Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.331.634/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 22-4697
zaaknummer rechtbank : C/09/632575
beschikking van de meervoudige kamer van 13 november 2024
inzake het verzoek van
[de man] ,
zonder vaste woon- of verblijfplaats, maar feitelijk verblijvende te [verblijfplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. E.C. Weijsenfeld te Amsterdam.
Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt:
- Stichting Jeugdbescherming west, regio Haaglanden,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling,
- [de pleegouders] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de pleegouders.
Als informant is aangemerkt:
- de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag,
hierna te noemen: de ABS.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 11 april 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna ook te noemen: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 11 juli 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 26 september 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde dag;
- een brief van de zijde van de gecertificeerde instelling van 12 augustus 2024 met bijlagen, ingekomen op diezelfde dag.
2.3
De ABS heeft bij brief van 27 september 2024 aan het hof meegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 1 oktober 2024 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] ;
Bijzondere toegang is verleend aan de heer [hulpverlener] , hulpverlener van de man.
De pleegouders zijn, hoewel op de hoogte van de zitting, niet verschenen.
2.5
Na afloop van de mondelinge behandeling is, per e-mailbericht van 22 oktober 2024, nog een – niet eerder aangekondigde – schriftelijke reactie van de ABS binnengekomen. De datum voor uitspraak was toen echter al bepaald. Het hof heeft niet ter zitting besproken dat er nog een dergelijke reactie zou (kunnen) worden ingediend, en de overige betrokkenen hebben deze reactie niet ontvangen en hierop ook niet meer inhoudelijk kunnen reageren. Het hof heeft deze reactie daarom buiten beschouwing gelaten.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
De man en de moeder van [de minderjarige] ( [de moeder] , geboren [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] , hierna: de moeder) hebben een affectieve relatie gehad en hebben samengeleefd.
3.3.
Uit de moeder is geboren: [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] .
3.4
De moeder is op [datum] 2021 overleden.
3.5
[de minderjarige] is niet erkend.
3.6
[de minderjarige] verblijft bij zijn oom en tante, [de pleegouders] (de pleegouders).
3.7
[de minderjarige] heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. De moeder had in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. De man heeft in ieder geval de Tanzaniaanse nationaliteit.
3.8
Bij beschikking van 15 februari 2021 van deze rechtbank is de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over [de minderjarige] . Aansluitend is de gecertificeerde instelling, bij beschikking van 28 juni 2021, benoemd tot voogdes over [de minderjarige] .
3.9
Uit een rapport van DNA-onderzoek van Verilabs van 14 april 2021 blijkt met meer dan 99,999% zekerheid dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] .
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man toestemming, die de toestemming van de moeder vervangt, tot erkenning van de minderjarige [de minderjarige] Massembo verleend en het verzoek van de man om te bepalen dat [de minderjarige] zijn geslachtsnaam zal verkrijgen, afgewezen.
4.2
De man is het hier niet mee eens. Hij verzoekt de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen voor zover dit ziet op de beslissing omtrent de geslachtsnaam en het verzoek tot het toekennen van de geslachtsnaam [achternaam] aan [de minderjarige] alsnog toe te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Processuele positie van de bijzondere curator en de gecertificeerde instelling
5.1
In eerste aanleg speelde, naast de vraag naar de achternaam van [de minderjarige] , ook nog de vraag of vervangende toestemming voor de erkenning zou worden gegeven. In verband met deze afstammingskwestie werd [de minderjarige] in eerste aanleg vertegenwoordigd door een bijzondere curator op grond van artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In hoger beroep is de afstammingskwestie niet meer aan de orde en wordt [de minderjarige] niet meer vertegenwoordigd door een bijzondere curator.
5.2
De gecertificeerde instelling is de voogd, en daarmee de wettelijke vertegenwoordiger van [de minderjarige] . Het verzoek heeft direct betrekking op [de minderjarige] . Het hof merkt de gecertificeerde instelling daarom aan als belanghebbende in deze procedure, en niet als informant. Dat het hier gaat om een vraag van naamrecht, samenhangend met een vraag van afstamming, maakt daarbij geen verschil. Het gezag (inclusief de voogdij) over minderjarigen ziet immers ook op de persoon van de minderjarige (artikel 1:245 lid 4 BW) en omvat de verantwoordelijkheid voor het welzijn van [de minderjarige] en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (artikel 1:247 lid 1 en 2 BW). Met de gecertificeerde instelling is het hof van oordeel dat de vraag of de achternaam van [de minderjarige] zou moeten worden gewijzigd onder deze verantwoordelijkheid valt. Dat een eventuele naamskeuze niet door de gecertificeerde instelling zal (kunnen) worden gedaan, doet aan het voorgaande evenmin af.
