 beschreven duale opzet volgt daarentegen dat de ACM zichzelf geen enkele beperking heeft opgelegd als het gaat om eventuele aanvullende schadevorderingen: uit overweging (f) volgt slechts dat de ACM “aanvaardt” dat daarover verder kan worden onderhandeld en geprocedeerd, en de tekst van artikel 4 VSO bevat daarvoor vervolgens alleen beperkingen (in type schade, in schadeperiode en in procedurele stappen) voor de beboete handelaren OG.

6.10.3.

De ACM wijst er daarnaast terecht op dat artikel 4.2 VSO bepaalt dat de daarin beschreven posten a. tot en met e. (onder voorwaarden) van de finale kwijting zijn vrijgesteld, “steeds voor zover ACM wettelijk verplicht is deze vermogensschadeposten te vergoeden”. In een vaststellingsovereenkomst ter (gedeeltelijke) beëindiging van een geschil over aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan dit niet anders worden begrepen dan als een verwijzing naar de wettelijke voorwaarden voor de vestiging en omvang van die aansprakelijkheid. De ACM wijst er ook terecht op dat diezelfde schadeposten a. tot en met e. steeds eindigen met de woorden “als gevolg van de Besluiten”, hetgeen niet anders kan worden begrepen dan als een verwijzing naar het vereiste van causaal verband. Omdat uit die bewoording niet blijkt of partijen daarbij specifiek het oog hebben gehad op ofwel het
condicio sine qua non-verband ofwel de toerekening naar redelijkheid, moet op grond van deze bewoording worden aangenomen dat de ACM zich het recht voorbehield om op beide punten een betwisting te doen respectievelijk een verweer te voeren.

6.10.4.

De handelaren betogen dat de woorden “steeds voor zover ACM wettelijk verplicht is deze vermogensschadeposten te vergoeden” moeten worden uitgelegd in de zin dat de beboete handelaren OG, om voor aanvullende schadevergoeding in aanmerking te komen, slechts “wettelijk bewijs” moesten aanleveren van (i) de opzegging door de bank als gevolg van de boetebesluiten en (ii) de limitatief omschreven schadeposten. Een dergelijke, beperkte uitleg van die zinsnede volgt echter niet uit haar meest voor de hand liggende taalkundige betekenis, en als dat de bedoeling van de handelaren was geweest bij het aangaan van de VSO, dan had het voor de hand gelegen om er tijdens de uitvoerige onderhandelingen met de ACM op aan te dringen dat dat met zoveel woorden in de VSO zou worden verduidelijkt.

6.10.5.

De handelaren hebben niet toegelicht waarom de bereidheid van de ACM om op grond van de VSO (i) € 10.000,- uit te keren ten titel van immateriële schade en (ii) het toepasselijke bedrag uit de staffel € 17.000,-/€ 20.000,-/€ 25.000,- ten titel van vermogensschade er, zoals zij aanvoeren, op wijst dat de ACM het recht heeft prijsgegeven om het causaal verband te betwisten of een toerekenings- of eigenschuldverweer te voeren.

(ii) De rechtsgevolgen van de door de handelaren bepleite uitleg maken die uitleg onwaarschijnlijk

6.11

De ACM voert terecht aan dat de rechtsgevolgen van de door de handelaren bepleite uitleg die uitleg zeer onwaarschijnlijk maakt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de ACM en het collectief na de aansprakelijkstelling van 7 september 2017 eerst hebben gepoogd het hele geschil in der minne te regelen. Toen dat niet op korte termijn mogelijk bleek, zijn zij gekomen tot een VSO met een duaal karakter, zoals beschreven hiervoor onder 6.9.1. Gelet op de daarin geregelde forfaitaire vergoeding zonder nadere onderbouwing of bewijs voor één deel van het geschil zou het zeer onwaarschijnlijk zijn als de ACM zich voor het andere deel van dat geschil, dat wil zeggen de buiten de kwijting vallende eventuele aanvullende schadevergoeding, niet alle rechten had voorbehouden, waaronder het recht om het causaal verband te betwisten en/of een beroep te doen op het ontbreken van toerekenbaarheid of eigen schuld.

6.12

De handelaren voeren aan dat zij zich nooit zouden hebben laten beperken in termen van het type, de duur en de procedure voor de aanvullende vermogensschadevorderingen als zij hadden gedacht dat de ACM die vorderingen ondanks de VSO nog zou kunnen afwijzen op grond van een betwisting van het
condicio sine qua non-verband of een toerekenbaarheids- of eigenschuldverweer. Het hof volgt de handelaren niet in dat standpunt, omdat zij daarmee voorbijgaan aan het feit dat zij met de VSO recht hebben gekregen op de forfaitaire vergoeding, zonder enig bewijs of onderbouwing, van € 10.000,- ten titel van immateriële schade en van het toepasselijke bedrag uit de staffel € 17,000,-/€ 20.000,-/€ 25.000,- ten titel van vermogensschade. Zij gaan er daarmee ook aan voorbij dat de ACM op p. 5 van haar begeleidende brief van 5 oktober 2018 bij de model-VSO heeft toegelicht dat de soorten vermogensschade die in artikel 4.2 VSO van de finale kwijting zijn uitgezonderd weliswaar limitatief zijn omschreven, omdat het voor de ACM onontbeerlijk was dat geen sprake zou zijn van een
open-endeduitzondering, maar dat daar tegenover staat dat de omschrijving van de categorieën alle soorten vermogensschade omvat die de ACM tot dan toe was tegengekomen voor zover die verband hield met de vastgoedhandel. Gelet op het voorgaande staan de beperkingen die de handelaren zichzelf met het aangaan van de VSO hebben opgelegd bij de uitoefening van hun recht op aanvullende schadevergoeding niet in een onredelijke verhouding tot het voordeel van de forfaitaire vergoedingsregeling. Bij die beperkingen gaat het namelijk alleen om het volgende:

het prijs geven van een mogelijk recht op vergoeding van immateriële schade boven het forfaitaire bedrag van € 10.000,-;

het aanvaarden dat de aanvullende vermogensschadevorderingen alleen betrekking kunnen hebben op de herroepen besluiten en op de periode tussen die besluiten en de herroepingsuitspraak van het CBb;

het beperken van de vermogensschade tot de posten a. tot en met e. met betrekking tot vastgoedhandel, met de hiervoor weergegeven kanttekening dat dat alle posten omvat die de ACM in relatie tot die vastgoedhandel was tegengekomen;

het moeten indienen van een onderbouwde aanvullende vermogensschadevordering voor 1 december 2018; en

het bij het uitblijven van een minnelijke regeling voor een bepaalde datum moeten inleiden van een bodemprocedure.

6.13

Uit de hiervoor onder 6.9.1 beschreven duale opzet van de VSO volgt verder dat, anders dan de handelaren aanvoeren, geen enkel gevolg kan worden getrokken voor de beoordeling van de (krachtens artikel 4 van finale kwijting uitgezonderde) aanvullende schadevorderingen uit het feit dat de ACM omwille van een spoedige en coulante afwikkeling bereid was om zonder enige onderbouwing de hiervoor genoemde forfaitaire bedragen ten titel van immateriële en vermogensschade te vergoeden.

(iii) De ACM heeft geen verwachtingen gewekt of toezeggingen gedaan

6.14

De feiten en omstandigheden die de handelaren hebben aangevoerd met betrekking tot de totstandkoming en de uitvoering van de VSO en het gerechtvaardigd vertrouwen dat de ACM daarbij kan hebben gewekt dan wel de toezeggingen die de ACM daarbij kan hebben gedaan, leiden niet tot een ander oordeel.

