ECLI:NL:GHDHA:2024:1171

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.311.592/01

Zaaknummer rechtbank : 8728229 \ RL EXPL 20-15251

Arrest van 14 mei 2024

in de zaak van

Venlo Group B.V. voorheen genaamd Euro Start Uitzendbureau B.V.,

gevestigd in Eindhoven,

appellante in het principale hoger beroep,

verweerster in het incidentele hoger beroep,

advocaat: mr. T. Venneman, kantoorhoudend in Den Haag,

tegen

[verweerder],

wonend in [woonplaats] ,

verweerder in het principale hoger beroep,

appellant in het incidentele hoger beroep,

advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen ESBV en [verweerder] .

1.De zaak in het kort

[verweerder] vordert onder meer achterstallig loon van ESBV. ESBV betwist dat zij de werkgever van [verweerder] is en voert verweer tegen de hoogte van de vordering. Het hof komt tot het oordeel dat ESBV als werkgever moet worden beschouwd. Omdat een grief van ESBV die gericht is tegen de berekening van het achterstallige loon slaagt, krijgt [verweerder] de gelegenheid om een aangepaste loonberekening in te dienen.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 21 april 2022, waarmee ESBV in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 12 augustus 2021 en 27 januari 2022;
de memorie van grieven van ESBV, met bijlagen;
het arrest van dit hof van 30 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2022;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [verweerder] , met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de akte met bijlage die [verweerder] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft genomen.

2.2

Op 27 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de zaak die bij het hof bekend is onder zaaknummer 200.311.588/01. De advocaten hebben de zaak toegelicht, mr. Venneman aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd en mr. Cordesius aan de hand van spreekaantekeningen die zij alleen heeft overgelegd ten behoeve van de griffier. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

3.Feitelijke achtergrond

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 augustus 2021 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt ESBV dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft opgenomen dat [verweerder] in dienst is getreden bij Euro Start, waarmee de kantonrechter ESBV bedoelt. Volgens ESBV is [verweerder] destijds in dienst getreden van Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan B.V. (hierna: Uitzendplan). Het hof zal hiermee rekening houden bij de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten. Omdat de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil zijn, dienen deze (overige) feiten ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

ESBV was tot 3 januari 2022 genaamd: ‘Euro Start Uitzendbureau B.V.’ zoals blijkt uit informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze vennootschap was gevestigd aan de Radarstraat 210 te Den Haag. Bestuurder van deze vennootschap is sinds 22 oktober 2010 [persoon 1] . ESBV bediende zich in het verleden van de volgende handelsnamen: ‘Euro Start Uitzendbureau B.V.’ van 26 januari 2004 tot 3 januari 2022, ‘Euro Start Handiop Uitzendbureau’ van 12 september 2010 tot 22 oktober 2010, ‘Velo Group B.V.’ van 3 januari 2022 tot 10 januari 2022 en ‘Euro Start Uitzendbureau’ van 29 oktober 2021 tot 1 februari 2022.

3.2

Uitzendplan was volgens informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in de periode van 28 augustus 2012 tot 1 januari 2020 gevestigd aan de Radarstraat 208 te Den Haag en laatstelijk aan de Weteringkade 77C te Den Haag. Uitzendplan heeft in de periode tot 8 december 2015 diverse andere statutaire namen gehad: ‘Blend VII B.V.’ van 20 september 2001 tot 26 maart 2009, ‘Garage Euroservice B.V.’ van 26 maart 2009 tot 4 februari 2010, ‘Café Polo Den Haag B.V.’ van 4 februari 2010 tot 19 februari 2015 en ‘Eurostart Uitzendbureau III B.V.’ van 19 februari 2015 tot 8 december 2015. Uit informatie uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat Uitzendplan zich achtereenvolgens bediende van de volgende handelsnamen: ‘Blend VII B.V.’ van 20 september 2001 tot 24 april 2002, ‘Goeverneur Financiële Diensten (GFD)’ van 24 april 2002 tot 20 november 2002, ‘Blend VII B.V.’ van 20 november 2002 tot 26 maart 2009, ‘Euro Service Garage’ van 12 februari 2009 tot 23 november 2009, ‘Garage Euroservice B.V.’ van 26 maart 2009 tot 4 februari 2010, ‘Café Polo Den Haag’ van 23 november 2009 tot 4 februari 2010, ‘Café Polo Den Haag B.V.’ van 4 februari 2010 tot 19 februari 2015, ‘Eurostart Uitzendbureau III B.V.’ van 19 februari 2015 tot 8 december 2015, ‘Euro Start Uitzendbureau’ van 27 juli 2015 tot 8 juli 2020 en ‘Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan B.V.’ van 8 juli 2020 tot 1 augustus 2021. Bestuurder van deze vennootschap was vanaf 16 november 2009 tot 30 oktober 2018 [persoon 1] , vanaf 30 oktober 2018 tot 8 juli 2020 [persoon 2] en vanaf 8 juli 2020 [persoon 3] . Op 22 oktober 2021 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat Uitzendplan is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 1 augustus 2021.

3.3

[verweerder] is op 19 juni 2017 in dienst getreden bij ‘Euro Start Uitzendbureau’ op basis van een uitzendovereenkomst fase A. [verweerder] heeft vervolgens glastuinbouwwerkzaamheden verricht bij verschillende inleners.

3.4

Bij de stukken bevindt zich een ‘Detacheringsovereenkomst Fase B’ (hierna: de overeenkomst), waarin ‘Euro Start Uitzendbureau’ als werkgever en [verweerder] als werknemer staan vermeld. Volgens deze overeenkomst is [verweerder] ingaande 1 oktober 2018 als uitzendkracht werkzaam in fase B voor 40 uur per week. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van de werkzaamheden bij inlener Mont Royal, en eindigt van rechtswege zonder dat opzegging nodig is op het moment dat het project ten einde komt, maar in ieder geval op 30 september 2019. Verder is bepaald dat de overeenkomst in ieder geval eindigt op de dag voordat [verweerder] zou instromen in fase C. Indien de uitzendarbeid na het einde van fase B evenwel wordt voortgezet, maar geen nieuwe schriftelijke uitzendovereenkomst wordt gesloten, wordt alsdan geacht tussen partijen een nieuwe uitzendovereenkomst te gelden in fase B onder - voor zover toegestaan bij wet en cao - dezelfde arbeidsvoorwaarden als in de overeenkomst zijn opgenomen, voor de duur van veertien kalenderdagen. Ook is in de overeenkomst bepaald dat de werkgever één maand voor het einde van de overeenkomst de werknemer schriftelijk zal informeren of de overeenkomst al dan niet zal worden verlengd. Onder deze overeenkomst staat bij ‘werkgever’ ‘de heer [persoon 1] ’ vermeld, en daaronder staat een handtekening.

