Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.265.918/01
Zaaknummer rechtbank : 6204520 \ CV EXPL 17-26807
arrest van 24 november 2020
inzake
[werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [werknemer] ,
advocaat: mr. J.W. Dijke te Rotterdam,
tegen
Nancy Schoonmaakbedrijf B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Schiedam,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Nancy Schoonmaakbedrijf,
advocaat: mr. J.I.T. Sopacua te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 5 september 2019 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 14 september 2018 en 7 juni 2019. In de appeldagvaarding, met producties, heeft [werknemer] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Nancy Schoonmaakbedrijf de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [werknemer] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Bij arrest van 29 oktober 2019 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 februari 2020. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. [werknemer] heeft zich vervolgens bij H-16 formulier uitgelaten. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft ter rolzitting van 12 mei 2020 nog een nadere akte met producties genomen. [werknemer] heeft hier bij Akte antwoord met producties van 9 juni 2020 op gereageerd.
Vervolgens heeft [werknemer] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in het vonnis van 14 september 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het hof zal ook zelf feiten vaststellen voor zover deze tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
[werknemer] is sinds 3 december 2007 bij Nancy Schoonmaakbedrijf in dienst en verricht werkzaamheden als schoonmaker bij een vleesverwerkingsbedrijf in de wijk Ommoord in Rotterdam.
2.2
Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna ook: de cao) van toepassing.
2.3
Artikel 13 lid 1 van de ‘cao 2012/2013’ luidt als volgt:
“1. De werkgever is verplicht de functie van de werknemer in een loongroep in te delen met inachtneming van de referentiefuncties genoemd in bijlage II.
Als een werknemer het niet eens is met de indeling van zijn functie, kan hij of zij gebruik maken van de beroepsprocedure of kan de RAS worden verzocht om de functie te laten wegen volgens het Orbasysteem op basis van een door werkgever en werknemer geaccordeerde functiebeschrijving”.(…)
In de ‘cao 2014/2018’ is art. 13 lid 1 ongewijzigd gebleven en luidt art. 13 lid 2 als volgt:
“2. De referentiefuncties zijn geactualiseerd en opgenomen in bijlage II van de cao. Dit nieuwe materiaal dient uiterlijk 1 januari 2015 te zijn geïmplementeerd door de werkgever. In het jaar 2014 bestaat de mogelijkheid om gebruik te blijven maken van het referentiemateriaal uit de CAO 2012-2013”. (…)
“2. De referentiefuncties zijn geactualiseerd en opgenomen in bijlage II van de cao. Dit nieuwe materiaal dient uiterlijk 1 januari 2015 te zijn geïmplementeerd door de werkgever. In het jaar 2014 bestaat de mogelijkheid om gebruik te blijven maken van het referentiemateriaal uit de CAO 2012-2013”. (…)
2.4
Voor zover hier relevant vermeldt het toepasselijke NOK-schema (Niveau Onderscheidende Kenmerken) de volgende beschrijving van de functies Medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I en II.
Kenmerk
Medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I
Medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II
Typering en aard van de werkzaamheden
Werkzaamheden uitvoeren:
- nadruk lig op uitvoering van droge schoonmaak werkzaamheden in productielocaties conform vastgesteld programma en duidelijke instructies en onder direct raadpleegbaar toezicht;
- door beperkte natte reinigingswerkzaamheden ook minder bezwarende omstandigheden,
Werkzaamheden uitvoeren:
- verrichten van dagelijkse reinigingswerkzaamheden aan machines, installaties, opstallen gebruik makend van verschillende werkmethoden, inclusief desinfecteren, hulpmiddelen en apparatuur conform vastgesteld programma en duidelijke instructies/protocollen;
- uitvoeren van periodieke reinigingswerkzaamheden aan opstallen en gebruik van materialen voor het werken op hoogte volgens duidelijke instructies en onder toezicht;
- realiseren van normen t.a.v. kwaliteit en tijd
Zelfstandigheid
- werkprogramma’s en werkmethoden duidelijk gedefinieerd;
- inspelen op beperkte verzoeken van productiepersoneel
- inspelen op situaties die een aanpassing van de reguliere werkvolgorde vragen (afronding productiewerkzaamheden)
Communicatieve vaardigheden
- informatieve afstemming operationele werkzaamheden met productiepersoneel
- afstemming operationele werkzaamheden en bijzonderheden met leidinggevenden en collega’s
- conform medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I
Opleiding en/of certificaten
Beschikking over een door de branche erkend certificaat dat aansluit op de door de branche vastgestelde eindtermen met betrekking tot de toegewezen werkzaamheden, zoals:
- (basis) vakopleiding schoonmaker/-maakster, of een vergelijkbaar certificaat.
