Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.313.177/01
Zaaknummer rechtbank : 9013715 VZ VERZ 21-1334
Beschikking van 3 januari 2023
in de zaak van
Schoonmaakbedrijf Nancy B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.C. Haulussy, kantoorhoudende in Rotterdam,
tegen:
[verweerder],
wonend in [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.W. Dijke, kantoorhoudende in Rotterdam.
Het hof zal partijen hierna Nancy en [verweerder] noemen.
1.De zaak in het kort
De werknemer is op staande voet ontslagen omdat hij een collega zou hebben geslagen, geduwd en bedreigd. De werknemer heeft echter ontkend dat hij zich hieraan heeft schuldig gemaakt. De kantonrechter heeft na het horen van getuigen de werknemer in het gelijk gesteld. In hoger beroep verzoekt de werkgever een bepaalde getuige opnieuw te horen. De werknemer verzoekt om de toekenning van een billijke vergoeding.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het verzoekschrift in hoger beroep, ingekomen op de griffie van het hof op 6 juli 2022, waarmee Nancy in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 7 april 2022, met bijlagen;
- het verweerschrift in hoger beroep van [verweerder], tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van Nancy, met bijlagen.
2.2
Op 2 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht. Daarbij heeft mr. Dijke gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die hij aan het hof heeft overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.
3.Feiten en procedure bij de kantonrechter
3.1
De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 11 juni 2021 onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten staan tussen partijen vast, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
3.2
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
[verweerder] is op 3 december 2007 bij Nancy in dienst getreden in de functie van schoonmaker. [verweerder] heeft van ongeveer 2009 tot 2 december 2020 bij [opdrachtgever] & Zn. B.V. (hierna: [opdrachtgever]), een opdrachtgever van Nancy, gewerkt.
In 2016 is tussen partijen een conflict ontstaan over de hoogte van het loon. Dit heeft geleid tot een gerechtelijke procedure. Bij arrest van 24 november 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2235) heeft dit hof [verweerder] (grotendeels) in het gelijk gesteld. Nancy heeft daarop cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1810) het arrest van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Dit hof heeft nog geen uitspraak gedaan.
Bij brief van 1 december 2020 heeft Nancy aan [verweerder] laten weten dat [verweerder] niet meer welkom was bij [opdrachtgever]. Nancy schrijft dat [opdrachtgever] heeft aangegeven dat de werkzaamheden niet naar tevredenheid worden uitgevoerd en dat [verweerder] de gehele ploeg negatief beïnvloedt.
Nancy heeft [verweerder] per 2 december 2020 als schoonmaker tewerkgesteld bij Randstad Vleesgroothandel B.V. (hierna: Randstad Vleesgroothandel).
Op 9 december 2020 heeft er in de productiehal van Randstad Vleesgroothandel een incident plaatsgevonden tussen [verweerder] en een andere werknemer van Nancy, [collega]. De directeur van Nancy, [directeur], is daarover gewaarschuwd en is direct ter plaatse gaan kijken. Hij heeft vervolgens zowel [verweerder] als [collega] naar huis gestuurd.
Op 16 december 2020 is [verweerder] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 16 december 2020 van de advocaat van Nancy staan de volgende gronden voor het ontslag genoemd:
“(…)
Op 9 december jl. was u vanaf 15.00 uur met uw collega, mevrouw [collega], werkzaam bij een opdrachtgever van uw werkgever, Randstad Vleesgroothandel B.V. te Rotterdam.
[collega] heeft zich bij uw werkgever er over beklaagd dat u die middag haar vrouwonvriendelijk heeft bejegend, dat u haar in het gezicht heeft geslagen, dat u haar heeft geduwd waardoor zij op haar rug is gevallen. Door de val heeft zij letsel en ernstige pijn opgelopen waardoor zij sinds 9 december jl. ziek heeft moeten melden. Last but not least, heeft u [collega] bedreigd met geweld door de woorden: “Ik ga je snijden” terwijl de opdrachtgever een vleesfabriek is.