6.15

Het hof stelt voorop dat aan schikkingsonderhandelingen eigen is dat partijen enerzijds, om een regeling te kunnen bereiken, concessies doen die voorbij gaan aan eigen betwistingen en verweren, en zich anderzijds hangende die onderhandelingen alle rechten en weren voorbehouden voor het geval dat zij er niet uitkomen. Indien een partij tijdens dergelijke onderhandelingen definitief afstand doet van rechten of weren, ongeacht of partijen er vervolgens wel of niet uitkomen, is dat daarom uitzonderlijk en ligt het voor de hand om dat uitdrukkelijk af te spreken en vast te leggen. De handelaren hebben echter niets gesteld wat daar op wijst. Indien de ACM op enig moment tijdens de hierna beschreven onderhandelingen heeft gemeld dat een brief van de bank met de strekking dat zij de bancaire relatie op grond van de herroepen besluiten had opgezegd voldoende was om tot enige vergoeding te komen, zegt dat daarom niets over de situatie waarin partijen er, zoals hier, voor een deel uit zijn gekomen en voor het meerdere hebben afgesproken dat daarover moet worden dooronderhandeld en, in voorkomend geval, geprocedeerd.

6.15.1.

De handelaren verwijzen, wat de totstandkoming van de VSO betreft, ten eerste naar de aansprakelijkstelling van hun advocaten namens het collectief van 7 september 2017. Zij hebben echter niet gewezen op enig bericht van de ACM waarin deze rechtstreeks op de inhoud van deze aansprakelijkstelling reageert.

6.15.2.

De handelaren wijzen vervolgens op een bespreking die op 20 september 2017 heeft plaatsgevonden tussen de ACM en [A], een van de beboete handelaren OG die hun schadevordering aan het CBb hadden voorgelegd. [A] werd tijdens die bespreking bijgestaan door de advocaten die ook namens het collectief optraden. De handelaren hebben een schriftelijke bevestiging door die advocaten van de inhoud van die bespreking in het geding gebracht, en de ACM een intern verslag, beide van 21 september 2017.

- Voor de bevestiging door de advocaten geldt dat niet is gesteld of gebleken dat deze is goedgekeurd door de ACM

- De ACM bestrijdt terecht dat deze bespreking, die met een andere handelaar OG is gevoerd, enige relevantie heeft voor de verwachtingen die het collectief mocht hebben met betrekking tot het vervolg van zijn eigen onderhandelingen, mede omdat de situatie van [A] zich van die van (de leden van) het collectief onderscheidde doordat de vorderingen van [A] al onder de rechter waren omdat deze zijn vorderingen al aan het CBb had voorgelegd. Uit haar verslag volgt dat de ACM, op de opmerking van de advocaten van [A] en het collectief dat de zaak van [A] niet los kan worden gezien van die van handelaren die hun vorderingen niet aan het CBb hadden voorgelegd, de reactie heeft gegeven (i) dat de vorderingen van die andere handelaren tijdens die bespreking niet aan de orde was, (ii) dat de afzonderlijke schadezaken sterk verschillend waren en een individuele beoordeling vergden, en (iii) dat het daarom niet mogelijk was om zo maar algemene lijnen te trekken die ook voor de andere beboete handelaren zouden gelden. De handelaren hebben niet aangevoerd dat het interne verslag van de ACM op dit punt niet klopt. De ACM kan tijdens deze bespreking daarom geen gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt bij iemand anders dan [A].

- Daar komt bij dat de advocaten van [A] en het collectief in hun bevestiging aan de ACM het volgende hebben geschreven:

“ACM heeft in dit gesprek erkend dat zij schadeplichtig is vanwege het onrechtmatig genomen besluit en aangegeven dat zij de afwikkeling hiervan netjes wil regelen. ACM staat daarom open voor een vergoeding van de schade die de heer [A] heeft geleden als gevolg van het verliezen van zijn krediet bij de ING Bank, mits er een causaal verband aanwezig is tussen het verliezen van zijn krediet en de besluitvorming van ACM. (…) ACM heeft aangegeven deze informatie nodig te hebben om de claim goed te kunnen beoordelen.”

Dat de ACM de afwikkeling van haar aansprakelijkheid voor de herroepen boetebesluiten volgens de advocaten van het collectief “netjes” wilde regelen zegt nog niets zegt over het prijsgeven van betwistingen en verweren. Dat prijsgeven volgt evenmin uit de rest van de gespreksbevestiging van die advocaten. Uit dit verslag volgt verder dat ook voor de advocaten van [A] en het collectief duidelijk was dat causaal verband voor de ACM een belangrijke rol speelde bij de beoordeling van de schade door opzegging van de bancaire relatie met [A] en dat de ACM de daarop betrekking hebbende gegevens als eerste wilde beoordelen.

- Het verslag van de ACM bevat de volgende weergave:

“[Vertegenwoordiger ACM, hof]
licht toe dat het uitgangspunt voor ACM is het correct afhandelen van de verzoeken om schadevergoeding. Dat betekent dat ACM bereid is schade te vergoeden voor zover ACM daarvoor aansprakelijk is gezien de vernietigde boetebesluiten; niet meer en niet minder. De maatstaf die ACM hiervoor hanteert is een redelijke inschatting hoe een rechter hierover zou oordelen. (…)(…)Advocaten stellen dat causaliteit wel duidelijk is en niet zo’n probleem zou moeten zijn. In hun ogen wellicht lastiger hoe de omvang van de schade moet worden bepaald. (…)[Vertegenwoordiger ACM, hof]
antwoordt dat advocaten hier achterstevoren beginnen; ACM begint bij het begin en de eerste vraag is die naar causaliteit. Dat is een ingewikkeld vraagstuk (…) dat per individuele zaak bekeken moet worden en gelet op de uiteenlopende situaties en omstandigheden ook per zaak verschillend kan uitpakken. Valt niet uit te sluiten dat er aansprakelijkheid van ACM kan zijn voor bijvoorbeeld beëindigen kredietrelatie door de bank, maar dat is zeker geen gegeven en moet per zaak worden bekeken. Causaal verband met ACM boetebesluit moet wel kunnen worden aangetoond en vast komen te staan. Pas als die stap gezet kan worden komt het begroten van de schade aan de orde. (…)[Advocaat, hof]
stelt "dat ACM dus aansprakelijkheid erkent".[Vertegenwoordiger ACM, hof]
stelt dat ACM aansprakelijkheid niet uit de weg gaat als die er is; als causaliteit tussen vernietigd boetebesluit en schade komt vast te staan. ACM is er niet op uit om aansprakelijkheid te ontlopen, maar ACM moet ook verantwoording kunnen afleggen voor te betalen vergoedingen uit de staatskas. (…) Dat betekent dat ACM ook niet meer zal betalen dan waartoe ACM redelijkerwijs verplicht is.[Advocaat, hof]
concludeert dat ACM aansprakelijkheid erkent als causaliteit kan worden aangetoond. Daar ziet hij goede mogelijkheden toe.”

Uit deze weergave, die de handelaren niet hebben betwist, volgt het tegendeel van hun stellingen: (i) met het oog op de verantwoording voor de uitgave van openbare middelen zal de ACM niet meer en niet minder vergoeden dan datgene waartoe zij volgens eigen inschatting is gehouden volgens de wet; (ii) causaliteit is daarbij de eerste stap; en (iii) het gaat daarbij om een ingewikkeld, individueel te beoordelen vraagstuk.

- Anders dan de handelaren aanvoeren, bevat geen van beide verslagen enige indicatie dat voor zover in deze fase van de onderhandelingen is verwezen naar “causaliteit”, daarmee slechts was bedoeld een
linktussen de geleden schade en de herroepen besluiten - wat daar ook onder moge worden verstaan - en dat een opzeggingsbrief van de bank daarvoor voldoende zou zijn.

- Anders dan de handelaren aanvoeren, wijst het loutere feit dat de ACM bij die bespreking door haar directeur Juridische Zaken en de landsadvocaat werd vertegenwoordigd niet in een bepaalde inhoudelijke richting.

6.15.3.

Een en ander geldt ook voor het e-mailbericht van 21 september 2017 waarmee dezelfde advocaten aan het collectief verslag hebben uitgebracht van de in de vorige alinea bedoelde bespreking. In dat bericht melden deze advocaten als positief punt dat de:

“ACM erkende schadeplichtig te zijn voor de schade geleden als gevolg van het beëindigen van de bancaire relatie, met dien verstande dat er vervolgens een causaal verband moet zijn tussen de beëindiging en het onderzoek van ACM. Omdat dit een wezenlijk punt betreft vonden wij het belangrijk dit ook vast te leggen voor het dossier. ACM nam eerder nog het standpunt in dat zij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor handelingen van derden.”

