Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 15/52, 16/253 en 16/422
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 september 2019 in de zaken tussen:
de erven van [naam 1] , te [woonplaats 1] (de Erven),
[naam 2] , te [woonplaats 2] ( [naam 2] ),
[naam 3] , te [woonplaats 3] ( [naam 3] ),
(tezamen: verzoekers)
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. R.G.J. Gehring).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de Vereniging Consumentenbond (Consumentenbond)
(gemachtigde: mr. J.T. Peters).
Procesverloop in hoger beroep
Voor het procesverloop in deze zaken verwijst het College in de eerste plaats naar hetgeen daarover is vermeld in zijn uitspraak van 3 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:204). In die uitspraak zijn de aangevallen uitspraken van de rechtbank Rotterdam vernietigd, de beroepen gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd, en de primaire besluiten herroepen. Het College heeft voorts in de hoger beroepen van onder meer verzoekers het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de in deze zaken te vergoeden schade en bepaald dat verzoekers binnen twaalf weken een memorie indienen waarbij zij de door hen geleden schade concretiseren en met bewijsstukken onderbouwen.
Verzoekers hebben ieder een memorie ingediend.
ACM heeft daarop gereageerd.
Het nader onderzoek ter zitting heeft - deels met gesloten deuren - plaatsgevonden op 24 januari 2019. [naam 2] is verschenen. [naam 3] is eveneens verschenen, bijgestaan door mr. [naam 7] en mr. [naam 8] . Namens de Erven zijn verschenen [naam 4] en [naam 5] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Het College heeft het onderzoek in deze zaken ter zitting gesloten.
Bij beslissing van 18 februari 2019 (de heropeningsbeslissing) heeft het College het onderzoek heropend en partijen verzocht te reageren op de in die beslissing gestelde vraag.
Partijen hebben een schriftelijke reactie ingediend. Vervolgens hebben partijen op elkaars stukken gereageerd.
Het College heeft met inachtneming van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek in de zaken op 22 augustus 2019 gesloten.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, verwijst het College naar de uitspraak van 3 juli 2017. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Op 13 oktober 2009 is ACM een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen.
1.3
Op basis van de uit haar onderzoek verkregen informatie heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat een verband van handelaren in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009 een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen. Deze gedragingen worden gekenmerkt door een identiek en gemeenschappelijk doel, namelijk om op de officiële executieveilingen een zo laag mogelijke prijs van een woning tot stand te laten komen. Dit doel bereikten de handelaren door op executieveilingen een groep te vormen en aldus de prikkel weg te nemen om tegen elkaar op te bieden.
1.4
Bij besluit van 13 december 2011 (het primaire besluit I) heeft ACM aan [naam 6] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 7 januari 2013 (het bestreden besluit I) heeft ACM het bezwaar van [naam 6] gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de opgelegde boete, en het primaire besluit I voor het overige gehandhaafd. De niet geanonimiseerde versies van het primaire besluit I en het bestreden besluit I zijn op 12 september 2013 op de website van ACM gepubliceerd. Bij wijzigingsbesluit van 9 juli 2014 (het wijzigingsbesluit) heeft ACM de hoogte van de aan [naam 6] opgelegde boete gewijzigd in € 164.000,- en het bestreden besluit I voor het overige gehandhaafd.
1.5
Bij besluit van 7 januari 2013 (het primaire besluit II) heeft ACM aan [naam 2] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 17 december 2014 (het bestreden besluit II) heeft ACM het bezwaar van [naam 2] deels gegrond verklaard, de hoogte van de boete vastgesteld op € 87.000,- en het primaire besluit II voor het overige gehandhaafd. De niet geanonimiseerde versie van het primaire besluit II is in september 2013 op de website van ACM gepubliceerd.
1.6
Bij besluit van 7 januari 2013 (het primaire besluit III) heeft ACM aan [naam 3] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluit van 17 december 2014 (het bestreden besluit III) heeft ACM het bezwaar van [naam 3] deels gegrond verklaard, de hoogte van de boete vastgesteld op € 51.000,- en het primaire besluit III voor het overige gehandhaafd. De niet geanonimiseerde versie van het primaire besluit III is in september 2013 op de website van ACM gepubliceerd.