Beschikking over een door de branche erkend certificaat dat aansluit op de door de branche vastgestelde eindtermen met betrekking tot de toegewezen werkzaamheden, zoals:
- (basis) vakopleiding industrieel/foodreiniging;
- aanvullende basiscursus veiligheid (VCA); afhankelijk van klantlocatie;
of een vergelijkbaar certificaat.
Ingevolge bijlage II van de cao 2014/2018 valt de functie Medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I in loongroep 1 en de functie Medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II in loongroep 1 plus 5% functietoeslag.
3.1
[werknemer] heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis – kort gezegd – veroordeling gevorderd van Nancy Schoonmaakbedrijf tot:
(I) betaling van het achterstallig salaris van € 35.229,57 bruto, inclusief te weinig ontvangen toeslagen, vermeerderd met 8% vakantietoeslag,
(II) betaling van de eindejaarsuitkering van in totaal € 2.461,35 bruto over de jaren 2011 tot en met 2016,
(III) betaling van de wettelijke verhoging over I en II,
(IV) betaling van de wettelijke rente over I tot en met III vanaf de dag van dagvaarding,
(V) verhoging van de aanspraak op vakantie met 71,89 uur,
(VI) het verstrekken van loonspecificaties over 2015, op straffe van een dwangsom, alsmede
(VII) het bruto salaris per maand met ingang van 1 juli 2016 vast te stellen op € 2.126,75 exclusief vakantietoeslag en toeslagen, en
(VIII) betaling van de proceskosten.
3.2
[werknemer] heeft zijn primaire vordering gebaseerd op berekeningen die uitgaan van:
( a) inschaling als “werknemer reiniging industrieel/thans medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II” waarvan het salaris gelijk is aan loongroep 1 plus een toeslag van 5%,
( b) een 40-urige werkweek (en daardoor een hogere vakantieopbouw),
( c) recht op een toeslag bijzondere uren voor uren gewerkt tussen 21:30 uur en 23:00 uur (1,5 uur) van 30% (maandag tot en met donderdag) respectievelijk 50% (vrijdag),
( d) recht op een eindejaarsuitkering.
3.3
[werknemer] vordert verder - kort gezegd -:
- subsidiair: achterstallig salaris c.a. gebaseerd op een toeslag van 5% en een 38-urige werkweek; en
- meer subsidiair: achterstallig salaris c.a. gebaseerd op alleen een 38-urige werkweek.
3.4
Nancy Schoonmaakbedrijf heeft de vorderingen betwist. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft in reconventie gesteld dat [werknemer] in de periode van 1 februari 2012 tot en met 30 juni 2012 onbetaald verlof had en dat hij het in die periode aan hem onverschuldigd betaalde salaris moet terugbetalen. [werknemer] heeft de reconventionele vordering van Nancy Schoonmaakbedrijf op zijn beurt weer betwist.
3.5
Bij tussenvonnis van 14 september 2018 heeft de kantonrechter – kort samengevat – overwogen dat [werknemer] als medewerker algemeen schoonmaakonderhoud moet worden aangemerkt en in loongroep 1 valt (zonder 5% functietoeslag) en Nancy Schoonmaakbedrijf belast met het bewijs dat partijen op 6 november 2010 een arbeidsomvang van 38 uur per week zijn overeengekomen en dat [werknemer] in de periode van 1 februari 2012 tot en met 30 juni 2012 onbetaald verlof heeft genoten.