3.5

Op de overeenkomst is de cao voor uitzendkrachten van de ABU (hierna: de cao) van toepassing. In deze cao (looptijd van 5 november 2017 tot en met 31 mei 2019) is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 18 Beloning

De uitzendkracht wordt beloond conform de bepalingen uit paragraaf 2 (lnlenersbeloning) van dit hoofdstuk (...)

Artikel 19 Inlenersbeloning vanaf eerste dag terbeschikkingstelling

De uitzendkracht heeft vanaf de eerste dag van zijn terbeschikkingstelling bij de opdrachtgever recht op de inlenersbeloning (...).

Tot 1 februari 2018 luidt artikel 20 als volgt:

Artikel 20 Functie-indeling en beloning

1. De inlenersbeloning wordt per terbeschikkingstelling vastgesteld. Bij toepassing van de inlenersbeloning wordt de door de uitzendkracht te vervullen functie voor aanvang van de terbeschikkingstelling ingedeeld in de bij de opdrachtgever toepasselijke functiegroep. De indeling vindt plaats op basis van de door de opdrachtgever verstrekte informatie (zie lid 3 van dit artikel).

2. De inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:

a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld;

c. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;

d. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;

e. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie);

f. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.

3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen.

(…)

5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik."

3.6

Op 1 februari 2018 is artikel 20 van de cao in die zin gewijzigd dat in het vierde lid is opgenomen dat de uitzendonderneming voorziet in een proces waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld. Het vijfde lid is aangepast in die zin dat daaraan is toegevoegd, voor zover in deze zaak van belang, dat de inlenersbeloning ook met terugwerkende kracht zal worden aangepast als de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning.

3.7

Artikel 34 van de cao voor de Glastuinbouw, die gold in de periode van 1 juli 2018 tot en met 31 december 2019 en waarvan bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 november 2019 onder meer dit artikel algemeen verbindend verklaard was met ingang van 13 november 2019 tot 1 januari 2020, luidt als volgt:

Bijzondere bepalingen functieloon

a.
De werknemer van 21 jaar en ouder ontvangt ten minste het aanvangsloon uit zijn functiegroep. De werknemer van 21 jaar en ouder in de functiegroep A tot en met H krijgt per 1 januari een trede toegekend. Voorwaarden zijn dat het dienstverband in een trede van de functiegroep ten minste 900 uur heeft geduurd en de hoogste trede in de betreffende functiegroep nog niet is bereikt. Heeft het dienstverband minder dan 900 uur geduurd en de hoogste trede is nog niet bereikt, dan wordt aan de werknemer in ieder geval telkens na 2 jaar per 1 januari een trede toegekend.

b.
(…)

c.
De werknemer van 21 jaar en ouder met een dienstverband voor bepaalde tijd of een bepaald werk heeft recht op een trede bij indiensttreding wanneer er in de afgelopen twee jaar tussen de werkgever en werknemer een of meer dienstverbanden hebben bestaan van in totaal minstens 900 uur. De periode van twee jaren wordt gerekend vanaf de ingangsdatum van het nieuwe dienstverband. Per jaar wordt niet meer dan één trede toegekend.

d.
De werkgever hoeft geen trede toe te kennen aan de werknemer die in het voorafgaande kalenderjaar langer dan 6 maanden aaneengesloten niet heeft gewerkt, vanwege arbeidsongeschiktheid of onbetaald verlof.

e.
Aan de werknemer die onvoldoende functioneert, kan een trede worden onthouden. Voorwaarden hierbij zijn: de werkgever hanteert een goedwerkend systeem van functioneringsgesprekken en/of beoordelingsgesprekken; de werknemer is in het voorafgaande kalenderjaar ten minste twee keer schriftelijk gewezen op zijn onvoldoende functioneren zonder dat er verbetering is in zijn functioneren; de werkgever bevestigt schriftelijk het niet toekennen van de trede aan de werknemer.

f.
De werknemer met een functie uit functiegroep F of hoger die bij indiensttreding nog niet over alle kundigheden en ervaring beschikt voor deze functie kan gedurende ten hoogste 6 maanden in een lagere loonschaal worden ingedeeld. Dit wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst. (…)

3.8

[verweerder] heeft zich op 12 november 2019 ziek gemeld.

3.9

Artikel 25 lid 6 van de cao bepaalt dat de uitzendkracht bij arbeidsongeschiktheid, zolang de uitzendovereenkomst voortduurt, recht heeft op 90% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid en ten minste het voor hem geldende wettelijke minimumloon, en op 80% van het naar tijdruimte vastgestelde loon gedurende de 53ste tot en met de 104e week.

3.1

Bij de stukken bevindt zich een ondertekend formulier met onder meer de volgende tekst:

"Den Haag, 15/11/2019

Naam (..) : [verweerder]

Geboortedatum (...) : [geboortedatum]

(…)

Middels deze brief wil ik doorgeven dat ik per 15/11/2019 uit dienst treed bij Euro Start Uitzendbureau. (...) ".

Daaronder staat bij "Handtekening werknemer" een handtekening.

3.11

[verweerder] heeft op 22 oktober 2021 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de bank en debiteuren van ESBV.

3.12

In een brief van [persoon 4] van Best Service Digital Finance B.V., de boekhouder van ESBV, gericht aan het UWV van 21 februari 2023 staat onder meer het volgende:

“(…)

Nog voor de Covid periode, eind 2019 zijn de werkzaamheden van Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan BV overgedragen aan Green Group BV (80%) en Venlo Group BV (20%), Deze laatste BV’s hebben dus de werkzaamheden en het personeel van de Agrarisch Uitzendbureau Uitzendplan BV overgenomen. Het betreft hier allen BV’s binnen dezelfde onderneming en met dezelfde handelsnaam “Eurostart”.

(…)”

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[verweerder] heeft ESBV gedagvaard en, na herhaalde wijziging van eis, gevorderd dat, samengevat, ESBV bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van:

achterstallig loon, vakantiegeld, overwerk e.d. ad € 33.432,79 bruto;
achterstallig loon, vakantiegeld vanaf week 18 van 2021 ad € 16.716,40 bruto;
de wettelijke verhoging van 50 procent en de wettelijke rente over deze bedragen;
de beslagkosten ad € 1.367,65 inclusief BTW.

Daarnaast heeft [verweerder] afgifte van gecorrigeerde loonstroken en jaaropgaven en bewijs van afdracht van pensioenpremies aan StiPP gevorderd, dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen, en veroordeling van ESBV in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en met wettelijke rente.

4.2

[verweerder] heeft zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat hij van ESBV een te laag uurloon ontving en aanspraak heeft op de inlenersbeloning, dat wil zeggen het loon conform de cao voor de Glastuinbouw. Doordat werd uitgegaan van een te laag uurloon heeft [verweerder] ook te weinig vakantiegeld en overwerkvergoeding ontvangen. Vanaf zijn ziekmelding heeft [verweerder] ten onrechte in het geheel geen loon meer ontvangen.

4.3

ESBV heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verweerder] .