1.7
In zijn uitspraak van 3 juli 2017 heeft het College onder meer overwogen dat ACM niet heeft aangetoond dat het gezamenlijk inzetten steeds bedoeld was om een lagere inzetprijs te realiseren of om tot collusie in de afmijnfase te komen. Ten aanzien van de veilingen waarbij ACM heeft vastgesteld dat na afmijnen een naveiling heeft plaatsgevonden heeft zij wel terecht geoordeeld dat het gedrag van de handelaren erop gericht was de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Het College heeft vervolgens geoordeeld dat ten aanzien van het overgrote deel van de gedragingen waarop de boetes zijn gebaseerd niet bewezen kan worden geacht dat zij onderdeel vormen van de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding. Om op basis van het bewijs voor de gedragingen die door het College wel als mededingingsbeperkend worden beschouwd te kunnen beoordelen of daaruit een enkele voortdurende overtreding kan worden afgeleid, is naar het oordeel van het College een nadere analyse, en vervolgens een nadere beoordeling, vereist ten aanzien van de continuïteit van die gedragingen, de geografische reikwijdte en spreiding daarvan en de mate van deelname van de betrokken handelaren. Gezien de fundamentele aard van de in het bewijs geconstateerde gebreken, heeft het College geen aanleiding gezien voor toepassing van de bestuurlijke lus teneinde ACM in de gelegenheid te stellen een dergelijke nadere beoordeling en analyse uit te voeren. Het College heeft daarom onder meer de bestreden besluiten I, II en III en het wijzigingsbesluit vernietigd en de primaire besluiten I, II en III herroepen. Het College heeft het onderzoek in de hoger beroepen van verzoekers heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de in deze zaken te vergoeden schade.
Beoordeling van de verzoeken om schadevergoeding
Inleiding
2. Het College stelt voorop dat op 1 juli 2013 de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns), voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding, in werking is getreden. Uit het in artikel IV, eerste lid, van de Wns neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft, omdat de gestelde schadeveroorzakende handelingen (de primaire besluiten) hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2013.
3. Nu het College de bestreden besluiten heeft vernietigd en de primaire besluiten heeft herroepen is de onrechtmatigheid van die besluiten komen vast te staan. ACM heeft haar aansprakelijkheid voor die besluiten op zichzelf niet betwist, maar stelt zich op het standpunt dat de door verzoekers gestelde schade niet in causaal verband staat met de vernietigde en herroepen besluiten, dan wel dat deze schade niet als gevolg van die besluiten aan haar kan worden toegerekend, dan wel dat verzoekers het bestaan en de omvang van de gestelde schade onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt.
Hypothetisch rechtmatig besluit
4.1
Naar aanleiding van de heropeningsbeslissing heeft ACM betoogd dat het causaal verband tussen de gestelde schade en de onrechtmatige besluiten ontbreekt. Daartoe heeft ACM - mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3462) - gesteld dat, nu het College in de uitspraak van 3 juli 2017 tot uitdrukking heeft gebracht (onder 6.17, 6.18 en 7.2) dat het zogenoemde naveilen na afmijnen een mededingingsbeperkende strekking heeft, aannemelijk is dat zij, indien zij overeenkomstig het recht zou hebben beslist, voor die overtreding(en) van artikel 6, eerste lid, van de Mw rechtmatige boetebesluiten zou hebben opgelegd die naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad. In reactie op dit betoog van ACM hebben verzoekers onder meer naar voren gebracht dat volgens de uitspraak van 3 juli 2017 een nadere analyse en verdere beoordeling vereist is ten aanzien van de continuïteit van de gedragingen, de geografische reikwijdte en de spreiding daarvan, en de mate van deelname van de betrokken handelaren om op grond van het bewijs voor de gedragingen die naar het oordeel van het College wel een mededingingsbeperkende strekking hadden, te kunnen beoordelen of daaruit een beboetbare overtreding kan worden afgeleid. In dat verband hebben verzoekers tevens gewezen op de mogelijke toepasselijkheid van de in artikel 7 van de Mw neergelegde bagatelbepaling.
