ECLI:NL:GHDHA:2023:1791

• Datum uitspraak: 29 augustus 2023
• Publicatiedatum: 13 september 2023
• Zaaknummer: 200.282.999/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.J. van Kooten; P.M. Verbeek; B.R. ter Haar
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Brand in bedrijfsruimte en de gevolgen voor verzekering en schadevergoeding

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 29 augustus 2023 uitspraak gedaan in hoger beroep over een brand die op 11 oktober 2015 heeft gewoed in de bedrijfsruimte van Social Performance Marketing B.V. (SPM). De brandverzekeraar, Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (NN), weigerde dekking te verlenen op basis van de stelling dat de brand was ontstaan door brandstichting, waarbij de bestuurders van SPM negatief betrokken zouden zijn geweest. SPM heeft hiertegen geprocedeerd en vorderingen ingesteld, waaronder een verklaring voor recht dat NN tekort is geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst en gehouden is tot schadevergoeding. De rechtbank heeft in eerdere vonnissen geoordeeld dat NN tekort is geschoten in haar verplichtingen, maar SPM heeft in hoger beroep 89 grieven ingediend tegen deze uitspraken. Het hof heeft de feiten en omstandigheden van de zaak opnieuw beoordeeld, waarbij het heeft vastgesteld dat NN niet gehouden is tot uitkering onder de bedrijfsschadeverzekering, omdat de brand op het moment van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst geen onzekere gebeurtenis was. Het hof heeft de eerdere vonnissen van de rechtbank vernietigd voor zover deze NN verplichtten tot uitkering van bedrijfsschade, maar heeft de overige beslissingen van de rechtbank bekrachtigd. SPM is veroordeeld tot terugbetaling van een eerder ontvangen voorschot van NN, vermeerderd met wettelijke rente. De kosten van het geding zijn voor SPM, die in het ongelijk is gesteld in het principaal hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.282.999/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/534801 HA ZA 17-662

Arrest van 29 augustus 2023

in de zaak van

Social Performance Marketing B.V. ,

voorheen gevestigd in Hendrik-Ido-Ambacht, kantoorhoudend in Zwijndrecht,

nu gevestigd in Evergreen, Colorado, Verenigde Staten van Amerika,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.P. van den Bogart, kantoorhoudend in Boxmeer,

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. ,

gevestigd in Den Haag,

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. N.P. Didden, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen SPM en NN.

1. De zaak in het kort

1.1

Op 11 oktober 2015 heeft er brand gewoed in een bedrijfsruimte. Het bedrijf had zich door middel van verschillende verzekeringen tegen brand verzekerd. De verzekeraar weigerde dekking te verlenen onder andere op de grond dat de brand was ontstaan door brandstichting en dat de bestuurders van de verzekerde daarbij negatief betrokken waren. Wat betreft de dekking onder de bedrijfsschadeverzekering voerde de verzekeraar aan dat niet was voldaan aan de eis van een onzeker voorval. De verzekeraar heeft gegevens van de bestuurders van de verzekerde opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie en in het Incidentenregister, en dit gekoppeld aan het Extern Verwijzingsregister. De verzekerde is tegen de verzekeraar een procedure begonnen en heeft verschillende vorderingen ingesteld.

1.2

In deze procedure heeft de rechtbank na bewijsvoering geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de brand is gesticht door of met goedvinden van de bestuurders van de verzekerde. De rechtbank heeft daarop toegewezen de gevorderde verklaring voor recht dat de verzekeraar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst en dat zij onder de polis is gehouden tot dekking van de schade die de verzekerde ten gevolge van de brand heeft geleden. Over de bedrijfsschade heeft de rechtbank geoordeeld dat daarvoor voorlopige dekking gold. Verder heeft de rechtbank de verzekeraar veroordeeld tot betaling van een voorschot aan de verzekerde (tot een bedrag van € 75.000), en tot verwijdering van de gegevens uit het Incidentenregister en van de koppeling aan het Extern Verwijzingsregister. De gevorderde verklaringen voor recht dat de verzekeraar zich niet mag beroepen op beperkingen in de bedrijfsschadeverzekering en dat de verzekeraar onrechtmatig heeft gehandeld, heeft de rechtbank afgewezen, evenals de gevorderde veroordeling tot vergoeding van de daadwerkelijke schade die de verzekerde stelt te hebben geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen en de wanprestatie van de verzekeraar. Ook de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten en van de daadwerkelijke proceskosten van de verzekerde heeft de rechtbank afgewezen.

1.3

In het door de verzekerde ingestelde hoger beroep komt het hof tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. In het door de verzekeraar ingestelde hoger beroep oordeelt het hof dat de verzekerde onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat de assurantietussenpersoon in een gesprek met de verzekerde kort voor de brand voorlopige dekking voor bedrijfsschade heeft toegezegd.

2. Het procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 9 maart 2020 waarmee SPM in hoger beroep is gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 6 september 2017, 25 juli 2018 en 11 december 2019;
• de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering/wijziging van eis, met bijlagen (producties), van SPM;
• de memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel appel, met bijlagen, van NN;
• de memorie van antwoord in incidenteel appel, met bijlagen, van SPM;
• de bijlagen genummerd 96 tot en met 103 van SPM en de bijlagen genummerd 95 tot en met 100 van NN die voorafgaand aan de hierna te noemen mondelinge behandeling zijn ingediend.

2.2

Op 29 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden voor de meervoudige kamer van het hof. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. In verband met een fout in de nummering van de nagekomen bijlagen heeft mr. Van den Bogart ter zitting een nieuwe versie overgelegd waarin de bijlagen zijn genummerd van 109 tot en met 116.

2.3

Na de zitting van 29 maart 2022 heeft mr. Van den Bogart het hof een complete kopie (met ook de even pagina’s) van het proces-verbaal van de op 26 maart 2018 gehouden comparitie in eerste aanleg doen toekomen.

2.4

Partijen hebben arrest gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op vandaag.

3. De feitelijke achtergrond

3.1

In rov. 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 in het principaal hoger beroep van SPM luidt dat de rechtbank ten onrechte de feiten heeft vastgesteld, zoals zij die heeft vastgesteld. SPM licht dit in veertig pagina’s toe in nrs. 8.6.1.1 tot en met 8.6.1.81 van haar memorie van grieven. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep van NN is gericht tegen rov. 2.8 van het vonnis van de rechtbank.

3.2

Het hof zal bij de beoordeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep uitgaan van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten (rov. 3.3-3.22). Voor zover mogelijk en in hoger beroep van belang heeft het hof bij deze feitenvaststelling grief 1 van SPM en grief 1 van NN in aanmerking genomen. Met het oog op grief 1 van SPM verwijst het hof in dit verband nog naar wat hieronder in rov. 6.6 wordt overwogen over het begrip grief en de daaraan te stellen eisen. Verder verdient opmerking dat na de feitenvaststelling in het vonnis van 25 juli 2018 bewijslevering heeft plaatsgevonden waarmee een voorshands bewezen geachte feitenconstellatie is ontzenuwd, en dat ook na het vonnis van 11 december 2019 zich nog een aantal relevante feiten heeft voorgedaan. Ook dat heeft het hof hieronder in aanmerking genomen.

3.3

Op 1 oktober 2013 is SPM opgericht. De heer [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en zijn partner mevrouw [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) zijn de (middellijk) bestuurders van SPM.

3.4

SPM verrichtte dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie. In het bijzonder hield zij zich bezig met het opzetten en beheren van sociale media gebruikende websites en online applicaties, waarmee zogeheten
leads werden gegenereerd voor klanten van SPM. SPM verstuurde in opdracht van haar klanten dagelijks zo’n 28 miljoen reclame-e-mails.