4.4

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 augustus 2021 overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat ESBV haar verweer dat [verweerder] op 15 november 2019 de overeenkomst heeft opgezegd onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, en dat de overeenkomst na die datum is doorgelopen. Omdat ESBV onvoldoende heeft onderbouwd dat de inleners van [verweerder] niet onder de - tot 1 januari 2020 algemeen verbindend verklaarde - cao voor de Glastuinbouw vielen, gold deze cao tot die datum ook voor de bedrijven waar [verweerder] heeft gewerkt. [verweerder] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat deze bedrijven hun personeel ook na 1 januari 2020 conform de cao voor de Glastuinbouw hebben uitbetaald. Dat betekent dat aan hem ook na 1 januari 2020 loon conform deze cao toekomt. Omdat [verweerder] niet heeft gesteld dat sprake is geweest van opzet dan wel kennelijk misbruik aan de zijde van ESBV heeft hij niet eerder dan met ingang van 1 februari 2018 aanspraak op het verschil tussen het aan hem uitbetaalde loon en het op grond van de cao voor de Glastuinbouw verschuldigde loon. Het verweer van ESBV dat [verweerder] in 2017 niet aan de 900 urennorm zoals vermeld in artikel 34 lid 3 van de cao voor de Glastuinbouw heeft voldaan en daarom niet in aanmerking zou zijn gekomen voor een periodieke verhoging, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Over het achterstallige loon is de wettelijke verhoging van 50 procent verschuldigd. De vorderingen tot afgifte van gecorrigeerde loonstroken en jaaropgaven en een bewijs van afdracht van pensioenpremies aan StiPP, op straffe van verbeurte van dwangsommen, zijn eveneens toewijsbaar. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld om een aangepaste berekening van zijn loonvorderingen te maken.

4.5

In het eindvonnis van 27 januari 2022 heeft de kantonrechter de (gewijzigde) vorderingen van [verweerder] toegewezen en ESBV in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter het volgende overwogen. ESBV heeft pas na het tussenvonnis het standpunt ingenomen dat de verkeerde vennootschap is gedagvaard en dat [verweerder] niet bij haar maar bij Uitzendplan in dienst is getreden. Doordat ESBV gedurende de gehele procedure heeft erkend dat zij de werkgever van [verweerder] is geweest, heeft zij het verweer dat zij niet de werkgever was, prijsgegeven. Dat ESBV ook al is teruggekomen van het door haar eerst zeer stellig ingenomen standpunt dat zij nooit een ziekmelding van [verweerder] heeft ontvangen, komt haar geloofwaardigheid niet ten goede. De loonvorderingen zijn toegewezen omdat ESBV tegen de nieuwe berekeningen van de vorderingen van [verweerder] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, aldus de kantonrechter.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1

ESBV is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de vonnissen. Zij heeft verschillende grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Zij wil dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst.

5.2

Kort samengevat zien de grieven van ESBV op het volgende. Volgens ESBV had [verweerder] niet haar maar Uitzendplan moeten dagvaarden omdat Uitzendplan de werkgever van [verweerder] is. [verweerder] heeft de uitzendovereenkomst op 15 november 2019 zelf opgezegd en had daarom daarna geen recht meer op loon. De uitzendovereenkomst is niet doorgelopen. [verweerder] heeft alleen gewerkt op fase A-overeenkomsten die van rechtswege zijn geëindigd, of hooguit twee à drie keer met veertien dagen zijn verlengd. De overeenkomst is geëindigd per 1 of 15 november 2019, en uiterlijk per 30 september 2020. De cao voor de Glastuinbouw is niet van toepassing en [verweerder] voldeed in 2017 in ieder geval niet aan de 900 urennorm uit die cao. Ten onrechte heeft de kantonrechter de loonberekeningen van [verweerder] gevolgd. De wettelijke verhoging had gematigd moeten worden. Alleen [verweerder] zelf kan bij StiPP informatie over zijn pensioen krijgen.

5.3

[verweerder] bestrijdt de grieven in principaal hoger beroep en heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd en zijn vordering gewijzigd. [verweerder] vordert - bovenop de bedragen aan loon die zijn toegewezen in het eindvonnis - veroordeling van ESBV tot betaling van € 665,84 bruto aan achterstallig loon over de periode van 19 juni 2017 tot en met 31 januari 2018, € 16.247,33 bruto aan achterstallig loon over de periode van 1 februari 2018 tot 15 november 2019 en de wettelijke verhoging van 50 procent over deze bedragen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente; met veroordeling van ESBV tot betaling van € 2.121,96 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep, waaronder de volledige advocaatkosten van [verweerder] en de beslagkosten in hoger beroep (pro memorie).

5.4

[verweerder] voert daartoe aan dat er sprake is geweest van opzet dan wel kennelijk misbruik van ESBV om de cao voor de Glastuinbouw voor zijn loon niet te volgen en dat daarom zijn loonvordering ook over de periode tot 1 februari 2018 dient te worden toegewezen. In de berekening van het verschuldigde loon over de periode van 1 februari 2018 tot 15 november 2019 is een telfout gemaakt waardoor hij over die periode in eerste aanleg € 16.247,33 bruto te weinig heeft gevorderd. Er zijn door [verweerder] buitengerechtelijke kosten gemaakt en de hoogte daarvan moet worden berekend aan de hand van de gewijzigde vordering van [verweerder] . [verweerder] maakt ten slotte aanspraak op vergoeding van zijn volledige advocaatkosten omdat ESBV zich jegens hem schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. ESBV heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering.

ESBV wordt aangemerkt als de werkgever van [verweerder]

5.5

Allereerst moet beoordeeld worden of ESBV de werkgever is van [verweerder] en [verweerder] de juiste partij heeft gedagvaard.

5.6

ESBV heeft zich op het standpunt gesteld dat niet zij maar Uitzendplan de werkgever is van [verweerder] en dat [verweerder] dat wist, en heeft dat als volgt toegelicht. In de overeenkomst wordt als werkgever genoemd: ‘Euro Start Uitzendbureau’, gevestigd aan de Radarstraat 208 te Den Haag. Op dat adres was Uitzendplan gevestigd en ‘Euro Start Uitzendbureau’ was de handelsnaam van Uitzendplan. ESBV was nooit gevestigd op dat adres, en heeft de overeenkomst niet ondertekend. ESBV heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de als bijlage 8 bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaring van [persoon 3] en de als bijlage 7 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van mr. [X] . [persoon 3] , voormalig bestuurder van Uitzendplan, heeft schriftelijk verklaard dat de uitzendovereenkomst van [verweerder] met Uitzendplan is aangegaan en dat Uitzendplan opdracht heeft gegeven aan mr. [X] om voor haar verweer te voeren in deze procedure. Mr. [X] heeft in haar e-mail aan mr. Cordesius gesteld dat [verweerder] een rechtsverhouding heeft met Uitzendplan en dat zij in deze procedure de belangen heeft behartigd van Uitzendplan, niet van ESBV. Pas nadat [verweerder] derdenbeslag had laten leggen onder haar bank en debiteuren, is het ESBV duidelijk geworden dat [verweerder] de verkeerde vennootschap had gedagvaard. Niet ESBV maar Uitzendplan heeft [verweerder] te werk gesteld, het hem verschuldigde loon uitbetaald en de loonheffing en premies voor [verweerder] afgedragen. Op de loonstroken van [verweerder] staat als werkgever genoemd: ‘Euro Start Uitzendbureau, Radarstraat 208’, en wordt het loonheffingennummer [nummer] van Uitzendplan vermeld. [verweerder] heeft zelf bij zijn conclusie van repliek een brief overgelegd van het UWV van 20 november 2019, waarin Uitzendplan als werkgever staat vermeld, en heeft naar aanleiding van deze brief niet aan de orde gesteld dat deze informatie niet juist zou zijn. Op de bevestiging van de ziekmelding van [verweerder] door het UWV van 14 november 2019 en de beslissing van het UWV van 7 oktober 2021 wordt eveneens Uitzendplan als werkgever genoemd. De advocaten van [verweerder] hebben bovendien op 27 februari 2020 en 27 juli 2020 ‘Euro Start Uitzendbureau’ aangeschreven op het adres Radarstraat 208 en niet ESBV op het adres Radarstraat 210, aldus steeds ESBV.

