ECLI:NL:GHDHA:2024:2384

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.332.942/01

Zaaknummer rechtbank : C09/619394 / KG RK 21/1251

Beschikking van 17 december 2024

in de zaak van

Devas Multimedia America Inc.,

gevestigd in Wilmington (Delaware), Verenigde Staten van Amerika,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.J. Meijer, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Antrix Corporation Limited,

gevestigd in Bengaluru (Karnata), India,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.J. Siegers, kantoorhoudend in Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna DMAI en Antrix noemen.

1.De zaak in het kort

1.1

Deze exequaturprocedure draait om de vraag of DMAI een tussen haar moedermaatschappij Devas en Antrix gewezen arbitraal vonnis ten uitvoer kan leggen in Nederland op grond van een tussen Devas en DMAI gesloten overeenkomst. In dat verband moet worden beoordeeld of een uitspraak van de Indiase rechter tot liquidatie van Devas en een uitspraak van de Indiase rechter waarbij het arbitrale vonnis is vernietigd, in Nederland kunnen worden erkend. Het hof oordeelt dat deze uitspraken niet kunnen worden erkend en dat het arbitrale vonnis in Nederland ten uitvoer gelegd kan worden. Het hof komt daarmee tot een andere uitkomst dan de rechtbank.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het beroepschrift, met bijlagen, bij de griffie ingekomen op 18 september 2023, waarmee DMAI in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 18 juli 2023;
het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep van Antrix, met bijlagen;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van DMAI;
de bijlagen 85-87 die Antrix ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 4 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd.

2.3

DMAI had kort vóór de mondelinge behandeling de bijlagen 219 tot en met 230 ingebracht. Antrix heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling beslist dat als het overweegt om zijn oordeel mede te baseren op deze bijlagen, Antrix dan eerst in de gelegenheid zal worden gesteld om op de betreffende bijlage(n) te reageren. Daartoe bestaat geen aanleiding omdat het hof deze bijlagen niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.Feitelijke achtergrond

Betrokken partijen

3.1

Antrix is een vennootschap naar Indiaas recht, opgericht in 1992. De aandelen in Antrix worden geheel gehouden door de overheid van de Republiek India (hierna: India). Antrix staat onder administratieve controle van het Department of Space van India (hierna: DOS) en is een commerciële onderneming van de ruimtevaartorganisatie van India, Indian Space Research Organisation (hierna: ISRO). Antrix houdt (of hield) zich bezig met het leveren van ruimtevaartproducten en -diensten aan nationale en internationale klanten.

3.2

DMAI is een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika) en is opgericht in maart 2006. DMAI is een dochteronderneming van Devas Multimedia Private Limited (hierna: Devas).

3.3

Devas is een vennootschap naar Indiaas recht. Devas is opgericht in december 2004, met het oog op het sluiten en uitvoeren van de Devas-overeenkomst (zie hierna in 3.4).

De Devas-overeenkomst

3.4

Op 28 januari 2005 is tussen Devas en Antrix een overeenkomst gesloten (hierna: de Devas-overeenkomst).

3.5

Op grond van deze overeenkomst zou Antrix twee satellieten (door ISRO laten) bouwen, lanceren en exploiteren. De S-Band spectrumcapaciteit op die satellieten zou Antrix aan Devas verhuren voor een periode van 12 jaar, met een mogelijkheid van verlenging voor een tweede periode van 12 jaar. Devas zou het spectrum, samen met een door haar nog te ontwikkelen netwerk van zendmasten, gaan gebruiken voor het aanbieden van draadloze audiovisuele uitzendingen en breedbandtoegang aan klanten in India (ook wel: de Devas-diensten).

3.6

De Devas-overeenkomst hield in dat Devas een ‘upfront fee’ van USD 20 miljoen per satelliet zou betalen en een bedrag aan huur van USD 9 tot USD 11,25 miljoen per jaar.

3.7

Over de Devas-diensten is in de Devas-overeenkomst het volgende opgenomen:

“Recitals

(…)

WHEREAS, DEVAS is developing a platform capable of delivering multimedia and information services via satellite and terrestrial systems to mobile receivers, tailored to the needs of various market segments.

(…)

Article 12. Representations and Warranties

(…)

b. DEVAS hereby represents and warrants ANTRIX as under:

(…)

ii) DEVAS has the ability to design Digital Multimedia Receivers (“DMR”);

iii) DEVAS has the ability to design Commercial Information Devices (“CID”);

iv) DEVAS has the ownership and right to use the Intellectual Property used in the design of DMR and CID;”

3.8

Artikel 19 van de Devas-overeenkomst bevat een rechtskeuze voor het recht van India.

3.9

In artikel 20 van de Devas-overeenkomst is een arbitragebeding opgenomen dat voorziet in geschilbeslechting door drie arbiters overeenkomstig de ICC- of UNCITRAL-regels, met als plaats van arbitrage New Delhi.

Beëindiging van de Devas-overeenkomst

3.1

In oktober 2009 is dr. Radhakrishnan benoemd als voorzitter van Antrix, en tevens als secretaris van DOS en voorzitter van ISRO en de Space Commission.

3.11

Op 16 juni 2010 heeft dr. Radhakrishnan aan het Ministry of Law and Justice van India advies gevraagd over het beëindigen van de Devas-overeenkomst. Dit “
(i) to preserve the precious S band spectrum for the strategic requirements of the nation, and (ii) to ensure a level playing field for the other service providers using terrestrial spectrum.”

3.12

Nadat verschillende instanties advies hadden uitgebracht, heeft het Indian Cabinet Committee on Security (bestaande uit de premier, de ministers van Defensie, Binnenlandse Zaken, Buitenlandse Zaken en Financiën) op 17 februari 2011 meegedeeld dat het had besloten, gezien de behoefte aan S-bandspectrum voor nationale belangen van India, geen S-bandspectrum ter beschikking te stellen aan Antrix voor commerciële activiteiten. DOS heeft vervolgens aan Antrix de opdracht gegeven om de Devas-overeenkomst te beëindigen.

3.13

Op 25 februari 2011 heeft Antrix aan Devas meegedeeld dat zij de Devas-overeenkomst beëindigt. Antrix beriep zich hierbij op overmacht (force majeure) omdat, kort gezegd, de Indiase overheid had besloten om geen S-bandspectrum ter beschikking te stellen aan Antrix voor de activiteiten waar de Devas-overeenkomst op ziet.

ICC-arbitrage Devas - Antrix

3.14

Deze beëindiging van de Devas-overeenkomst was voor Devas reden om op 1 juli 2011 bij de International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce een arbitrage tegen Antrix aanhangig te maken (hierna: de ICC-arbitrage).

3.15

De plaats van de ICC-arbitrage was New Delhi, India.

3.16

In de ICC-arbitrage is op 14 september 2015 eindvonnis gewezen (hierna: het ICC-vonnis). De arbiters hebben onder meer overwogen dat Antrix geen beroep kon doen op overmacht omdat - kort weergegeven - Antrix onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat het Indian Cabinet Committee on Security zou besluiten om de Devas-overeenkomst te beëindigen. In het ICC-vonnis is Antrix veroordeeld om aan Devas een schadevergoeding te betalen van USD 562,5 miljoen in hoofdsom, te vermeerderen met rente.

3.17

Devas heeft in diverse landen exequaturprocedures tegen Antrix aanhangig gemaakt, om de in het ICC-vonnis toegekende schadevergoeding te kunnen innen.

Strafrechtelijke onderzoeken

3.18

Inmiddels was het (Indiase) Central Bureau of Investigation (hierna: CBI) een onderzoek gestart naar fraude, gepleegd bij de totstandkoming en uitvoering van de Devas-overeenkomst. Het CBI heeft op 16 maart 2015 een ‘First Information Report’ geregistreerd, en vervolgens zijn op 11 augustus 2016 een ‘Charge Sheet’ en op 8 januari 2019 een aanvullende ‘Charge Sheet’ geregistreerd bij de CBI Court.

3.19

In deze Charge Sheets worden verdenkingen/beschuldigingen beschreven, gericht tegen Devas, leidinggevenden van Devas (te weten: twee Directors en de President & Chief Executive Officer van Devas), voormalige leidinggevenden van Antrix en verschillende overheidsfunctionarissen die betrokken waren bij de Devas-overeenkomst.

3.2

De Directorate of Enforcement van het Ministry of Finance, Department of Revenue, van India heeft op 10 juli 2018 een strafklacht tegen (onder meer) Devas ingediend uit hoofde van de Indian Prevention of Money Laundering Act.

3.21

De strafrechtelijke onderzoeken c.q. aanklachten hebben tot op heden niet geleid tot strafrechtelijke veroordelingen.

De Collection Services Agreement tussen Devas en DMAI

3.22

Op 2 februari 2018 hebben Devas en DMAI een Collection Services Agreement (hierna: CSA) gesloten.

3.23

In de CSA staat dat Devas DMAI opdraagt acties te ondernemen ten behoeve van de inning van de vordering die voortvloeit uit het ICC-vonnis (in de CSA ‘Award’ genoemd). In artikel 2.2 van de CSA staat:

“[DMAI] agrees to perform the following activities under this Agreement:

(…)

(b) Take all actions necessary to protect, defend and enforce the Award, including searching for and, to the extent possible, attaching assets for the purposes of collecting any amounts outstanding on the Award;”

In ruil voor deze werkzaamheden heeft DMAI op grond van de CSA recht op 30% van het bedrag dat zij op basis van het ICC-vonnis incasseert.

3.24

Artikel 2.3 van de CSA bepaalt dat DMAI de instructies van Devas zal opvolgen:

“[DMAI] agrees that it shall at all times adhere to the instructions, requests, and policies of [Devas] regarding any activities relating to the performance of Collection Services under this Agreement.”

Procedure liquidatie Devas

3.25

Op 18 januari 2021 heeft Antrix bij het National Company Law Tribunal in Bengaluru, India (hierna: NCLT) een verzoekschrift ingediend tot liquidatie van Devas.

3.26

Het verzoek is ingediend op grond van Section 271(c) van de Companies Act 2013, waarin het volgende staat:

“A company may (...) be wound up by the Tribunal,

(…)

(c) if (...), the Tribunal is of the opinion that the affairs of the company have been conducted in a fraudulent manner or the company was formed for fraudulent and unlawful purpose or the persons concerned in the formation or management of its affairs have been guilty of fraud, misfeasance or misconduct in connection therewith and that it is proper that the company be wound up.”

3.27

Op 19 januari 2021 heeft het NCLT op grond van het hiervoor genoemde liquidatieverzoek een voorlopige vereffenaar benoemd. Deze voorlopige vereffenaar is een ambtenaar in dienst van India.