3.5

Met ingang van 1 februari 2013 heeft SPM een bedrijfsruimte gehuurd in een bedrijfspand aan de [adres 1] , eigendom van […] Onroerend Goed B.V.

3.6

SPM heeft (zonder tussenkomst van een assurantietussenpersoon) per 15 mei 2014 bij NN een ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ afgesloten. Het pakket bevatte oorspronkelijk een computer-/elektronicaverzekering en een inventaris-/goederen-/huurdersbelangverzekering.

3.7

Per 1 maart 2015 is SPM verhuisd naar een bedrijfspand aan de [adres 2] . Omdat er in het nieuwe bedrijfspand nog geen glasvezelnetwerk aanwezig was, zijn de servers achtergebleven in de bedrijfsruimte aan de [adres 1] . De huur van de [adres 1] is opgezegd tegen 1 januari 2016.

3.8

Op 16 juli 2015 heeft SPM NN verzocht een aantal wijzigingen in de verzekeringsportefeuille aan te brengen, waaronder het verhogen van het verzekerd bedrag onder de computer-/elektronicaverzekering. Daarnaast is verzocht om uitbreiding van de verzekering met een tweede risicoadres aan de [adres 2] . NN heeft daarop geantwoord dat SPM zelf geen aanpassingen kon doen en dat zij daarvoor een assurantietussenpersoon moest inschakelen. Op 17 juli 2015 heeft SPM NN verzocht om het verzekeringspakket onder te brengen bij tussenpersoon [naam 1] B.V. (hierna: [de tussenpersoon] ).

3.9

Op donderdag 8 oktober 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder 1] en mevrouw [medewerker I] (hierna: [medewerker I] ) van [de tussenpersoon] . [bestuurder 1] en [medewerker I] hebben gesproken over een verhoging van het verzekerd bedrag op de elektronica. Daarnaast is gesproken over het afsluiten van een bedrijfsschadeverzekering.

3.1

Op 11 oktober 2015 is er brand ontstaan in de serverruimte die zich bevond in de bedrijfsruimte van SPM aan de [adres 1] (hierna ook: de brand).

3.11

Op 12 oktober 2015 heeft [medewerker I] om 14:05 uur telefonisch aan NN de wijzigingen in de verzekeringen doorgegeven die zij op 8 oktober 2015 met [bestuurder 1] had besproken. Diezelfde dag om 16:30 uur heeft mevrouw [medewerker II] van [de tussenpersoon] bij NN telefonisch melding gemaakt van de brand.

3.12

In verband met de door [medewerker I] doorgegeven wijzigingen heeft NN op 13 oktober 2015 een nieuwe polis met polisnummer 29330435 afgegeven, waarin een bedrijfsschadeverzekering met een verzekerde som van € 300.000,-- en een uitkeringstermijn van 52 weken is vermeld. Verder is daarin onder andere het volgende vermeld:

‘Verzekeringstermijn

Uw gewijzigde Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening geldt vanaf 8 oktober 2015 en loopt tot 15 mei 2016.

(…)

Ingang dekking

Een verzekering (…) die in het Zekerheidspakket is opgenomen, komt tot stand zodra de verzekeringnemer de volledige polis heeft ontvangen.

De verzekering biedt wel dekking vanaf de ingangsdatum zoals vermeld onder het kopje ‘Verzekeringstermijn’ (…)’

3.13

In de toepasselijke polisvoorwaarden van de bedrijfsschadeverzekering is onder andere het volgende bepaald:

‘Artikel 2.1 Omvang van de dekking

Gedekt is bedrijfsschade die verzekerde tijdens de uitkeringstermijn lijdt als gevolg van

• materiële schade aan het gebouw, waaronder mede te verstaan bijgebouwen daarvan, en/of de inhoud van dat gebouw, op het in de polis omschreven vestigingsadres door een gedekte gebeurtenis;

(…)

a. De gebeurtenis vindt plaats nadat deze Dekking is ingegaan.

b. Bij het aangaan van deze Dekking was onzeker dat de gebeurtenis zou plaatsvinden.

Deze dekking geldt per gebeurtenis tot maximaal de verzekerde som.

2.1.1

Gedekte gebeurtenissen

2.1.1.1 Brand

Brand (…)’

3.14

NN heeft onderzoeksbureau EMN Forensic (hierna: EMN) opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de brand. Hierbij zijn als onderzoekers ingeschakeld [onderzoeker 1] (hierna: [onderzoeker 1] ) voor het toedrachtsonderzoek, [onderzoeker 2] (hierna: [onderzoeker 2] ) voor het technisch onderzoek, [onderzoeker 3] (hierna: [onderzoeker 3] ) voor het technisch onderzoek en de vaststelling van schade aan de computers/elektronica, en [onderzoeker 4] (hierna: [onderzoeker 4] ) voor de vaststelling van schade aan de inventaris en van de bedrijfsschade.

3.15

Bij brief van 4 november 2015 heeft de toenmalige advocaat van SPM NN verzocht en gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat NN de schade van SPM onder de verzekeringsovereenkomst zal vergoeden, en een voorschotbetaling van € 134.000,-- te voldoen.

3.16

Op 2 december 2015 hebben [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3] een voorlopig rapport uitgebracht met betrekking tot het technisch onderzoek. [onderzoeker 1] heeft op 3 december 2015 een tussenrapport uitgebracht in het kader van het toedrachtsonderzoek.

3.17

Op 8 februari 2016 heeft [onderzoeker 1] een tweede tussenrapport uitgebracht. In het eindrapport van [onderzoeker 1] van 23 maart 2016 wordt de volgende samenvatting gegeven van de bevindingen:

‘Naar aanleiding van het tot dusver uitgevoerde onderzoek wordt vastgesteld dat

- op 11 oktober 2015, omstreeks 20.00 uur een brand is ontstaan in de serverruimte in de door verzekeringnemer gehuurde ruimte op het risicoadres.

- voorafgaande aan de brand geen sporen zijn aangetroffen die erop duiden dat voorafgaande aan de brand een inbraak heeft plaatsgevonden.

- de heer [X] [werknemer van SPM; Hof] heeft 2 keer verklaard dat voorafgaande aan de brand de toegangsdeur van de gehuurde ruimte slotvast afgesloten is geweest en dat de deur van de serverruimte gesloten is geweest.

- na ontdekking van de brand is vastgesteld dat de toegangsdeur van de gehuurde ruimte niet meer slotvast afgesloten is geweest en dat de deur van de serverruimte tijdens de brand open heeft gestaan.

- op camerabeelden zichtbaar is dat twee personen kort voor het ontstaan van de brand, tussen omstreeks 19.49 en 19.56 uur, in een rustige pas doch doelgericht in de richting lopen van de schuifdeuren van het bedrijfspand dan wel naar het rolhek haaks op dit bedrijfspand.

- door één van de twee personen op zijn rug een ‘gevulde’ rugzak draagt en een lang en dun voorwerp in zijn hand vast houdt.

- op camerabeelden zichtbaar is dat deze twee personen na 2 minuten en 21 seconden hardlopend terug gaan in de richting van waaruit zij zijn gekomen.

- het lange voorwerp nu niet mee wordt genomen en dat de ‘lege’ rugzak nu in de hand wordt gedragen.

- na het vertrek van deze twee personen om 19.59.58 uur de 1ste brandmelder in de door verzekeringnemer gehuurde ruimte is geactiveerd.

- om 20.00.05 uur de wwp (glas switch) in de serverruimte onbereikbaar is geraakt omdat de spanning is weggevallen.

- op camerabeelden zichtbaar is dat omstreeks 20.04 uur rookwolken bij het bedrijfspand op het risicoadres zichtbaar is.

- de politie geen informatie wil verstrekken over hetgeen zij in de resten van de jerrycan hebben aangetroffen, hetgeen duidt op de aanwezigheid van een vluchtige stof.