3.6
Na het horen van getuigen heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juni 2019 geoordeeld dat Nancy geslaagd was in het leveren van het bewijs dat een 38-urige werkweek was overeengekomen maar niet geslaagd was in het leveren van het bewijs dat [werknemer] (onbetaald) verlof had genoten. De kantonrechter heeft (in conventie) Nancy Schoonmaakbedrijf veroordeeld tot het verstrekken van de salarisspecificaties over 2015, op straffe van een dwangsom, en alle overige vorderingen (in conventie en in reconventie) afgewezen.
4.1
[werknemer] kan zich met de vonnissen van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep, na vermindering van eis, het volgende:
(I) betaling van het achterstallig salaris van € 29.964,70 dan wel € 18.802,52 bruto, inclusief te weinig ontvangen toeslagen, vermeerderd met 8% vakantietoeslag,
(II) betaling van de eindejaarsuitkering van in totaal € 2.198,90 dan wel € 2.094,89 bruto over de jaren 2011 tot en met 2016,
(III) betaling van de wettelijke verhoging over I en II,
(IV) betaling van de wettelijke rente over I tot en met III vanaf de dag van dagvaarding,
(V) verhoging van de aanspraak op vakantie met 10,18 uur dan wel 10,11 uur), alsmede
(VI) het salaris per maand met ingang van 1 juli 2016 vast te stellen op € 2.126,75 bruto, exclusief vakantietoeslag en toeslagen, en
(VIII) Nancy Schoonmaakbedrijf te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
4.2
Nancy Schoonmaakbedrijf heeft de grieven bestreden en verzocht haar vordering in incidenteel appel toe te wijzen en alle vorderingen van [werknemer] af te wijzen en in zoverre de vonnissen van de kantonrechter te bekrachtigen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5% functietoeslag
5.1
[werknemer] betoogt met grief 1 dat hij – tenminste vanaf 2011 – werkzaam is als schoonmaker van onder andere de industriële machines en de productiehal van een vleesverwerkingsbedrijf en daarom had moeten worden ingedeeld, gelet op de cao 2012/2015, als ‘werknemer reiniging industrieel’ in functiegroep 13.01, loongroep 1 plus een functietoeslag van 5%. In de latere cao’s komen zijn werkzaamheden overeen met de functie ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II’, eveneens met een indeling in loongroep 1 plus een functietoeslag van 5%. Zijn werk bestaat uit het verwijderen van bloed en vet op tafels, wanden en vloeren door het gebruik van een hogedrukreiniger met warm water en schoonmaakmiddel. Met behulp van de hogedrukreiniger wordt alles afgespoeld en vervolgens worden met een andere machine de wanden, tafels en vloeren gedesinfecteerd. Aangezien de aard van de werkzaamheden doorslaggevend is, is een certificaat niet vereist.
5.2
Ter comparitie in hoger beroep heeft [werknemer] toegelicht dat hij bij aanvang van zijn dagelijkse werkzaamheden eerst alles vleesvrij moet maken, dan alles moet inschuimen, laten intrekken, afspoelen, vervolgens desinfecteren met een desinfecteermiddel en weer afspoelen met water. Daarna moeten de tafels en het plafond drooggemaakt worden met een trekker. [werknemer] maakt gebruik van een hogedrukspuit met warm water, een desinfecteerslang en een schuimslang, alle drie voorzien van een pistool. Er zijn vijf verschillende ruimtes die moeten worden schoongemaakt (uitbeenruimte, ruimte met container met botten, inpakruimte, expeditieruimte en een aparte koelruimte). Alle ruimtes moeten worden schoongemaakt met een hogedrukspuit. De container met botten en vleesresten wordt elke dag schoongemaakt, de koelruimte twee keer per week en de plafonds een tot twee keer per week. [werknemer] draagt bij zijn werkzaamheden een speciale jas, bril, laarzen, een cap en een mondkapje (dat laatste in het bijzonder bij het gebruik van schuim en desinfecteermiddel). Het zijn in hoofdzaak natte werkzaamheden. Zo nat dat het bijna een zwembad is, aldus [werknemer] .