5.7

Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst afhankelijk is van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoren tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (o.a.: HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).

5.8

Het hof is van oordeel dat [verweerder] uit de gedragingen en verklaringen van ESBV in de gegeven omstandigheden heeft mogen afleiden dat ESBV zijn werkgever is, en neemt daartoe het volgende in aanmerking.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] , die de Bulgaarse nationaliteit heeft, de Nederlandse taal niet of slecht beheerst. Van [verweerder] valt daarom niet te verwachten dat hij onderscheid heeft kunnen maken tussen de aanduiding ‘Euro Start Uitzendbureau’ en ‘Euro Start Uitzendbureau
B.V.’ op zijn uitzendovereenkomsten en op loonstroken. Evenmin valt van hem te verwachten dat hij oog heeft gehad voor de vermelding van het loonheffingennummer op zijn loonstroken en heeft kunnen vaststellen aan welke vennootschap dat nummer gekoppeld is. Overigens is voor het antwoord op de vraag wie als werkgever moet worden beschouwd. niet doorslaggevend wie het loon, de loonheffing en premies van/voor [verweerder] feitelijk heeft voldaan.

[verweerder] heeft onweersproken gesteld dat de statutaire naam van Uitzendplan niet voorkomt op de documenten die hij van zijn werkgever heeft gekregen, dat hem deze naam pas voor het eerst onder ogen is gekomen in correspondentie van het UWV over zijn ziekmelding en dat [persoon 5] toen namens hem contact heeft opgenomen met het UWV en om opheldering heeft verzocht.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] onweersproken verklaard dat hij steeds alleen te maken heeft gehad met [persoon 1] en dat hij alleen hem als zijn werkgever beschouwt. Over de wijze waarop tussen partijen bij het aangaan van de uitzendovereenkomsten is gecommuniceerd, heeft ESBV zich niet uitgelaten.

Op de twee uitzendovereenkomsten die het hof bij de stukken heeft aangetroffen – dat zijn de ‘Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding’, ingaande 9 januari 2018, (die volgens [verweerder] vals is), en de hiervoor in 3.4 genoemde overeenkomst ingaande 1 oktober 2018 (die volgens ESBV vals is) – is ‘Euro Start Uitzendbureau’ als werkgever vermeld en, onderaan, de naam en handtekening (in opdracht) van ‘ [persoon 1] ’ namens de werkgever opgenomen. [persoon 1] was en is bestuurder van ESBV en was ook bestuurder van Uitzendplan in de periode vanaf 16 november 2009 tot 30 oktober 2018.

Mr. [persoon 6] , de voormalige advocaat van [verweerder] , en mr. Cordesius hebben beiden voorafgaand aan de procedure aanvankelijk correspondentie gericht aan ‘Euro Start Uitzendbureau’ aan het adres Radarstraat 208 en - per e-mail - aan het adres ‘info@eurostartuzb.nl’. [persoon 2] , de dochter van [persoon 1] , heeft via het e-mailaccount van Euro Start Uitzendbureau
B.V.gereageerd op de brief van mr. [persoon 6] van 27 februari 2020. Ook op de brief van mr. Cordesius van 27 juli 2020 kwam een reactie namens Euro Start Uitzendbureau
B.V.,van mr. [Y] , een kantoorgenoot van mr. [X] , van 17 augustus 2020.

[verweerder] heeft aan de hand van overgelegde foto’s onweersproken betoogd dat de Radarstraat 208 en 210 samengevoegde panden zijn, waar volgens grote borden op beide panden uitsluitend ‘Euro Start Uitzendbureau
B.V.’gevestigd is. De ingang van het bedrijf is alleen in het pand aan de Radarstraat 208. Op de deur en de ramen van 210 hangen pijlen die verwijzen naar de ingang van 208. Bovendien hebben beide huisnummers hetzelfde telefoonnummer.

5.9

Vervolgens is de opstelling van ESBV in de onderhavige procedure van belang. Het hof is van oordeel dat ESBV in de procedure in eerste aanleg het verweer dat niet zij maar Uitzendplan de werkgever is (geweest) van [verweerder] , uitdrukkelijk heeft prijsgegeven en overweegt daartoe het volgende.

5.1

Na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze procedure aan het adres Radarstraat 210 te Den Haag op 17 augustus 2020 heeft mr. [X] zich namens ESBV gesteld. Mr. [X] heeft tot na het tussenvonnis, de nadere conclusie van ESBV zelf en de akte wijziging eis van [verweerder] van 9 september 2021 weliswaar namens ESBV inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerder] , maar heeft op geen enkel moment betwist dat ESBV de werkgever van [verweerder] is.

5.11

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 2 februari 2021 is tijdens de mondelinge behandeling door mr. Cordesius aan de orde gesteld dat op een formulier van het UWV ‘Uitzendplan’ als werkgever van [verweerder] vermeld stond, en dat die vennootschap op hetzelfde adres gevestigd is als ESBV. Mr. [X] heeft in reactie daarop verklaard dat Uitzendplan een handelsnaam is van ESBV. Aangenomen mag worden dat mr. [X] zowel vóór als na het moment waarop ESBV werd gedagvaard geregeld overleg over de vordering van [verweerder] heeft gehad met ESBV, zodat ESBV in ieder geval ten tijde van de mondelinge behandeling had moeten of kunnen inzien dat zij in haar visie ten onrechte door [verweerder] in rechte was betrokken.

5.12

Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verweer dat Uitzendplan de werkgever is (geweest) van [verweerder] (en niet ESBV) met de uitlating van mr. [X] dat Uitzendplan de handelsnaam is van ESBV – gedaan in reactie op een uitlating van mr. Cordesius die kennelijk de vraag betrof wat de verhouding was tussen Uitzendplan en ESBV – ondubbelzinnig is prijsgegeven.