Als hiervoor geoordeeld geldt dat de bespreking van 20 september 2017 alleen betrekking had op het geval van [A]. Daarnaast geldt dat, voor zover de advocaten van het collectief met deze weergave hebben bedoeld te zeggen dat de ACM tijdens die bespreking afstand heeft gedaan van het recht om met het oog op de eigen rol van de banken een toerekeningsverweer te voeren, die advocaten die conclusie niet hadden mogen trekken uit die bespreking. Uit het onweersproken verslag van de ACM van die bespreking volgt namelijk dat de ACM, op de vraag van een van de advocaten van het collectief of de ACM dus aansprakelijkheid erkende, heeft gereageerd met een herhaling van haar eerdere toelichting dat zij haar aansprakelijkheid niet uit de weg wenste te lopen, maar anderzijds ook niet meer zou betalen dan datgene waartoe zij redelijkerwijs wettelijk verplicht was.

6.15.4.

De handelaren beroepen zich vervolgens op schikkingen die de ACM in deze eerste periode na de herroepingsuitspraak voor aanzienlijke bedragen heeft getroffen met een aantal niet tot het collectief behorende handelaren OG, waaronder de gebroeders [B] (€ 500.000,-), [D], (€ 450.000) en [E]. Volgens de handelaren heeft de ACM door: (i) die spoedige afwikkeling, (ii) de hoogte van de bedragen en (iii) het door haar als bestuursorgaan ook bij haar privaatrechtelijk handelen in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, bij het collectief het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een opzeggingsbrief van een bank met daarin een verwijzing naar de herroepen besluiten voldoende zou zijn voor schadevergoeding. Het hof volgt de handelaren niet in deze stelling omdat uit het voortvarend treffen van minnelijke regelingen voor in voorkomend geval aanzienlijke bedragen geen gevolgen kunnen worden getrokken over de onderbouwing die de betrokken beboete handelaren hebben verstrekt en de wijze waarop de ACM met het vereiste van causaal verband (naar beide maatstaven) is omgegaan.

- Meer in het bijzonder in het geval van de gebroeders [B] heeft de ACM onweersproken aangevoerd dat hun situatie zich in zoverre onderscheidde van die van de handelaren dat: (i) de rechtbank al eerder, in de beroepsfase, een van de twee primaire boetebesluiten heeft herroepen die de ACM had opgelegd aan bij de gebroeders [B] betrokken ondernemingen;^[6]en (ii) de ACM in het overgebleven primaire boetebesluit slechts de betrokkenheid van de betrokken [B]-vennootschap bij één naveiling had vastgesteld.

- Ten aanzien van [D] en [E] hebben de handelaren pas in repliek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat de ACM met hen heeft geschikt terwijl zij, anders dan de gebroeders [B], betrokken waren bij 28 respectievelijk 167 naveilingen. Anders dan ten aanzien van de gebroeders [B] en [C] hebben de handelaren over deze schikkingen geen stukken in het geding gebracht. Het enkele vermelden van deze cijfers in repliek tijdens de mondelinge behandeling is te laat om de ACM in staat te stellen om op nuttige wijze te reageren op de stellingen van de handelaren op dit punt.

- De handelaren hebben ook verwezen naar schikkingsonderhandelingen met [C], maar daarover alleen gesteld dat diens vordering niet is afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband, maar omdat de Rabobank haar bancaire relatie had opgezegd wegens onjuiste verstrekte informatie en niet wegens de herroepen besluiten. Dat zegt echter nog niets over de verwachtingen die de leden van het collectief mochten hebben op basis van de contacten tussen de ACM en [C].

6.15.5.

De volgende stukken waar de handelaren naar verwijzen bevatten niets dat steun kan bieden voor de door hen bepleite uitleg van de VSO:

- het e-mailbericht van de advocaten van het collectief aan de ACM van 9 januari 2018 met een stand van zaken over het verzamelen van de gegevens ter onderbouwing van de schadevorderingen;

- de brief van de ACM aan een advocaat van het collectief van 12 maart 2018 waarin zij de ontvangst bevestigt van deze onderbouwing voor een lid van het collectief en meldt de nadere onderbouwing van de vorderingen van de andere leden tegemoet te zien;

- het bericht van 21 maart 2018 van een van de advocaten van het collectief aan een lid van het collectief waarin deze advocaat toelicht dat het causaal verband tussen de besluitvorming van de ACM en de opzegging van de bancaire relaties niet per se hoeft te worden bewezen met een opzeggingsbrief, maar ook kan worden aangetoond met een veranderde houding die in verband kan worden gebracht met de ACM; en

- de agenda die de ACM vooraf heeft opgesteld ten behoeve van een bespreking van 2 juli 2018 met de advocaten van het collectief.

6.15.6.

Op 25 juli 2018 heeft de ACM per lid van het collectief een brief gestuurd aan de advocaten van dat collectief. De handelaren hebben een brief aan een ander lid van het collectief in het geding gebracht, de heer Pierhagen. Daarin verwijst de ACM naar de bespreking van 2 juli 2018 en beschrijft zij dat zij tijdens die bespreking heeft gemeld dat de tot op dat moment verstrekte onderbouwingen onvoldoende waren geweest om de ontvangen vorderingen te kunnen beoordelen en dat was afgesproken dat zij zou laten weten wat zij daarvoor nog nodig had. Met betrekking tot gestelde schade als gevolg van de opzegging door banken merkt de ACM in deze brief het volgende op:

“Om voor vergoeding in aanmerking te komen is van belang dat op basis van bewijsmiddelen (op zijn minst) aannemelijk kan worden gemaakt dat de reden voor opzegging van de kredietrelatie was gelegen in het boetebesluit van de ACM.”

Verder vraagt zij om een toelichting en stukken waaruit blijkt in hoeverre Pierhagen bezwaar heeft gemaakt tegen de opzegging, welke afwikkelingsafspraken er zijn gemaakt en of Pierhagen heeft geprobeerd financiering elders te verkrijgen. Ook uit deze brief volgt niet dat het verstrekken van de betrokken toelichting een voldoende voorwaarde was voor vergoeding en dat de ACM haar recht heeft prijsgegeven om het
condicio sine qua non-verband te betwisten of om toerekenbaarheids- of eigenschuldverweer te voeren.

6.15.7.

De ACM heeft op 13 juli 2018 een schikkingsvoorstel gedaan aan alle beboete handelaren. Dat voorstel hield een vergoeding in van € 20.000,- tegen algemene en finale kwijting, met nog € 2.000,- aan vergoeding van kosten van juridische bijstand voor de leden van het collectief. De ACM wijst er terecht op dat zij daarbij het volgende heeft vermeld:

“Voor de handelaren die geen gebruik willen maken van dit voorstel, merkt de ACM voor de goede orde het volgende op. Voor de ACM blijft als uitgangspunt bij de afwikkeling gelden dat zij alleen de kosten vergoedt waarvoor zij aansprakelijk is en die voldoende zijn onderbouwd.”

Hieruit blijkt dat de ACM zich op dat moment nog alle rechten voorbehield in geval van het niet bereiken van een schikking.

6.15.8.

De handelaren stellen dat het collectief dit voorstel op 27 juli 2018 heeft afgewezen, mede omdat de leden van dat collectief erop rekenden – en er ook redelijkerwijs op mochten rekenen – dat de causaliteitsvraag in kannen en kruiken was. Uit de voorgaande beoordeling blijkt echter dat de ACM die verwachting niet heeft gewekt.

6.15.9.