Standpunten van de partijen
5.3
De man voert - samengevat - het volgende aan. In artikel 1:5 lid 9 BW is de mogelijkheid opgenomen om de naamskeuze over te laten aan één ouder indien de andere ouder is overleden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft eerder geoordeeld dat dit artikel niet van toepassing is op de erkenner indien de moeder is overleden, aangezien de erkenner de beoogde ouder is, maar nog niet de vastgestelde ouder. Artikel 1:5 lid 9 BW zou in relatie staan tot artikel 1:5 lid 4 BW en niet tot artikel 1:5 lid 2 BW (ECLI:NL:GHARL:2014:5739). De rechtbank volgt deze uitspraak en oordeelt dat toekennen van de geslachtsnaam op basis van dit artikel niet mogelijk is. De man meent dat dit een onjuiste lezing is van de wet. In de wetsgeschiedenis is hierover ook niets terug te vinden. Er is geen reden om aan te nemen dat artikel 1:5 lid 9 BW niet van toepassing zou kunnen zijn op situaties van erkenning en vaststelling vaderschap (zie ook ECLI:NL:RBZWB:2022:2301). Het vaststellen van ouderschap of toestaan van erkenning betekent dat er op dat moment twee ouders zijn waarvan één is overleden. Het is logisch dat er dan een uitweg moet zijn voor de eis van een gezamenlijke naamskeuze, aldus de man. Dat erkenning wordt toegestaan betekent dat er wordt voldaan aan de eisen van ouderschap en dat dit ook in het belang is van het kind. Er is geen rechtvaardiging voor om vervolgens geslachtsnaamkeuze niet mogelijk te achten. In eerste aanleg is verder betoogd dat - indien de wet het niet mogelijk zou maken - alsnog overgegaan moet worden tot geslachtsnaamkeuze omdat de weigering hiervan niet proportioneel is in het licht van artikel 8 EVRM en artikel 7 en 8 IVRK. Er is in dit kader gewezen op de rechten van [de minderjarige] en ook van de man op het hebben van een identiteit en bestendigen van de familieband tussen vader en kind (zie ook ECLI:NL:GHSHE:2020:4004).
De man meent verder dat er geen enkel belang is dat zich verzet tegen toekenning van de geslachtsnaam, terwijl dit wel in het belang is van de man, [de minderjarige] en de pleegouders (die hiermee eerder hebben ingestemd). De weigering om de geslachtsnaam toe te kennen is dan ook in strijd met artikel 7 en 8 IVRK en artikel 8 EVRM. De rechtbank meent nog dat in dit geval naamswijziging bij koninklijk besluit kan worden verzocht, maar dat is niet juist. Voor naamswijziging op basis van een koninklijk besluit is namelijk vereist dat de ouder het kind drie jaar verzorgt. Hieraan kan niet worden voldaan, omdat [de minderjarige] in een pleeggezin verblijft. Ook om deze reden kan de uitspraak niet in stand blijven.
5.4
De gecertificeerde instelling stelt zich op het standpunt dat een eventuele wijziging van de achternaam verder strekt dan het enkel bevestigen van de afstammingsrelatie van [de minderjarige] met de vader. Nu de moeder van [de minderjarige] , voorheen de primaire verzorgster van [de minderjarige] , is overleden, kan het wijzigen van de achternaam van [de minderjarige] ook leiden tot een grotere gevoelsmatige afstand tot zijn moeder en/of invloed hebben op zijn rouwverwerking. Het kan natuurlijk ook zo zijn dat [de minderjarige] nu juist de achternaam van zijn vader zou willen dragen, om de band te versterken. De achternaamswijziging kan dus ook effect hebben op het geestelijk welzijn van [de minderjarige] .
Inhoudelijk stelt de gecertificeerde instelling zich op het standpunt dat [de minderjarige] te zijner tijd zelf een keuze over zijn achternaam moet kunnen maken. Daarvoor is hij nu nog te jong. De gecertificeerde instelling zou daarvoor de leeftijd waarop kinderen bij de rechtbank worden gehoord willen aanhouden (op zijn vroegst, afhankelijk van de ontwikkeling van het kind, 8 jaar). Een alternatief zou volgens de gecertificeerde instelling kunnen zijn dat de achternaam van de man wordt toegevoegd aan de huidige achternaam van [de minderjarige] . [de minderjarige] draagt met zijn achternaam op dit moment een deel van zijn overleden moeder mee, met het toevoegen van de achternaam van vader, draagt hij beide ouders met zich mee. Nu [de minderjarige] is geboren na 1 januari 2016, bestaat die mogelijkheid (tot 1 januari 2025).