3.28

Op 25 mei 2021 heeft het NCLT de liquidatie van Devas uitgesproken, op de grond dat Devas en haar leidinggevenden vanaf de oprichting van Devas frauduleus hebben gehandeld. Het NCLT heeft de voorlopige vereffenaar als vereffenaar aangesteld (hierna: de vereffenaar). Het NCLT heeft in zijn beslissing de vereffenaar de expliciete opdracht gegeven om Devas snel te liquideren teneinde te voorkomen dat Devas het ICC-vonnis ten uitvoer zou leggen (rechtsoverweging 38 onder 7):

“The Liquidator is directed to take expeditious steps to liquidate the Company in order to prevent it from perpetuating its fraudulent activities and abusing the process of law in enforcing the ICC Award.”

3.29

Tegen deze uitspraak hebben Devas en één van haar aandeelhouders, Devas Employees Mauritius Private Ltd (hierna: DEMPL), beroep ingesteld bij het National Company Law Appellate Tribunal te Chennai, India (hierna: NCLAT). Dit beroep is op 8 september 2021 verworpen door het NCLAT.

3.3

Vervolgens hebben Devas en DEMPL beroep ingesteld bij de Supreme Court of India. De Supreme Court heeft dit beroep verworpen in zijn uitspraak van 17 januari 2022 (hierna ook: de liquidatie-uitspraak).

Instructies van de (voorlopige) vereffenaar

3.31

De voorlopige vereffenaar heeft op 22 januari 2021, een paar dagen na zijn benoeming door het NCLT, een e-mail gestuurd aan de advocaten van Devas die optraden in de procedure waarin Antrix vernietiging van het ICC-vonnis vorderde (zie hierna in 3.33 e.v.). Hij deelde daarin mee dat ze met onmiddellijke ingang waren ontslagen en dat ze niet mochten verschijnen op de zitting die de volgende dag was gepland in de vernietigingsprocedure.

3.32

Op 22 juli 2022 heeft de vereffenaar aan DMAI de instructie gegeven om al haar activiteiten uit hoofde van de CSA te beëindigen:

“(…) pursuant to Section 2.3 of the Collection Services Agreement, DMAI is hereby instructed to cease all activity under the Collection Services Agreement pending further instruction, which Devas intends to issue promptly upon a decision by the Delhi High Court in the set aside proceedings. (…)”

(Opschorting en) vernietiging van het ICC-vonnis

3.33

Op 5 december 2011 (toen de ICC-arbitrage nog niet was afgerond) heeft Antrix op grond van Section 9 van de Arbitration and Conciliation Act (de Indiase arbitragewet), een verzoek gedaan bij de City Civil Court, Bangalore, tot het treffen van een beschermende maatregel. Dit verzoek heeft zij op 19 november 2015 (nadat het ICC-vonnis was gewezen) aangevuld met een vordering tot vernietiging van het ICC-vonnis. Devas heeft, nadat het ICC-vonnis was gewezen, op 25 september 2015 ook een procedure aanhangig gemaakt op grond van Section 9 van de Arbitration and Conciliation Act, maar heeft dat gedaan bij de High Court of Delhi in New Delhi. Vervolgens is een discussie ontstaan over de vraag welke rechter de bevoegde rechter was.

3.34

Op 4 november 2020 heeft de Indiase president met terugwerkende kracht de Indiase arbitragewet (de Arbitration and Conciliation Act) gewijzigd, op grond waarvan tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden opgeschort als prima facie duidelijk is, onder meer, “
that the (…) contract which is the basis of the award (…) was induced or effected by fraud or corruption”.

3.35

Eveneens op 4 november 2020 heeft de Supreme Court of India beslist dat de in 3.33 bedoelde procedure moet worden behandeld door de High Court of Delhi en dat (de tenuitvoerlegging van) het ICC-vonnis moet worden opgeschort totdat de High Court of Delhi uitspraak heeft gedaan op de vordering van Antrix (hierna: de schorsingsuitspraak).

3.36

Op 29 augustus 2022 heeft de enkelvoudige kamer van de High Court of Delhi in New Delhi het ICC-vonnis vernietigd, op de grond dat het ICC-vonnis “
suffers from patent illegalities and fraud and is in conflict with the Public Policy of India” (hierna ook: de vernietigingsuitspraak in eerste aanleg).

3.37

Een van de aandeelhouders van Devas, DEMPL, heeft op 6 oktober 2022 beroep ingesteld tegen deze beslissing. Bij uitspraak van 17 maart 2023 heeft de meervoudige kamer van de High Court of Delhi in New Delhi de beslissing van de enkelvoudige kamer bekrachtigd (hierna ook: de vernietigingsuitspraak in hoger beroep).

3.38

In deze vernietigingsuitspraak in hoger beroep wordt overwogen dat de enkelvoudige kamer het ICC-vonnis terecht heeft vernietigd “
on the grounds of fraud and it being in conflict with the public policy of India”. The High Court of Delhi overwoog daarbij (in overweging 114) dat het in de liquidatieprocedure gegeven oordeel dat sprake was van fraude, gelet op het beginsel van res judicata, in de vernietigingsprocedure als vaststaand moest worden aangenomen:

“The proceedings before the Apex Court in Civil Appeal No.5766/2021 are formal proceedings between the same parties i.e. Antrix, Devas and DEMPL, arising out of the same factual matrix, and the issue of fraudulent actions by Devas was directly and substantially in issue before the Hon’ble Supreme Court. The issue of fraud was (…) finally decided by the Apex Court (…). As a consequence, the findings of the Apex Court in its Judgement in Civil Appeal No. 5766/20[hof: de liquidatie-uitspraak van de Supreme Court of India van 17 januari 2022]
would be binding between the parties on the basis of the principle of res judicata.”

3.39

Op 6 oktober 2023 heeft de Supreme Court of India het ingestelde cassatieberoep verworpen, op gronden vergelijkbaar met het Nederlandse artikel 81 RO.

Investeringsarbitrage Mauritiaanse aandeelhouders Devas - India

3.4

Op 3 juli 2012 hebben drie aandeelhouders van Devas die zijn gevestigd op Mauritius een arbitrage tegen India aanhangig gemaakt op grond van het bilaterale investeringsverdrag van 4 september 1998 tussen Mauritius en India.

3.41

De plaats van deze arbitrage was Den Haag.

3.42

Bij arbitraal deelvonnis van 25 juli 2016 is geoordeeld dat India het investeringsverdrag heeft geschonden toen India de Devas-overeenkomst beëindigde en dat India heeft nagelaten aan de aandeelhouders een billijke vergoeding te betalen voor de onteigening van hun investeringen in India.

3.43

Bij arbitraal eindvonnis van 13 oktober 2020 is India veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan deze aandeelhouders.

3.44

India heeft in Nederland vorderingen tot vernietiging van het deelvonnis en het eindvonnis ingesteld.

3.45

De vordering tot vernietiging van het arbitraal deelvonnis is door de rechtbank Den Haag bij vonnis van 14 november 2018 afgewezen. Dit vonnis is door het gerechtshof Den Haag op 16 februari 2021 bekrachtigd. Het hiertegen ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 3 februari 2023 verworpen, met toepassing van artikel 81 lid 1 RO.

3.46

De vordering tot vernietiging van het arbitraal eindvonnis is door de rechtbank Den Haag bij vonnis van 25 oktober 2023 afgewezen.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Bij verzoekschrift, ingekomen op 18 oktober 2021, heeft DMAI de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag verzocht (voor zover in hoger beroep nog van belang) om haar, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis tegen Antrix, primair op grond van artikel 1075 (oud) Rv juncto artikelen III en IV van het Verdrag van New York, en subsidiair op grond van artikel 1076 (oud) Rv. Ter onderbouwing heeft DMAI aangevoerd dat zij op grond van de CSA bevoegd is de rechten van Devas onder het ICC-vonnis uit te oefenen en verlof nodig heeft om dat vonnis in Nederland jegens Antrix ten uitvoer te kunnen leggen.

4.2

De voorzieningenrechter heeft DMAI niet-ontvankelijk verklaard op grond van het volgende. Het liquidatie-vonnis van de Supreme Court of India en de rechtsgevolgen daarvan kunnen in Nederland worden erkend. Dat betekent dat de Nederlandse rechter ervan moet uitgaan dat de benoemde vereffenaar exclusief bevoegd is om op te treden namens Devas. Op grond van de CSA is DMAI gehouden om de instructies van Devas op te volgen. De vereffenaar, die exclusief bevoegd was om namens Devas op te treden, heeft de instructie gegeven dat DMAI haar activiteiten onder de CSA staakt. Dat brengt mee dat DMAI niet langer bevoegd is om op grond van de CSA op te treden.

5.Verzoek in hoger beroep

5.1

DMAI is in hoger beroep gekomen (het principaal hoger beroep). Volgens DMAI kan de liquidatie-uitspraak van de Supreme Court of India niet worden erkend in Nederland, met als gevolg dat ook de bevoegdheid van de vereffenaar niet kan worden erkend. Zijn instructie aan DMAI om haar activiteiten onder de CSA te staken, heeft hier dus geen effect. Volgens DMAI is zij wel ontvankelijk in haar verzoek. Zij voert verder aan dat de vernietiging van het ICC-vonnis door de Indiase rechter niet kan worden erkend in Nederland. DMAI verzoekt dat het hof de beschikking van de rechtbank vernietigt en haar alsnog verlof verleent tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis.

5.2

Ook Antrix heeft hoger beroep ingesteld (het incidenteel hoger beroep). In de eerste plaats maakt zij bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat is voldaan aan de formele vereisten die artikel 1075 Rv (oud) juncto artikel IV van het Verdrag van New York stellen aan de stukken die bij het verzoekschrift hadden moeten worden overgelegd. In de tweede plaats is zij het er niet mee eens dat DMAI procesrechtelijk bevoegd is geacht om tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis te verzoeken. Volgens Antrix is dit niet juist omdat (i) DMAI zelf geen partij was in de arbitrageprocedure en (ii) de CSA ook niet de bevoegdheid geeft aan DMAI om als ‘lasthebber’ van Devas op eigen naam tenuitvoerlegging te verzoeken. In de derde plaats meent Antrix dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan de schending van de waarheidsplicht (artikel 21 Rv) door DMAI.

6.Beoordeling in hoger beroep

Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht op het verzoek tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis

6.1

De Nederlandse rechter is bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis (een buitenlands arbitraal vonnis) op grond van artikel 3 onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) omdat een dergelijk verzoek naar zijn aard al voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden.^[1]In eerste aanleg heeft DMAI stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij ten laste van Antrix conservatoir beslag heeft gelegd op vermogensbestanddelen in het arrondissement Den Haag, zodat de rechtbank en het hof Den Haag om die reden ook relatief bevoegd zijn.