Op 12 september 2018 hebben de advocaten van het collectief een schikkingsvoorstel aan de advocaten van de ACM gestuurd en later op die dag hebben de advocaten van partijen dat voorstel besproken. De handelaren hebben een e-mailbericht overgelegd waarin een advocaat van het collectief later op die dag verslag van dat gesprek uitbrengt aan een andere advocaat van het collectief. Daarin schrijft hij onder andere:

“[Advocaat van de ACM, hof]
drukte mij op ons hart om met een goede onderbouwing van de claims te komen. Alleen terugloop inkomsten is niet voldoende. Er moet een duidelijke link met het besluit en/of opzegging bank zijn, bijv. herfinanciering en verkoop, dan kan ACM er wat mee”.

Ook hier geldt dat sprake is van schikkingsonderhandelingen en dat uit dit bericht, dat niet door de ACM is bevestigd, niet blijkt dat de ACM het recht heeft prijsgegeven om het causaal verband te betwisten of een toerekenings- of eigenschuldverweer te voeren. Uit de tweede volzin blijkt eerder dat het causaal verband voor de ACM nog steeds centraal staat bij de vraag of zij een vergoeding zal toekennen.

6.15.10.

De handelaren wijzen vervolgens op de grote intensiteit van de contacten tussen de advocaten van het collectief en die van de ACM in de periode tot 5 oktober 2018. Deze intensiteit, die niets zegt over de door de handelaren bepleite uitleg, heeft wel als effect dat des te meer gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de VSO (zie hiervoor onder 6.6).

6.15.11.

Op 5 oktober 2018 heeft de advocaat van de ACM aan de advocaten van het collectief het voorstel voorgelegd voor een model-VSO. De handelaren wijzen erop dat die advocaat in zijn begeleidende brief heeft vermeld dat het bij dat voorstel gaat om een “collectieve regeling voor de afhandeling van schadeclaims” en de woorden “afwikkeling”, “afhandeling” en “aanvullende vermogensschade” (in verhouding tot de zonder enige onderbouwing toegekende forfaitaire vergoeding) heeft gebruikt, maar hebben niet toegelicht waarom dat steun biedt aan de uitleg die zij bepleiten. Naar het oordeel van het hof biedt deze brief die steun niet, te meer omdat in de aanhef van die brief “
sans préjudice” staat en de advocaat van de ACM op p. 2 daarvan juist “benadrukt” dat aan brief en model-VSO “geen rechten kunnen worden ontleend; ACM houdt zich nadrukkelijk alle rechten en weren voor”.

6.15.12.

Op 8 oktober hebben de advocaten van het collectief aan de advocaten van de ACM een concept gestuurd voor een presentatie van de VSO ten behoeve van de leden van het collectief. In het begeleidende e-mailbericht staat dat zij dat doen “zoals besproken”, maar uit dat bericht blijkt verder niet of zij hun conceptpresentatie voor akkoord of ter kennisneming hebben gestuurd, zoals de handelaren stellen en de ACM betwist. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven, omdat de advocaten van het collectief in die presentatie niets hebben opgenomen dat wijst op de door de handelaren bepleite uitleg van de VSO. Met betrekking tot de mogelijkheid om aanvullende vermogensschade te vorderen hebben zij namelijk alleen het volgende vermeld:

“- Aanvullende vermogensschadeclaims blijven mogelijk!- Additionele vergoeding vermogensschade indien:* Vermogensbedrag schikkingsbedrag te boven gaat (…)+ ACM heeft lijst met mogelijke vermogensschadeposten in vaststellingsovereenkomst opgenomen”

6.15.13.

Op 10 oktober 2018 heeft de advocaat van de ACM aan een advocaat van het collectief een overzicht gestuurd van aanpassingen waarover zij tijdens een eerder telefonisch overleg overeenstemming hadden bereikt. De handelaren hebben niet gesteld dat daar iets bij staat dat wijst op de uitleg die zij bepleiten, en dat blijkt ook niet uit dat bericht.

6.15.14.

Op 12 oktober 2018 schrijft de advocaat van de ACM aan de advocaten van het collectief, naar aanleiding van vragen van de handelaren, dat een van die vragen de indruk wekt dat het de handelaren niet duidelijk is dat zij bij het aangaan van de VSO hoe dan ook een bedrag ontvangen ten titel van vermogensschade, ook indien zij een vordering voor aanvullende vermogensschade indienen. Hij vervolgt:

“Dat laat onverlet dat zij, om voor aanvullende vergoeding van de vermogensschade in aanmerking te kunnen komen, hun totale vermogensschade dienen te onderbouwen (…).”

Ook dit duidt niet op het prijsgeven van enige betwisting of enig verweer.

6.15.15.

De volgende berichten bevatten niets dat zou kunnen duiden op de door de handelaren bepleite uitleg van de VSO:

- het bericht van een advocaat van het collectief van 16 oktober 2018 aan een derde handelaar waarin hij bericht dat “wij druk bezig [zijn, hof] om voor het collectief tot een goede schadeafwikkeling te komen”;

- het bericht van de advocaat van de ACM aan de advocaten van het collectief van 17 oktober 2018 waarin die advocaat citeert uit de brief waarmee de ACM de VSO heeft aangeboden en toegelicht aan de handelaren buiten het collectief;

- het bericht van 18 oktober 2018 van een advocaat van het collectief waarin deze vragen van het collectief beantwoordt en beschrijft dat de vergoeding uit de VSO ten titel van vermogensschade “alvast wordt uitgekeerd als een
voorschotop de aanvullende vermogensschade”;

- het bericht van de advocaat van de ACM aan de advocaten van het collectief van 19 oktober 2018 waarin hij een andere, niet aan causaal verband gerelateerde vraag beantwoordt;

- het bericht van diezelfde advocaat aan de advocaten van het collectief van 14 november 2018 met het verzoek om uiterlijk op 1 december 2018 alle ondertekende VSO’s en onderbouwde aanvullende schadevorderingen te ontvangen;

- het bericht van een van de advocaten van het collectief aan de advocaat van de ACM van 19 november 2018 met het verzoek om voor een bepaalde categorie leden van het collectief terug te komen op de beperking in artikel 4.2 VSO dat slechts die schade als aanvullende schade is uitgesloten van de finale kwijting die is geleden na de datum van het specifieke primaire boetebesluit dat tot de betrokken handelaar is gericht; en

- het afwijzend antwoord daarop van de advocaat van de ACM van dezelfde datum.

De ACM wijst er terecht op dat haar advocaat er in dit laatste bericht op heeft gewezen dat de ACM het verzoek om uitbreiding van de voor aanvullende vermogensschadevorderingen in aanmerking komende periode niet kon aanvaarden omdat:

“uitgangspunt is dat er geen causaal verband kan zijn tussen een vernietigd boetebesluit en vóór de vaststelling (en openbaarmaking) daarvan ontstane schade.”

Ook hieruit blijkt dat de ACM steeds duidelijk heeft gemaakt dat het causaal verband tussen de herroepen besluiten en de gestelde schade centraal staat bij haar beoordeling van haar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en, daarom, bij haar bereidheid om een minnelijke regeling te treffen.

6.16

De volgende handelingen van de ACM na ontvangst van de ondertekende VSO’s bieden evenmin steun voor de door de handelaren bepleite uitleg van de VSO:

de brief van 13 december 2018 van de bestuursvoorzitter van de ACM aan de ondertekenaars van de VSO die een aanvullende schadevordering hadden ingediend, waarin die bestuursvoorzitter onder andere meldt dat die vordering “voortvarend zal worden opgepakt” en dat “[d]e ACM [ernaar streeft, hof] hierover met [de handelaar, hof] tot overeenstemming te komen”; en
het inschakelen van een schade-expert om de aanvullende vorderingen te beoordelen.

Wat de begeleidende brief van de bestuursvoorzitter van de ACM betreft hebben de handelaren ook hier niet toegelicht waarom het gebruik van de woorden “aanvullende vermogensschade” wijst op de door hen bepleite uitleg van de VSO.