5.3
Nancy Schoonmaakbedrijf heeft aangevoerd dat alleen in de cao 2012/2013 een onderscheid wordt gemaakt tussen de functie ‘werknemer reiniging industrieel’ (functie 13.01) en ‘allround werknemer reiniging industrieel’ (functie 13.02). In de latere cao’s wordt conform het NOK-schema onderscheid gemaakt tussen de functies medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I en II (en III). De functie ‘werknemer reiniging industrieel’ (functie 13.01) heeft vanaf 1 januari 2015 de omschrijving ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II’ gekregen. [werknemer] moest niet worden ingedeeld in de functie ‘werknemer reiniging industrieel’ (functie 13.01) of later in de functie ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II’, omdat hij niet beschikt over een door de branche erkend certificaat. Hij is dus ‘medewerker algemeen schoonmaakonderhoud I’ (voorheen ‘werknemer algemeen schoonmaakonderhoud’ (11.01), en valt onder loongroep 1, zonder de 5% functietoeslag. Subsidiair geldt dat zelfs indien de werkzaamheden moeten worden beschouwd als industriële schoonmaakwerkzaamheden, [werknemer] moet worden beschouwd als ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I’ (loongroep 1, zonder 5% functietoeslag) omdat zijn werkzaamheden, het schoonmaken van transporttafels, voornamelijk droge schoonmaakwerkzaamheden in productielocaties betreffen conform een vastgesteld programma en duidelijke instructies, onder direct raadpleegbaar toezicht, en de werkprogramma’s en werkmethodes duidelijk gedefinieerd zijn. [werknemer] werkt in een vleesverwerkingsbedrijf, niet in een slachterij. De werkzaamheden zijn niet zo bloederig en er is geen speciale kleding nodig.
5.4
Ter comparitie in hoger beroep heeft de heer Balgobind namens Nancy Schoonmaakbedrijf nog aangevoerd dat [werknemer] niet alle ruimtes schoonmaakt met een hogedrukreiniger maar ook doekjes, sop en een emmer gebruikt. De werkzaamheden zijn niet zo nat als die behorend bij de functie van ‘medewerker industriële reiniging’. [werknemer] gebruikt geen dikke slang maar een normale slang, zoals waarmee je je auto wast. Er zit geen pistool op de slang van het schuim en van de desinfecteer maar een lanser. Waar [werknemer] het over een container heeft, gaat het eigenlijk om bakken. [werknemer] draagt tijdens zijn werk een soort regenpak en laarzen, en een bril en een cap. Het regenpak is voor de hygiëne. Een mondkapje is niet verplicht en wordt niet door Nancy Schoonmaakbedrijf ter beschikking gesteld. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft [werknemer] indertijd een opleiding aangeboden voor het behalen van een certificaat maar daarin was hij niet geïnteresseerd.
5.5
Zoals het hof reeds heeft geoordeeld in het arrest van 29 september 2020 in een vergelijkbare kwestie tussen een collega van [werknemer] en Nancy Schoonmaakbedrijf (ECLI:NL:GHDHA:2020:1802), is voor de beoordeling in welke functie [werknemer] ingedeeld moet worden gelet op de cao-bepalingen, de aard van de werkzaamheden die [werknemer] verricht doorslaggevend. [werknemer] maakt schoon in een vleesverwerkingsbedrijf, dat gelet op de specifieke ruimtes waar moet worden schoongemaakt en hetgeen dat moet worden schoongemaakt als een industriële omgeving kan worden aangemerkt. Er is onder andere sprake van het schoonmaken van machines, werktafels, van een speciale koelruimte en van bakken met botten en vleesafval. [werknemer] kwalificeert dan ook als een ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel’ in de zin van de cao. Dat [werknemer] geen certificaat heeft staat daar niet aan in de weg.