5.13

Daarnaast geldt dat door toedoen of nalaten van ESBV onduidelijkheid is ontstaan en – tot op heden - blijven bestaan over de identiteit van de werkgever van [verweerder] .

5.14

Van de zijde van [verweerder] is in dit verband naar voren gebracht, kort samengevat, dat verwarring is ontstaan door de aanduiding van de werkgever in de uitzendovereenkomsten als ‘Euro Start Uitzendbureau’, door het feit dat op de uitzendovereenkomsten en loonstroken van [verweerder] de statutaire naam van Uitzendplan niet voorkomt, door het feit dat de vennootschappen ESBV en Uitzendplan dezelfde activiteiten verrichten, doordat zij aan de Radarstraat 210 respectievelijk 208 gevestigd zijn terwijl die beide adressen feitelijk één bedrijfspand vormen, en doordat op de brieven van de advocaten gericht aan ‘Euro Start Uitzendbureau’ aan de Radarstraat 208 is gereageerd namens ESBV. [verweerder] heeft bepleit dat hij niet de dupe mag worden van die door de werkgever veroorzaakte verwarring.

5.15

Het hof is van oordeel dat het aan de werkgever is om zijn identiteit duidelijk aan de werknemer kenbaar te maken, zoals ook volgt uit artikel 7:655 lid 1 sub a BW, zeker in een geval als het onderhavige waarbij twee vennootschappen betrokken (lijken te) zijn, die dezelfde bedrijfsactiviteit hebben, en gebruik maken van hetzelfde bedrijfspand en bijna identieke statutaire namen en/of handelsnamen.

5.16

ESBV heeft in dit geval echter juist aan de verwarring van [verweerder] bijgedragen, allereerst doordat op de uitzendovereenkomsten de naam ‘Euro Start Uitzendbureau’ vermeld staat, een naam die in het verleden zowel door ESBV zelf als door Uitzendplan als handelsnaam werd gebruikt, en de naam van [persoon 1] die zowel bestuurder van ESBV als van Uitzendplan is (geweest); bovendien doordat [persoon 2] via het e-mailadres van ESBV heeft gecorrespondeerd met de eerste advocaat van [verweerder] en doordat zich vervolgens - uitdrukkelijk namens ESBV - mr. [Y] , de kantoorgenoot van mr. [X] , heeft gemeld bij de advocaat van [verweerder] . Vervolgens heeft mr. [X] zich in de procedure namens ESBV gesteld en meer dan een jaar namens ESBV inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerder] . De verwarring omtrent de identiteit van de werkgever - die voor ESBV kenbaar geweest had moeten zijn - is dus door ESBV niet weggenomen maar juist in stand gehouden.

5.17

Daarbij komt dat uit de hiervoor in 3.11 gedeeltelijk geciteerde brief van [persoon 4] , de boekhouder van ESBV, volgt dat eind 2019 de werkzaamheden en het personeel van Uitzendplan voor 80 procent zijn overgenomen door Green Group BV en voor 20 procent door ESBV, waarbij is benadrukt door Den Hoed dat al deze bedrijven B.V.’s zijn binnen dezelfde onderneming en met dezelfde handelsnaam, namelijk “Eurostart”. Op basis daarvan heeft [verweerder] subsidiair het standpunt ingenomen dat ESBV in ieder geval vanaf eind 2019 de werkgever van [verweerder] is, zodat (ook) om die reden de juiste vennootschap is gedagvaard. ESBV heeft dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep weliswaar betwist, maar heeft haar betwisting slechts gemotiveerd door te stellen dat zij maar 20 procent van de werknemers heeft overgenomen en van [verweerder] niets afwist. Wat daarvan zij, ook met haar reactie op deze brief heeft ESBV de verwarring van [verweerder] over de vraag wie zijn werkgever is, niet weggenomen maar veeleer vergroot.

5.18

Uit het voorgaande volgt dat door toedoen of nalaten van ESBV onduidelijkheid is ontstaan en blijven bestaan over de identiteit van de werkgever van [verweerder] . De in dit verband veroorzaakte en in stand gebleven verwarring is haar aan te rekenen.

5.19

In de stellingen van [verweerder] op dit punt ligt een beroep besloten op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. Dat beroep slaagt: het hof acht het op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ESBV zich er thans op beroept dat zij niettegenstaande al die omstandigheden niet de werkgever van [verweerder] is (geweest).

5.2

Dit alles leidt ertoe dat ook het hof er bij de verdere beoordeling van het hoger beroep van uitgaat dat ESBV als de werkgever van [verweerder] moet worden aangemerkt. ESBV heeft in dit verband diverse bewijsaanbiedingen gedaan (memorie van grieven op blz. 16, 18 en 21), maar het hof wijst deze van de hand omdat zij na de voorgaande overwegingen niet terzake doen. De grieven I, II, VII en IX in principaal hoger beroep slagen niet. Voor zover in de overige grieven eveneens het werkgeverschap van ESBV aan de orde wordt gesteld, stuiten ook die grieven op het voorgaande af.

De overeenkomst is niet op 15 november 2019 geëindigd door opzegging

5.21

Dan dient te worden beoordeeld of [verweerder] de uitzendovereenkomst op 15 november 2019 zelf heeft opgezegd, zoals ESBV met de grieven III en IV heeft betoogd. ESBV heeft verwezen naar een als bijlage 1 bij conclusie van antwoord overgelegd formulier (hierna: het formulier) en de als bijlage 7 bij dupliek overgelegde verklaring van een getuige. ESBV heeft verzocht om benoeming van een handschriftdeskundige om de handtekening van [verweerder] op het formulier te onderzoeken. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij het formulier heeft ondertekend en zelf ontslag heeft genomen.

5.22

Het kan in het midden blijven of [verweerder] het formulier al dan niet heeft ondertekend omdat uit de stellingen van ESBV niet kan volgen dat zij heeft voldaan aan haar plicht om te onderzoeken of [verweerder] werkelijk beoogde om zelf ontslag te nemen. Het hof overweegt daarover het volgende.

5.23

Onder omstandigheden rust op de werkgever een onderzoeksplicht wanneer de werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door eigen opzegging heeft voor de werknemer immers dermate ernstige gevolgen dat zijn bedoeling daartoe niet te spoedig door de werkgever mag worden aangenomen. Daarom is een duidelijke en ondubbelzinnige op beëindiging gerichte wilsverklaring van de werknemer vereist en wordt van de werkgever verwacht dat hij nagaat of de werknemer zich van de consequenties van zijn handelen bewust is en dat de werknemer inderdaad de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd. Als de werknemer in een opwelling lijkt te handelen, mag de werkgever er niet zonder meer op vertrouwen dat de werknemer besefte wat hij deed en wat de gevolgen waren. De werkgever dient dan te onderzoeken of de werknemer werkelijk de wil heeft om te doen wat hij verklaart. De vraag in hoeverre op een werkgever een onderzoeksplicht rust ter zake van de werkelijke bedoeling van de mededelingen of gedragingen van haar werknemer, waaruit zij een ontslagneming heeft menen te mogen afleiden, moet worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval.