6.17

De handelaren hebben ook gewezen op het feit dat de ACM na het sluiten van de VSO en het beoordelen van de ingediende aanvullende schadevorderingen schikkingen heeft getroffen met alle andere VSO-ondertekenaars die dergelijke aanvullende vorderingen hebben ingediend. Deze vergelijking kan de handelaren niet baten, omdat de ACM onweersproken heeft toegelicht dat al deze schikkingen zijn getroffen op grond van één en hetzelfde aanvullend schikkingskader dat zij, na bestudering van alle aanvullende schadevorderingen die zij op 1 december 2018 had ontvangen, heeft vastgesteld en aangeboden aan alle betrokken VSO-ondertekenaars, waaronder de handelaren in deze procedure. Die handelaren hebben daar alleen op gereageerd door toe te lichten dat het aanvullend schikkingskader niet leidt tot de schadevergoeding die zij wensen.

De wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

6.18

Uit het voorgaande volgt dat de aansprakelijkheid van de ACM hier moet worden beoordeeld aan de hand van de gewone maatstaven voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en dat de ACM daarbij, wat de aanvullende vermogensschadevorderingen betreft, geen betwistingen of verweren heeft prijsgegeven.

6.19

De handelaren hebben de volgende aanvullende schadeposten aangevoerd:
(i) schade als gevolg van de opzegging van de bancaire relaties door de Rabobank;
(ii) gederfde winsten als gevolg van verminderde handelsactiviteiten;
(iii) advocaten- en accountantskosten.

6.2

Het hof ziet aanleiding om bij de eerste twee posten te beginnen met de beoordeling van de toerekening naar redelijkheid, waarbij het veronderstellenderwijs zal aannemen dat is voldaan aan het
condicio sine qua non-verband. Naast de aard van de aansprakelijkheid en van de schade zijn voor de toerekening naar redelijkheid onder andere relevant (i) de mate van objectieve voorzienbaarheid van de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen en (ii) de vraag of een tussenkomende oorzaak kan worden aangewezen die de causale keten tussen dat onrechtmatig handelen en de gestelde schade heeft doorbroken.

(i) De gestelde schade als gevolg van de opzeggingen door de Rabobank (Grief V)

6.21

De ACM betwist dat de schade van de handelaren als gevolg van de opzegging van de bancaire relatie door de Rabobank in redelijkheid aan haar kan worden toegerekend. Volgens haar is de causale keten tussen de herroepen besluiten en die schade onderbroken door het besluit van de Rabobank om die relaties op te zeggen, waarbij de Rabobank zich niet heeft gebaseerd op het bestaan van de herroepen besluiten, de daarmee opgelegde boetes of de daarin vastgestelde overtredingen van artikel 6 lid 1 Mw, maar op de daarin beschreven gedragingen en hun gevolgen. De boetebesluiten zijn vervolgens weliswaar herroepen, maar uit de brief van de Rabobank van 6 oktober 2017 waarin deze op die herroeping reageert volgt dat die herroeping de zaak voor de Rabobank niet anders maakt, aangezien (i) het CBb in zijn herroepingsuitspraak heeft vastgesteld dat de beboete handelaren hebben deelgenomen aan besmette veilingen met een naveiling en dat deze vormen van samenwerking een mededingingsbeperkende strekking hebben; en (ii) de banken, de hypotheekgevers en het financiële stelsel daardoor zijn benadeeld.

6.22

Het hof geeft de ACM gelijk. Uit de nagenoeg gelijkluidende opzeggingsbrieven van de Rabobank aan de handelaren volgt dat de reden waarom de Rabobank haar relatie met hen heeft willen verbreken niet, of in ieder geval niet in de eerste plaats is gelegen in formele aspecten, zoals het feit dat zij zijn beboet, of dat de NMa in haar boetebesluiten een (enkele voortdurende) overtreding van artikel 6 lid 1 Mw heeft vastgesteld, maar vanwege het feit dat de NMa in die besluiten ten aanzien van iedere afzonderlijke handelaar heeft vastgesteld dat hij betrokken was geweest bij gedragingen die het eerlijk verlopen van executieveilingen hebben ondermijnd, met de negatieve materiële gevolgen van dien voor de bank, haar andere klanten en de sector.

6.23

Tussen partijen is niet in geschil dat de functie van executieveilingen is dat zij bij hypothecaire leningen (naast de onderhandse verkoop) een van de mogelijkheden vormen waarmee banken zich op het als zekerheid aangeboden onroerend goed kunnen verhalen wanneer de kredietnemer/hypotheekgever niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat banken bij het verstrekken van hypothecaire leningen het leningbedrag onder andere afstemmen op de zogeheten executiewaarde van het betrokken onroerend goed, dat wil zeggen de verwachte opbrengst op een executieveiling. Gelet op deze functie en context is duidelijk dat de Rabobank met haar verwijzing naar schade voor haarzelf, haar andere klanten en de sector bedoelt dat de samenwerking van de beboete handelaren bij executieveilingen als gevolg kan hebben gehad dat de betrokken executieprijzen lager zijn uitgevallen dan zonder die samenwerking, met als gevolg dat:

de Rabobank als hypothecaire kredietgever het risico liep van een executieprijs die lager ligt dan de restschuld van de kredietnemer;

de kredietnemer, die al niet in staat was om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, na veiling van zijn onroerend goed en verhaal van de bank uit de verkoopprijs, hetzij met een nog te betalen restschuld kwam te zitten, hetzij met een lagere restopbrengst; en

banken door het risico op niet-inbare restschulden grotere solvabiliteitsbuffers moeten aanhouden.

6.24

Uit de herroepingsuitspraak volgt dat het CBb heeft de boetebesluiten niet herroepen omdat de NMa ten aanzien van de individuele beboete handelaren geen deelname aan afzonderlijke mededingingsbeperkende afspraken had bewezen, maar omdat:

de NMa ervoor had gekozen om het geheel aan 2.328 besmette veilingen aan te merken als een enkele voortdurende inbreuk, met als vereiste dat sprake moet zijn van een totaalplan;

de NMa voor de meeste van die besmette veilingen, waar geen naveiling was aangetoond, geen voldoende bewijs van inbreuk had vastgesteld;

de NMa met betrekking tot de 215 besmette veilingen mét naveiling niet de beoordeling had gemaakt of ook die onderverzameling nog als enkele en voortdurende inbreuk kon worden aangemerkt.

Daarbij heeft het CBb vastgesteld dat:

i. handelaren OG hebben samengewerkt om de inzetprijs laag te houden (r.o. 6.9);

het gezamenlijk inzetten kon worden gebruikt om een beneden competitieve inzetprijs te realiseren (r.o. 6.14);

handelaren OG bij een aantal veilingen hebben samengewerkt om de prijsvorming op de officiële veiling te frustreren (r.o. 6.17);

handelaren OG in de gevallen waarin de NMa een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd afspraken hebben gemaakt dan wel hun gedrag onderling hebben afgestemd om de afmijnprijs zo laag mogelijk te houden, hetgeen als een mededingingsbeperking naar strekking moet worden aangemerkt (r.o. 6.17 en 6.18).

6.25

Tussen partijen staat vast dat de NMa in haar herroepen besluiten 147 besmette veilingen met naveiling heeft vastgesteld bij [appellant 1] , 54 bij [appellant 4] , 64 bij [appellant 7] en 50 bij [appellant 8] en dat het CBb het totale aantal van 215 door de NMa voor de gehele groep beboete handelaren vastgestelde besmette veilingen met naveiling heeft bevestigd.

6.25.1.

De handelaren betogen dat zij in bezwaar, beroep en hoger beroep geen of minder aandacht hebben besteed aan het betwisten van hun deelname aan (besmette veilingen met) naveilingen, omdat hun strategie er steeds op was gericht om de door de NMa gekozen benadering van de enkele voortdurende overtreding aan te vallen, met het daarvoor vereiste totaalplan. Het hof gaat hieraan voorbij omdat deze keuze voor risico van de handelaren komt.

6.25.2.