5.6
Voor de beantwoording van de vraag of [werknemer] ingedeeld moet worden in de cao-functie medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I of medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II (met een functietoeslag van 5%) hanteert het hof het NOK-schema van de cao zoals weergegeven onder 2.4 hierboven. [werknemer] heeft in het bijzonder tijdens de comparitie in hoger beroep een nadere beschrijving gegeven van zijn werkzaamheden. Het betreft een gedetailleerde beschrijving van de werkruimtes, de schoonmaakmiddelen en schoonmaakmaterialen, en in het bijzonder de beschermende (grotendeels plastic) werkkleding (broek, jas, laarzen, cap, veiligheidsbril en mondkapje) die [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden draagt. Deze beschrijving heeft Nancy Schoonmaakbedrijf onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit de beschrijving is genoegzaam gebleken dat bij de werkzaamheden van [werknemer] de nadruk niet ligt op de uitvoering van droge schoonmaakwerkzaamheden. Er is juist in overwegende mate (ook voor wat betreft de tijdsduur) sprake van natte schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van de verschillende werkruimtes (vloeren, wanden, plafonds) en de daar aanwezige machines/installaties/bakken. Dit ligt overigens ook voor de hand, gelet op de aard van het bedrijf, te weten vleesverwerking. Bij de schoonmaakwerkzaamheden worden verschillende werkmethoden gehanteerd, waarbij gebruik wordt gemaakt van een hogedrukreiniger, een slang voor het inschuimen en een slang voor het desinfecteren. Het hof acht de omvang van de slang hier niet doorslaggevend. De werkzaamheden bestaan uit het verwijderen van vleesresten en botten, het schoonspuiten met warm water, het inschuimen en weer afspoelen, het inspuiten met een desinfectiemiddel en weer afspoelen, en ten slotte het droogmaken van onder andere de tafels en het plafond. Afhankelijk van de werkplek/werkruimte vinden verschillende werkzaamheden plaats maar alle werkplekken vereisen in overwegende mate (zeer) natte schoonmaakwerkzaamheden met behulp van een hogedrukspuit en een slang en van bijzondere reinigings- en desinfectiemiddelen, waarvoor het noodzakelijk is gebruik te maken van beschermende kleding. Het hof is van oordeel dat er daarom sprake is van werkzaamheden in een industriële omgeving onder bezwarende omstandigheden. Ook is voldoende gebleken dat [werknemer] zijn werkzaamheden zelfstandig – dat wil zeggen zonder toezicht - verricht hoewel niet direct gebleken is dat hij daarbij moet inspelen op situaties die een aanpassing van de reguliere werkvolgorde vragen. Weliswaar beschikt [werknemer] niet over een bijzonder certificaat maar dat acht het hof niet doorslaggevend gelet op de aard van de werkzaamheden die [werknemer] onder overwegend bezwarende omstandigheden moet verrichten. Het hof is dan ook van oordeel dat bij afweging van alle omstandigheden en met in- achtneming van het NOK-schema [werknemer] behoort te worden ingedeeld in de cao-functie ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II’ met de daarbij behorende indeling in loongroep 1 met een functietoeslag van 5%. Grief 1 slaagt.