5.24

In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang. [verweerder] had zich op 12 november 2019 ziek gemeld en is daarna geruime tijd ziek gebleven. Op 14 november 2019 heeft [verweerder] samen met zijn vrouw [echtgenote] een e-mail gestuurd aan [persoon 2] en daarin onder meer aangedrongen op het opmaken van een nieuw contract. Het ontslagformulier is gesteld in de talen Nederlands en Pools. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerder] het Nederlands niet of slecht beheerst(e). Dat [verweerder] het Pools beheerst, is in de procedure niet gebleken. [verweerder] heeft naderhand niet om een eindafrekening gevraagd, maar is daarentegen gaan procederen over - onder meer - doorbetaling van zijn loon. Onder deze omstandigheden had van ESBV verwacht mogen worden dat zij had nagegaan of [verweerder] zich van de consequenties van zijn handelen bewust was en of hij inderdaad de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogde. Aangezien op ESBV de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot deze onderzoeksplicht rusten en ESBV over haar onderzoekplicht niets heeft gesteld, neemt het hof als vaststaand aan dat ESBV niet aan deze op haar rustende onderzoeksplicht heeft voldaan. Dit leidt tot de conclusie dat ervan uitgegaan moet worden dat de arbeidsovereenkomst op en na 15 november 2019 in stand is gebleven. De grieven III en IV in principaal hoger beroep falen.

5.25

ESBV heeft in dit verband, maar ook in het kader van onder meer de grieven VII en VIII, aangevoerd dat zijzelf niet beschikt over stukken en zich slechts kan baseren op stukken, waaronder de originele arbeidsovereenkomst(en), loonstroken, loonheffingenadministratie, ziekmeldingen en correspondentie met betrekking tot eventuele beëindiging van de overeenkomst, die door [verweerder] en Uitzendplan in het geding zijn gebracht, en over de stukken die nadien zijn verkregen. Wat daarvan zij, dit komt voor rekening van ESBV zelf als gevolg van de door haar veroorzaakte en in stand gehouden verwarring over de vraag wie werkgever is van [verweerder] . Daarbij wordt opgemerkt dat ESBV er blijk van heeft gegeven dat zij over de nodige stukken beschikt om verweer te kunnen voeren tegen de vorderingen van [verweerder] .

De overeenkomst is op en na 1 oktober 2019 stilzwijgend verlengd

5.26

ESBV heeft met grief V betoogd dat de overeenkomst met [verweerder] vals is. Zij heeft verwezen naar haar stellingen uit haar conclusie van dupliek onder randnummer 7 tot en met 9. Zij heeft zich aldaar op het standpunt gesteld dat de door [verweerder] overgelegde overeenkomst niet door haar is ondertekend en dat het format van de overeenkomst niet overeenkomt met het format dat zij gebruikt. ESBV voegde daar aan toe dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de overeenkomst valselijk is opgemaakt. Indien al juist is dat deze overeenkomst is verlengd, dan heeft deze niet voortgeduurd na respectievelijk 30 september 2019, 1 november 2019, 15 november 2019 of 30 september 2020 volgens ESBV.

5.27

Het hof is van oordeel dat ESBV haar stelling dat de overeenkomst vals is in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd, wat wel van haar verwacht had mogen worden gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerder] van deze stelling in diens akte uitlating van 20 mei 2021, randnummer 10 tot en met 16 in eerste aanleg. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij. De - tijdelijke - overeenkomst is op en na 1 oktober 2019 steeds stilzwijgend voortgezet, en dus niet geëindigd op één van de door ESBV genoemde data. ESBV heeft overigens niet voldaan aan haar verplichting om [verweerder] tijdig schriftelijk te informeren of de overeenkomst al dan niet zou worden verlengd. Ook grief V in principaal hoger beroep faalt.

[verweerder] heeft recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte

5.28

Dan is de vraag of ESBV gehouden was om het loon van [verweerder] tijdens zijn ziekte door te betalen. ESBV heeft met grief III gesteld dat [verweerder] niet als goed werknemer heeft gehandeld door ESBV niet op de hoogte te houden van zijn ziekteverloop en daarom geen aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Deze grief faalt. [verweerder] was na zijn ziekmelding niet verplicht om zijn werkgever op de hoogte te houden van zijn ziekteverloop. Van ESBV had daarentegen verwacht mogen worden dat zij ter uitvoering van haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:658a BW [verweerder] had laten oproepen voor het spreekuur van haar bedrijfsarts. Dat heeft zij echter niet gedaan. Dat ESBV niet op de hoogte is gehouden van het verloop van de ziekte van [verweerder] heeft zij daarom aan zichzelf te wijten. [verweerder] is na zijn ziekmelding gedurende twee jaar arbeidsongeschikt wegens ziekte gebleven. Hieruit volgt dat [verweerder] ook over die periode recht heeft op doorbetaling van loon.

[verweerder] heeft recht op loon conform de cao voor de Glastuinbouw

5.29

ESBV heeft zich met grief VI op het standpunt gesteld dat [verweerder] geen recht heeft op loon conform de cao voor de Glastuinbouw omdat [verweerder] niet heeft bewezen dat die cao van toepassing was op de bedrijven van de inleners waar hij heeft gewerkt en omdat [verweerder] na 1 januari 2020 niet voor ESBV heeft gewerkt in de glastuinbouw.

5.3

Dit standpunt wordt niet gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. Ingevolge artikel 19 van de (uitzend)cao heeft [verweerder] recht op de inlenersbeloning. De inlenersbeloning is, kort gezegd, het bedrag van het loon dat de inlener dient te betalen aan werknemers die bij de inlener zelf in dienst zijn. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerder] tot de datum van zijn ziekmelding werkzaam was bij inleners die een glastuinbouwbedrijf exploiteerden. ESBV heeft aan [verweerder] steeds slechts het minimumloon betaald en uit niets blijkt dat zij zich verdiept heeft in de vraag wat zij aan inlenersbeloning verschuldigd is als een uitzendkracht in de glastuinbouw werkt. In artikel 34 van de cao voor de Glastuinbouw is bepaald op welk loon werknemers in de glastuinbouw aanspraak hebben. [verweerder] heeft erop gewezen dat onder meer dat artikel van die cao eind 2019 enige tijd algemeen verbindend verklaard is geweest. Bepalingen van een eerdere versie van die cao, waaronder artikel 34, werden bovendien al eerder, met ingang van 14 oktober 2016 algemeen verbindend verklaard. [verweerder] heeft een verklaring overgelegd van [persoon 7] die inhoudt dat de inleners van [verweerder] de cao voor de glastuinbouw volg(d)en. ESBV heeft de inhoud van deze verklaring niet, althans niet gemotiveerd weersproken en heeft slechts de betrouwbaarheid van [persoon 7] als getuige in twijfel getrokken omdat [persoon 7] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld ten opzichte van Uitzendplan. Het hof acht dat onvoldoende en concludeert dat [verweerder] voldoende onderbouwd heeft gesteld, en ESBV in dat licht onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat de hoogte van zijn loon op basis van de cao voor de Glastuinbouw dient te worden vastgesteld. Dit geldt ook voor de periode op en na 1 januari 2020 omdat [verweerder] op basis van artikel 25 lid 6 van de (uitzend)cao gedurende zijn ziekteperiode recht heeft behouden op 90 (gedurende de eerste 52 weken) dan wel 80 (gedurende het tweede ziektejaar) procent van het aldus vast te stellen loon.