Voor het hoor-gesprek met u hebben de heer [directeur] en ik hebben [collega] gehoord over de gebeurtenissen van 9 december jl. [collega] was, op zijn zachtst gezegd, bijzonder aangedaan door de gebeurtenissen. [collega] heeft in het gesprek aan ons verteld wat u heeft gedaan.
U heeft in ons gesprek de gelegenheid gekregen uw visie op de gebeurtenissen te geven. Kort gezegd, heeft u alle beschuldigingen van [collega] ontkend. [collega] zou degene zijn geweest die u fysiek zou hebben belaagd. [collega] zou u hebben beetgepakt bij uw jas en bij het afduwen van [collega] heeft zij zich op haar rug laten vallen.
Uw visie dat [collega] zich op haar rug laten vallen komt uw werkgever ongeloofwaardig over. [collega] is na gebeurtenissen op 9 december jl. bij de SEH van het Maasstad Ziekenhuis behandeld. Daags daarna is [collega] bij de huisarts geweest in verband met het letsel en de ernstige pijn aan haar rechterschouderblad. Hierdoor is [collega] voorlopig niet in staat aan het werk te gaan.
Een andere reden om u te ontslaan op staande voet is dat door een opdrachtgever, [opdrachtgever] & Zn. B.V., waar u werkzaamheden verrichtte, bij brief van 30 november jl. aan uw werkgever is medegedeeld dat u niet meer welkom bent bij de opdrachtgever. De schoonmaakwerkzaamheden werden niet naar behoren uitgevoerd. U nam langere pauzes dan is overeengekomen met uw werkgever. U neemt niets aan van uw leidinggevende. (…)
Vanwege de brief van deze opdrachtgever heeft uw werkgever u bij brief van 1 december jl. een schriftelijke waarschuwing gegeven. En noodgedwongen heeft uw werkgever u per 1 december jl. te werk gesteld bij Randstad Vleesgroothandel B.V.
Tot slot, heeft u een aantal jaren geleden een collega een bloedneus geslagen.
Door het gebruik van fysiek geweld jegens een collega bent u een grens gepasseerd die voor uw werkgever onaanvaardbaar is. Bij het besluit tot het geven van het ontslag op staande voet is de duur van het dienstverband afgewogen, uw functioneren, de ernst van hetgeen u uw collega heeft aangedaan en de gevolgen voor uw collega, de brief van [opdrachtgever] & Zn. B.V. en hetgeen u een aantal jaren geleden heeft gedaan. Alles afwegende heeft uw werkgever moeten besluiten u op staande voet te ontslaan.
(…)”
3.3
In de procedure bij de kantonrechter heeft [verweerder] verzocht:
betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 12.390,82 bruto, althans € 11.700,35 bruto;
betaling van de transitievergoeding van € 11.291,71 bruto, althans € 10.632,89 bruto;
betaling van een billijke vergoeding van € 35.000,-;
betaling van achterstallig loon ten bedrage van € 8.078,28 bruto
betaling van de eindafrekening ten bedrage van € 3.241,79 bruto, althans € 3.049,95 bruto;
betaling van de wettelijke verhoging over d) en e) en de wettelijke rente over a), b), d), e) en de wettelijke verhoging.
3.4
Nancy heeft de verzoeken van [verweerder] betwist en heeft op haar beurt de volgende zelfstandige verzoeken ingesteld:
betaling op grond van art. 7:667 lid 2 en Pro lid 3 onder a BW van een vergoeding van € 399,87 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
betaling van een bedrag van € 1.968,28, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5
In de tussenbeschikking van 11 juni 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerder] niet meer welkom was bij [opdrachtgever] en de omstandigheid dat [verweerder] een aantal jaren geleden een collega een bloedneus heeft geslagen, geen dringende redenen opleveren. Dat ligt anders ten aanzien van het incident van 9 december 2020. Als de stelling van Nancy dat [verweerder] [collega] heeft geslagen, geduwd en bedreigd (met de woorden “ik ga je snijden”) juist is, kan dit een dringende reden opleveren. De kantonrechter heeft Nancy toegelaten tot het leveren van bewijs van die stelling.