Daarnaast hebben de handelaren in de onderhavige procedure voor de burgerlijke rechter niet betwist dat ieder van hen bij enige besmette veiling met naveiling betrokken is geweest. Desgevraagd hebben zij daar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep alleen over verklaard dat:

(i) zij de zuiverheid betwisten van de bij de herroepen besluiten gevoegde lijsten met besmette veilingen en naveilingen;

(ii) het voor hen lastig is om aan te tonen dat zij überhaupt niet betrokken waren bij de naveilingen; en

(iii) sommige naveilingen:
[a] ten tijde van het onderzoek van de NMa waren verjaard;
[b] slechts een regionaal dan wel lokaal karakter hadden, en/of
[c] slechts een ad hoc karakter hadden.

6.25.3.

Dit kan hen niet baten, omdat zij hiermee niet hebben betwist dat zij aan enige naveiling hebben deelgenomen.

6.26

De handelaren wijzen op r.o. 4.2 van de schade-uitspraak, waarin het CBb in verband met het
condicio sine qua non-verband oordeelt dat in de voor hem gevoerde schadeprocedure niet aannemelijk is geworden dat de NMa, indien zij overeenkomstig het recht zou hebben beslist, voor de gevallen van gezamenlijk afmijnen met naveiling boetebesluiten wegens overtreding van artikel 6 lid 1 Mw boetebesluiten zou hebben kunnen opleggen die naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad als de herroepen besluiten. Het CBb grondt dit oordeel op het feit dat de ACM in die procedure geen onderbouwing van die beboetbaarheid heeft gegeven als het gaat om de mogelijke toepasselijkheid van de door de handelaren OG ingeroepen, in artikel 7 Mw neergelegde bagatelbepaling. Volgens de handelaren heeft de herroepingsuitspraak in samenhang met dit oordeel uit de schade-uitspraak tot gevolg dat in deze zaak uiteindelijk geen enkele overtreding van de Mededingingswet is vastgesteld of rechtmatig had kunnen worden vastgesteld. Dit oordeel van het CBb kan in de onderhavige procedure niet tot een andere uitkomst leiden, omdat de ACM er terecht op wijst dat het de Rabobank bij de opzegging van de bancaire relaties niet te doen was om het gepleegd hebben van enige overtreding van artikel 6 lid 1 Mw, maar om de in de herroepen besluiten beschreven gedragingen en de concrete gevolgen daarvan voor de Rabobank en haar andere klanten.

6.27

In haar brief van 6 oktober 2017 aan de advocaten van het collectief heeft de Rabobank vervolgens beschreven dat de reden voor opzegging van de bancaire relaties was gelegen in bepaalde door de NMa vastgestelde laakbare gedragingen en de gevolgen daarvan en dat het CBb met betrekking tot één type gedraging, namelijk het deelnemen aan besmette veilingen met naveiling, had geoordeeld dat dit medebeperkingen waren naar strekking, en geconcludeerd dat zij daarom in de herroepingsuitspraak van het CBb geen aanleiding zag om de bancaire relaties te hervatten met de beboete handelaren OG die voorheen bij haar hadden gebankierd.

6.27.1.

Deze beoordeling bevestigt dat het de Rabobank bij de opzegging van de bancaire relaties niet te doen was om de vraag of de NMa een overtreding van artikel 6 lid 1 Mw had vastgesteld of rechtmatig had kunnen vaststellen, al dan niet met inachtneming van artikel 7 Mw, maar om het feit dat de Rabobank de samenwerking van de handelaren in het kader van executieveilingen met naveilingen onbehoorlijk en schadelijk vond ten aanzien van haarzelf, haar andere klanten en de sector.

6.27.2.

De handelaren betogen dat dit standpunt van de Rabobank begrijpelijk is vanuit het oogpunt van een bank die elke vorm van eigen aansprakelijkheid van de hand wil wijzen, maar gaan er daarbij aan voorbij dat dit standpunt van de Rabobank strookt met het standpunt dat zij heeft ingenomen in haar oorspronkelijke opzeggingsbrieven uit 2014 respectievelijk 2015 (zie hiervoor onder 3.11).

6.27.3.

De handelaren voeren ook aan dat de Rabobank in haar oorspronkelijke opzeggingsbrieven niet heeft verwezen naar naveilingen en dat zij dat argument er achteraf bij is gehaald om de bancaire relatie niet te herstellen, mede met het oog op de slechte solvabiliteit in de sector van de handelaren OG. Het hof volgt de handelaren hier niet in, omdat de Rabobank in die oorspronkelijke opzeggingsbrieven heeft verwezen naar “de door de ACM vastgestelde betrokkenheid bij gedragingen die het eerlijk verlopen van executieveilingen hebben ondermijnd”, en tussen partijen vaststaat dat de NMa in haar herroepen boetebesluiten onder andere deelname aan besmette veilingen met naveiling had beschreven.

6.28

De handelaren verwijzen naar het bericht van [accountmanager Rabobank] van de Rabobank van 12 december 2017 waarin deze, in antwoord op een verzoek van de advocaten van het collectief om gegevens van de Rabobank over de opzegging van de bancaire relatie, bericht dat hij de opzeggingsbrieven in bijlage stuurt en “[v]oorts (…) voor alle zekerheid de verzonden aankondiging opname in het intern Verwijzing Register [heeft] toegevoegd waaruit de samenhang met het boetebesluit blijkt”. Deze mededeling namens de Rabobank maakt de zaak niet anders, omdat de “samenhang” tussen de opzeggingen en de herroepen boetebesluiten, die noodzakelijk is voor het aannemen van het
condicio sine qua non-verband, nog niet maakt dat de gestelde schade door die opzeggingen naar redelijkheid aan die boetebesluiten kan worden toegerekend, en [accountmanager Rabobank] geen bijzonderheden noemt die dit anders zouden maken.

6.29

Als juist is dat de Rabobank, zoals de handelaren aanvoeren, al geruime tijd bekend was met de gang van zaken op executieveilingen en de deelname aan naveilingen pas als iets schadelijks heeft aangemerkt toen de NMa daar tijdens haar onderzoek en in haar herroepen boetebesluiten de aandacht op heeft gevestigd, maakt dat de zaak niet anders. Dat zou namelijk een reden kunnen zijn om een
condicio sine quanon-verband aan te nemen (de Rabobank zou de relatie in dat geval niet hebben beëindigd als de NMa de herroepen boetebesluiten niet had genomen), maar het is geen reden om de daardoor ontstane schade naar redelijkheid toe te rekenen aan de herroepen besluiten (het tweede element van het vereiste causaal verband, zie hiervoor onder 6.2 van dit arrest). Ook als de Rabobank pas tot het inzicht is gekomen dat naveilingen schadelijk waren na de herroepen besluiten, blijft staan dat de Rabobank de relatie niet, of in ieder geval niet in de eerste plaats heeft verbroken heeft vanwege het formele punt dat de NMa een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw heeft vastgesteld en beboet, maar in de eerste plaats vanwege de materiële afweging dat de vastgestelde naveilingen het eerlijk verloop van de executieveilingen verstoorden, met de schadelijke gevolgen van dien voor de Rabobank, haar andere klanten en de sector (zie hiervoor onder 6.22).

6.3

De handelaren voeren aan dat hun situatie zich onderscheidt van die van de handelaren OG waarvan het CBb de schadevorderingen heeft afgewezen doordat een van die handelaren OG, de heer [F], geen bancaire opzegging had ontvangen. Het hof gaat hieraan voorbij omdat het de schadevorderingen van de handelaren in deze procedure op hun eigen merites beoordeelt en niet op grond van de schade-uitspraak van het CBb. Daar komt bij dat deze stelling door die uitspraak wordt gelogenstraft. In r.o. 5.2 van die uitspraak verwijst het CBb namelijk naar de stelling van (alle) drie betrokken handelaren OG dat zij niet in staat waren om aan executieveilingen deel te nemen omdat zij niet meer over de daarvoor noodzakelijke financieringsmogelijkheden konden beschikken, aangezien hun bank, bij alle drie de Rabobank, hun kredietfaciliteiten had opgezegd.