[verweerder] voldeed in 2017 niet aan de 900 urennorm

5.31

[verweerder] voldeed volgens ESBV in 2017 niet aan de 900 urennorm als bedoeld in artikel 34 lid 3 van die cao. [verweerder] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij “ergens in 2017” voldeed aan de voorwaarde dat zijn dienstverband in de eerste trede van de functiegroep ten minste 900 uur heeft geduurd om in aanmerking te komen voor toekenning van een hogere trede per 1 januari 2018. ESBV heeft dat betwist en heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] in 2017 slechts negen weken heeft gewerkt en daarom in dat jaar niet kan hebben voldaan aan de 900 urennorm. Ook [verweerder] is er in zijn loonberekeningen kennelijk van uitgegaan dat hij in 2017 alleen in de weken 25 tot en met 33 in dienst van ESBV heeft gewerkt. Daarom acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [verweerder] in 2017 al heeft voldaan aan de 900 urennorm. Dit betekent dat [verweerder] pas vanaf 1 januari 2019 in aanmerking kwam voor toekenning van een hogere trede. [verweerder] heeft in hoger beroep gesteld dat hij in zijn loonberekening pas met ingang van 1 januari 2019 heeft gerekend met een extra trede. De in hoger beroep overgelegde loonberekening wijkt over 2018 echter niet af van de door [verweerder] als bijlage bij de akte uitlating/vermindering van eis van 9 september 2021 overgelegde loonberekening. [verweerder] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte een nieuwe loonberekening over te leggen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, waarna ESBV de gelegenheid zal krijgen om hierop bij akte te reageren. De verdere behandeling van grief VI in principaal hoger beroep zal in afwachting hiervan worden aangehouden.

[verweerder] heeft recht op achterstallig loon over de periode vóór 1 februari 2018

5.32

[verweerder] heeft met zijn incidentele grief I bepleit dat zijn loonvordering alsnog ook met terugwerkende kracht over de periode vóór 1 februari 2018 dient te worden toegewezen omdat er opzet dan wel kennelijk misbruik is geweest aan de zijde van ESBV om de cao voor de Glastuinbouw niet te volgen voor het bepalen van de inlenersbeloning. Het hof is met [verweerder] van oordeel, gelet op wat hiervoor in 5.30 is overwogen, dat ESBV opzet dan wel kennelijk misbruik kan worden verweten als bedoeld in artikel 20 lid 5 van de cao omdat uit niets blijkt dat ESBV zich heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning. ESBV heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde bedrag aan achterstallig loon over de periode vóór 1 februari 2018. Daarom is het door [verweerder] over de weken 25 tot en met 33 van 2017 gevorderde achterstallige loon ten bedrage van € 665,84 bruto toewijsbaar. Grief I in incidenteel hoger beroep slaagt.

[verweerder] heeft recht op het door een telfout niet eerder gevorderd achterstallige loon

5.33

Met zijn incidentele grief II heeft [verweerder] gesteld dat in zijn loonberekening een fout is gemaakt waardoor in eerste aanleg een bedrag van € 16.247,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 procent en wettelijke rente, abusievelijk niet is gevorderd. [verweerder] vordert een en ander alsnog. ESBV heeft hiertegen geen, althans geen onderbouwd verweer gevoerd, en slechts verwezen naar haar berekening van achterstallig loon die als bijlage 10 bij de nadere conclusie van 15 juli 2021 is overgelegd. Die berekening betreft een berekening van achterstallig loon over het jaar 2019, ervan uitgaande dat aan [verweerder] een extra trede wordt toegekend per 1 januari 2019. [verweerder] heeft zijn loonberekening gewijzigd nadat ESBV deze berekening had overgelegd. Daarop heeft ESBV echter niet meer gereageerd.

5.34

Deze grief slaagt daarom. Zoals hiervoor in 5.31 is overwogen, zal [verweerder] echter in staat worden gesteld om over de gehele in het geding zijnde periode een aangepaste loonberekening over te leggen waarna ESBV de gelegenheid zal krijgen om daarop te reageren. Deze herberekening kan consequenties hebben voor de hoogte van het thans alsnog gevorderde bedrag van € 16.247,33 bruto, zodat over de hoogte van deze vordering nader zal worden beslist.

Er is geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging

5.35

ESBV heeft in grief VII aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte een wettelijke verhoging van 50 procent heeft toegewezen. De wettelijke verhoging had afgewezen moeten worden dan wel gezien de omstandigheden gematigd moeten worden tot tien procent, temeer omdat [verweerder] zich heeft ziek gemeld en dus – gedeeltelijk - niet heeft gewerkt, aldus ESBV.

5.36

Het hof ziet geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging aangezien ESBV, zoals hiervoor in 5.30 en 5.32 is overwogen, een ernstig verwijt treft van het feit dat zij zich niet heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning van [verweerder] . Grief VII in principaal hoger beroep slaagt daarom niet. Voor zover deze grief nog andere klachten inhoudt, vinden deze hun weerlegging in het voorgaande.

ESBV dient gecorrigeerde loonstroken, jaaropgaven en bewijs van de afdracht van pensioenpremies te verstrekken

5.37

Met grief VIII heeft ESBV geklaagd over de veroordeling tot afgifte van gecorrigeerde loonstroken, jaaropgaven en bewijs van de afdracht van de verschuldigde pensioenpremies. Dat Uitzendplan volgens ESBV aangesloten is geweest bij en een keurmerk had gekregen van de Stichting Normering Arbeid die een keurmerk aan aangesloten bedrijven verstrekt wanneer aan alle verplichtingen voor dat keurmerk is voldaan, wat daarvan zij, doet niet terzake. ESBV veronderstelt om die reden weliswaar dat aan de verplichtingen jegens [verweerder] is voldaan, maar dat staat daarmee niet vast. Bovendien zal [verweerder] nog in de gelegenheid worden gesteld om een aangepaste loonberekening in te dienen, zoals hiervoor in 5.31 tot en met 5.34 is overwogen. Pas aan de hand daarvan zal definitief vastgesteld kunnen worden wat de loonbetalingsverplichtingen van ESBV jegens [verweerder] zijn. Daarna zal ESBV correcte loonstroken en jaaropgaven dienen te verstrekken, en bewijs van afdracht van de verschuldigde pensioenpremies.