- de brand binnen 2 minuten en 21 seconden is ontstaan.

- gelet op het feit dat de brand binnen 2 minuten en 21 seconden is ontstaan (één van) de twee personen de werking van de schuifdeuren heeft/hebben geweten

- uit het onderzoek blijkt dat er sprake is geweest van brandstichting en dat er een sleutelhouder (in)direct bij de brand betrokken is geweest.

- de sleutelhouders verzekerde, de (zakelijke) partner van verzekerde en de heer [X] zijn.’

3.18

Op 2 maart 2016 hebben [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3] een eindrapport uitgebracht. Hierin worden de volgende conclusies getrokken:

‘1. Volgens de politie betreft de inhoud van het restant jerrycan specifieke daderinformatie. Hieruit leiden wij af, dat het niet om lekwater uit de vaste airco gaat (zoals door verzekerde wordt gesteld), maar om een brandversnellend middel.

2. Uit het technisch onderzoek ter plaatse is vast komen te staan dat de brand in de serverruimte is ontstaan door of een technisch gebrek in de airco-installatie of door brandstichting.

3. Uit onderzoek naar de werking van de schuifdeuren is vast komen te staan dat deze deuren van buitenaf zijn geopend door een sleutelhouder en daarna door middel van het bedienpaneel in de stand ‘half-open’ zijn gezet.

4. Uit onderzoek aan de toegangsdeur naar de bedrijfsruimte van verzekerde is gebleken dat deze deur door een sleutelhouder van buitenaf is ontsloten. Van het slot zijn er maar drie sleutels in omloop die onder beheer zijn van verzekerde, zijn partner en een werknemer (aan en in het pand zijn geen braaksporen aangetroffen).

5. Uit onderzoek aan het alarmsysteem en naar het tijdstip van uitval van de KPN-lijn is gebleken dat de brand kort (enige minuten) voor 19:59:58 uur moet zijn ontstaan.

6. De brand is derhalve ontstaan in de periode toen beide personen buiten het beeld van de camera’s waren.

Op basis van het bovenstaande kan het niet anders zijn dan dat de brand ontstaan is als gevolg van opzet en dat één of beide bovengenoemde personen betrokken zijn geweest bij deze brandstichting. Bovendien moeten deze personen de beschikking hebben gehad over de sleutel van de schuifdeuren (om toegang tot het pand te krijgen) en over een sleutel van de deur van de bedrijfsruimte van verzekerde (om toegang tot de bedrijfsruimte van verzekerde te krijgen).’

3.19

Bij brief van 13 april 2016 heeft NN SPM bericht geen dekking te verlenen. NN heeft zich hiervoor op het standpunt gesteld dat sprake is van brandstichting waarbij [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] negatief betrokken zijn en dat [bestuurder 1] over de omstandigheden rondom de brand opzettelijk een onware verklaring heeft afgelegd. Met betrekking tot de dekking onder de bedrijfsschadeverzekering stelt NN zich daarnaast op het standpunt dat niet is voldaan aan het vereiste van onzekerheid ten tijde van het afsluiten van de verzekering. NN heeft de verzekeringen van SPM met onmiddellijke ingang beëindigd en alle dekkingen zijn per direct komen te vervallen. Verder heeft NN SPM medegedeeld dat zij de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] heeft opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie en het Incidentenregister van NN en in het Extern Verwijzingsregister dat wordt gehouden door de Stichting CIS.

3.2

SPM heeft […] Schade Onderzoek B.V. (hierna: [onderzoeker a] ) in december 2016 gevraagd onderzoek te doen naar de toedracht van de brand, gericht op het weerleggen van de conclusies van het in opdracht van NN verrichte onderzoek. [onderzoeker a] heeft op 13 december 2016 gerapporteerd en aanvullend op 13 februari 2017. Het eerste rapport van [onderzoeker a] bevat de volgende samenvatting van zijn bevindingen:

‘Primair blijft dat uit de rapportages blijkt, dat niet geheel uitgesloten kan worden dat de brand is ontstaan door een technisch gebrek in de airco, dan wel door opwarming van de UPS apparaten.

(…)

Met betrekking tot de tijdstippen van de camerabeelden, zoals vermeld in het rapport d.d. 23 maart 2016 (pagina 22) staat nergens vermeld of de tijdstippen kloppen met de werkelijke tijden en of/hoe dit gecontroleerd is. De opmerking dat deze personen hard weglopen voordat het inbraak signalerings-/brandmeldsysteem wordt geactiveerd en de wwp (glas switch) in de serverruimte onbereikbaar raakt is daarom niet valide. Zeker gezien het feit, dat het tijdsverschil tussen de eerste melding 19.59.56 en het tijdstip 19.58.21 van de opname waarop deze personen weglopen(rennen) te klein is. Onderzoekers stellen dat zij omstreeks 19.56 uur voorbijlopen en na 2 minuut 21 terug komen gelopen. [onderzoeker a] vraagt zich af waarom die 2 minuut 21 wel bekend is geworden, maar het exacte tijdstip van voorbijlopen als ‘omstreeks’ wordt vermeld.

[onderzoeker a] blijft van mening, dat deze twee verdacht gedragende personen, de poging tot inbraak niet los gezien kan worden van de daaropvolgende brand.

Verder vermeld men desondanks dat het waarschijnlijk wordt geacht dat een van de daders in zijn rugtas een jerrycan heeft gehad en dat bij terugkomst deze (lege) rugzak in de hand wordt gedragen. En ook het langwerpige dunne voorwerp wordt bij terugkomst niet meer gezien. Uit deze omschrijving en het feit dat restanten van een jerrycan zijn aangetroffen wordt door de onderzoekers duidelijk een connectie gemaakt tussen deze twee personen en de brand. Om vervolgens dit te ontkrachten door de vermelding, dat gezien het tijdstip van de eerste melding deze personen het toch niet gedaan kunnen hebben.

Dit overigens zonder aan te geven op welke wijze de vermelde tijdstippen op de camerabeelden zijn gecontroleerd, omdat er doorgaans van uit gegaan mag worden dat de tijdstippen van alarmuitdraaien kloppen met de werkelijkheid.

De schuifdeuren kunnen van binnenuit bediend worden. Indien deze daders kans hebben gezien om na een eerste mislukte poging via een andere weg het pand te betreden kunnen zij die ook later via deze schuifdeuren verlaten (vluchtweg).

Verder blijft natuurlijk de vraag waarom de dader(s) eerst proberen door verbreking het pand te betreden, terwijl zoals de verzekeraar stelt men in bezit zou zijn geweest van sleutels van het pand.

Verder is de plaats van achterlaten van het plastic restant interessant, aangezien uit de praktijk blijkt, dat mocht men gebruik hebben gemaakt van een jerrycan met vluchtige stof (benzine bijvoorbeeld) men deze dan na gebruik in de brand haard gooit en niet op de grond voor de geopende deur achterlaat.

Uit de beschikbare foto’s blijkt niet van enige inbranding of herkenbare sporen op de plaats waar mogelijk de jerrycan is aangetroffen.

Verder zou men op die plaats, indien er geen vluchtige stof wordt aangetroffen in de restanten, monsters kunnen nemen uit de vloer en die laten onderzoeken op aanwezigheid van brandbare stoffen. Hetgeen naar de mening van [onderzoeker a] gebruikelijk is.

Uit de toelichting van verzekeringnemer blijkt, dat het niet uit te sluiten is, dat de dader(s) via het luik op het dak het pand konden betreden en dan met name in de ruimte in gebruik hij verzekeringnemer konden komen. Het dak is te bereiken via de hemelwaterafvoer. Het pand kan men dan verlaten door bij de entree de Tomax knop in te drukken, zodat de deur half open gaat.