3.6
Nancy heeft als getuigen laten horen: haar directeur/eigenaar [directeur], [collega] en E.I. [getuige 1]. In de contra-enquête heeft [verweerder] zichzelf laten horen, alsmede [getuige 2] (een werknemer van Randstad, geen familie).
3.7
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat Nancy niet in het bewijs is geslaagd. De kantonrechter heeft daartoe overwogen:
“2.3 Van het voorval op 9 december 2020 zijn behalve [collega] en [verweerder] geen andere getuigen dan de getuige [getuige 1], als deze inderdaad daarvan getuige is geweest. Zowel [collega] als [verweerder] hebben verklaard dat zij daar en toen geen anderen hebben gezien. [getuige 1] heeft daar een verklaring voor: hij stond achter een pilaar, was er maar kort en wilde zich niet met zo’n ruzie bemoeien. Dat is mogelijk, maar er is ook nog de verklaring van [getuige 2]. Uit die verklaring kan worden afgeleid dat de medewerker [X], waarover [getuige 1] verklaart, ten tijde van het voorval al lang niet meer bij Randstad Vleesgroothandel werkte. Er is geen reden om te twijfel aan de juistheid van die verklaring, waarmee de verklaring van [getuige 1] – wat daar verder ook van zij – op losse schroeven komt te staan.
2.4
Bij deze stand van zaken resten de verklaringen van [collega] en [verweerder], die tegenover elkaar staan en de verklaring van [directeur] die achteraf ter plaatse is gekomen en de lezingen van beiden bevestigt. Zelf heeft [directeur] niets van het voorval waargenomen. Dat is onvoldoende om de juistheid van de lezing van [collega] aan te nemen. Evenmin is het feit dat zij zich nog heeft laten behandelen bij de spoedeisende hulp doorslaggevend voor haar lezing van het voorval. Ook [verweerder] verklaart immers dat [collega] is gevallen. Nancy is dan ook niet geslaagd in de bewijslevering.”
3.8
De kantonrechter heeft de door [verweerder] verzochte gefixeerde schadevergoeding van € 12.390,82 bruto en transitievergoeding van € 11.291,71 bruto toegewezen. De door hem verzochte billijke vergoeding moet naar het oordeel van de kantonrechter worden bepaald op nihil. Daarover heeft de kantonrechter in rov. 2.9 van de bestreden beschikking overwogen dat [verweerder] weliswaar heeft aangevoerd dat hij nog vele jaren bij Nancy zou hebben gewerkt als hij niet was ontslagen, maar dat dat niet zonder meer aannemelijk is. Daartoe acht de kantonrechter redengevend dat partijen in een procedure zijn verwikkeld over de hoogte van het loon en dat [verweerder] kort voor het voorval is overgeplaatst omdat de opdrachtgever ontevreden zou zijn over zijn werk. Over zijn perspectieven op de arbeidsmarkt heeft [verweerder] niets gesteld.
3.9
De kantonrechter heeft de overige verzoeken aangehouden in verband met de uitkomst van de onder 3.2 (ii) genoemde procedure.
4.Beoordeling in hoger beroep
4.1
In principaal hoger beroep heeft Nancy verzocht de beschikking van 7 april 2022 te vernietigen, te oordelen dat Nancy is geslaagd in haar bewijsopdracht en de verzoeken van [verweerder] af te wijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.2
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Nancy. In incidenteel hoger beroep heeft hij verzocht Nancy te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 31.750,35 aan billijke vergoeding. Zowel in principaal als incidenteel hoger beroep verzoekt [verweerder] het hof om Nancy te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.3
Nancy heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep en veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
Principaal appel: is er sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet?