4.2
Het College constateert dat, gelet op hetgeen in de uitspraak van 3 juli 2017 is overwogen, niet zonder nadere onderbouwing kan worden vastgesteld dat ACM de, daarin (onder 6.18) ook door het College, vastgestelde mededingingsbeperkende strekking van gedragingen (de naveilingen), gelet op het volledige van toepassing zijnde juridische kader, waaronder de bagatelbepaling, rechtmatig met een boete zou hebben gesanctioneerd. ACM heeft die onderbouwing niet gegeven, maar - ook in reactie op het betoog van verzoekers - op dit punt volstaan met een verwijzing naar de heropeningsbeslissing. Daarmee is evenwel geen inzicht verkregen in de voor de beoordeling van de beboetbaarheid van een overtreding vereiste continuïteit van de gedragingen, de geografische reikwijdte en spreiding daarvan, en de mate van deelname van de betrokken handelaren. Bij die stand van zaken is niet aannemelijk geworden dat ACM, indien zij overeenkomstig het recht zou hebben beslist, besluiten zou hebben genomen die naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad. Het betoog van ACM wordt daarom verworpen.
Gederfde winst
5.1
Verzoekers stellen dat zij als gevolg van de vernietigde bestreden besluiten en de herroepen primaire besluiten, vermogensschade hebben geleden die bestaat uit gederfde inkomsten uit de handel van woningen via executieveilingen en/of extra kosten die zij hebben gemaakt in verband met het aantrekken van financiering en/of de verzekering van panden.
5.2
Het College stelt bij de beoordeling van deze schadeposten voorop dat, zoals ACM terecht heeft opgemerkt, de boetebesluiten geen verbod of beperking inhielden voor de betrokken handelaren om deel te nemen aan executieveilingen en/of te handelen in vastgoed. In zoverre stond er voor verzoekers niets aan in de weg om hun rechtmatige activiteiten op de vastgoedmarkt - ook na de boetebesluiten - voort te zetten. Het College is niet gebleken dat verzoekers de deelname aan executieveilingen werd ontzegd. Verzoekers stellen wel dat zij feitelijk niet in staat waren aan executieveilingen deel te nemen omdat zij niet langer over de daarvoor benodigde financieringsmogelijkheden konden beschikken, aangezien hun bank (het gaat voor alle drie de verzoekers om de Rabobank) vanwege hun door ACM vastgestelde betrokkenheid bij mededingingsbeperkende gedragingen de kredietfaciliteiten opzegde. Het College is van oordeel dat die beslissing van de Rabobank niet als een gevolg van de onrechtmatige besluitvorming aan ACM kan worden toegerekend. In dat verband neemt het College in aanmerking dat de Rabobank, zoals blijkt uit een door [naam 3] en ACM in het geding gebrachte brief van de Rabobank van 6 oktober 2017, waarvan de inhoud door de andere verzoekers niet wordt bestreden, haar beslissing tot beëindiging van de relatie met handelaren die hebben meegedaan aan naveilingen ook na de uitspraak van 3 juli 2017 handhaaft. Volgens die brief geldt voor de Rabobank (nog steeds) dat de ook door het College vastgestelde betrokkenheid bij gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking het eerlijk verlopen van executieveilingen heeft ondermijnd en daarmee het vertrouwen in het financiële stelsel en de banken heeft geschaad. Deze gedragingen raken, zo staat verder in die brief, rechtstreeks aan de belangen van de overige klanten van de Rabobank, maar ook de Rabobank zelf en de financiële sector als geheel. Het College begrijpt uit genoemde brief, en bij afwezigheid van andersluidende stellingen van verzoekers, dat de opzegging van de klantrelatie door de Rabobank niet zozeer is ingegeven door de boetebesluiten als zodanig als wel door de betrokkenheid van verzoekers bij gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken en daarmee de bank en haar klanten te benadelen. Nu die betrokkenheid ook voor het College is komen vast te staan (vgl. zijn uitspraak van 3 juli 2017, onder 6.18), is het College van oordeel dat, gelet op de eigen rol en verantwoordelijkheid van verzoekers, de gestelde vermogensschade niet in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van ACM berust dat zij haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg daarvan kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de gestelde schade die het gevolg is van de beslissing van het Rijksvastgoedbedrijf om de gunning van een pand eind 2017, dus na de uitspraak van 3 juli 2017, in te trekken.