Te weinig bruto loon
5.7
Het hof zal de berekening van [werknemer] zoals overgelegd als productie 6 bij de appeldagvaarding volgen (gebaseerd op zijn subsidiaire vordering, van een 5% toeslag en 38-urige werkweek). [werknemer] heeft zijn standpunt dat hij een 40-urige werkweek had tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep laten varen en zijn vordering dienovereenkomstig verminderd. Weliswaar heeft Nancy Schoonmaakbedrijf bij memorie van antwoord deze berekeningen betwist door te verwijzen naar haar eigen berekeningen bij conclusie na comparitie, maar die berekeningen kunnen door het hof niet worden gevolgd alleen al omdat in deze berekeningen de 5% functietoeslag en de 50% onregelmatigheidstoeslag voor werk op vrijdag tussen 21:30 uur en 23:00 uur niet zijn meegenomen. Het beroep van Nancy Schoonmaakbedrijf op een netto loonafspraak van € 1.500,- per maand – die [werknemer] overigens heeft betwist – kan niet slagen. Het hof is van oordeel dat voor zover een netto loonafspraak zou zijn gemaakt, deze gelet op het substantiële verschil in loon ten opzichte van de cao (ingevolge artikel 3 wet AVV) hoe dan ook nietig is, want in strijd met de bepalingen van de (van tijd tot tijd) algemeen verbindend verklaarde cao die een minimum- karakter heeft. Een te laag bruto uurloon leidt hier immers ook tot een te laag netto loon. Dat Nancy Schoonmaakbedrijf in de eerste jaren (na 2010) ten voordele van [werknemer] meer dan de cao zou hebben betaald kan niet leiden tot een ander oordeel, aangezien sprake is van een minimum-cao waarvan ten gunste van de werknemer mag worden afgeweken. Ten overvloede wordt overwogen dat dit – gelet op de berekeningen die zoals hiervoor is overwogen van een onjuist uitgangspunt uitgaan – niet aannemelijk is geworden. Ook verwerpt het hof de stelling dat eventuele toeslagen en de eindejaarsuitkering reeds verdisconteerd zijn in het corresponderende en variabele loon dan wel in de netto loonafspraak. Naar het oordeel van het hof is dit ingevolge de cao niet toegestaan; de cao kent immers een minimumkarakter en de afzonderlijke cao-bepalingen inzake toeslagen, eindejaarsuitkering, periodieke verhogingen of bijvoorbeeld reiskosten gaan uit van een aanspraak bovenop het (minimum) bruto loon. Het voorgaande leidt tot een aanspraak van € 23.840,79 bruto (inclusief 8% vakantietoeslag) ter zake van te laag bruto uurloon.
Onregelmatigheidstoeslag
5.8
Ten aanzien van de onregelmatigheidstoeslag heeft Nancy Schoonmaakbedrijf het aantal uren per week waarop onregelmatig wordt gewerkt (7,5) niet betwist zodat het hof ook dat onderdeel van de berekening van [werknemer] volgt, hetgeen leidt tot een aanspraak van € 5.320,94 bruto ter zake van te weinig ontvangen toeslag.
Te weinig betaalde uren en verhoging van de aanspraak op vakantie
5.9
De vordering tot betaling van te weinig betaalde uren, die beperkt is tot het jaar 2016, heeft [werknemer] als volgt gespecificeerd:
januari tot en met juli: 7 x 13 uur per maand [= 91 uur]
augustus tot en met december 5 x 2,17 uur per maand [=10,85 uur]
In totaal 2016: 101,85 uur en derhalve leidend tot een aanspraak van € 1.300,- bruto (inclusief 8% vakantietoeslag). Dit aantal uren behoort te leiden tot 10% (extra) vakantieopbouw, dus tot 10,18 vakantie-uren. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft deze vordering onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat tegenover de urenspecificatie van [werknemer] , van Nancy Schoonmaakbedrijf verwacht mag worden dat zij de vordering eveneens op gespecificeerde wijze betwist, bijvoorbeeld door middel van de salarisspecificaties over de betreffende periode waaruit blijkt dat [werknemer] in 2016 correct, op basis van een 38-urige werkweek is uitbetaald. Nu een voldoende gemotiveerde betwisting achterwege is gebleven volgt het hof de berekening van [werknemer] op dit punt, dat wil zeggen dat [werknemer] aanspraak heeft op het bedrag van € 1.300,- bruto (inclusief 8% vakantietoeslag) en zijn saldo vakantie-uren met 10,18 uren verhoogd moet worden.
Eindejaarsuitkering
5.1
Ook de vordering ter zake van de eindejaarsuitkering van € 2.198,90 bruto zal worden toegewezen. Het verweer van Nancy Schoonmaakbedrijf dat deze bij de netto loonaanspraak was inbegrepen is hiervoor onder 5.7 al verworpen.