4.4
De grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Nancy heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Nancy niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat [verweerder] op 9 december 2020 [collega] heeft geslagen, geduwd en bedreigd. De kantonrechter heeft dan ook ten onrechte de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding toegewezen. Meer in het bijzonder is Nancy van mening dat de kantonrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de getuige [getuige 1] ongeloofwaardig is en dat de getuige [getuige 2] wel geloofwaardig is.
4.5
De getuige [getuige 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“Op 9 december 2020, de datum waar het in deze procedure over gaat ging ik naar Randstand in Rotterdam om een Oost-Europese medewerker op te halen die ik al eerder die dag had afgezet. Ik was iets aan de late kant. Ik denk dat het ongeveer half 4 ’s middags was toen ik daar kwam. Ik weet nu niet meer precies op wat voor dag maar het was halverwege de week. Toen ik daar aankwam ben ik naar binnen gegaan omdat de werknemer die ik moest ophalen niet buiten op mij stond te wachten. Zoals gezegd ik was wat aan de late kant. Ik heb die werknemer binnen gezocht en zo kwam ik in het gedeelte waar uitgebeend wordt. Onderweg kwam ik niemand tegen. Toen ik in het gedeelte waar uitgebeend wordt binnen kwam zag ik een man en een vrouw. Ik zag dat de man een vrouw een klap in het gezicht gaf. Ik zag die man op de rug. Ik zag dat hij met zijn rechter hand sloeg. Ik zag vervolgens dat een man de vrouw bij haar overal beet pakte en naar achter duwde. U vraagt mij hoe ik dat kon zien als ik de man op de rug zag. Ze stonden enigszins scheef ten opzichte van mij. Ik heb de man en de vrouw niet gehoord; er was veel herrie in de ruimte vanwege de koeling. Ik heb de man en de vrouw, maar heel kort gezien. Ik heb niet gezien of de man of de vrouw daarna nog gevallen is of zo. Ik ben weggelopen omdat ik me niet met zo'n ruzie tussen man een en vrouw wilde bemoeien. Ik denk niet dat de man of een vrouw mij heeft gezien omdat er bij de klapdeuren waar ik doorheen kwam ook een pilaar staat en nogmaals het was maar heel kort.
U vraagt mij hoe daarna het contact met Nancy tot stand is gekomen. Ik kwam in die tijd
nog regelmatig bij Randstand Rotterdam. Ik hoorde toen van medewerkers dat daar iets was
gebeurd. Ik heb toen het telefoonnummer van Nancy gevraagd en met Nancy gebeld. Ik
kreeg [directeur] aan de telefoon. Ik vertelde hem dat ik heb gehoord dat er iets was gebeurd
en hij vertelde mij dat personeel van hem daar ruzie had gekregen. En dat daarbij een man
een vrouw had geslagen. Hij zocht getuigen. Ik heb hem toen verteld wat ik heb gezien en
dat is dus wat ik zojuist hier ook verklaarde. (…)
Op een vraag van mr. Haulussy antwoord ik als volgt:
Mr. Haulussy houdt mij voor dat in de verklaring van 5 mei 2021 staat dat de man de vrouw beet pakte en tegen de grond aan duwde. Hij vraagt mij of ik dat inderdaad zo gezien heb. Nu daarop doorgevraagd wordt kan ik mij niet herinneren of ik gezien heb of de vrouw tegen de grond geduwd werd; zoals ik zojuist verklaarde heb ik gezien dat de man de vrouw beet pakte.
Op de vragen van mr. Dijke antwoord ik als volgt:
Mr. Dijke vraagt mij hoe het kan dat ik de ruzie heb gezien terwijl de man en de vrouw mij niet hebben gezien. Zoals gezegd stond er vlakbij de klapdeuren een pilaar en de man stond met zijn rug naar mij toe. De vrouw kon mij om die reden mij niet zien en het duurde nogmaals heel kort.