Oordeel van het hof
5.5
Aan het hof ligt voor de rechtsvraag of de biologische vader na het overlijden van de moeder de mogelijkheid heeft om op grond van artikel 1:5 lid 9 BW een (eenzijdige) naamskeuze uit te brengen ter gelegenheid van de erkenning van het kind. Anders dan de rechtbank, beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. Dit wordt hieronder uitgelegd.
5.6
Uit de in artikel 1:5 lid 9 BW gebruikte terminologie (‘ouder/ouders’) kan naar het oordeel van het hof niet een zo vergaande conclusie worden getrokken als de rechtbank gedaan heeft – namelijk dat naamskeuze alleen open staat voor degene die voorafgaand aan deze naamskeuze reeds de juridische ouder van het kind is. Daarbij is van belang dat de terminologie in artikel 5 niet zo strikt is toegepast dat daarmee steeds alleen degene wordt bedoeld die al juridisch ouder is. Zo wordt in lid 8 van dit artikel gesproken van een ‘verklaring van de ouders als bedoeld in lid 2’, terwijl bij die verklaring het moment van de naamskeuze en het ontstaan van het juridische ouderschap samenvallen (bij erkenning na de geboorte), of de naamskeuze zelfs gedaan wordt voordat er een familierechtelijke betrekking tussen vader en kind ontstaat (bij erkenning vóór de geboorte).
5.7
Daarbij komt dat de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten biedt voor de uitleg die de rechtbank geeft. In een eerdere versie van het wetsvoorstel dat tot deze regeling heeft geleid, ziet het hof eerder aanleiding om tot het tegendeel te concluderen. In het Gewijzigd voorstel van Wet, Kamerstukken 1991-1992, 22 408, nr. 2 op p. 2 luidt het voorafgaande ontwerp (in artikel 5 lid 6 derde volzin): “
Indien één van de echtgenoten is overleden voorafgaande aan het tijdstip van het ontstaan van de familierechtelijke betrekking van het eerste kind met beide ouders, kan worden volstaan met de verklaring van de andere echtgenoot.” Ook hierin wordt overigens de term ‘ouders’ gebruikt voorafgaand aan het ontstaan van de familierechtelijke betrekking. Blijkens de MvT, Kamerstukken 1991-1992, 22 408, nr. 3 op p. 15-16 had de wetgever hier vooral de situatie op het oog dat de vader al voor de geboorte van het kind is overleden en was het de bedoeling dat de moeder dan alleen de naamskeuze zou kunnen doen (kennelijk in de situatie van een huwelijk). De wetgever noemt echter ook de situatie van (overlijden voor) erkenning, en vermeldt daarover dat dan van toestemming tot erkenning door de moeder moet blijken en van de wil tot erkenning van de zijde van de vader, omdat anders niet kan worden erkend, “
laat staan dat er een beslissing over de geslachtsnaam wordt genomen”. Die mogelijkheid wordt dus niet uitgesloten. De mogelijkheid is op dat moment echter zeer beperkt, nu de toelichting hierop volgend direct vermeldt dat “
deze toestemming (…) onder het huidige recht niet kan worden vervangen”. Dat laatste is sindsdien echter veranderd. Het wetsvoorstel is nadien geheel herschreven, tot de tekst van het huidige lid 9. Dat hiermee een wijziging in mogelijkheden tot naamskeuze zou zijn beoogd, is het hof niet gebleken.