6.31

Uit het voorgaande volgt dat de oorzakelijke keten tussen de herroepen boetebesluiten en de schade die de handelaren stellen te hebben geleden als gevolg van de opzegging van de bancaire relatie met de Rabobank is onderbroken door dat zelfstandige opzeggingsbesluit, dat op zijn beurt is gebaseerd op het handelen van de handelaren zelf, waardoor deze schade niet redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de ACM als gevolg van de herroepen boetebesluiten.

(ii) De gestelde schade als gevolg van onzekerheid over de na de herroepen besluiten te volgen rechtmatige gedragslijn (Grief VI)

6.32

De handelaren stellen dat de herroepen boetebesluiten op hen een afschrikwekkend effect hebben gehad. Zij hebben na die besluiten hun handelsactiviteiten beperkt, soms op nadrukkelijk aanraden van hun bank. Omdat de boetebesluiten geen duidelijkheid verschaften over wat hen wel en niet was toegestaan op de executieveilingen hebben zij al in de aan de besluiten voorafgaande fase van hoor en wederhoor meermaals aan de NMa gevraagd om duidelijke kaders voor de onderlinge samenwerking op executieveilingen. De NMa heeft dat echter steeds geweigerd, zo betogen nog steeds de handelaren.

6.33

Het hof volgt de handelaren niet in deze stellingen. Uit de herroepen boetebesluiten volgde voor de handelaren geen algemeen verbod om te handelen in onroerend goed en om daarbij deel te nemen aan executieveilingen, maar alleen om bij deelname aan die veilingen op mededingingsbeperkende wijze samen te werken. De handelaren hebben niet gesteld, laat staan onderbouwd hoe - en waarom - de herroepen besluiten hen hebben beperkt in een legitieme samenwerking op executieveilingen.

6.34

Naar het oordeel van het hof rust op een toezichthouder zonder nadere omstandigheden, die de handelaren niet hebben gesteld, niet de verplichting om na het vaststellen van een inbreuk- en boetebesluit concrete nadere aanwijzingen te geven over welk gedrag volgens hem nog wel of niet meer geoorloofd is. Op grond van het motiveringsbeginsel moet een toezichthouder in zijn inbreuk- en boetebesluit de volgens hem relevante feiten vaststellen, beschrijven hoe hij de betrokken, door hem te handhaven norm uitlegt, en uitleggen waarom de geadresseerde van het besluit met zijn gedragingen inbreuk heeft gemaakt op die norm. Op grond van die motivering is het vervolgens aan die geadresseerde om, in voorkomend geval met behulp van een juridisch adviseur, te bepalen welk gedrag een overtreding oplevert en welk gedrag niet.

6.35

Er is daarom ook wat deze schadepost betreft geen sprake van schade die aan de ACM kan worden toegerekend als gevolg van de herroepen besluiten.

Tussenconclusie

6.36

Uit de hiervoor gaande beoordeling van de schadeposten (i) en (ii) volgt dat die posten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de overige standpunten van partijen over deze posten, waaronder Grief IV (Onderbouwing van de geleden schade), het hiervoor niet behandelde deel van Grief VI (Toelichting bij de berekening van de vermogensschadeposten) en de betwisting van het
condicio sine qua non-verband door de ACM.

(iii) De gestelde advocaat- en accountantskosten (Grief VII)

6.37

De door de handelaren aangevoerde accountants- en advocatenkosten ter vaststelling van de schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte die dan nog als enige post overblijven, overstijgen bij geen van de handelaren het bedrag van € 25.000,- aan vermogensschade dat de ACM al op grond van de VSO aan hen heeft uitgekeerd en waarvoor zij met die VSO finale kwijting hebben verleend.

6.38

[appellant 7] heeft weliswaar in punt 3.77 van de memorie van grieven onder deze post een schadebedrag opgevoerd van € 33.726,75, maar zij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep met de ACM vastgesteld dat zij daarbij geen rekening heeft gehouden met haar vermindering van eis in eerste aanleg na de schikking van de ACM met vader en zoon [X], na welke vermindering zij voor deze post nog maar € 9.725,- vordert (zie r.o. 3.1. onder (iv) derde streepje van het bestreden vonnis).

6.39

Op grond van het voorgaande moeten alle vorderingen van de handelaren worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

6.4

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van de handelaren niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen en de handelaren als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Omdat het hof niet de ACM, maar de handelaren in de proceskosten veroordeelt, komt het niet toe aan beoordeling van de stellingen op grond waarvan de handelaren veroordeling van de ACM in hun daadwerkelijke proceskosten hebben gevorderd. Het hof zal het salaris van de advocaat van de ACM vaststellen op € 18.177,-, gebaseerd op drie punten (een voor de memorie van antwoord en twee voor de mondelinge behandeling) in tariefcategorie VIII, voor € 6.059,- per punt. Het hof zal ook de wettelijke rente toewijzen en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals de ACM heeft gevorderd. Omdat de hoofdelijk veroordeelde handelaren uiteenvallen in vier groepen, zal het hof wat de betekeningsnakosten betreft volstaan met vier keer het liquidatietarief.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 december 2021;
veroordeelt de handelaren hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de ACM tot vandaag vastgesteld op € 5.689,- aan griffierechten en € 18.177,- aan salaris van de advocaat, en na vandaag begroot op € 173,- aan nasalaris, te vermeerderen met betekeningskosten ad (4 handelaren x € 90,- =) € 360,- indien de handelaren veertien dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om alsnog in der minne aan deze kostenveroordeling te voldoen en de ACM dit arrest bij gebreke daarvan heeft moeten laten betekenen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag, althans, wat de betekeningskosten ad € 360,- betreft, na de datum van betekening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. P. Glazener en mr. J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Bijlage: Tekst van de VSO, voor zover van belang

VASTSTELLINGSOVEREENKOMST

Partijen

(…)

Overwegende:

( a) In 2009 heeft ACM een onderzoek ingesteld naar kartelafspraken in verband met executieveilingen. In dat kader heeft ACM op [datum boetebesluit] een boetebesluit gericht aan [naam handelaar] genomen en op [datum bekendmaking besluit] aan [naam handelaar] bekendgemaakt (het "Boetebesluit"). Bij besluit op bezwaar d.d. 9 juli 2014 (het "Besluit op Bezwaar" en tezamen met het Boetebesluit, de "Besluiten") is de boete vastgesteld op [boetebedrag].

( b) [Naam handelaar] heeft beroep ingesteld tegen het aan haar gerichte Besluit op Bezwaar. (…) [Naam handelaar] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Bij uitspraak van 3 juli 2017 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het "CBb") het hoger beroep van [naam handelaar] en 60 andere handelaren op executieveilingen ("handelaren") gegrond verklaard, en (onder meer) het Besluit op Bezwaar gericht aan [naam handelaar] vernietigd en het oorspronkelijke Boetebesluit herroepen (de "Uitspraak").

( c) ACM heeft op 12 september 2013 het Boetebesluit en op 15 oktober 2015 het Besluit op Bezwaar openbaar gemaakt via www.acm.nl (de "Openbaarmaking"). Na de Uitspraak heeft ACM de Besluiten van haar website gehaald.

( d) Zowel gedurende als ná het onder (a) bedoelde onderzoek en de Besluiten zijn publicaties en berichtgeving verschenen, waaronder begrepen persberichten, interviews en artikelen, gedeeltelijk met medewerking van (medewerkers en/of bestuursleden van) ACM.

( e) [naam handelaar] heeft ACM aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving, welke schade bestaat uit vermogensschade en nietvermogensschade.

( f) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de finale beëindiging van het aldus ontstane geschil en de hoogte van de vergoeding te betalen door ACM aan [naam handelaar], met dien verstande dat ACM aanvaardt dat [naam handelaar] geen afstand doet van het recht om van ACM een aanvullende vergoeding van vermogensschade te vorderen binnen de grenzen en onder de voorwaarden als in deze vaststellingsovereenkomst omschreven.