Mr. Dijke vraagt mij hoe ik weet dat een van de personen een vrouw was. Ik ben er vanuit gegaan dat het een vrouw was vanwege de situatie dat die persoon werd geslagen en geduwd. Ik ga ervan uit dat een man had terug geslagen. De persoon waarbij ik er van uitga dat het een vrouw was had een getinte huidkleur, was niet slank en was ongeveer even lang als de man die ik op zijn rug zag. Ik kan mij van de haardracht van die persoon niets meer herinneren. U houdt mij voor dat ik zojuist met een andere getuige op de gang heb gezeten; ik ga ervan uit dat dat die vrouw is en dat zou ook best kunnen volgens mij herinneringen.
Zoals ik verklaarde heb ik van anderen gehoord dat er iets was gebeurd. Dat waren medewerkers van Randstand Rotterdam waar ik toen wel kwam. Ik heb besloten contact op te nemen met Nancy omdat ik van die medewerkers had gehoord dat er iets was gebeurd maar niemand wist meer precies hoe en wat behalve dat er werd gezegd dat een man een vrouw had geslagen. Ik moest denken aan wat ik had gezien en dacht dat dat misschien hetzelfde was en heb daarom contact met Nancy opgenomen. Ik heb het telefoonnummer van een van de medewerkers van de uitbeenderij gekregen. Ik weet nu niet meer wanneer dit precies is geweest.
Op de vraag van mr. Haulussy antwoord ik dat ik veel in mijn agenda noteer en daarom ook de datum van 9 december voor dit incident terug kan halen. U vraagt mij of ik mijn agenda bij me heb en ik wil u die wel tonen.
De getuige toont de kantonrechter zijn telefoon en opent zijn agenda. Op 9 december staat daar vermeld "[X] opgehaald bij Randstand rond 15:30 laat aangekomen, [X] was er niet. Rare gebeurtenis man had ruzie met vrouw gaf haar een klap en duwt haar op de grond". Dat heb ik die dag in mijn agenda vermeld.”
4.6
Nancy voert aan dat [getuige 1] in zijn getuigenverklaring spreekt over ene [X] die werkzaam was bij Arrow Services & Vleesbewerking Van de Pijl (hierna: Van der Pijl). Het was de taak van [getuige 1] om personeelsleden van Van der Pijl te vervoeren van en naar opdrachtgevers, waaronder Randstad Vleesgroothandel. De [X] die [getuige 1] moest ophalen was, aldus Nancy, niet dezelfde [X] waarover [getuige 2] heeft verklaard.
4.7
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Nancy aangeboden om [getuige 1] nogmaals als getuige te laten horen, omdat de kantonrechter volgens Nancy te gemakkelijk heeft aangenomen dat er op 9 december 2020 geen ‘[X]’ werkzaam was bij Randstad Vleesgroothandel.
4.8
Naar het oordeel van het hof is het denkbaar dat de ‘[X]’ waarop [getuige 1] doelt, eenmalig of slechts sporadisch via Van der Pijl bij Randstad werkzaam is geweest. Dat zou kunnen verklaren waarom [getuige 2] deze [X] niet kent. Het zou dan ook juist kunnen zijn dat, zoals [getuige 1] als getuige heeft verklaard, hij op 9 december 2020 rond half vier in de middag bij Randstad aanwezig is geweest om deze [X] op te halen. Het hof zal hieronder bij wijze van veronderstelling ervan uitgaan dat dat het geval is geweest. Het bewijsaanbod van Nancy om [getuige 1] hierover te horen, zal daarom worden gepasseerd.
4.9
Het hof acht de getuigenverklaring van [getuige 1] over het incident niettemin niet geloofwaardig. Daarvoor is het volgende redengevend. [getuige 1] heeft verklaard dat hij over het incident op 9 december 2020 in zijn agenda heeft opgeschreven: “Rare gebeurtenis man had ruzie met vrouw gaf haar een klap en duwt haar op de grond.” Deze aantekening strookt niet met zijn getuigenverklaring. [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat hij heeft gezien dat een man een vrouw een klap gaf en haar bij haar overall beetpakte. Hij heeft verder verklaard dat hij niet heeft gezien dat de man de vrouw duwde, laat staan dat hij heeft gezien dat de vrouw op de grond is geduwd.