6.2

De arbitrage tussen partijen was aanhangig vóór 1 januari 2015. Dat betekent dat de oude arbitragewet van toepassing is, dus de artikelen 1020-1076 Rv zoals zij luidden vóór 1 januari 2015. Verder is van belang dat het gaat om een arbitraal vonnis (het ICC-vonnis) dat valt onder het toepassingsbereik van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (het Verdrag van New York). Gelet hierop (en op het feit dat DMAI haar verzoek primair ook baseert op dit verdrag) zijn op grond van artikel 1075 (oud) Rv de regels van het Verdrag van New York van toepassing.

6.3

Hierna zal blijken dat het hof ook verschillende kwesties moet beslissen die zich buiten de reikwijdte van het Verdrag van New York afspelen. Zo komen onder meer de vragen aan de orde of de CSA geldig is en hoe die overeenkomst moet worden uitgelegd, en of de liquidatie-uitspraak in Nederland kan worden erkend. Het hof zal bij de bespreking van die kwesties aangeven welke rechtsregels daarop van toepassing zijn.

Voldoet het exequaturverzoek aan de formele vereisten van het Verdrag van New York?

6.4

Op grond van artikel IV van het Verdrag van New York moeten bij een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging worden overgelegd (a) het behoorlijk gelegaliseerde origineel van de uitspraak of een behoorlijk gewaarmerkt afschrift daarvan en (b) het origineel van de arbitrage-overeenkomst of een behoorlijk gewaarmerkt afschrift daarvan. Ook is daarin bepaald dat als de arbitrale uitspraak of de arbitrage-overeenkomst niet is gesteld in de officiële taal van het land waarin een beroep op de uitspraak wordt gedaan, de partij die tenuitvoerlegging verzoekt, een (gewaarmerkte) vertaling van deze documenten in die taal bij haar verzoek dient over te leggen.

6.5

DMAI heeft bij inleidend verzoekschrift kopieën overgelegd van het ICC-vonnis en van de Devas-overeenkomst waarin het arbitragebeding is opgenomen. Nadat Antrix het verweer had gevoerd dat DMAI niet had voldaan aan de formele vereisten van het Verdrag van New York en dat DMAI daarom in haar verzoek niet-ontvankelijk moest worden verklaard, heeft DMAI bij haar eerstvolgende processtuk een door een Nederlandse notaris gewaarmerkt afschrift van het ICC-vonnis overgelegd, waarop de volgende door de notaris ondertekende verklaring is aangebracht: “
Issued for true copy by me, [name], civil law notary in Amsterdam, the Netherlands, of the Final award rendered in ICC Case (…) between Devas Multimedia Private Limited and Antrix Corporation Limited, dated 14 September 2015, of which the original was shown to the undersigned and after having been compared with this copy was returned to the person who showed it to the undersigned”. Daarnaast heeft DMAI toen de Devas-overeenkomst overgelegd met daarbij de volgende “
certification” door de advocaat van Devas in de arbitrage-procedure: “
In my capacity as counsel for Devas in the Arbitration, I certify that, to the best of my knowledge, information and belief, the enclosed document is a true, accurate and full copy of the original Agreement (…) dated 28 January 2005 (the “Devas Agreement”)”.

6.6

Het hof is van oordeel dat hiermee is voldaan aan de vereiste waarmerking. Voor zover Antrix betwist dat de notaris het origineel van het ICC-vonnis heeft gezien, heeft zij dat tegenover de door de notaris ondertekende verklaring onvoldoende onderbouwd. Ook doet niet terzake - anders dan Antrix meent - wie het (originele) ICC-vonnis aan de notaris heeft getoond. Het gaat erom dat de notaris heeft kunnen constateren dat de door hem gewaarmerkte kopie overeenkomt met het getoonde origineel, en de persoon die hem het origineel heeft getoond is daarvoor niet relevant. Antrix stelt ook niet dat de door de notaris gewaarmerkte kopie niet overeenkomt met het (haar bekende) origineel.

6.7

Dat de gewaarmerkte kopieën van het ICC-vonnis en de Devas-overeenkomst niet meteen bij het verzoekschrift, maar pas bij het volgende processtuk van DMAI zijn overgelegd, leidt niet tot de verregaande consequentie dat DMAI niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek, temeer omdat Antrix niet heeft betwist dat de bij het inleidende verzoekschrift overgelegde kopieën van het ICC-vonnis en van de Devas-overeenkomst overeenkomen met het origineel en Antrix niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat de gewaarmerkte kopieën bij het eerstvolgende processtuk na het inleidend verzoekschrift zijn overgelegd.

6.8

Dat het (gewaarmerkte) ICC-vonnis en de (gewaarmerkte) Devas-overeenkomst in het Engels zijn gesteld is afdoende: partijen en hun advocaten communiceren in het Engels, in de relevante procesreglementen is bepaald dat in de Engelse taal gestelde stukken in beginsel niet in het Nederlands hoeven te worden vertaald, en de rechters die deze zaak beoordelen zijn in staat om de stukken in het Engels te lezen en goed te begrijpen. Onder deze omstandigheden heeft Antrix geen rechtens te respecteren belang bij haar beroep op het voorschrift dat een Nederlandse vertaling van deze stukken bij het exequaturverzoek wordt overgelegd. Het ontbreken daarvan is dan ook geen grond om DMAI in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Is de CSA geldig?

6.9

Antrix heeft aangevoerd dat DMAI niet-ontvankelijk is omdat de CSA op grond waarvan DMAI procedeert niet geldig is. Het hof verwerpt dit verweer. In de tussen Devas en DMAI gesloten CSA hebben partijen een rechtskeuze gedaan voor het recht van Delaware. Dat betekent dat de Nederlandse rechter volgens dat recht moet beoordelen of de CSA een geldige overeenkomst is. Ook als - zoals Antrix betoogt -
volgens Indiaas rechtaan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan voor de geldigheid van de CSA in India (bijvoorbeeld dat een overeenkomst als een CSA in India “
publicly filed” had moeten worden of in de jaarrekening van Devas opgenomen had moeten worden), staan deze er niet aan in de weg dat de CSA in dit geding voor de Nederlandse rechter als geldig wordt aangemerkt.

Uitleg van de CSA: kan DMAI (op eigen naam) verlof tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis verzoeken?

6.1

Antrix betoogt dat de CSA niet inhoudt dat DMAI op eigen naam om verlof tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis kan vragen. Volgens Antrix mag DMAI op grond van de CSA alleen incassowerkzaamheden verrichten nadat verlof tot tenuitvoerlegging is verleend, en brengt het feit dat in de CSA staat dat DMAI “
on behalf and for the benefit” van Devas handelt bovendien mee dat DMAI niet in eigen naam kan optreden.

6.11

Hoe de CSA moet worden begrepen, wordt beheerst door het recht van Delaware dat de partijen bij deze overeenkomst daarop van toepassing hebben verklaard. Het hof stelt vast dat de CSA bepaalt dat DMAI onder meer de volgende activiteit zal verrichten: “
take all actions necessary to (…) enforce the Award” (zie 3.23). Om het ICC-vonnis ten uitvoer te leggen is noodzakelijk dat in een gerechtelijke procedure verlof tot tenuitvoerlegging daarvan wordt verkregen. Deze bepaling kan dan ook niet anders worden begrepen dan dat Devas aan DMAI de bevoegdheid heeft gegeven om in een gerechtelijke procedure verlof tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis te verzoeken, en dat zij niet alleen incassowerkzaamheden mag verrichten. Dat DMAI bij het “nemen van alle acties die nodig zijn” om het ICC-vonnis ten uitvoer te leggen naar buiten toe niet onder haar eigen naam zou mogen optreden blijkt nergens uit. Het enkele feit dat DMAI en Devas zijn overeengekomen dat DMAI de executie-opbrengsten zal innen en ontvangen “
on behalf and for the benefit” van Devas, brengt dat ook niet mee. Er zijn geen aanknopingspunten voor het standpunt dat dit volgens het recht van Delaware anders moet worden gezien.

Kan DMAI procederen op grond van lastgeving?

6.12

Antrix stelt dat, ook als de CSA op zichzelf bezien zou toestaan dat DMAI een exequaturverzoek indient, dit naar Nederlands arbitragerecht niet mogelijk is. Zij wijst erop dat artikel 1062 Rv (oud) bepaalt dat een verzoek tot tenuitvoerlegging door “een der partijen” geschiedt, wat meebrengt dat lastgeving in dit verband niet zou zijn toegestaan. Ook het Verdrag van New York zou dit volgens Antrix niet toestaan.

6.13

Het hof verwerpt dit bezwaar van Antrix. In Nederland kan een procespartij in eigen naam procederen voor een ander. Dat (en waarom) dit bij een verzoek tot tenuitvoerlegging van een (buitenlands) arbitraal vonnis anders zou zijn, heeft Antrix niet toegelicht en is het hof ook niet gebleken. Tegen deze achtergrond kan uit de bewoordingen “een der partijen” niet worden afgeleid dat het indienen van het verzoek namens een der partijen op grond van lastgeving niet zou zijn toegestaan.

Kan de liquidatie-uitspraak (en daarmee de bevoegdheid van de vereffenaar) worden erkend in Nederland?

Inleiding

6.14

In de liquidatieprocedure, gevoerd voor achtereenvolgens het NCLT, het NCLAT en de Supreme Court of India, is de liquidatie van Devas uitgesproken op grond van artikel 271(c) van de Companies Act (zie 3.28-3.30). Dit artikel bepaalt dat een onderneming kan worden geliquideerd als (i) fraude is gepleegd bij het uitvoeren van de activiteiten van de onderneming of (ii) de onderneming is opgericht met een frauduleus en illegaal oogmerk of (iii) de personen die zijn betrokken bij de oprichting of het management van de onderneming frauduleus hebben gehandeld (zie 3.26). Volgens het NCLT, het NCLAT en de Supreme Court of India is sprake van fraude als bedoeld in deze bepaling en moest Devas daarom geliquideerd worden. Daartoe is de vereffenaar benoemd die exclusief bevoegd is om namens Devas op te treden. De vereffenaar heeft DMAI vervolgens de instructie gegeven om haar activiteiten onder de CSA te staken (zie 3.32).

6.15

Een van de centrale geschilpunten, ook in hoger beroep, is of de liquidatie-uitspraak, die voortbouwt op de daaraan voorafgaande uitspraken van het NCLT en het NCLAT, kan worden erkend in Nederland. Het antwoord op deze vraag is van belang omdat het gevolgen heeft voor de erkenning van de bevoegdheden van de vereffenaar en dus ook van zijn bevoegdheid om namens Devas aan DMAI de instructie te geven om haar activiteiten onder de CSA te staken.