( g) Partijen verbinden zich om na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst te komen tot een voortvarende afwikkeling van de aanvullende vermogensschade voor zover [naam handelaar] deze uiterlijk op 1 december 2018 (voorzien van een nadere onderbouwing en bewijsmiddelen) aan de ACM kenbaar heeft gemaakt.

( h) Partijen beogen met deze overeenkomst te voorzien in een allesomvattende regeling ter zake alle mogelijke gevolgen (voorzienbaar en onvoorzienbaar, bekend en onbekend, huidig en toekomstig) van het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving, met uitzondering van de hiervoor onder (f) bedoelde vermogensschadeschadeposten voor zover het totaal aan te vorderen vermogensschade het bedrag zoals opgenomen in artikel 1.2, onder a van deze vaststellingsovereenkomst overstijgt.

( i) [naam handelaar] heeft bij de totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst juridische bijstand gehad, waarbij [naam handelaar] is bijgestaan door [namen advocaten] die een collectief van handelaren vertegenwoordigen (het "Collectief''). (…)

( j) ACM heeft een gelijkluidend aanbod gedaan aan andere handelaren c.q. partijen die als appellant zijn vermeld in de Uitspraak, waaronder alle handelaren die zijn aangesloten bij het Collectief.

( k) (…)

Komen als volgt overeen:

Artikel 1 (vergoeding en betaling)

1.1.

ACM betaalt aan [naam handelaar] een bedrag van in totaal € 35.000 overeenkomstig artikelen 1.2 en 1.3 hieronder en onder de voorwaarden zoals opgenomen in deze vaststellingsovereenkomst ("Schikkingsbedrag").

Het schikkingsbedrag is als volgt opgebouwd:

- € 17.000,= indien uiterlijk op 1 december 2018 in totaal minder dan 30 gelijkluidende overeenkomsten door de betreffende handelaren rechtsgeldig zijn ondertekend en aan ACM ter hand gesteld;

- € 20.000,= indien uiterlijk op 1 december 2018 in totaal meer dan 29 maar minder dan 44 gelijkluidende overeenkomsten door de betreffende handelaren rechtsgeldig zijn ondertekend en aan ACM ter hand gesteld; of

- € 25.000, = indien uiterlijk op 1 december 2018 in totaal ten minste 44 gelijkluidende overeenkomsten door de betreffende handelaren rechtsgeldig zijn ondertekend en aan ACM ter hand gesteld,

strekt tot vergoeding van vermogensschade zoals omschreven in artikel 4.2 als gevolg van de Besluiten alsmede ter vergoeding van kosten van juridisch advies ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte, een en ander als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. en c. BW; en

b. € 10.000,= strekt tot vergoeding van alle andere schade (waaronder, maar niet beperkt tot niet-vermogensschade) welke [naam handelaar] stelt te hebben geleden als gevolg van het onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving.

1.3.

Na inwerkingtreding van deze overeenkomst door Partijen zal ACM het Schikkingsbedrag zoals omschreven in artikel 1.2 [conform de in artikel 1:2 omschreven verdeelsleutel] zo spoedig mogelijk voldoen (…).

Artikel 2 (aansprakelijkheid)

2.1. [

naam handelaar] bevestigt dat betaling van het schikkingsbedrag niet impliceert dat ACM enige aansprakelijkheid met betrekking tot het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving, heeft erkend.

Artikel 3 (finale kwijting)

3.1. [

naam handelaar] verklaart hierbij dat zij, behoudens het in artikel 4 van deze overeenkomst bepaalde, niets (meer) van ACM te vorderen heeft met betrekking tot het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving, ook voor zover aanspraken mochten voortvloeien uit feiten, oorzaken en/of omstandigheden welke ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst niet bekend waren of konden zijn en alle daaruit voortgevloeide en nog voortvloeiende gevolgen en daarmee anderszins verband houdende gevolgen, van welke aard dan ook.

3.2. [

naam handelaar] verleent, behoudens het in artikel 4 van deze overeenkomst bepaalde, ACM in verband met voornoemde feiten en omstandigheden volledige en finale kwijting.

(…)

Artikel 4 (uitzonderingen op finale kwijting)

4.1.

De hiervoor in artikel 3 bedoelde finale kwijting omvat alle schade van [naam handelaar] (voorzienbaar en onvoorzienbaar, bekend en onbekend, huidig en toekomstig) als gevolg van het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, de Besluiten, de Openbaarmaking en/of de onder (d) bedoelde publicaties en berichtgeving, met uitzondering van de in artikel 4.2 uitputtend omschreven vermogensschadeposten voor zover het totaal aan te vorderen vermogensschade het bedrag zoals opgenomen in artikel 1.2, onder a. van deze vaststellingsovereenkomst overstijgt.

4.2.

De volgende vermogensschadeposten zijn uitgezonderd van de in artikel 3 opgenomen finale kwijting, mits:

i. de vermogensschade onder a. tot en met f. hieronder is ontstaan in de periode vanaf de datum van het Boetebesluit tot 3 juli 2017, voor zover deze het bedrag vermeld in artikel 1.2, onder a. van deze vaststellingsovereenkomst overstijgt; alsmede

ii. [naam handelaar] uiterlijk op 1 december 2018 bij ACM het bedrag en de onderbouwing van haar vordering, vergezeld van de nodige schriftelijke bewijsstukken, heeft meegedeeld respectievelijk heeft ingediend,

steeds voor zover ACM wettelijk verplicht is deze vermogensschadeposten te vergoeden:

a. vermogensschade door (hogere) kosten voor de financiering van transacties en beleggingen in onroerend goed, waaronder door [naam handelaar] betaalde hogere rente als gevolg van de opzegging door een (of meer) derde(n) (waaronder banken) van een (of meer) (krediet)relatie(s) als gevolg van de Besluiten;

b. gederfde winst of geleden verlies als gevolg van gedwongen verkoop van onroerend goed door [naam handelaar] als gevolg van de Besluiten;

c. vermogensschade door (hogere) kosten in verband met het oversluiten van een of meerdere (hypotheek)lening(en) voor onroerende goederen door [naam handelaar] als gevolg van de Besluiten;

d. gederfde winst of geleden verlies als gevolg van een (of meer) nietdoorgegane en/of misgelopen transactie(s) in onroerend goed tussen [naam handelaar] en een of meer derden als gevolg van de Besluiten;

e. gederfde winst of geleden verlies met betrekking tot de aan- en verkoop van onroerend goed door [naam handelaar] als gevolg van de Besluiten;

f. redelijke kosten van juridisch en financieel advies ter vaststelling van schade, alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte, een en ander als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. en c. BW, voor zover gemaakt tussen 3 juli 2017 en 1 december 2018 ter verkrijgen van vergoeding van de hiervoor onder a. tot en met e. genoemde schadeposten;

een en ander maximaal tot het bedrag zoals door [naam handelaar] ingevolge het hiervoor onder ii. bepaalde uiterlijk op 1 december 2018 aan ACM is meegedeeld, zulks te vermeerderen met:

i. wettelijke rente over de hiervoor onder a. tot en met e. genoemde schadeposten vanaf het moment van het ontstaan van de verplichting tot betaling van schadevergoeding van ACM aan [naam handelaar] tot het moment van betaling; en

ii. redelijke kosten van juridisch en financieel advies ter vaststelling van schade, alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte, een en ander als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b. en c. BW, voor zover gemaakt na 1 december 2018 ter verkrijgen van vergoeding van de hiervoor onder a. tot en met e. genoemde schadeposten.

4.3.

Andere dan de hierboven gedefinieerde schadeposten (ongeacht of deze op 1 december 2018 bij Partijen bekend zijn of niet), waaronder alle (bekende en niet bekende) vermogensschadeposten, vallen onder de in artikel 3 bedoelde finale kwijting.

4.4 [

Naam handelaar] dient op straffe van verval van recht een vordering tot vergoeding van vermogensschade als omschreven in 4.3, voor zover de gestelde schade het bedrag zoals opgenomen in 1.2, onder a. van deze vaststellingsovereenkomst te boven gaat, uiterlijk op (…) in rechte aanhangig te maken (…).

(…)”