Vorenstaande was mogelijk, omdat het inbraakalarmsysteem sedert 2 juni 2014 niet meer in werkzame staat verkeerde.

De opmerking of de toegangsdeur naar de bedrijfsruimte al dan niet afgesloten is geweest door [X] wordt gezien de ervaringen met [X] en het feit, dat hij de sleutels na de brand niet meer kan tonen niet valide geacht.’

3.21

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2016 is aan SPM surseance van betaling verleend.

3.22

In opdracht van SPM heeft [onderzoeker a] op 7 november 2018 een rapport uitgebracht waarin wordt gereageerd op de conclusies in het EMN-rapport van 2 maart 2016. Verder zijn er rapporten uitgebracht

• op 4 februari 2019, door [onderzoeker 2] , [onderzoeker 3] en [onderzoeker 1] , met een beantwoording van (nadere) vragen over onder andere het dakluik, de camerabeelden, het gebruik van een valse sleutel, de beroeting, de schuifdeuren en het rolhek;
• op 25 februari 2019, door [onderzoeker 5] in opdracht van NN, over de financiële toestand van SPM ten tijde van de brand en de door SPM geschetste vooruitzichten;
• op 24 mei 2019, door [onderzoeker 2] , [onderzoeker 1] en [onderzoeker 3] , met een beantwoording van (nadere) vragen over onder andere het dakluik, de locatie van brandmelder 81 en de camerabeelden;
• op 28 oktober 2020, door Schade- Onderzoeksbureau Hoofddorp (hierna: SOH), in opdracht van SPM, met als ‘hoofddoelen’ het achterhalen van de juiste tijden aan de hand van de camerabeelden, het analyseren van de brandmeldingen, het beoordelen van het onderzoek naar het inboren van het slot (braakschade) en van het onderzoek naar het op de brandlocatie aangetroffen object, en met de constatering dat ‘EMN op zeer onzorgvuldige en ondeskundige wijze te werk is gegaan, waardoor haar rapporten voortborduren op een fundament dat op essentiele onderdelen zeer ernstige tekortkomingen vertoont’, in het bijzonder wat betreft ‘de berekeningen van EMN om het beeldmateriaal in de werkelijke tijd te plaatsen’ (productie 75 bij memorie van grieven, p. 78);
• op 30 november 2020, door [onderzoeker b] , in opdracht van SPM, met een berekening van de schade die SPM heeft geleden als gevolg van de stagnatie in de bedrijfsvoering door de brand op een bedrag van € 10.000.000,-- per jaar vanaf 2017 en op een bedrag van € 42.500.000,-- over de periode van 1 oktober 2016 (het einde van de termijn van de bedrijfsschadeverzekering) tot en met 2020;
• op 7 april 2021, door […] Expertise B.V. (hierna: [onderzoeker 6] ), in opdracht van NN, met een analyse en beoordeling van de tot op dat moment beschikbare rapportages over het ontstaan van de brand, en met de conclusies dat de brand het gevolg is van brandstichting, dat de dader(s) het pand moet(en) hebben betreden met gebruikmaking van een passende (valse) sleutel, en dat deze bevindingen de conclusie van het EMN-rapport van 2 maart 2016 onderschrijven;
• op 8 april 2021, door [onderzoeker 7] (hierna: [onderzoeker 7] ), in opdracht van NN, met de conclusies dat de schadeberekening in het rapport van [onderzoeker b] niet bruikbaar is als onderbouwing voor een mogelijke schade als gevolg van de aanvankelijke dekkingsafwijzing door NN en dat eventueel door SPM geleden vermogensschade op dit moment door [onderzoeker 7] niet kan worden vastgesteld maar bij lange na niet de omvang heeft als door [onderzoeker b] geschetst.

Bij rapport van 7 februari 2022 heeft SOH gereageerd op het rapport van [onderzoeker 6] . [onderzoeker 6] heeft op die reactie gereageerd bij rapport van 11 maart 2022. Verder heeft [onderzoeker b] op 3 februari 2022 gereageerd op het rapport van [onderzoeker 7] .

4. De procedure bij de rechtbank

4.1

SPM heeft NN gedagvaard en (na eiswijzigingen) gevorderd dat de rechtbank

‘I. voor recht verklaart dat NN is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer 29330435 en dat NN gehouden is tot uitkering van schade voortvloeiend uit de schadeveroorzakende brand van 11 oktober 2015 op basis van de door NN afgegeven polis met nummer 29330435;

II. voor recht verklaart dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN zich beroept op de beperking van de uitkeringstermijn van 52 weken van de tussen partijen gesloten bedrijfsschadeverzekeringsovereenkomst, art. 2.3.3 Vaststelling Uitkeringstermijn van de polisvoorwaarden bedrijfsschadeverzekering en de beperking van de verzekerde som ten bedrage van € 300.000;

IIIa.
primair: voor recht verklaart dat NN onrechtmatig jegens SPM heeft gehandeld en NN veroordeelt tot vergoeding van de door SPM als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van de dekking op 15 februari 2016, vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, althans een datum in goede justitie te bepalen, tot aan de dag van algehele voldoening;

IIIb.
subsidiair:

NN veroordeelt tot vergoeding van de door SPM als gevolg van de wanprestatie daadwerkelijk geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

IIIc.
meest subsidiair:

voor recht verklaart dat NN de wettelijke rente verschuldigd is over de (schade-)uitkering vanaf het moment van de brand, althans vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van de dekking op 15 februari 2016, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan het moment van algehele voldoening;

IV. NN veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van voorschot aan SPM te betalen een bedrag van € 11.897.866,52, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;

V. voor recht verklaart dat NN ten onrechte de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer 29330435 heeft ontbonden;

VI. NN veroordeelt tot verwijdering van de opname in de Gebeurtenissenadministratie, de opname van de gegevens van SPM in het Incidentenregister en de koppeling aan het Extern Verwijzingsregister binnen zeven dagen na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag dat NN in gebreke blijft;

VII. NN veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 12.883,30, exclusief BTW, althans tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele vergoeding;

VIII. NN veroordeelt tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten ten bedrage van € 134.190,20, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, met bepaling dat indien zij deze kosten niet heeft voldaan binnen veertien dagen na het vonnis, NN vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening’ (rov. 2.1 van het vonnis van 11 december 2019).

4.2

Bij het vonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast die op 26 maart 2018 heeft plaatsgevonden.

4.3

In het vonnis van 25 juli 2018 (hierna ook: het bestreden tussenvonnis, of: het tussenvonnis waarvan beroep) heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat

• NN voldoende heeft aangetoond dat de brand niet kan zijn ontstaan door de UPS-apparatuur (rov. 4.21);
• de airco-installatie de brand niet heeft veroorzaakt (rov. 4.25);
• is komen vast te staan dat sprake is geweest van brandstichting (rov. 4.28);
• de stelling van NN dat de brand opzettelijk is aangestoken door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] voorshands is bewezen, en SPM zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 4.58);
• als SPM slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs, NN is gehouden tot uitkering onder de polis (rov. 4.63);
• niet is komen vast te staan dat [de tussenpersoon] beperkt gevolmachtigd was, en dat NN met de afgifte op 13 oktober 2015 van een polis met als ingangsdatum 8 oktober 2015 de door [de tussenpersoon] verleende voorlopige dekking heeft bekrachtigd, met als gevolg dat de brand een onzekere gebeurtenis is in de zin van art. 2.1 van de polisvoorwaarden en NN (niet alleen onder de computer-/elektronicaverzekering en de inventaris-/goederen/huurdersbelangverzekering maar) ook onder de bedrijfsschadeverzekering tot dekking voor de brand is gehouden (rov. 4.68);
• dit betekent dat, indien SPM slaagt in het leveren van tegenbewijs, NN dekking moet verlenen onder de bedrijfsschadeverzekering en dat de door SPM onder I gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewijsbaar is (rov. 4.69);
• SPM onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat NN bij het doen van onderzoek de grenzen van het betamelijke heeft overschreden, dat daarom de inhoud en wijze van totstandkoming van de (in opdracht van NN opgestelde) rapporten niet als onrechtmatig jegens SPM kunnen worden aangemerkt en dat vordering IIa – na eiswijziging: IIIa (zie hierboven in rov. 4.1) – daarom bij eindvonnis zal worden afgewezen (rov. 4.71);
• SPM geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel dat de vergoeding van de schade die SPM stelt te hebben geleden als gevolg van NN’s weigering tot uitkering over te gaan – vertragingsschade, waaronder volgens SPM bedrijfsschade (begroot op € 25.000,--), waardevermindering van haar bestand met e-mailadressen (primair begroot op € 4,4 miljoen) en de kosten van de surseance van betaling (begroot op € 60.000,--) (rov. 4.72) –, is beperkt tot de wettelijke rente (rov. 4.75), en dat vordering IIb – na eiswijziging: IIIb (zie hierboven rov. 4.1) – dus bij eindvonnis zal worden afgewezen (rov. 4.76);
• de door SPM gestelde feiten en omstandigheden ontoereikend zijn voor de conclusie dat het beroep van NN op (de beperkingen in) de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat NN zich daarom mag beroepen op de overeengekomen uitkeringstermijn van 52 weken en de verzekerde som van € 300.000,--, en dat vordering IIc – na eiswijziging: II (zie hierboven rov. 4.1) – daarom niet voor toewijzing vatbaar is (rov. 4.81 en 4.82).

Vervolgens heeft de rechtbank SPM toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat de brand op 11 oktober 2015 in de serverruimte van SPM aan de [adres 1] door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

4.4

In het vonnis van 11 december 2019 (hierna ook: het bestreden eindvonnis, of: het eindvonnis waarvan beroep) heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat

• SPM haar eis heeft gewijzigd en dat op de gewijzigde eis (zie hierboven rov. 4.1) zal worden beslist (rov. 2.1 en 2.2);
• SPM het van haar verlangde tegenbewijs heeft geleverd (rov. 2.7);
• de uitkomst van de bewijslevering meebrengt dat NN tot uitkering onder de polis is gehouden (rov. 2.29);
• SPM (dus) onvoldoende belang heeft bij haar verzoek aan de rechtbank om terug te komen van de beslissing in het tussenvonnis van 25 juli 2018 dat voorshands is bewezen dat de brand op 11 oktober 2015 in de serverruimte van SPM aan de [adres 1] door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht (rov. 2.30);
• de vorderingen II, IIIa en IIIb en de daaruit voortvloeiende vordering IV voor zover deze strekt tot het betalen van een voorschot op een aanvullende uitkering/schadevergoeding (vermeerderd tot € 11.897.866,52), zullen worden afgewezen, en dat de rechtbank geen aanleiding ziet terug te komen van haar eveneens daartoe strekkende eindbeslissingen in het tussenvonnis van 25 juli 2018, op de door SPM daarvoor aangevoerde gronden dat [onderzoeker 2] , [onderzoeker 3] en [onderzoeker 1] meinedig hebben verklaard en dat het onderzoek door NN zodanig onzorgvuldig is geweest dat NN daarmee onrechtmatig jegens SPM heeft gehandeld (rov. 2.33-2.52);
• dat vordering IIIc zal worden toegewezen met 30 april 2016 als ingangsdatum van de wettelijke rente (rov. 2.53);
• dat NN onweersproken heeft gesteld dat i) onder de computer-/elektronicaverzekering de schade met betrekking tot computers en elektronica € 38.704,16 en met betrekking tot programmatuur € 72.385,-- bedraagt, ii) de schade met betrekking tot de datarubriek en onder de inventaris-/goederen-/huurdersbelangverzekering nog niet is vastgesteld, en iii) hetzelfde geldt voor de schade onder de bedrijfsschadeverzekering met een verzekerd belang van € 300.000,-- (rov. 2.55), en dat de rechtbank het daarom verantwoord acht om een voorschot op de uitkering toe te wijzen van € 75.000,-- (rov. 2.56);
• zal worden toegewezen de (met vordering V gevorderde) verklaring voor recht dat NN ten onrechte de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer 29330435 heeft ontbonden (rov. 2.57);
• dat van vordering VI zal worden afgewezen de vordering tot verwijdering van de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] uit de Gebeurtenissenadministratie (rov. 2.60), maar zal worden toegewezen de vordering tot verwijdering van die gegevens uit het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister (rov. 2.61);
• de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (vordering VII) als door SPM onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 2.65);
• de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt toegewezen (rov. 2.67);
• het door NN gevoerde verweer in haar geheel niet als evident ongegrond kan worden aangemerkt, zodat voor een (bij vordering VIII gevorderde) volledige proceskostenvergoeding geen grond bestaat (rov. 2.70).

Daarop heeft de rechtbank als beslissing, kort en zakelijk weergegeven,

het onder I en V gevorderde toegewezen;

het onder IIIc gevorderde toegewezen vanaf 30 april 2016;

het onder IV gevorderde toegewezen tot een bedrag van € 75.000,--;

het onder VI gevorderde toegewezen voor zover het de verwijdering van de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister betreft;

NN veroordeeld in de proceskosten;

de onder c, d en e weergegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

het meer of anders gevorderde afgewezen.

5. De vorderingen in hoger beroep

het principaal hoger beroep

5.1

SPM is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de door de rechtbank gewezen vonnissen. Zij heeft 89 bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van 25 juli 2018 en 11 december 2019 aangevoerd.

5.2

SPM heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert nu – naar het hof begrijpt: – vernietiging van de vonnissen van 6 september 2017, 25 juli 2018 en 11 december 2019 en, opnieuw rechtdoende,

‘I te verklaren voor recht dat geïntimeerde [NN; hof] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer 29330435 en dat geïntimeerde gehouden is tot uitkering van schade voortvloeiend uit de schadeveroorzakende brand van 11 oktober 2015 op basis van de door geïntimeerde afgegeven polis met nummer 29330435;

IIa Primair:

te verklaren voor recht dat geïntimeerde alsmede de door geïntimeerde ingeschakelde hulppersonen wiens handelen aan geïntimeerde kan worden toegerekend, jegens appellante onrechtmatig hebben gehandeld bij het onderzoek naar de oorzaak en toedracht van de brand, bij het fraudeonderzoek en bij het innemen en handhaven van het afwijzend dekkingsstandpunt, en geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de door appellante als gevolg van de onrechtmatige daden van geïntimeerde en haar hulppersonen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van dekking op 15 februari 2016, althans 13 april 2016, althans een datum in goede justitie te bepalen, vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest, tot aan de dag der algehele voldoening;

IIb Subsidiair:

in het geval dat het primair onder sub IIa gevorderde zou worden afgewezen:

geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de door appellante als gevolg van wanprestatie daadwerkelijk geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van dekking op 15 februari 2016, althans 13 april 2016, althans een datum in goede justitie te bepalen, vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

IIc Meer subsidiair:

In het geval dat het subsidiair onder sub IIa en Ilb gevorderde zou worden afgewezen:

te verklaren voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat geïntimeerde zich beroept op de beperking van de uitkeringstermijn van 52 weken van de tussen partijen gesloten Bedrijfsschadeverzekeringsovereenkomst, artikel 2.3.3 Vaststelling Uitkeringstermijn van de polisvoorwaarden bedrijfsschadeverzekering en de beperking van de verzekerde som ten bedrage van € 300.000,00, en dat geïntimeerde gehouden is op grond van de Bedrijfsschadeverzekeringsovereenkomst de volledige daadwerkelijk door appellante geleden bedrijfsschade te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente;