Toewijzing vordering achterstallig salaris en wettelijke verhoging
5.11
Dit voorgaande leidt in beginsel (behoudens het hierna te bespreken verrekeningsverweer) tot toewijzing van vordering (I) van [werknemer] tot betaling van het achterstallig salaris van € 29.964,70 bruto (inclusief toeslagen en 8% vakantietoeslag), en vordering (II) tot betaling van de eindejaarsuitkering van in totaal € 2.198,90 bruto over de jaren 2011 tot en met 2016. Ook vordering (III) tot betaling van de wettelijke verhoging over I en II zal worden toegewezen. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging beperkt tot 10% en daarbij overwogen dat de wettelijke verhoging een prikkel is voor de werkgever om het loon tijdig te betalen, dat Nancy Schoonmaakbedrijf om haar moverende redenen niet tot betaling is overgegaan van het gevorderde hogere loon en [werknemer] vijf jaar zou hebben gewacht met het instellen van zijn vordering. Het hof overweegt dat de niet-tijdige betaling van het juiste loon aan [werknemer] conform de toepasselijke cao toerekenbaar en verwijtbaar aan Nancy Schoonmaakbedrijf is. Van een werkgever mag worden verwacht dat de cao correct wordt nageleefd. Het maximum van de wettelijke verhoging van 50% wordt ingevolge het bepaalde in artikel 7:625 lid 1 BW al na ongeveer een maand bereikt, zodat het later instellen van de loonvordering niet tot een verder nadeel voor Nancy Schoonmaakbedrijf heeft geleid. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft verder geen valide redenen aangedragen waarom tot matiging van de wettelijke verhoging moet worden overgegaan en ook het hof ziet geen aanleiding om de wettelijke verhoging billijkheidshalve te matigen. Het hof zal de wettelijke verhoging daarom op 50% stellen. Voorts zal de vordering (IV) betaling van de wettelijke rente over de bedragen zoals bedoeld onder I tot en met III worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, alsmede, zoals overwogen onder 5.9, vordering (V); de verhoging van de aanspraak op vakantie met 10,18 uren.
Vaststelling bruto salaris per 1 juli 2016
5.12
Gelet op het minimumkarakter van de cao en het feit dat het door Nancy Schoonmaakbedrijf gestelde netto loonbeding nietig is (zoals overwogen onder 5.7), heeft [werknemer] aanspraak op het loon conform de cao, gebaseerd op een 38-urige werkweek en 5% functietoeslag, van € 2.126,75 bruto per maand vanaf 1 juli 2016. Het hof zal deze aanspraak hieronder nader vaststellen.
Terugbetaling teveel betaald salaris ivm onbetaald verlof
5.13
De incidentele grief van Nancy Schoonmaakbedrijf richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot terugbetaling van teveel ontvangen salaris over de periode van 1 februari 2012 tot en met 30 juni 2012. Nancy Schoonmaakbedrijf stelt dat [werknemer] in die periode onbetaald verlof heeft opgenomen, [werknemer] betwist dat en stelt dat hij gewoon heeft gewerkt. Nancy Schoonmaakbedrijf verwijst ter onderbouwing van haar grief naar de verklaring van mevrouw F.B. Sint Jago (hierna: Sint Jago) afgelegd ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 17 december 2018, naar de verlofaanvraag en naar de brief met verzoek tot terugbetaling d.d. 2 januari 2013. De incidentele grief slaagt niet. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat het aan Nancy Schoonmaakbedrijf is om te bewijzen dat [werknemer] het verlof daadwerkelijk heeft genoten. Uit de twee schriftelijke stukken blijkt dat niet. [werknemer] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg al betwist dat hij deze brief heeft ontvangen en uit niets blijkt dat deze brief ooit aan hem is verzonden. Tot aan het instellen van de eis in reconventie in de onderhavige procedure, dus bijna vijf jaar lang, heeft Nancy Schoonmaakbedrijf geen gevolg gegeven aan haar verzoek tot terugbetaling van het loon over deze periode. Uit de getuigenverklaring van Sint Jago blijkt dat de werknemers op een andere locatie werkten dan waar zij werkzaam was, zij