Criteria voor erkenning van de liquidatie-uitspraak

6.16

Tussen Nederland en India is geen verdrag van kracht dat van toepassing is op de erkenning van elkaars rechterlijke uitspraken. In het Gazprombank-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat in zo’n geval een buitenlandse uitspraak in Nederland in beginsel wordt erkend als is voldaan aan de volgende vier voorwaarden:^[2]

i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is;
ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging;
iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing is niet in strijd met de Nederlandse openbare orde;
iv) de buitenlandse beslissing is niet onverenigbaar met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

6.17

Voorwaarde (ii) ziet op de totstandkoming van de buitenlandse beslissing en vereist dat de gerechtelijke procedure heeft voldaan aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Dat moet worden getoetst aan de hand van de maatstaven van het Nederlandse recht. De rechter moet daarbij in ieder geval toetsen of is voldaan aan de (minimum)vereisten van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) houdt het recht op een eerlijk proces onder meer het volgende in (kort weergegeven en voor zover relevant voor deze zaak):

De rechter die een zaak beslist moet onafhankelijk en onpartijdig zijn.
Bij de beoordeling of sprake is geweest van een eerlijk proces moet worden gekeken naar de procedure in zijn geheel.

- De vereisten van artikel 6 EVRM zijn in civielrechtelijke zaken minder strikt dan in geval van strafrechtelijke beschuldigingen.^[4]

- Partijen worden in beginsel in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van en commentaar te geven op alle aangevoerde bewijzen of opmerkingen, teneinde invloed te kunnen uitoefenen op de beslissing van de rechter.^[5]

- Elke partij moet een redelijke kans krijgen om haar zaak - met inbegrip van haar bewijs - naar voren te brengen onder voorwaarden die haar niet wezenlijk benadelen ten opzichte van de andere partij.^[6]

- De rechters moeten behoorlijk onderzoek doen naar de door partijen aangevoerde argumenten en bewijsmiddelen.^[7]

- De toelaatbaarheid van bewijs en de wijze waarop het moet worden gewaardeerd is primair een zaak van het nationale recht en de nationale rechters.^[8]Het is aan de nationale rechter om de relevantie van voorgesteld bewijs te beoordelen.^[9]Dit is slechts anders als het oordeel van de rechters willekeurig en manifest onredelijk is.^[10]

- Als een rechter weigert om getuigen te horen, dan moet hij dat voldoende motiveren. De weigering mag niet willekeurig zijn en mag geen onevenredige beperking opleveren van de mogelijkheid voor de procespartij om haar argumenten te onderbouwen.^[11]

- Een beslissing dient de gronden van de beslissing adequaat te vermelden, waarbij wordt ingegaan op de essentiële kwesties die aan de rechter zijn voorgelegd.^[12]

- Een beslissing kan in strijd zijn met beginselen van behoorlijke rechtspleging als deze willekeurig of manifest onredelijk is.^[13]Daarvan kan sprake zijn als de beslissing een evidente feitelijke of juridische onjuistheid bevat (in die zin dat geen enkele redelijke rechterlijke instantie zo zou hebben geoordeeld).^[14]

6.18

Voorwaarde (iii) houdt in dat de buitenlandse beslissing niet in strijd mag zijn met een universeel geldend of naar Nederlandse opvattingen fundamenteel rechtsbeginsel en niet tot gevolgen mag leiden die naar Nederlandse maatstaven onaanvaardbaar zijn.

6.19

De voorwaarden (ii) en (iii) beogen te voorkomen dat in de Nederlandse rechtsorde een buitenlandse beslissing tot gelding komt die naar haar totstandkoming of haar inhoud in strijd is met beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. Bij de beoordeling of aan deze voorwaarden is voldaan, geldt niet het beginsel van wederzijds vertrouwen in de staat van herkomst, dat ten grondslag ligt aan internationale regelingen over erkenning en tenuitvoerlegging. Bij de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden (ii) en (iii) gaat het er niet om of de buitenlandse beschikking juist is (er is geen plaats voor
révision au fond). Dit brengt mee dat ook een rechterlijke beslissing die binnen de Nederlandse rechtsorde als onjuist wordt aangemerkt kan worden erkend. Dat is anders, zoals gezegd, indien erkenning, gelet op de totstandkoming of inhoud van de beslissing, in strijd komt met de beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. De rechter die bij de beoordeling of van zodanige strijd sprake is, de totstandkoming of de inhoud van de buitenlandse beslissing betrekt, verricht geen
révision au fond.^[15]

Standpunten van partijen (in grote lijnen)

6.2

DMAI voert aan dat de liquidatie-uitspraak niet kan worden erkend omdat niet is voldaan aan de in 6.16 genoemde voorwaarden (ii), (iii) en (iv). DMAI voert daartoe het volgende aan.

6.21

Volgens DMAI hebben Antrix en India ongegronde fraudeaantijgingen verzonnen. Antrix heeft de liquidatieprocedure aanhangig gemaakt in een poging om de tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis te frustreren. In de liquidatieprocedure hebben de rechters geoordeeld dat Devas geliquideerd moet worden op grond van deze onterechte, verzonnen fraudebeschuldigingen. Dit kon gebeuren omdat de liquidatieprocedure niet voldeed aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Devas had in deze procedure namelijk geen toegang tot een onpartijdige en onafhankelijke rechter. Daarnaast zijn ook andere fundamentele beginselen van een behoorlijk proces geschonden omdat Devas zich niet adequaat heeft kunnen verweren en de rechters het standpunt van Devas (dat geen sprake was van fraude) niet behoorlijk hebben onderzocht. Door dit alles is niet voldaan aan criterium (ii) voor erkenning van de liquidatie-uitspraak.

6.22

Erkenning van de liquidatie-uitspraak zou volgens DMAI ook leiden tot strijd met de Nederlandse openbare orde, zodat niet is voldaan aan criterium (iii). De gevolgen van erkenning kunnen niet in Nederland worden geduld, omdat de liquidatie-uitspraak in strijd is met de in Nederland geldende onschuldpresumptie en bewijsstandaarden. Daarnaast schendt de liquidatie-uitspraak het verbod van
détournement de pouvoir: de liquidatieprocedure is gebruikt met het enkele doel te voorkomen dat het ICC-vonnis kan worden tenuitvoergelegd. Ook is de liquidatie-uitspraak zo evident ondeugdelijk en onjuist gemotiveerd dat deze naar Nederlandse maatstaven in strijd is met de openbare orde.

6.23

In hoger beroep heeft DMAI aangevoerd dat ook criterium (iv) in de weg staat aan erkenning van de liquidatie-uitspraak. Deze uitspraak is volgens DMAI onverenigbaar met het oordeel van het hof Den Haag van 16 februari 2021 in de investeringsarbitrage tussen de Mauritiaanse aandeelhouders van Devas en Antrix, en met name met overweging 5.36 van deze uitspraak.

6.24

Antrix heeft betwist dat de fraudeaantijgingen verzonnen zijn en stelt zich op het standpunt dat de liquidatie-uitspraak wel erkend kan worden, dat de instructie van de vereffenaar daarmee in Nederland rechtsgeldig is, en dat de voorzieningenrechter DMAI daarom terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Beoordeling voorwaarde (iv): geen onverenigbaarheid met andere beslissing

6.25

Het betoog van DMAI dat sprake is van strijd met de voorwaarde (iv) omdat de liquidatie-uitspraak onverenigbaar is met het oordeel van het hof Den Haag in de investeringsarbitrage tussen de Mauritiaanse aandeelhouders van Devas en Antrix gaat niet op, alleen al omdat geen sprake is van beslissingen tussen
dezelfde partijen.

Beoordeling voorwaarde (ii): strijd met behoorlijke rechtspleging

Het gaat om de gang van zaken in de liquidatieprocedure zelf

6.26

Volgens DMAI kan de liquidatie-uitspraak niet erkend worden omdat uit gezaghebbende openbare bronnen blijkt dat de Indiase rechterlijke macht niet voldoende onafhankelijk en onpartijdig is als er staatsbelangen op het spel staan, zoals in de liquidatieprocedure het geval was.

6.27

Het hof oordeelt dat uit de gegevens die DMAI in dit verband heeft aangedragen de juistheid van een dergelijke algemene stelling niet kan worden afgeleid. Dat betekent dat de liquidatie-uitspraak niet al om deze reden strijdig is met het vereiste van behoorlijke rechtspleging. Het hof zal beoordelen of de rechters
in deze specifieke zaakhet vereiste van een behoorlijke rechtspleging in acht hebben genomen.

6.28

DMAI heeft in dit verband aangevoerd dat de rechters in deze specifieke zaak niet onpartijdig en onafhankelijk waren omdat gebleken is dat de staatsmachten allemaal samenwerkten om te voorkomen dat het ICC-vonnis tegen Antrix ten uitvoer gelegd zou kunnen worden, en de liquidatie-uitspraak daar naadloos op aansluit. Zo heeft DMAI erop gewezen dat kort na de aanvang van de ICC-arbitrage strafrechtelijke (voor)onderzoeken zijn begonnen, dat de Indiase president kort nadat het ICC-vonnis werd erkend in Amerika met terugwerkende kracht de Indiase arbitragewet heeft gewijzigd in die zin dat tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden opgeschort als
prima faciesprake is van fraude, waarna de Indiase Supreme Court nog diezelfde dag besliste dat het ICC-vonnis werd opgeschort. Dat de rechters in de liquidatieprocedure zich hierbij naadloos aansloten, blijkt volgens DMAI onder meer uit het feit dat het NCLT de vereffenaar bij zijn benoeming de uitdrukkelijke instructie meegaf “
to take expeditious steps to liquidate [Devas] in order to prevent it from perpetuating its fraudulent activities and abusing the process of law in enforcing the ICC Award.”.

6.29

Het hof overweegt dat een en ander wel opmerkelijk lijkt, maar dat dit op zichzelf onvoldoende is om te oordelen dat de rechters in de liquidatieprocedure niet onpartijdig waren. Het hof zal
de liquidatieprocedure en de uitspraken van de rechters op hun eigen meritesbeoordelen om te bezien of sprake is geweest van een behoorlijk, met voldoende waarborgen omkleed proces waarbij de vereisten van artikel 6 EVRM in acht zijn genomen.