5.3
Bovendien is het College van oordeel dat verzoekers hun stellingen dat zij reeds als gevolg van de beslissing van de Rabobank om de relatie te beëindigen niet meer over de mogelijkheid hebben kunnen beschikken om hun vastgoedhandel te financieren, onvoldoende hebben onderbouwd, zodat ook om die reden de vorderingen dienen te worden afgewezen. De gevorderde vergoeding voor de extra kosten die verzoekers beweerdelijk hebben moeten maken in verband met een nadeliger (rente)tarief van een afgesloten lening of verzekering komt, eveneens bij afwezigheid van een nadere onderbouwing, evenmin voor toewijzing in aanmerking.
Proceskosten
6.1
Verzoekers vorderen tevens een vergoeding van de kosten die zij hebben gemaakt voor het voeren van hun verdediging tegen de vernietigde bestreden besluiten en de herroepen primaire besluiten. Het gaat daarbij in hoofdzaak om vergoeding van de uren die een gemachtigde of zijzelf aan de zaak hebben besteed alsmede reiskosten.
6.2
Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233) kan de vergoeding van de kosten in de bezwaar- en beroepsprocedure slechts met toepassing van de artikelen 7:15 en 8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) plaatsvinden. In artikel 1 van het Bpb is een limitatieve opsomming gegeven van kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Het bedrag van de kosten wordt in beginsel forfaitair vastgesteld op grond van artikel 2 van het Bpb en de bijlage van het Bpb. Gelet op dit limitatieve en forfaitaire karakter van de exclusieve regeling van de proceskostenveroordeling, is voor een (volledige) vergoeding van proceskosten langs de weg van artikel 8:73 (oud) van de Awb geen plaats. Bijzondere omstandigheden die ertoe nopen in dit geval af te wijken van de forfaitaire bedragen zijn gesteld noch gebleken.
Immateriële schade
7.1
Verzoekers stellen zich tot slot op het standpunt dat ACM hun een vergoeding verschuldigd is voor geleden immateriële schade als gevolg van de bestreden besluiten, de primaire besluiten en de publicatie daarvan. Volgens verzoekers zijn zij door de boetebesluiten in hun eer en goede naam aangetast.
7.2
Het College is van oordeel dat, mede gelet op de punitieve aard van beboeting, voldoende aannemelijk is geworden dat de boetebesluiten hebben geleid tot een aantasting van de eer en goede naam van verzoekers. Het College is van oordeel dat die aantasting, ook gelet op de media-aandacht die er - mede door toedoen van ACM - voor deze zaak is geweest en de totale duur van de procedure die tot de herroeping van de primaire besluiten heeft geleid, niet reeds in afdoende mate door die herroeping is gecompenseerd. Derhalve acht het College een naar billijkheid vast te stellen geldelijke vergoeding aangewezen. Het College acht daarvoor de door verzoekers gemaakte vergelijking met de forfaitaire vergoedingen die zouden gelden voor een ten onrechte in hechtenis neming, niet bruikbaar. Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst en omvang van de door ACM in de vernietigde en herroepen besluiten gestelde overtreding, stelt het College de hoogte van de immateriële schadevergoeding naar billijkheid vast op € 40.000,- per verzoeker.
7.3
Voor zover verzoekers tevens vergoeding van immateriële schade hebben gevorderd in verband met het oplopen van lichamelijk letsel en/of een aantasting in hun persoon op andere wijze, wijst het College die vorderingen af, omdat zonder nadere onderbouwing onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vernietigde bestreden besluiten en/of de herroepen primaire besluiten tot een dergelijk letsel en/of een dergelijke aantasting hebben geleid.
Conclusie
8. Het College komt tot de conclusie dat de verzoeken om schadevergoeding dienen te worden toegewezen voor zover het betreft de vergoeding van immateriële schade. Het College zal ACM veroordelen deze schade te vergoeden tot een bedrag van € 40.000,- per verzoeker. De verzoeken om schadevergoeding worden voor het overige afgewezen.
9. Het College veroordeelt ACM in de door [naam 3] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 768,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College en ½ punt voor het indienen van een nadere reactie, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- veroordeelt ACM tot vergoeding van immateriële schade aan ieder van verzoekers tot een bedrag van € 40.000,-;
- wijst de verzoeken om schadevergoeding voor het overige af;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam 3] tot een bedrag van € 768,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. L.F. Wiggers‑Rust, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.J. de Jong