I[I d] Meest subsidiair:

in het geval dat de vorderingen onder sub IIa, IIb en IIc zou[den] worden afgewezen:

te verklaren voor recht dat geïntimeerde de wettelijke rente verschuldigd is over de schade(-uitkering) vanaf het moment van de brand, althans vanaf het moment van sommatie op 13 november 2015, althans de weigering van dekking op 15 februari 2016, althans vanaf een datum in goede justitie te bepalen tot aan het moment van algehele voldoening;

III geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van voorschot op de schadevergoeding, althans ten titel van voorschot op de verzekeringspenningen aan geïntimeerde te betalen een bedrag van € 56.614.175,28, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;

IV te verklaren voor recht dat geïntimeerde ten onrechte de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten ‘Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening’ met nummer 29330435 heeft ontbonden;

V geïntimeerde te veroordelen tot verwijdering van de opname van de gegevens van appellante en de persoonsgegevens van haar bestuurders in de gebeurtenissenadministratie, binnen 7 dagen na het in dezen te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat geïntimeerde in gebreke blijft;

VI te verklaren voor recht dat de opname van de persoonsgegevens van appellante en haar bestuurders in het Incidentenregister en de koppeling aan het Extern Verwijzingsregister onrechtmatig waren jegens appellante en haar bestuurders;

VII geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de vaststelling van de schade van € 32.246,26 exclusief BTW, althans tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele vergoeding;

VIII geïntimeerde te veroordelen tot betaling van kosten van de vaststelling van de aansprakelijkheid van € 53.411,00 exclusief BTW, althans tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele vergoeding;

IX geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 14.942,35 exclusief BTW, althans tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele vergoeding;

X geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten van het geding bij de rechtbank in eerste aanleg ten bedrage van €134.190,20, althans een bedrag in goede justitie te bepalen en de daadwerkelijk gemaakte proceskosten in appѐl, met bepaling dat indien geïntimeerde deze kosten niet heeft voldaan binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest, geïntimeerde vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening’ (memorie van grieven, p. 304-306).

5.3

NN bestrijdt de door SPM aangevoerde grieven en concludeert tot – samengevat – verwerping van het hoger beroep en bekrachtiging van het eindvonnis waarvan beroep, met veroordeling van SPM in de kosten van het principaal hoger beroep.

het incidenteel hoger beroep

5.4

Ook NN is in hoger beroep gekomen van de op 25 juli 2018 en 11 december 2019 tussen partijen gewezen vonnissen. Onder aanvoering van twee grieven verzoekt NN het hof

‘
Primair

de vonnissen (…) deels te vernietigen, namelijk voor zover daarin is geoordeeld dat NN gehouden is tot uitkering van bedrijfsschade voortvloeiend uit de schadeveroorzakende brand van 11 oktober 2015 op basis van de door NN afgegeven polis met nummer 29330435 onder de bedrijfsschadeverzekering;

SPM uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan NN van € 215.000 te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente:

a. voor een bedrag van € 125.000 vanaf 2 maart 2021; en

b. voor een bedrag van € 90.000 vanaf het moment van onverschuldigde betaling door NN,

en voor beide bedragen tot aan de dag van volledige voldoening;

SPM uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan NN van de proceskosten van het incidenteel appel, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen vanaf veertien dagen na de dag waarop het ten deze te wijzen arrest wordt gewezen tot de dag van algehele voldoening;

Subsidiair

het vonnis (…) d.d. 11 december 2019 (…) deels te vernietigen, namelijk voor zover daarin is geoordeeld dat NN wettelijke rente verschuldigd is over de bedrijfsschade-uitkering voortvloeiend uit de schadeveroorzakende brand van 11 oktober 2015 op basis van de door NN afgegeven polis met nummer 29330435;

SPM uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan NN van € 21.949,68 te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van volledige voldoening; en

SPM uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan NN van de proceskosten van het incidenteel appel, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen vanaf veertien dagen na de dag waarop het ten deze te wijzen arrest wordt gewezen tot de dag van algehele voldoening’ (memorie van antwoord, p. 354-355).

5.5

SPM bestrijdt het incidenteel hoger beroep van NN en concludeert tot – kort weergegeven – afwijzing van de vordering, met veroordeling van NN in de kosten van dit beroep.

6. De beoordeling in hoger beroep

in het principaal hoger beroep

eiswijziging

6.1

NN heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van SPM in hoger beroep. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom beslissen op de gewijzigde eis.

geen grief tegen het vonnis van 6 september 2017: niet-ontvankelijkheid

6.2

SPM is in hoger beroep gekomen ook van het vonnis van 6 september 2017. Zij heeft tegen dit vonnis echter geen grief aangevoerd. SPM zal daarom in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep worden verklaard.

de kern van het hoger beroep

6.3

Voor SPM is de kern van haar hoger beroep erin gelegen dat er een sanctie moet volgen op het handelen van NN. Zoals het verzekeringsrecht een verzekeraar diverse sanctiemogelijkheden biedt in reactie op een schending door een verzekerde van het tussen hen geldende vertrouwen – sancties waarvan NN ten opzichte van SPM gebruik heeft gemaakt –, zo moet SPM NN kunnen aanspreken tot vergoeding van de daadwerkelijke schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat NN dekking onder de polis heeft geweigerd op grond van de ongefundeerde beschuldiging dat SPM en haar bestuurders betrokken waren bij brandstichting en fraude. Door deze schending van het vertrouwen dat SPM in NN had, is NN toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst en heeft zij jegens SPM een onrechtmatige daad gepleegd. Het onrechtmatig handelen van NN (en haar ‘hulppersonen’) bestaat in ‘onzorgvuldig onderzoek, tegen beter weten moedwillig het belang van SPM uit het oog verliezen, handelen in strijd met de waarheidsplicht ex art 21 Rv, valsheid in geschrift, meineed, smaad en laster en voortdurend schenden van de geldende Gedragscodes van het Verbond van Verzekeraars’ (memorie van grieven, nr. 7.7).

6.4

Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst SPM in het bijzonder naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007. In dit zogeheten Babit-arrest wordt overwogen dat:

‘[i]ndien tegen beter weten in met onnodig of onjuist onderzoek wordt voortgegaan en verzekeraars op basis daarvan schadeuitkering weigeren, daarbij moedwillig het belang van de andere partij uit het oog verliezende, (…) van misbruik van deze onderzoeksbevoegdheid gesproken [zou] kunnen worden en op die voet van een toerekenbare tekortkoming van verzekeraars of van onzorgvuldig handelen die resp. dat grond geeft voor vergoeding van dientengevolge geleden schade’,

en dat in zo’n geval aanleiding kan bestaan om af te wijken van het in art. 6:119 BW neergelegde uitgangspunt dat vertragingsschade bij het uitbetalen van geldbedragen wordt vergoed met de wettelijke rente (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9981, rov. 4.4.1 gelezen in verbinding met rov. 4.7). SPM leest in deze overwegingen een zelfstandige grondslag voor schadevergoeding en maakt (onder meer) op basis daarvan aanspraak op (met name) vergoeding van bedrijfsschade over de periode van 11 oktober 2015 (de dag van de brand) tot en met het moment waarop NN wordt veroordeeld tot het verlenen van dekking onder de bedrijfsschadeverzekering.