De liquidatieprocedure in context (en de eisen van behoorlijke rechtspleging)

6.3

Om te kunnen beoordelen of in de liquidatieprocedure sprake is geweest van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, is het nodig om de context waarin deze procedure zich afspeelde goed in beeld te hebben. Antrix, waarvan de aandelen in handen zijn van India, heeft de Devas-overeenkomst in 2011 opgezegd met een beroep op overmacht. Devas heeft vervolgens een arbitrageprocedure aangespannen tegen Antrix, omdat de beëindiging van die overeenkomst op die grond volgens haar niet terecht was. Antrix is daarop in het ICC-vonnis van september 2015 veroordeeld om een schadevergoeding van USD 562,5 miljoen aan Devas te betalen. In 2021 heeft Antrix de procedure tot liquidatie van Devas aanhangig gemaakt, waarbij zij een beroep deed op fraude gepleegd door Devas (in samenspanning met voormalige functionarissen van Antrix zelf) bij het aangaan en uitvoeren van de Devas-overeenkomst. Daarbij wijst Antrix erop (zie haar beroepschrift in de liquidatieprocedure) dat het ICC-vonnis gekwalificeerd moet worden als een uitvloeisel van deze fraude (die Antrix in de arbitrageprocedure overigens niet had aangekaart). De context is dus dat Antrix, die een bedrag van ruim een half miljard dollar moet betalen aan haar schuldeiser Devas omdat Antrix de Devas-overeenkomst ten onrechte heeft beëindigd, een verzoek doet om haar schuldeiser te liquideren omdat sprake zou zijn geweest van fraude rond die overeenkomst. Daardoor zou ook het ICC-vonnis, dat uitgaat van de rechtsgeldigheid van de overeenkomst, op losse schroeven komen te staan. Als het verzoek tot liquidatie zou worden toegewezen, dan zou een vereffenaar (een ambtenaar in dienst van India) de controle krijgen over Antrix’ schuldeiser Devas, en daarmee ook over het al dan niet innen van de vordering van USD 562,5 miljoen uit hoofde van het ICC-vonnis.

6.31

Gelet op de hiervoor geschetste context en de ingrijpende nadelige gevolgen voor Devas (en de positieve voor Antrix), brengen de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, als bedoeld in artikel 6 EVRM, in dit geval in ieder geval het volgende mee. Er moet groot gewicht worden toegekend aan het (te leveren) bewijs van de door Antrix gestelde fraude. Antrix (die een beroep doet op fraude om haar grootste schuldeiser te kunnen liquideren) heeft de bewijslast van die fraude, de rechters moeten zorgvuldig onderzoeken of inderdaad sprake is van de door Antrix gestelde fraude, en Devas moet ruimschoots de gelegenheid krijgen om haar verweer dat geen sprake was van fraude te onderbouwen en tegenbewijs te leveren.

Beoordeling: niet voldaan aan eisen van behoorlijke rechtspleging

6.32

De belangrijkste elementen van de door Antrix gestelde fraude komen neer op het volgende. Volgens de Devas-overeenkomst zou Antrix één en mogelijk twee satellieten door ISRO laten bouwen en nagenoeg de hele capaciteit vervolgens verhuren aan Devas, die daarmee de Devas-diensten zou gaan verlenen. Volgens Antrix heeft Devas (in samenspanning met voormalige functionarissen van Antrix en een aantal ambtenaren van de Indiase overheid) de satellietcapaciteit weten te bemachtigen in strijd met bestaande regelgeving, zonder aanbesteding. Onderdeel van de fraude is dat de Devas-overeenkomst voor relevante overheidsinstanties is achtergehouden, zodat die niet wisten dat de satellietcapaciteit (in strijd met de regels) aan Devas was toegekend. Daarnaast heeft Devas bij het sluiten van de Devas-overeenkomst in strijd met de waarheid voorgespiegeld dat zij de technische know-how en intellectuele eigendomsrechten had om de (op dat moment nog niet bestaande) Devas-diensten te kunnen ontwikkelen en leveren. Verder heeft Devas, volgens Antrix, ook nog frauduleus gehandeld door onjuiste verklaringen af te leggen tegenover India’s Foreign Investment Promotion Board (FIPB; het orgaan dat de investeringen in Devas heeft goedgekeurd) en door investeringen weg te sluizen naar het buitenland.

6.33

In de procedure voor het NCLT, het NCLAT en de Supreme Court of India heeft Devas de door Antrix gestelde fraude uitvoerig betwist. Dit blijkt ook uit de uitspraken van deze instanties waarin de tegenargumenten van Devas zijn weergegeven. Devas heeft in de liquidatieprocedure stellingen die Antrix had aangevoerd ter onderbouwing van de fraude alsmede conclusies die Antrix verbond aan door haar overgelegde documenten, gemotiveerd weersproken.

6.34

Het hof benadrukt op dit punt dat het niet zijn taak is om in deze context zelf te beoordelen of er wel of geen sprake is geweest van fraude. Het verbod van
révision au fondstaat daaraan immers in de weg. Het hof moet beoordelen of de liquidatieprocedure voor het NCLT, het NCLAT en de Supreme Court of India, gezien als geheel, voldeed aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, getoetst aan de Nederlandse normen, waaronder de hiervoor in 6.17 genoemde vereisten van artikel 6 EVRM, en met inachtneming van wat het hof in 6.31 heeft overwogen met betrekking tot deze specifieke zaak.

6.35

DMAI betoogt dat geen sprake is geweest van een behoorlijk proces in deze zin en voert daarvoor concreet het volgende aan. Gelet op de uitgebreide en gemotiveerde betwisting door Devas had er een volwaardig proces (een
full trial) moeten plaatsvinden, waarbij Devas voldoende ruimte zou hebben gekregen om (tegen)bewijs te leveren. Dat is niet gebeurd. De zaak is afgedaan in een
summary procedureop basis van stukken. Verzoeken van Devas om (a)
document productionen (b)
cross-examination, nodig om haar verweren op essentiële punten nader te kunnen onderbouwen, zijn niet toegestaan. Op deze punten is in het nadeel van Devas beslist, met redeneringen die bovendien inhielden dat de bewijslast van de fraude in feite bij Devas werd gelegd. Dat geen sprake is geweest van een behoorlijke rechtspleging wordt onderstreept door het feit dat (c) de Supreme Court of India spreekt over “
undisputed facts”, terwijl de feiten die hij daarmee aanduidt in de liquidatieprocedure juist uitgebreid zijn betwist door Devas, aldus DMAI.

(a)
het verzoek om ‘document production’

6.36

Een kernonderdeel van de door Antrix gestelde fraude is dat de Devas-overeenkomst is achtergehouden voor de relevante Indiase overheidsinstanties, waardoor zij niet wisten dat de satellietcapaciteit - in strijd met de regels - aan Devas werd toegekend en zij geen inzicht hadden in de inhoud van de met Devas gesloten overeenkomst. Devas heeft in de liquidatieprocedure weersproken dat de overheidsinstanties hiervan destijds niet op de hoogte waren en dat de Devas-overeenkomst is achtergehouden. Nadat Antrix bij het NCLAT had aangevoerd dat Devas geen stukken had aangeleverd waaruit bleek dat de overheid op de relevante momenten wel op de hoogte was, heeft Devas in de procedure voor het NCLAT gevraagd om
document production. Daarmee verzocht Devas dat Antrix alle stukken over zou leggen met betrekking tot vergaderingen van verschillende overheidsinstanties over de Devas-overeenkomst omdat alleen daaruit zou kunnen blijken of deze overeenkomst was besproken en dus bekend was. Devas had als private partij niet de beschikking over die stukken en was aangewezen op
document productiondoor Antrix om haar verweer te kunnen onderbouwen. Het NCLAT is echter niet ingegaan op het verzoek om
document productionen heeft in zijn uitspraak enkel overwogen dat Devas het tegendeel niet heeft kunnen bewijzen.

6.37

Het hof overweegt dat dit element van de fraudebeschuldiging - te weten dat voormalige functionarissen van Antrix (al dan niet met medeweten van Devas) ervoor hadden gezorgd dat de Devas-overeenkomst achtergehouden werd voor relevante overheidsinstanties - een belangrijk punt aan de orde stelt. Immers, als zou blijken dat deze beschuldiging onterecht was, en dat de relevante overheidsinstanties destijds wel ervan op de hoogte waren dat de satellietcapaciteit aan Devas werd toegekend en onder welke voorwaarden, dan zouden de fraudeaantijgingen richting Devas in een ander daglicht komen te staan. De stukken waar Devas om had gevraagd, en waarvan Antrix niet heeft bestreden dat zij daarover wel de beschikking had of kon krijgen, in tegenstelling tot Devas - het ging dus om (mogelijke bewijs)stukken die in het domein van Antrix lagen - hadden daarin nader inzicht kunnen verschaffen en zouden het verwijt van Antrix dat Devas geen stukken had overgelegd waaruit bleek dat de overheid op de hoogte was, hebben kunnen weerleggen. De rechters mochten daaraan niet zomaar - bovendien: zonder enige (steekhoudende) motivering - voorbijgaan. Zij hebben verzuimd om Devas gelegenheid te bieden om de stellingen van Antrix op dit essentiële punt te weerleggen. Dat is in strijd met de eisen van een goede procesorde: het vormt een onevenredige beperking van de mogelijkheid voor Devas om haar argumenten op een zeer essentieel punt te onderbouwen. Op dit punt is Devas’ recht op een ‘fair hearing’ geschonden.

(b)
het verzoek om ‘cross-examination’

6.38

In de Devas-overeenkomst heeft Devas verklaard dat zij de technische know-how (en intellectuele eigendomsrechten) had om de (op het moment van sluiten van de Devas-overeenkomst nog niet bestaande) Devas-diensten te kunnen ontwikkelen en leveren (zie 3.7). Een belangrijke pijler van de door Antrix gestelde fraude was dat dit in strijd met de waarheid was en dat Devas de technische know-how (en intellectuele eigendomsrechten) die zij pretendeerde te hebben helemaal niet had. In de liquidatieprocedure heeft Antrix van haar kant schriftelijke verklaringen (
affidavits) overgelegd van (de nieuwe) functionarissen van Antrix inhoudend dat Devas niet beschikte over technologie om de Devas-diensten te kunnen leveren. Daartegenover had Devas verschillende verklaringen in het geding gebracht inhoudende dat zij daarover wel beschikte. Devas heeft zowel in de procedure bij het NCLT en het NCLAT, als bij de Supreme Court of India, aangekaart dat zij de functionarissen van Antrix die de schriftelijke verklaringen hadden afgelegd in
cross-examinationals getuigen wilde horen. Devas wilde daarmee de beweringen die zij in hun (beëdigde) schriftelijke verklaringen hadden gedaan, kunnen ontkrachten door hen te bevragen over de reden van hun wetenschap om daarmee hun geloofwaardigheid te kunnen aantasten.