4.1
Tijdens het afleggen van zijn getuigenverklaring lijkt [getuige 1] verder niet zeker ervan te zijn dat hij heeft gezien dat er een vrouw werd geslagen. Hij heeft verklaard dat hij de man die sloeg op zijn rug zag en dat hij ervan uitgegaan is dat de andere persoon een vrouw was “vanwege de situatie dat die persoon werd geslagen en geduwd”. Deze verklaring is weinig overtuigend. Bovendien strookt de omschrijving die [getuige 1] geeft van de persoon die geslagen werd, niet met de omschrijving die Nancy van [collega] heeft gegeven. [getuige 1] heeft verklaard dat “het een vrouw was, had een getinte huidkleur, was niet slank en was ongeveer even lang als de man die ik op zijn rug zag.” In het verweerschrift in eerste aanleg omschrijft Nancy [collega] als volgt: “[collega] is een tenger gebouwde vrouw van ongeveer 1.60 meter lengte terwijl [verweerder] een breed gebouwde man is van ongeveer 1.90 meter.”
4.11
Van de getuigenverklaring van [getuige 1] blijft weinig anders over dan dat hij zou hebben gezien dat een man iemand anders (van gelijke lengte) sloeg en vastpakte. Bij deze stand van zaken is het niet geloofwaardig dat [getuige 1] kort na het incident in zijn agenda zou hebben genoteerd dat hij had gezien dat een man ruzie had met een vrouw en dat de man de vrouw een klap gaf en op de grond duwde.
4.12
Ook overigens is de verklaring van [getuige 1] weinig overtuigend. Zo al moet worden aangenomen dat [getuige 1] gewoon is doorgelopen toen hij zag dat er een vrouw werd geslagen en beetgepakt door een man – omdat hij zich er (naar eigen zeggen) niet mee wilde bemoeien – dan acht het hof het niet geloofwaardig dat hij daarna de moeite heeft genomen om in zijn agenda een – onjuiste – melding te maken van dit incident. Daar komt nog bij dat zowel uit de verklaring van [collega] als die van [verweerder] blijkt dat het om een korte schermutseling ging. [collega] heeft als getuige verklaard dat [verweerder] haar beetpakte en naar achter duwde, waardoor zij op de grond viel, waarna zij moest huilen en de gang is ingelopen om hulp te vragen. Volgens Balgobond – die direct na het incident is gebeld en naar Randstad is toegegaan– was [collega] erg overstuur en was zij aan het gillen en huilen. Als [collega] van het incident zo heftig overstuur is geraakt dat zij heeft lopen gillen en huilen, acht het hof het weinig aannemelijk dat [getuige 1], die vlak na het incident nog in de buurt moet zijn geweest, daarvan niets heeft gemerkt en pas weer aan het denken is gezet toen hij enkele maanden later hoorde dat er getuigen van het incident werden gezocht.
4.13
Anders dan Nancy aanvoert, is het hof van oordeel dat er voldoende reden is om te twijfelen aan de getuigenverklaring van [getuige 1]. De omstandigheid dat [getuige 1] zijn agenda gebruikt om de werkzaamheden van die dag te noteren, betekent nog niet dat het geloofwaardig is dat hij het incident dat hij zou hebben waargenomen ook in zijn agenda heeft vermeld.
4.14
Het hof ziet geen aanleiding om [getuige 1] nogmaals als getuige te horen. Afgezien van de kwestie of [getuige 1] op 9 december 2020 al dan niet bij Randstad aanwezig was om [X] op te halen, heeft Nancy niet voldoende concreet toegelicht welke feitelijke stelling zij wenst te bewijzen door het nogmaals horen van [getuige 1].