de kern van de grieven

6.5

SPM heeft in haar 306 pagina’s tellende memorie van grieven 89 grieven geformuleerd en toegelicht. Grieven I tot en met LXVI zijn gericht tegen het tussenvonnis van 24 juli 2018, grieven LXVII tot en met LXXXIX tegen het eindvonnis van 11 december 2019. Blijkens SPM’s algemene toelichting (in memorie van grieven, nr. 8.4) houden de grieven in de kern in

a. a) dat de rechtbank niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat SPM wordt toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van NN dat de brand door of met goedvinden van haar bestuurders [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht,

b) dat de rechtbank had moeten oordelen dat NN onrechtmatig heeft gehandeld door de rechtbank een onjuiste voorstelling van zaken te geven waarop zij haar voorshandse oordeel heeft gebaseerd, en

c) dat de rechtbank had moeten oordelen dat NN onrechtmatig jegens SPM heeft gehandeld bij het behandelen van de schadeclaim van SPM en de daadwerkelijk geleden schade aan SPM dient te vergoeden.

vooropstelling bij de bespreking van de grieven

6.6

Bij de bespreking van de grieven moet het volgende voorop worden gesteld. Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak (waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing; zo onder andere HR 23 februari 1996, NJ 1996/395). Hieruit volgt dat evenals de rechtbank in eerste aanleg, het hof in dit hoger beroep heeft te oordelen over de toewijsbaarheid van de vordering van SPM, voor zover althans SPM door middel van de door haar aangevoerde grieven deze beoordeling aan het hof heeft voorgelegd (en in het licht van de door NN gevoerde verweren). Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (zo onder andere HR 5 december 2003, NJ 2004/76 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970). De met een grief beoogde vernietiging impliceert dat de beslissing over de vordering (het dictum) van de bestreden uitspraak wordt vervangen door een andere beslissing in de uitspraak van de appelrechter.

grieven II tot en met VIII: situatieschets

6.7

Grieven II tot en met VIII zijn gericht tegen rov. 4.6, 4.8, 4.11 en 4.13 van het bestreden tussenvonnis. Deze overwegingen maken deel uit van een schets van de situatie ter plaatse vóór en na de brand (rov. 4.4-4.13). De rechtbank heeft deze schets gemaakt voor een goed begrip van de stellingen die SPM en NN hebben ingenomen in hun debat over de vraag of NN op grond van de verzekeringsovereenkomst dekking moet verlenen voor de schade die SPM heeft geleden door de brand (rov. 4.1-4.3). Grieven II tot en met VIII zien eraan voorbij dat de aangevallen overwegingen dit doel dienen. Dat (en hoe) de grieven tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis en/of eindvonnis (en tot een andere beslissing over haar vordering) moeten leiden, maakt SPM niet duidelijk en valt niet in te zien. Grieven II tot en met VIII kunnen dus niet worden aangemerkt als grieven in de hierboven in rov. 6.6 bedoelde zin en falen.

grieven IX tot en met LVII en grief LXVII: (terugkomen van) het voorshands-oordeel

6.8

Vanaf rov. 4.15 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank zich aan de beantwoording gezet van de vraag of NN erin is geslaagd haar stelling te bewijzen dat – kort weergegeven – de brand is veroorzaakt door brandstichting door of met medeweten van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] (zodat NN de schade als gevolg van de brand niet hoeft te vergoeden; rov. 4.14). Daartoe heeft de rechtbank eerst overwogen of de brand door brandstichting is ontstaan dan wel door opwarming van de UPS-apparatuur of een defecte airco-installatie in de serverruimte (rov. 4.15-4.28). Na te hebben geoordeeld dat sprake is van brandstichting, heeft de rechtbank overwogen of de brand door of met medeweten van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht (rov. 4.29-4.55). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat zij de stelling van NN dat de brand opzettelijk is aangestoken door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] voorshands bewezen acht, en dat SPM zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van die stelling (rov. 4.56-4.58). Grieven IX tot en met LVII komen op tegen een aantal van deze overwegingen en dit voorshands-oordeel. De grieven strekken ertoe te betogen – en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling – dat in het licht van het toen beschikbare procesdossier, de stellingen en betwistingen over en weer, de rechtbank niet tot dit oordeel had kunnen komen (vergelijk hierboven rov. 6.5, onder a, en memorie van grieven, nr. 8.6.57.1).

6.9

Bij een bespreking van deze grieven heeft SPM geen belang. Noch uit de grieven, noch uit de toelichting daarop volgt immers dat het bestreden tussenvonnis wat betreft het voorshands-oordeel en de daarmee samenhangende overwegingen moet worden vernietigd en dat dit moet leiden tot een andere beslissing over de vordering van SPM. Dit ligt ook niet voor de hand omdat de rechtbank in het bestreden eindvonnis (in het voordeel van SPM) heeft geoordeeld dat SPM het tegenbewijs heeft geleverd, dat (dus) niet is komen vast te staan dat de brand door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht, en dat deze uitkomst van de bewijslevering meebrengt dat NN is gehouden tot uitkering onder de polis (oftewel dat NN op grond van de verzekeringsovereenkomst dekking moet verlenen voor de schade die SPM als gevolg van de brand heeft geleden; rov. 2.7-2.27 en 2.29). Op grond van dit oordeel heeft de rechtbank de vordering van SPM onder I en V toegewezen; de beslissing onder 3.1 en 3.2 van het bestreden eindvonnis. Grieven IX tot en met LVII kunnen dus niet als grieven in de hierboven in rov. 6.6 bedoelde zin worden aangemerkt (maar eerder als een uiting van ook na het bestreden eindvonnis nog door de bestuurders van SPM ervaren onrecht).

6.1

Ook grief LXVII – waarmee SPM opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat in het licht van de uitkomst van de bewijslevering en NN’s gehoudenheid tot uitkering onder de polis, SPM geen, althans onvoldoende, belang heeft bij haar verzoek om terug te komen van het voorshands-oordeel (rov. 2.30 van het bestreden eindvonnis) – stuit hierop af.

6.11

In haar toelichting op grief LXVII voert SPM aan dat zij wel degelijk belang(en) heeft bij het terugkomen van de bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis waarvan beroep met betrekking tot haar vordering onder IIa, IIb en IIc (na dit tussenvonnis vernummerd tot IIIa, IIIb en II in de hierboven in rov. 4.1 weergegeven vordering). Ook voor zover dit betoog inhoudt dat SPM belang heeft bij een behandeling van grieven IX tot en met LVII en LXVII, kan dit haar niet baten reeds omdat het voorshands-oordeel, de overwegingen die daartoe hebben geleid en de daarop gebaseerde beslissing geen betrekking hebben op dit deel van de vordering van SPM (maar op haar vordering onder I en V). Waar SPM onder aanhaling van HR 19 maart 2010, NJ 2010/172 (ECLI:NL:HR:2010:BK8146) betoogt dat zij belang heeft bij genoegdoening en dat deze genoegdoening bestaat in het terugdraaien van een foutief vonnis, miskent zij dat het voorshands-oordeel niet als foutief kan worden aangemerkt en dat evenmin (mogelijk) sprake is van een ernstige schending van art. 6 EVRM als bedoeld in het aangehaalde arrest van de Hoge Raad.