6.39

Zowel het NCLT als het NCLAT heeft het verzoek om
cross-examinationafgewezen. De Supreme Court of India overwoog dat dit terecht was en hanteerde daarbij de volgende redenering:

“10.7 All the averments forming the foundation of the allegations of fraud, from the point of view of the Indian Evidence Act, would fall under only two categories, namely, (i) positive assertions requiring persons making those assertions to prove them; and (ii) negative assertions.

10.8

A party alleging the nonexistence of something, cannot be called upon to prove the non-existence. It is the party who asserts the existence or who challenges the assertion of non existence, who is liable to prove the existence of the same.

10.9

In the case on hand, Antrix asserted that Devas offered services which were non-existent, through a device which was not available and that even the so-called intellectual property rights over the device were not available. Therefore, obviously Antrix cannot lead evidence to show the non-existence or non-availability of those things, either by oral evidence or by subjecting their officials to cross-examination by Devas. Devas never produced before the Tribunals any device nor did they demonstrate the availability to Devas services. All that Devas wanted was, the cross-examination of the officials of Antrix. Any amount of cross-examination of the officials of Antrix could not have established the existence of something that was disputed by Antrix.”

6.4

Zoals gezegd (zie 6.31): gelet op de context waarin de liquidatieprocedure plaatsvond en de grote nadelige gevolgen voor Devas (en de voordelige voor Antrix) brengen de vereisten van een behoorlijk proces mee dat het aan Antrix is om haar stelling dat sprake was van fraude voldoende te onderbouwen en, bij betwisting door Devas, te bewijzen, en dat de rechters Devas behoorlijk gelegenheid dienden te geven om haar betwisting van de door Antrix gestelde fraude te kunnen onderbouwen. Het gaat hier om een van de fundamentele elementen van de gestelde fraude bij het sluiten van de Devas-overeenkomst, te weten dat Devas in de overeenkomst (frauduleus) zou hebben voorgespiegeld dat zij in staat was om de Devas-diensten te ontwikkelen en leveren terwijl zij dat helemaal niet kon. De Indiase rechter heeft dit element van de door Antrix gestelde fraude uiteindelijk aangenomen (mede) op grond van de door Antrix overgelegde schriftelijke verklaringen van haar eigen medewerkers. Devas had in ieder geval in de gelegenheid gesteld moeten worden om tegenbewijs te leveren door deze medewerkers van Antrix als getuigen te doen horen en hen kritisch te bevragen. De weigering om
cross-examinationtoe te staan is dan ook in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging. De grond waarop de Supreme Court of India het verzoek om
cross-examinationheeft afgewezen, te weten dat Devas moest bewijzen dat de Devas-diensten bestonden en dat een cross-examination daar niets aan kon bijdragen, geeft blijk van miskenning van het recht van Devas om zich adequaat te kunnen verweren tegen de fraudebeschuldiging van Antrix en levert daarmee schending van het recht op een ‘fair hearing’ op. Dit nog daargelaten dat de redenering van de Supreme Court of India impliceert dat Devas moest bewijzen dat zij geen fraude had gepleegd.

6.41

Het NCLT en het NCLAT hebben overwogen dat fraude kon worden vastgesteld op basis van “
undisputed documents” die door Antrix waren ingebracht, en dat daarom geen (tegen)bewijslevering nodig was. Het NCLAT (Technical Member) overweegt hierover dat Devas weliswaar een andere interpretatie aan die stukken geeft, maar dat uit die stukken moet worden afgeleid dat wel sprake is van fraude. De Supreme Court of India gaat nog een stap verder en spreekt in overweging 12.8 van zijn uitspraak over “
undisputed facts” die uit de overgelegde documenten naar voren komen (“
the following undisputed facts emerge from the documents”), waarna een opsomming volgt van “onweersproken feiten” die uit de stukken zouden blijken en die alle aspecten van de door Antrix gestelde fraude bevatten (als “onweersproken feiten”).

6.42

DMAI heeft gemotiveerd aangevoerd dat alle door de Supreme Court of India opgesomde “onweersproken feiten” juist wel zijn weersproken in de liquidatieprocedure, onder andere door middel van uitgebreide schriftelijke verklaringen van dr. Chandrasekar, de voormalige bestuurder van Devas, die in de liquidatieprocedure zijn ingebracht (zie ook bijlage 149 die DMAI in de onderhavige procedure heeft overgelegd). Antrix heeft tegenover deze onderbouwde stelling van DMAI onvoldoende ingebracht, zodat is komen vast te staan dat de Supreme Court of India de elementen van de door Antrix gestelde fraude ten onrechte heeft aanmerkt als “onbetwiste feiten”. Het hof constateert dat dit ook evident is. Zo wordt in de opsomming van de Supreme Court of India bijvoorbeeld (als eerste onbetwist feit) genoemd dat “
An agreement of huge magnitude (…) was surprisingly and shockingly entered into by Antrix with Devas, without (…) being preceded by any auction/tender process”, terwijl wel vaststaat dat de door Antrix gestelde onrechtmatige wijze van toekenning van het project aan Devas nu juist door Devas gemotiveerd was bestreden in de liquidatieprocedure (en er volgens Devas dus niets “
shocking and surprising”aan de hand was).

6.43

Het hof stelt dan ook vast dat de Supreme Court of India de cruciale elementen van de gestelde fraude als
undisputed factspresenteert terwijl Devas die in de liquidatieprocedure juist gemotiveerd had weersproken. De liquidatie-uitspraak bevat daarmee op cruciale punten evidente onjuistheden, die geen enkele redelijke rechterlijke instantie op die wijze aan haar oordeel ten grondslag zou hebben gelegd. Deze onjuistheden duiden op een vooringenomen blik, in het nadeel van Devas, en zijn niet te rijmen met de onpartijdigheid die deze rechterlijke instantie in acht behoort te nemen.

-
conclusie: geen erkenning van liquidatie-uitspraak en van bevoegdheid vereffenaar

6.44

De hiervoor beschreven mankementen leveren, zeker in onderling verband beschouwd, zodanig sterke aanwijzingen op dat in de liquidatieprocedure geen sprake is geweest van een behoorlijke, met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, dat de liquidatie-uitspraak niet kan worden erkend in Nederland: er is niet voldaan aan voorwaarde (ii) van de in 6.16 genoemde Gazprom-voorwaarden. Daarmee kunnen ook de benoeming en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden van de vereffenaar niet worden erkend. Zijn opdracht aan DMAI om de tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis te staken heeft dus in Nederland geen effect. Dat betekent dat de stelling van Antrix dat DMAI vanwege die instructie niet-ontvankelijk moet worden verklaard niet opgaat. Nu schending van voorwaarde (ii) al tot deze conclusie leidt, kan een bespreking van de argumenten van DMAI inhoudend dat ook niet is voldaan aan voorwaarde (iii) achterwege blijven.

Kan de vernietigingsuitspraak worden erkend in Nederland?

Inleiding

6.45

De conclusie tot zover is dat DMAI ontvankelijk is in haar verzoek tot verlof voor tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis. De volgende vraag die zich aandient is of tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis wel mogelijk is, gelet op het feit dat dit vonnis door Indiase rechters is vernietigd in een procedure voor achtereenvolgens de enkelvoudige kamer van de High Court of Delhi (resulterend in de vernietigingsuitspraak in eerste aanleg), de meervoudige kamer van de High Court of Delhi (resulterend in de vernietigingsuitspraak in hoger beroep), waarna de Supreme Court of India het daartegen ingestelde cassatieberoep heeft verworpen in zijn uitspraak van 6 oktober 2023 (hierna: de vernietigingsuitspraak) (zie hiervoor in 3.36-3.39).

6.46

Volgens Antrix staat deze vernietiging in de weg aan de door DMAI verzochte tenuitvoerlegging, omdat dit een weigeringsgrond is zoals bedoeld in artikel V lid 1 aanhef en onder e van het Verdrag van New York. DMAI betoogt daarentegen dat de vernietigingsuitspraak niet kan worden erkend in Nederland, en dat deze weigeringsgrond zich dus niet voordoet.

Juridisch kader

6.47

Artikel V lid 1 aanhef en onder e van het Verdrag van New York bepaalt: “
Recognition and enforcement of the award may be refused only if (…) the award (…) has been set aside by a competent authority of the country in which (…) that award was made”
.De Hoge Raad heeft in het arrest Maximov/NLMK geoordeeld dat deze bepaling van het verdrag zo moet worden uitgelegd dat die niet belet dat de rechter in een bijzonder geval het arbitraal vonnis toch erkent en van verlof tot tenuitvoerlegging voorziet.^[16]Van een zodanig bijzonder geval is onder meer sprake als:

de vernietiging van het arbitraal vonnis in het buitenlandse vernietigingsvonnis berust op gronden die niet overeenkomen met de weigeringsgronden van art V lid 1 aanhef en onder a-d van het Verdrag van New York, en die gronden evenmin naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar zijn, of

indien het buitenlandse vernietigingsvonnis niet voor erkenning in Nederland vatbaar is, op de grond dat niet is voldaan aan een of meer van de voorwaarden die volgens het Nederlands internationaal privaatrecht gelden voor de erkenning van een buitenlandse beslissing (die voorwaarden zijn uiteengezet in het Gazprombank-arrest, zie hiervoor in 6.16).

Beoordeling: geen erkenning want vernietigingsuitspraak bouwt voort op fraude-oordeel in liquidatie-uitspraak

6.48

Antrix heeft erop gewezen dat de vernietigingsgrond “
patent illegalities” geen rol meer speelt in de vernietigingsuitspraak in hoger beroep en dat die grond dus niet meer relevant is. Het hof sluit zich daarbij aan. Dat betekent dat de grond voor vernietiging van het ICC-vonnis beperkt was tot “
fraud and conflict with the public policy of India”, zoals overwogen in de vernietigingsuitspraak in hoger beroep. Voor zover Antrix heeft bedoeld te betogen dat de grond “strijd met de Indiase openbare orde” (ook) betrekking heeft op andere feiten en omstandigheden dan waar de vernietigingsgrond “fraude” al op ziet, gaat dat niet op. Antrix heeft dat niet onderbouwd en het blijkt ook niet uit de vernietigingsuitspraak in hoger beroep.