5.38

ESBV heeft daarnaast onweersproken gesteld dat [verweerder] alleen zelf een pensioenoverzicht kan krijgen van StiPP. [verweerder] heeft echter terecht aangevoerd dat hij uit een pensioenoverzicht niet kan opmaken of ESBV de juiste premies heeft afgedragen. Omdat ESBV geacht moet worden wel over deze gegevens te kunnen beschikken, daargelaten of zij bij StiPP geregistreerd staat als de werkgever van [verweerder] , en [verweerder] bij afgifte daarvan belang heeft, is deze vordering terecht toegewezen. Grief VIII in principaal hoger beroep slaagt daarom evenmin.

[verweerder] heeft geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten

5.39

[verweerder] klaagt met zijn incidentele grief III over de afwijzing van de door hem gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [verweerder] heeft ter toelichting op deze schadepost aangevoerd dat er veel buitengerechtelijke correspondentie is gevoerd en dat er veel rekenwerk is verzet om de vordering te kunnen specificeren.

5.4

Niet gesteld of gebleken is dat deze kosten betrekking hebben op andere (buitengerechtelijke) verrichtingen dan die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze kosten komen niet voor vergoeding door ESBV in aanmerking, ook niet over het in hoger beroep gevorderde bedrag aan loon en wettelijke verhoging, aangezien de genoemde werkzaamheden niet zien op de verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte en de proceskostenveroordeling op basis van het liquidatietarief geacht wordt in dergelijke kosten te voorzien, zoals de rechtbank heeft overwogen. Grief III in incidenteel hoger beroep faalt.

[verweerder] heeft recht op vergoeding van de (werkelijke) proceskosten en de in hoger beroep gemaakte beslagkosten

5.41

In zijn incidentele grief IV heeft [verweerder] vergoeding van de volledige, in beide instanties door hem gemaakte advocaatkosten en de beslagkosten in hoger beroep gevorderd. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat ESBV zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht door haar handelwijze in de procedure, waarbij gedraai en bedrog aan de zijde van ESBV de boventoon voeren. Er zijn standpunten ingenomen door ESBV die duidelijk onjuist zijn en waarvan duidelijk was dat die in rechte geen stand konden houden. Daardoor heeft hij hoge advocaatkosten gemaakt, aldus [verweerder] .

5.42

Met [verweerder] is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat ESBV in deze procedure in een laat stadium opzettelijk een rookgordijn heeft gecreëerd over de vraag welke vennootschap geacht moet worden de werkgever van [verweerder] te zijn. Dat heeft de procedure onnodig verlengd en gecompliceerd, waardoor [verweerder] onnodig op hoge advocaatkosten is gejaagd. Door haar proceshouding heeft ESBV het beeld doen ontstaan van een malafide organisatie, die erop uit is om haar kwetsbare werknemer, die de taal niet machtig is en in een economisch zwakke positie verkeert, te benadelen. ESBV had al tijdens de procedure in eerste aanleg tot het inzicht moeten komen dat zij misbruik van procesrecht zou maken dan wel onrechtmatig zou handelen jegens [verweerder] door zich in de gegeven omstandigheden en pas nadat [verweerder] zijn akte wijziging eis van 9 september 2021 had genomen, alsnog op het standpunt te stellen dat zij niet de werkgever van [verweerder] is. ESBV heeft door zo te handelen misbruik van procesrecht gemaakt dan wel onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] , als gevolg waarvan [verweerder] schade heeft geleden, bestaande uit het maken van (extra) advocaatkosten. De werkelijke advocaatkosten zijn door [verweerder] becijferd op een totaalbedrag van € 21.115,71 inclusief BTW. Tegen de berekening van dat bedrag heeft ESBV geen gemotiveerd verweer gevoerd. Weliswaar heeft ESBV nog gesteld dat uit niets blijkt dat [verweerder] deze kosten daadwerkelijk heeft betaald, maar mr. Cordesius heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken verklaard dat zij dit bedrag heeft ingehouden op het op haar derdengeldrekening van ESBV ontvangen bedrag dat zij door middel van het derdenbeslag heeft geïncasseerd en aan [verweerder] heeft doorbetaald.

5.43

Beoordeeld moet worden in hoeverre de voor rekening van [verweerder] gekomen advocaatkosten een gevolg zijn van de opstelling van ESBV. De onderhavige vordering is aan de exclusieve en limitatieve regeling van de artikelen 237 tot en met 240 Rv onttrokken. Als bijlage 10 bij de memorie van grieven in incidenteel appel is weliswaar een gedetailleerd overzicht gevoegd van de door mr. Cordesius verrichte werkzaamheden, waarin de aard van de werkzaamheden tot op de minuut nauwkeurig is gespecificeerd, maar daaruit valt niet op te maken dat al deze werkzaamheden kunnen worden toegerekend aan de hiervoor besproken opstelling van ESBV. Omdat de omvang van de als gevolg hiervan geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal het hof deze schade begroten op een totaalbedrag van € 12.000,- en ESBV veroordelen tot betaling van dit bedrag.

5.44

[verweerder] heeft onweersproken gesteld dat opnieuw beslag gelegd zal worden en heeft de kosten daarvan pro memorie gevorderd. ESBV heeft geen verweer gevoerd tegen deze vordering. Deze vordering zal eveneens worden toegewezen. Grief IV in incidenteel hoger beroep slaagt.

5.45

ESBV heeft geen belang bij behandeling van grief X in principaal hoger beroep, die naast haar overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft.

Conclusie

5.46

De conclusie is dat het principale hoger beroep van ESBV gedeeltelijk slaagt, te weten voor zover het is gericht tegen de overweging - in r.o. 4.16 van het tussenvonnis - dat [verweerder] niet pas per 1 januari 2019 recht heeft op toekenning van een extra trede in zijn functiegroep. [verweerder] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte een nieuwe loonberekening in te dienen met inachtneming van hetgeen hiervoor in 5.31 en 5.34 is overwogen, en ESBV zal daarop bij akte mogen reageren.

5.47

Het incidentele hoger beroep van [verweerder] slaagt eveneens gedeeltelijk, te weten voor zover het is gericht tegen de afwijzing van zijn loonvordering over de periode van 19 juni 2017 tot 1 februari 2018, voor zover hij alsnog loon heeft gevorderd dat door een telfout in eerste aanleg niet is gevorderd en voor zover hij vergoeding van de werkelijke advocaatkosten en beslagkosten in hoger beroep heeft gevorderd.

5.48

Ook voor het bewijsaanbod dat hiervoor in 5.20 nog niet is besproken, geldt dat het niet ter zake dienend is en daarom wordt verworpen.

5.49

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 juni 2024 voor het bij akte indienen door [verweerder] van een aangepaste loonberekening zoals in r.o. 5.31 en 5.34 is omschreven, waarna ESBV bij akte zal mogen reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek,. R.J.F. Thiessen en G.J.J. Heerma van Voss en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.