de werknemers alleen zag als die bij haar op kantoor kwamen, dat was dan als er wat moest gebeuren, en dat ook voor [werknemer] gold dat hij niet zo vaak langskwam. Uit de verklaring blijkt niet hoe Sint Jago heeft kunnen vaststellen dat [werknemer] in die bewuste periode daadwerkelijk verlof heeft genoten. Dat zij belast was met personeelszaken is daarvoor onvoldoende. Zowel [werknemer] ’s collega Cisse als zijn collega Kaba, die beiden in eerste aanleg zijn gehoord door de kantonrechter, hebben verklaard dat zij in de betreffende periode waarin [werknemer] volgens Nancy Schoonmaakbedrijf onbetaald verlof zou hebben genoten, met hem hebben samengewerkt. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft in haar conclusie na enquête weliswaar vraagtekens geplaatst bij de juistheid van de verklaringen van Cisse en Kaba en betwist dat zij in de betreffende periode met [werknemer] hebben gewerkt, maar de summiere stukken die zij ter onderbouwing hiervan in het geding heeft gebracht zijn allesbehalve overtuigend. Het hof acht de verklaring van Sint Jago, in combinatie met de twee schriftelijke stukken, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende om bewezen te achten dat [werknemer] daadwerkelijk verlof heeft genoten in die periode. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft in hoger beroep geen aanvullend bewijs aangevoerd en slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan, dat onvoldoende specifiek is, zodat het hof niet aan verdere bewijslevering toekomt. De vordering tot terugbetaling van salaris over die periode is dan ook terecht afgewezen.
Conclusie ten aanzien van de grieven
5.14
Gelet op het voorgaande slagen de grieven 1 (5% toeslag en achterstallig salaris), 4 (eindejaarsuitkering), 5 (wettelijke verhoging en wettelijke rente), 6 (extra vakantie-uren) en 7 (vaststelling salaris per 1 juli 2016) en falen de grieven 2 en 3, gelet op de vermindering van eis van [werknemer] , dan wel behoeven zij geen afzonderlijke bespreking meer. De incidentele grief van Nancy Schoonmaakbedrijf faalt, zoals hierboven onder 5.13 is overwogen.
Proceskosten
5.15
Nancy Schoonmaakbedrijf zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het hoger beroep, zowel in principaal appel als in incidenteel appel.
Bewijs
5.16
Nu geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij.
Dictum
5.17
Het hof zal voor de duidelijkheid het vonnis van de kantonrechter van 7 juni 2019 vernietigen, en het dictum volledig opnieuw formuleren, met inbegrip van de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg. Het vonnis van 14 september 2018 kan in stand blijven.
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 7 juni 2019,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf tot betaling van:
( a) het achterstallig bruto salaris van € 29.964,70 bruto (inclusief te weinig ontvangen toeslag en vakantietoeslag);
( b) de eindejaarsuitkering van in totaal € 2.198,90 bruto over de jaren 2011 tot en met 2016;
( c) de wettelijke verhoging van 50% over de hiervoor genoemde bedragen;
( d) de wettelijke rente over a t/m c vanaf de datum van dagvaarding;
- veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf tot het verhogen van de aanspraak van [werknemer] op vakantie met 10,18 uren;
- stelt het bruto maandsalaris van [werknemer] met ingang van 1 juli 2016 vast op € 2.126,75 bruto, exclusief vakantietoeslag en toeslagen;
- veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan de dag van de uitspraak in eerste aanleg aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 78,00 aan verschotten en € 2.160,- aan salaris voor de gemachtigde;
- veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 428,54 aan verschotten en € 2.782,- aan salaris advocaat in principaal appel en € 1.391,- aan salaris advocaat in incidenteel appel;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.J. Frikkee en A.J. Swelheim en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.