6.49

Over de fraudegrondslag overweegt het hof het volgende. Volgens vaste rechtspraak mag een rechter bij de beoordeling of een buitenlands vonnis (hier: de vernietigingsuitspraak) kan worden erkend, omstandigheden betrekken die verband houden met een andere procedure die aan die uitspraak is voorafgegaan (hier: de liquidatieprocedure).^[17]Hiervoor is vastgesteld dat de liquidatie-uitspraak van de Supreme Court of India niet kan worden erkend omdat in de liquidatieprocedure, waarin alles draaide om de vraag of sprake was van fraude, niet is voldaan aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Dat betekent niet alleen dat de bevoegdheden van de aangestelde vereffenaar geen rechtsgevolg hebben in Nederland, maar ook dat het oordeel dat sprake is van fraude niet kan worden erkend in Nederland. Verder staat vast dat de vernietigingsuitspraak voortbouwt op de liquidatie-uitspraak: de rechter in de vernietigingsprocedure heeft het oordeel van de liquidatierechter dat sprake is van fraude overgenomen, op de grond dat het rechtskracht/gezag van gewijsde heeft, en heeft vervolgens de conclusie getrokken dat het ICC-vonnis vanwege die fraude vernietigd moest worden (zie hiervoor in 3.38). De vernietigingsuitspraak, die uitgaat van de in de liquidatieprocedure vastgestelde fraude, is daarmee ook besmet met het fundamentele gebrek dat kleeft aan de liquidatie-uitspraak. De vernietigingsuitspraak kan dan ook niet worden erkend. Een andere uitkomst zou immers betekenen dat het oordeel dat sprake is van fraude, waarvan het hof heeft vastgesteld dat dat tot stand is gekomen met schending van fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging, alsnog via de omweg van de vernietigingsuitspraak rechtsgevolg zou krijgen in Nederland. Dat is naar Nederlands recht onaanvaardbaar. Dat de rechter in de vernietigingsprocedure overwoog dat hij volgens Indiaas recht, op grond van het beginsel van
res judicata, gehouden was de fraude als vaststaand aan te nemen, maakt dit niet anders.

6.5

De conclusie is dat de vernietigingsuitspraak niet kan worden erkend in Nederland.

Zijn er andere weigeringsgronden die in de weg staan aan tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis?

6.51

Antrix heeft, naast de vernietiging van het ICC-vonnis, aangevoerd dat er nog twee andere weigeringsgronden van het Verdrag van New York van toepassing zijn: die van artikel V lid 2 aanhef en onder b (strijd met openbare orde) en van artikel V lid 1 aanhef en onder d (onregelmatige samenstelling scheidsgerecht en scheidsrechterlijke procedure). In eerste aanleg heeft Antrix ook nog aangevoerd dat de schorsingsuitspraak aan tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis in de weg staat. Voor het geval Antrix heeft bedoeld dat standpunt te handhaven, zal het hof ook dat bespreken.

Geen strijd met openbare orde

6.52

Volgens Antrix zou tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis meebrengen dat rechtsgevolgen worden verbonden aan een overeenkomst die door fraude tot stand is gekomen. Dat is in strijd met de openbare orde, wat volgens artikel V lid 2 aanhef en onder b van het Verdrag van New York meebrengt dat tenuitvoerlegging geweigerd moet worden, aldus Antrix.

6.53

Artikel V lid 2 aanhef en onder b van het Verdrag van New York brengt mee dat tenuitvoerlegging van een scheidsrechterlijke uitspraak kan worden geweigerd als die in strijd zou zijn met de Nederlandse (internationale) openbare orde. Daarvan is in dit geval geen sprake, alleen al omdat de door Antrix gestelde fraude rondom de Devas-overeenkomst niet is komen vast te staan. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat zowel de liquidatie- als de vernietigingsuitspraak van de Supreme Court of India, en daarmee ook het daarin vervatte oordeel dat sprake is van fraude, niet kan worden erkend. Ook in de onderhavige procedure is de fraude niet komen vast te staan: Antrix heeft dat wel gesteld, maar DMAI heeft dat - anders dan Antrix betoogt - uitvoerig en gemotiveerd betwist. Voor weigering van tenuitvoerlegging wegens strijd met de Nederlandse (internationale) openbare orde is dan ook geen aanleiding.

Geen onregelmatigheid in samenstelling van scheidsgerecht en scheidsrechterlijke procedure

6.54

Artikel V lid 1 aanhef en onder d van het Verdrag van New York bepaalt dat tenuitvoerlegging kan worden geweigerd als de samenstelling van het scheidsgerecht of de scheidsrechterlijke procedure niet in overeenstemming was met de overeenkomst van partijen.

6.55

In dit geval is het arbitragebeding opgenomen in artikel 20 van de Devas-overeenkomst. Dit luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“a. In the event of there being any dispute between the Parties (…) such dispute (…) will be referred to an Arbit[r]al Tribunal comprising of three arbitrators, one to be appointed by each party (i.e. DEVAS and ANTRIX) and the arbitrators so appointed will appoint the third arbitrator.

b. The seat of Arbitration shall be NEW DELHI in India.

c. The Arbitration proceedings shall be in accordance with the rules and procedures of the ICC (International Chamber of Commerce) or UNCITRAL.”

6.56

Ten aanzien van de samenstelling van het scheidsgerecht staat het volgende vast. Devas heeft op 1 juli 2011 een arbitrage aanhangig gemaakt bij de ICC en heeft daarbij een arbiter aangewezen. Op 18 augustus 2011 heeft de ICC beslist dat de arbitrage ondanks bezwaren van Antrix voortgang zou vinden. De ICC heeft Antrix verschillende keren verzocht om een arbiter te benoemen, maar Antrix heeft dat niet gedaan. Op 13 oktober 2011 heeft de ICC een arbiter namens Antrix benoemd. Nadat deze arbiter en de door Devas aangewezen arbiter er niet in waren geslaagd om gezamenlijk een derde arbiter te benoemen, heeft de ICC deze derde arbiter benoemd. Antrix heeft niet weersproken dat deze wijze van samenstelling van het scheidsgerecht in overeenstemming was met de ICC-regels die gelden voor dit soort situaties.

6.57

Antrix betoogt dat de tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis geweigerd moet worden op grond van artikel V lid 1 aanhef en onder d van het Verdrag van New York. Het hof begrijpt dat het betoog van Antrix neerkomt op het volgende. Het arbitragebeding in de Devas-overeenkomst voorziet in een ad hoc arbitrage waarbij, na de benoeming van het scheidsgerecht, de ICC-regels óf de UNCITRAL-regels van toepassing zijn. Tussen partijen moet overeenstemming bestaan over de regels die van toepassing zijn: de ICC-regels of de UNCITRAL-regels. In dit geval heeft Devas een arbitrage aanhangig gemaakt bij de ICC, en de ICC heeft vervolgens met toepassing van de ICC-regels het scheidsgerecht samengesteld. Die regels kunnen echter niet van toepassing zijn op de samenstelling van het scheidsgerecht, omdat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over de toepasselijkheid van die ICC-regels. De samenstelling van het scheidsgerecht en de scheidsrechterlijke procedure zijn dus niet in overeenstemming met het overeengekomen arbitragebeding, aldus Antrix.

6.58

DMAI bestrijdt deze uitleg van het arbitragebeding. Zij voert aan dat het niet ongebruikelijk is dat een arbitragebeding verwijst naar twee arbitragereglementen en dat dit niet betekent dat partijen eerst overeenstemming moeten bereiken over de vraag welke regels van toepassing zijn. Een dergelijk arbitragebeding houdt gewoon in dat de partij die de arbitrage wil starten het recht heeft om dat te doen op grond van het ICC-arbitragereglement óf de UNCITRAL-regels, aldus DMAI.

6.59

Het hof overweegt dat het hier gaat om de uitleg van het arbitragebeding, hiervoor weergegeven in 6.55. Vaststaat dat artikel 20 van de Devas-overeenkomst, in welke overeenkomst dit arbitragebeding is opgenomen, een rechtskeuze bevat voor het recht van India in de volgende bewoordingen: “
This Agreement and the rights and responsibilities of the Parties hereunder, shall be subject to and construed in accordance with the Laws of India”. Gelet op deze rechtskeuze moet de vraag hoe het arbitragebeding moet worden begrepen, worden beoordeeld aan de hand van Indiaas recht.

6.6

Het hof constateert dat de Supreme Court of India zich in zijn uitspraak van 10 mei 2013 (productie 89 van DMAI) heeft uitgelaten over het arbitragebeding en ook over de in 6.57 weergegeven kwestie die Antrix nu aan het hof voorlegt. In die zaak voor de Supreme Court of India had Antrix er eveneens bezwaar tegen gemaakt dat Devas een ICC-arbitrage was begonnen en eenzijdig een beroep had gedaan op de ICC-regels zonder dat Antrix een keuze had kunnen maken tussen de UNCITRAL-regels en de ICC-regels. De Supreme Court stelde vast dat partijen in de Devas-overeenkomst een rechtskeuze hadden gemaakt voor Indiaas recht, en overwoog vervolgens in par. 34: “
In view of the language of Article 20 of the Arbitration Agreement which provided that the arbitration proceedings would be held in accordance with the rules and procedures of the International Chamber of Commerce or UNCITRAL, Devas was entitled to invoke the Rules of Arbitration of the ICC for the conduct of the arbitration proceedings.”. Het hof leidt hieruit af dat het arbitragebeding, uitgelegd naar Indiaas recht, aan de partij die de arbitrage aanhangig maakt de keuze laat volgens welk procesreglement - ICC of UNCITRAL - de arbitrage wordt gevoerd. Het bezwaar van Antrix gaat dan ook niet op.

Terzijde: over de schorsingsuitspraak als (eventuele) weigeringsgrond

6.61

In de procedure voor de voorzieningenrechter, op een moment dat de vernietigingsprocedure nog niet was afgerond en alleen de vernietigingsuitspraak in eerste aanleg (zie 3.36) was gewezen, heeft Antrix betoogd dat ook de schorsingsuitspraak van de Supreme Court of India van 4 november 2020 (de schorsingsuitspraak, zie 3.35) een weigeringsgrond oplevert in de zin van artikel V, lid 1 aanhef en onder e van het Verdrag van New York als de vernietigingsuitspraak in eerste aanleg onverhoopt geen reden zou vormen om een exequatur te weigeren.

6.62

Inmiddels heeft de Supreme Court of India op 6 oktober 2023 in hoogste instantie uitspraak gedaan in de vernietigingsprocedure. De eerdere schorsingsuitspraak, die bedoeld was om tenuitvoerlegging te voorkomen zolang in de vernietigingsprocedure nog geen uitspraak was gedaan, is daarmee komen te vervallen en kan daarom niet meer als weigeringsgrond worden aangevoerd. Dat het hof in deze zaak oordeelt dat de vernietigingsuitspraak niet in Nederland erkend kan worden, betekent niet dat de schorsingsuitspraak daarmee herleeft. Voor zover Antrix mocht hebben bedoeld om haar standpunt te handhaven dat de schorsingsuitspraak nog steeds een weigeringsgrond oplevert, faalt dat.