4.15
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Nancy niet erin is geslaagd het bewijs te leveren dat [verweerder] op 9 december 2020 zijn collega [collega] heeft geslagen, geduwd en bedreigd, omdat de getuigenverklaringen van [collega] en [verweerder] tegenover elkaar staan. Zelf heeft [directeur] niets van het voorval waargenomen zodat zijn getuigenverklaring onvoldoende is om de juistheid van de lezing van [collega] aan te nemen. Het feit dat [collega] zich nog heeft laten behandelen bij de spoedeisende hulp is evenmin doorslaggevend voor haar lezing van het voorval. Ook [verweerder] heeft immers verklaard dat [collega] is gevallen; hij duwde haar weg nadat zij hem beetpakte en daarna viel zij achterover. Het hof is dus – met de kantonrechter – van oordeel dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven en dat [verweerder] aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding.
4.16
Kortom, de grieven 1 en 2 in het principale appel zijn ongegrond.
Incidenteel appel: heeft [verweerder] recht op een billijke vergoeding?
4.17
In incidenteel appel heeft [verweerder] geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend. [verweerder] is van mening dat hij aanspraak kan maken op een billijke vergoeding ter hoogte van een bruto jaarsalaris (€ 31.750,25 bruto).
4.18
Naar het oordeel van het hof heeft Nancy ernstig verwijtbaar gehandeld door [verweerder] ten onrechte op staande voet te ontslaan. Daarbij is in het bijzonder van belang dat Nancy ten tijde van het ontslag geen getuigen had van het incident en – ten onrechte – is afgegaan op de eenzijdige voorstelling van zaken die [collega] gaf van de gebeurtenissen. De omstandigheid dat [collega] een paar uur na het incident de Eerste Hulp heeft bezocht vanwege een pijnlijke rechterschouder en -arm, maakt dit niet anders. Uit de overgelegde medische gegevens van [collega] kan overigens niet worden afgeleid dat er sprake is van veel meer dan een enkele kneuzing.
4.19
Het feit dat Nancy ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, betekent dat aan [verweerder] een billijke vergoeding kan worden toegekend. Het hof overweegt het volgende ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding. Bij de begroting van de billijke vergoeding gaat het er, kort gezegd, om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. Bij de begroting van de billijke vergoeding kan onder meer van belang zijn: wat de werknemer aan loon zou hebben genoten als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden, de mate waarin aan de werkgever een verwijt valt te maken, de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet, de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven en de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.
4.2
Zoals hiervoor in rov. 4.18 al is overwogen, acht het hof het zeer onzorgvuldig van Nancy dat zij [verweerder] heeft ontslagen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof het waarschijnlijk dat [verweerder], die al sinds 2007 voor Nancy werkte, nog geruime tijd bij Nancy in dienst had willen blijven. Tussen [verweerder] en Nancy bestond weliswaar een geschil over de toepasselijke cao-loonschaal, maar dit geschil speelde al een aantal jaren en heeft het functioneren van [verweerder] niet belemmerd. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] jarenlang goed heeft gefunctioneerd. [verweerder] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het ‘bloedneus-incident’, dat jaren geleden plaatsvond, niet aan hem te wijten was omdat de collega hem aanviel en hij daarvoor destijds niet eens een waarschuwing heeft gekregen. In dit verband heeft de kantonrechter ook overwogen dat Nancy ervoor heeft gekozen om destijds die collega te ontslaan.