Indien één van de echtgenoten is overleden voorafgaande aan het tijdstip van het ontstaan van de familierechtelijke betrekking van het eerste kind met beide ouders, kan worden volstaan met de verklaring van de andere echtgenoot.” Ook hierin wordt overigens de term ‘ouders’ gebruikt voorafgaand aan het ontstaan van de familierechtelijke betrekking. Blijkens de MvT, Kamerstukken 1991-1992, 22 408, nr. 3 op p. 15-16 had de wetgever hier vooral de situatie op het oog dat de vader al voor de geboorte van het kind is overleden en was het de bedoeling dat de moeder dan alleen de naamskeuze zou kunnen doen (kennelijk in de situatie van een huwelijk). De wetgever noemt echter ook de situatie van (overlijden voor) erkenning, en vermeldt daarover dat dan van toestemming tot erkenning door de moeder moet blijken en van de wil tot erkenning van de zijde van de vader, omdat anders niet kan worden erkend, “
laat staan dat er een beslissing over de geslachtsnaam wordt genomen”. Die mogelijkheid wordt dus niet uitgesloten. De mogelijkheid is op dat moment echter zeer beperkt, nu de toelichting hierop volgend direct vermeldt dat “
deze toestemming (…) onder het huidige recht niet kan worden vervangen”. Dat laatste is sindsdien echter veranderd. Het wetsvoorstel is nadien geheel herschreven, tot de tekst van het huidige lid 9. Dat hiermee een wijziging in mogelijkheden tot naamskeuze zou zijn beoogd, is het hof niet gebleken.
5.8
De uitleg van de rechtbank zou de mogelijkheden voor naamskeuze door de man echter wel aanzienlijk beperken. Die is bij een erkenning met vervangende toestemming na overlijden van de moeder dan niet mogelijk. Dit terwijl er een vrij brede consensus lijkt te bestaan in de jurisprudentie en de literatuur dat bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap na het overlijden van een van de ouders wel een naamskeuze door de andere ouder kan worden uitgebracht. Er ontstaat dan een situatie waarin in geval van het overlijden van een vader de
moederzowel bij een huwelijk/geregistreerd partnerschap als daarbuiten wel een (eenzijdige) naamskeuze kan doen (op grond van artikel 1:5 lid 4 of lid 2 BW bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap), maar bij het overlijden van een moeder de
vaderdeze mogelijkheid alleen heeft in geval van een huwelijk/geregistreerd partnerschap (op grond van lid 4 – alleen als de moeder overlijdt vóór de aangifte van het kind) maar niet daarbuiten, in geval van erkenning. Voor een dergelijk onderscheid ziet het hof geen rechtvaardiging.
moederzowel bij een huwelijk/geregistreerd partnerschap als daarbuiten wel een (eenzijdige) naamskeuze kan doen (op grond van artikel 1:5 lid 4 of lid 2 BW bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap), maar bij het overlijden van een moeder de
vaderdeze mogelijkheid alleen heeft in geval van een huwelijk/geregistreerd partnerschap (op grond van lid 4 – alleen als de moeder overlijdt vóór de aangifte van het kind) maar niet daarbuiten, in geval van erkenning. Voor een dergelijk onderscheid ziet het hof geen rechtvaardiging.
5.9
Dit geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat belangrijke uitgangspunten van het huidige naamrecht zijn: de gelijke behandeling van man en vrouw en van kinderen binnen en buiten het huwelijk geboren, en meer keuzevrijheid in het naamrecht. Met die uitgangspunten verdraagt zich niet dat lid 9 van art 1:5 BW wel zou gelden in combinatie met lid 4 en niet met lid 2.
5.1
Dit alles leidt het hof tot het oordeel dat de man - bij de erkenning van het kind met de in eerste aanleg reeds verleende vervangende toestemming van de rechtbank - ook een naamskeuze kan uitbrengen. Gelet hierop zal het hof zijn verzoek dat het hof bepaalt dat het kind de achternaam van de vader krijgt, afwijzen. Er bestaat geen rechtsgrond voor toewijzing van dit verzoek en, gelet op de mogelijkheid om zelf een (eenzijdige) naamskeuze uit te brengen, ook geen belang. Aan de wens van de man dat [de minderjarige] zijn achternaam zal dragen, die aan zijn verzoek ten grondslag ligt, kan hij nu immers zelf uitvoering geven.
5.11
Omdat het aan de man is om bij de erkenning te beslissen welke achternaam [de minderjarige] vanaf dat moment zal dragen, komt het hof niet toe aan een belangenafweging. Wat de verschillende betrokkenen hebben verklaard over de wenselijkheid van het wijzigen van de achternaam van [de minderjarige] , blijft daarom verder onbesproken. Datzelfde geldt voor een toetsing aan internationaal recht of de mogelijkheid van naamswijziging door de Kroon op grond van artikel 1:7 BW.
5.12
Daarmee komt het hof, weliswaar op andere gronden, tot een bekrachtiging van de bestreden beschikking.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 11 april 2023, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.F. Mollema, H.J. Wieman-Bart en H. Mollema-de Jong, bijgestaan door F.L. Lekahena als griffier en is op 13 november 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.