Artikel 21 Rv

6.63

Volgens Antrix heeft DMAI de op haar rustende waarheidsplicht ex artikel 21 Rv in eerste aanleg en ook in hoger beroep geschonden omdat zij stukken niet of niet volledig heeft overgelegd en onjuist of onvolledig uit stukken heeft geciteerd. Het gevolg moet volgens Antrix zijn dat de verzoeken van DMAI worden afgewezen en dat DMAI wordt veroordeeld tot (veel) hogere proceskosten dan op grond van het liquidatietarief het geval zou zijn.

6.64

Het hof verwerpt dit bezwaar van Antrix. Niet gebleken is dat DMAI feiten die voor de beslissing van belang zijn heeft willen verdoezelen voor de rechtbank of het hof, door relevante feiten te verzwijgen of onjuist voor te stellen. De door Antrix gegeven voorbeelden bieden daarvoor geen, althans onvoldoende aanknopingspunten. De verwijten die Antrix DMAI in dit opzicht maakt, komen er met name op neer dat DMAI verschillende voor de beslissing van belang zijnde feiten niet volledig heeft aangevoerd. Mede gelet op de omvang van het dossier in deze zaak en het ingewikkelde feitencomplex, kon door partijen niet exact worden vastgesteld welke feiten voor de beslissing van deze zaak van zodanig belang zouden zijn dat het niet of onvoldoende weergeven daarvan schending van artikel 21 Rv zou kunnen opleveren.

Verlof op grond van artikel 1075 (oud) Rv juncto Verdrag van New York

6.65

Uit het voorgaande volgt dat aan DMAI verlof tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis kan worden verleend. Hiervoor (in 6.2) heeft het hof al overwogen dat het gaat om een arbitraal vonnis dat valt onder het toepassingsbereik van het Verdrag van New York. Dit betekent dat het verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend op grond van artikel 1075 (oud) Rv juncto het Verdrag van New York, zoals DMAI primair heeft verzocht.

6.66

Antrix heeft er terecht op gewezen dat verlof tot tenuitvoerlegging op deze grondslag ertoe leidt dat voor haar (mogelijk) geen cassatieberoep openstaat. Dit komt doordat het ‘asymmetrisch rechtsmiddelenverbod’ dat voor Nederlandse arbitrale vonnissen geldt (inhoudend dat alleen bij een afwijzende beslissing en niet bij een verlofverlening hoger beroep en cassatie openstaan), ook van toepassing is op arbitrale vonnissen die onder het Verdrag van New York vallen, zoals de Hoge Raad in zijn arrest
Rosneft/Yukosheeft bevestigd.^[18]

6.67

Voor zover Antrix heeft bedoeld te betogen dat dit behoort mee te brengen dat het hof daarom geen verlof tot tenuitvoerlegging mag verlenen, gaat dat betoog niet op: als het hof op inhoudelijke gronden tot de conclusie komt dat verlof kan worden verleend, dan kan deze regel van procesrecht op zichzelf niet aan verlofverlening in de weg staan. Voor zover Antrix heeft bedoeld te betogen dat het hof op grond van artikel 1076 (oud) Rv verlof moet verlenen (in welk geval cassatie wel openstaat), en niet op grond van artikel 1075 (oud) Rv juncto het Verdrag van New York, geldt dat ook dat betoog niet slaagt. DMAI heeft haar verzoek primair gebaseerd op artikel 1075 (oud) Rv juncto het Verdrag van New York en het verlof kan op die grond worden verleend. Er is geen gerechtvaardigde reden om daarvan af te wijken.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling

6.68

Antrix heeft verzocht, als het exequatur wordt verleend, te bepalen dat de door DMAI gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege blijft en/of dat voldoende zekerheid wordt gesteld totdat tussen partijen in Nederland onherroepelijk is beslist over een eventuele exequaturverlening. Antrix heeft in dit verband aangevoerd dat in deze procedure enorme belangen op het spel staan, met mogelijke naweeën in andere procedures, en dat sprake is van een restitutierisico.

6.69

In dit geval, waarin verlof tot tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis wordt verleend op grond van een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag, is op grond van artikel 1075 lid 2 (oud) Rv artikel 988 lid 2 Rv van overeenkomstige toepassing. Deze bepaling ziet op de tenuitvoerlegging in Nederland van door een buitenlandse rechter gegeven beslissingen en houdt in dat de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is zonder zekerheidstelling, voor zover de rechter niet anders beslist. Dit betekent dat de beslissing waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt verleend van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, dus zonder dat dit hoeft te worden vermeld. Dat neemt niet weg dat de rechter, afhankelijk van de omstandigheden, kan bepalen dat zekerheid moet worden gesteld, dan wel dat de exequaturbeslissing niet uitvoerbaar bij voorraad is.

6.7

Het hof is van oordeel dat de door Antrix gestelde omstandigheden niet rechtvaardigen dat aan de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt verleend, de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt onthouden. De omstandigheid dat de belangen voor Antrix zeer groot zijn hangt samen met de beslissing in het ICC-vonnis waarbij aan Devas schadevergoeding is toegekend. Omdat de beslissing van de Indiase rechter tot vernietiging van het ICC-vonnis tot in hoogste instantie (Supreme Court of India) naar het oordeel van het hof in Nederland niet kan worden erkend en het (onherroepelijk geworden) ICC-vonnis wel, valt niet in te zien dat de hoogte van het toegewezen bedrag aanleiding is te bepalen dat deze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is.

6.71

Het hof houdt er rekening mee dat Antrix (toch) cassatieberoep zal instellen. Het hof neemt in aanmerking dat Antrix stelt dat DMAI een (inmiddels) lege en (vermoedelijk) leeg te houden vennootschap is, wat DMAI niet (gemotiveerd) heeft betwist, en dat DMAI gevestigd is in Delaware, Verenigde Staten, als gevolg waarvan de verkrijging van restitutie in geval van vernietiging ook extra kosten zal meebrengen. In het kader van een afweging van de wederzijdse belangen ziet het hof daarom aanleiding aan de tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.

6.72

Antrix heeft het hof voor dat geval verzocht zekerheidstelling te bevelen in de vorm van een bankgarantie door een door Antrix goedgekeurde eerste klas grootbank ter grootte van USD 1,3 miljard, zijnde het bedrag dat DMAI noemt in haar inleidend verzoekschrift onder 10 als verschuldigd per 15 oktober 2021, met rente vanaf die datum tot en met de datum waarop de bankgarantie zal zijn gesteld, en met een opslag van 30% voor rente en kosten en met een jaarlijkse verhoging van de bankgarantie met 18%.

6.73

Bij het bepalen van de hoogte van het bedrag van de te stellen zekerheid neemt het hof in aanmerking dat het verleende exequatur (in beginsel) alleen in Nederland gelding heeft. Deze beschikking valt niet onder het ‘vrij verkeer van vonnissen’ van Brussel I-
bis, aangezien beslissingen inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken niet onder de werkingssfeer van deze verordening vallen (zie o.a. de Preambule nr. 12). Hiermee rekening houdend acht het hof zekerheidstelling voor het bedrag dat in het ICC-vonnis is toegewezen, met rente en kosten uitkomend op totaal USD 1,3 miljard, zoals door Antrix verzocht, disproportioneel en voor DMAI onevenredig bezwarend.

6.74

DMAI heeft ten laste van Antrix in Nederland conservatoir derdenbeslag gelegd. De advocaat van DMAI heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg een verklaring van de derdebeslagene overgelegd. Volgens deze verklaring is de derdebeslagene € 2.428.720,- plus rente aan Antrix verschuldigd. Het hof zal aansluiting zoeken bij dit bedrag en het verlof tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis verlenen onder de voorwaarde dat DMAI ten behoeve van Antrix zekerheid stelt door afgifte van een bankgarantie voor een bedrag van € 3.000.000,- voor een periode van drie maanden vanaf de datum van deze beschikking, dan wel, voor het geval Antrix binnen die periode (toch) cassatieberoep heeft ingesteld, tot twee weken nadat de Hoge Raad in de cassatieprocedure uitspraak heeft gedaan. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft het hof rekening gehouden met de kosten die gemoeid zouden zijn met een eventuele restitutie. De door DMAI te stellen bankgarantie dient afkomstig te zijn van een gerenommeerde Nederlandse grootbank. Het hof ziet geen aanleiding de keuze van de bank afhankelijk te maken van de goedkeuring van Antrix.

Slotoverwegingen

6.75

De conclusie is dat het principaal hoger beroep van DMAI slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Antrix faalt. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en DMAI verlof verlenen tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis.

6.76

Antrix zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, begroot op € 2.470,-.

6.77

Antrix zal ook worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep.

6.78

De proceskosten in het principaal hoger beroep worden aan de zijde van Antrix tot op heden begroot op:

griffierecht € 783,-

salaris advocaat € 18.651,- (3 punten × tarief VIII)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 19.612,-

6.79

In het incidenteel hoger beroep worden de proceskosten aan de zijde van DMAI begroot op € 3.108,50 (1/2 punt x tarief VIII).

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 18 juli 2023;

en opnieuw rechtdoende:

- verleent DMAI verlof tot tenuitvoerlegging van het tussen Devas en Antrix gewezen ICC-vonnis van 14 september 2015;

- veroordeelt Antrix in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van DMAI begroot op € 2.470,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Antrix deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

- veroordeelt Antrix in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van DMAI in het principaal hoger beroep begroot op € 19.612,- en in het incidenteel hoger beroep op € 3.108,50, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Antrix deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

- bepaalt dat als Antrix niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en deze beschikking vervolgens wordt betekend, Antrix de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Antrix deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;

- bepaalt dat DMAI, voordat zij op grond van het bij deze beschikking verleende verlof overgaat tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis door uitwinning van het bedrag waarvoor het derdenbeslag doel heeft getroffen, ten behoeve van Antrix zekerheid stelt door afgifte van een bankgarantie van een gerenommeerde Nederlandse grootbank voor een bedrag van € 3.000.000,- (drie miljoen Euro) voor een periode van drie maanden vanaf de datum van deze beschikking, dan wel, voor het geval Antrix binnen die periode (toch) cassatieberoep tegen deze beschikking heeft ingesteld, tot twee weken nadat de Hoge Raad in de cassatieprocedure uitspraak heeft gedaan;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst de verzoeken van Antrix (voor het overige) af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J.M. Burg, C.J. Verduyn en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024 in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHDHA:2024:2384

Verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis en erkenning van een Indiase liquidatie-uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

Betrokken partijen

4.Procedure bij de rechtbank

5.Verzoek in hoger beroep

6.Beoordeling in hoger beroep

Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht op het verzoek tot tenuitvoerlegging van het ICC-vonnis

7.Beslissing

Voetnoten