4.21
Nancy heeft in deze procedure een beroep gedaan op een brief van 1 december 2020, waarin zij aan [verweerder] schrijft dat [verweerder] niet meer welkom is bij [opdrachtgever], de opdrachtgever waar [verweerder] dertien jaar gewerkt had, omdat [opdrachtgever] niet meer tevreden was over het werk van [verweerder]. Op grond van deze brief kan echter niet worden vastgesteld dat het aannemelijk is dat Nancy de arbeidsovereenkomst op korte termijn op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen (via een ontbindingsprocedure). Behalve de uiterst summiere brief van [opdrachtgever] van 1 december 2020 is er niets door Nancy gesteld ter onderbouwing van mogelijk disfunctioneren door [verweerder]. [verweerder] heeft betwist dat [opdrachtgever] ooit tegen hem heeft gezegd dat hij ontevreden over hem was. Nancy heeft daartegenover onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat voorafgaand aan de brief van 1 december 2020 met [verweerder] is besproken dat hij zijn werk niet goed deed en dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld dit disfunctioneren te verbeteren. Van een dossier dat op termijn zou kunnen leiden tot ontslag was naar het oordeel van het hof geenszins sprake toen Nancy [verweerder] op staande voet ontsloeg. Er was dus geen sprake van een situatie waarin Nancy de arbeidsovereenkomst succesvol had kunnen doen ontbinden, als het ernstig verwijtbaar handelen van Nancy wordt weggedacht. De arbeidsovereenkomst zou dus nog geruime tijd hebben kunnen voortduren.
4.22
Verder is van belang dat [verweerder] als gevolg van het ontslag op staande voet van de ene op de andere dag geen loon meer ontving. [verweerder] heeft weliswaar een WW-uitkering bij wijze van voorschot ontvangen, maar deze uitkering ligt zo’n 30% lager dan het door [verweerder] laatstverdiende loon. Verder is van belang dat Nancy een gefixeerde schadevergoeding aan [verweerder] is verschuldigd ter hoogte van € 12.390,82 bruto. Door Nancy is er verder op gewezen (in het verweerschrift incidenteel appel) dat [verweerder] enkele maanden na zijn ontslag een nieuwe baan als schoonmaker had gevonden. [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat hij sinds mei 2021 weer een nieuwe baan heeft.
4.23
Per saldo gaat het hof er vanuit dat [verweerder] per saldo niet of nauwelijks financiële schade heeft geleden als gevolg van het ontslag, nu de gefixeerde schadevergoeding het inkomensverlies gedurende de periode van de WW-uitkering (zijnde het verschil tussen zijn loon en de WW-uitkering) heeft gecompenseerd. Dit betekent echter niet dat de billijke vergoeding in de gegeven omstandigheden op nihil wordt gesteld. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding kan wel rekening worden gehouden met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat de werkgever ervoor kiest een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen omdat dit voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In die zin kan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding worden meegenomen dat er enige afschrikwekkende werking voor de werkgever van uit mag gaan en dat dit ook een manier is om Nancy te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Ook in deze zaak ziet het hof daarvoor voldoende aanleiding nu – als gezegd –[verweerder] zonder geldige reden op staande voet is ontslagen, terwijl er op dat moment ook geen grond bestond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de conclusie dat een billijke vergoeding van € 18.000,- bruto passend en geboden is. Het incidentele appel is dus gegrond. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om bij de bepaling van de billijke vergoeding de transitievergoeding ad € 11.700,35 bruto in aftrek te brengen, aangezien [verweerder] in geval van een reguliere ontbindingsprocedure ook recht zou hebben op de transitievergoeding.
Slotsom
4.24
Het principale hoger beroep is ongegrond. De bestreden beschikking zal in zoverre worden bekrachtigd. Nancy zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
4.25
Het incidentele hoger beroep is gegrond. De bestreden beschikking zal worden vernietigd op het punt van de afwijzing van de billijke vergoeding. Het hof zal alsnog een billijke vergoeding toewijzen van € 18.000,- bruto. Nancy zal worden veroordeeld in de kosten het incidentele appel.
5.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarbij de door [verweerder] verzochte billijke vergoeding heeft afgewezen, en
- veroordeelt Nancy tot betaling van een billijke vergoeding van € 18.000,- bruto aan [verweerder];
- bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
- veroordeelt Nancy in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en € 4.326,- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.