6.12

Grieven I tot en met LVII – en ook de overige grieven van SPM – houden geen van alle in dat NN onrechtmatig heeft gehandeld door de rechtbank een onjuiste voorstelling van zaken te geven waarop zij haar voorshands-oordeel heeft gebaseerd (vergelijk hierboven rov. 6.5, onder b). Voor zover een impliciete grief van deze strekking moet worden gelezen in de toelichting op grieven XXIX en XXX (memorie van grieven, nrs. 8.6.29.4 en 8.7.78.2), stuit ook deze grief af op wat hiervoor is overwogen. Ervan uitgaande immers dat NN in strijd met de waarheidsplicht heeft gesteld dat onderzoekers [onderzoeker 1] en [onderzoeker 2] hebben vastgesteld dat het dakluik is vergrendeld, is deze schending van art. 21 Rv (voldoende) geredresseerd door het oordeel dat SPM het tegenbewijs heeft geleverd en dat NN is gehouden tot uitkering onder de polis. Voor zover SPM in haar toelichting op grieven I tot en met LVII heeft aangevoerd dat NN (en/of haar ‘hulppersonen’) door het geven van een onjuiste voorstelling van zaken onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld en daarom jegens SPM schadeplichtig is, zal het hof dit betrekken in de beoordeling van grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI.

grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI: (aanvullende) schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad

6.13

Grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI strekken ten betoge dat (de rechtbank had moeten oordelen dat) NN (en/of haar ‘hulppersonen’) onrechtmatig jegens SPM heeft (hebben) gehandeld bij het behandelen van de schadeclaim van SPM en dat NN de daadwerkelijk geleden schade aan SPM dient te vergoeden (vergelijk hierboven rov. 6.5, onder c). Het hof leest deze grieven in samenhang met de in hoger beroep onder IIa gevorderde verklaring voor recht dat ‘geïntimeerde [NN; hof] alsmede de door geïntimeerde ingeschakelde hulppersonen (…) [wier; hof] handelen aan geïntimeerde kan worden toegerekend, jegens appellante [SPM; hof] onrechtmatig hebben gehandeld bij het onderzoek naar de oorzaak en toedracht van de brand, bij het fraudeonderzoek en bij het innemen en handhaven van het afwijzend dekkingsstandpunt’, en de onder IIa gevorderde veroordeling van NN ‘tot vergoeding van de door appellante als gevolg van de onrechtmatige daden van geïntimeerde en haar hulppersonen geleden schade’. In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank de onderbouwing van de in eerste aanleg vergelijkbare vordering – IIa, na het bestreden tussenvonnis gewijzigd in IIIa – aldus samengevat dat SPM stelt dat het onderzoek door NN onvolledig en onjuist is en zich kenmerkt door vooringenomenheid, dat de onderzoekers van NN tunnelvisie hebben gehad en feiten zodanig hebben verdraaid of uitgelegd dat [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] verdacht lijken van betrokkenheid bij de (volgens SPM: beweerdelijke) brandstichting, en dat dit betekent dat NN op grond van onrechtmatige daad de door SPM geleden schade moet vergoeden voor zover die schade uitstijgt boven de maximale uitkering onder de bedrijfsschadeverzekering (rov. 4.70, in hoger beroep onweersproken door SPM). Aan het weigeren van dekking en de in verband daarmee door SPM gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van (de verbintenis van NN uit) de verzekeringsovereenkomst heeft de rechtbank afzonderlijke overwegingen gewijd (rov. 4.72-4.76). Dit komt het hof juist voor, gelet op de vordering van SPM – het in hoger beroep onder I en IIb en III gevorderde – en op het uitgangspunt dat een gedraging naast wanprestatie jegens een contractuele wederpartij alleen dan een onrechtmatige daad oplevert indien die gedraging onafhankelijk van de schending van de (contractuele) verbintenis onrechtmatig is. SPM heeft niet het standpunt betrokken dat NN met ‘het innemen en handhaven van het afwijzend dekkingsstandpunt’ – het weigeren van dekking dus – een van deze gestelde wanprestatie onafhankelijke onrechtmatige daad heeft gepleegd (met als gevolg dat de onder IIa gevorderde verklaring voor recht reeds in zoverre niet toewijsbaar is). De tegen rov. 4.75 en 4.76 gerichte grieven LXIII tot en met LXV zullen hieronder worden besproken in rov. 6.24-6.26.

6.14

Op grond van de volgende overwegingen komt het hof tot de conclusie dat grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI falen.

6.15

De rechtbank heeft de door SPM gevorderde verklaring voor recht dat NN onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in rov. 4.71 van het bestreden tussenvonnis overwogen:

‘(…) Als uitgangspunt geldt dat een brandverzekeraar uitvoerig onderzoek mag laten verrichten naar de oorzaak van een brand en dat zij hierbij kritische vragen mag stellen. Dat geldt temeer in een relatief complexe situatie als deze, temeer omdat er nu eenmaal een aantal omstandigheden is dat vragen oproept. SPM heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat NN bij het doen van onderzoek de grenzen van het betamelijke heeft overschreden. De inhoud en wijze van totstandkoming van de rapporten kunnen daarom niet als onrechtmatig jegens SPM worden aangemerkt. Dit betekent dat vordering IIa bij eindvonnis zal worden afgewezen.’

6.16

In reactie op het verzoek van SPM om terug te komen van onder andere deze eindbeslissing – waartoe SPM heeft aangevoerd, kort samengevat, dat onderzoekers [onderzoeker 2] , [onderzoeker 3] en [onderzoeker 1] (als getuigen) meinedig hebben verklaard en dat het onderzoek door NN onzorgvuldig is geweest – heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis nog het volgende overwogen:

‘2.34. Meineed wordt gepleegd wanneer een getuige opzettelijk niet de waarheid spreekt, nadat de eed of de belofte is afgelegd (artikel 207 Wetboek van Strafrecht). Het opzet moet zijn gericht op de valsheid. De valse intentie moet door strijd met de werkelijkheid worden gedekt. Dit betekent dat de bewustheid dat de verklaring vals of in strijd met de waarheid is, moet komen vast te staan.

ad i) meinedige verklaring [onderzoeker 2] over dakluik

2.35.

SPM stelt dat [onderzoeker 2] over het dakluik op de volgende punten meinedig heeft verklaard:

- dat hij op 16 oktober 2015 heeft geconstateerd dat beroeting op de schuif doorliep, waaruit zijns inziens volgt dat het dakluik gesloten is geweest ten tijde van de brand en dat het dakluik niet na die tijd gesloten is. Volgens SPM blijkt uit de beroeting van de schuif, zoals zichtbaar op de foto’s, juist dat het dakluik niet afgesloten was ten tijde van de brand;

- dat hij zelf geen foto’s heeft gemaakt, terwijl deze foto’s wel degelijk in het dossier aanwezig zijn. Gelet op het feit dat de onderzoekers taken hebben verdeeld, kan SPM zich niet aan de indruk onttrekken dat [onderzoeker 2] deze foto’s heeft gemaakt en dat hij ook op dit punt meinedig heeft verklaard.

2.36.

Over de aan- of afwezigheid van beroeting op de (foto’s van de) schuif, de stand van de schuif en de betekenis van dit een en ander voor het antwoord op de vraag of het dakluik gesloten was ten tijde van de brand, hebben partijen na de getuigenverhoren nader gedebatteerd. De schuif is echter pas enkele dagen na de brand door [onderzoeker 2] bekeken en door [onderzoeker 1] gefotografeerd, terwijl partijen hebben onderkend dat de schuif in de tussenliggende periode door iemand kan zijn verschoven. Alleen al hierom kan niet worden geconcludeerd dat [onderzoeker 2] opzettelijk onjuist heeft verklaard dat het dakluik afgesloten was ten tijde van de brand. Dat [onderzoeker 2] meinedig heeft verklaard over het nemen van foto’s blijkt uit niets.

ad ii) meinedige verklaring [onderzoeker 3] over brandmelder 81 en schuifdeuren

2.37.

Bij het getuigenverhoor heeft [onderzoeker 3] onder meer verklaard dat de brandmelder die het eerst is aangesproken, brandmelder nr. 81, zich buiten de ruimte van SPM/Malicor bevond, en dat de situatieschets van installateur [installateur] , waarin brandmelder 81 in de bedrijfsruimte van SPM is ingetekend, niet juist is. Nadat SPM de juistheid van deze verklaring gemotiveerd had bestreden, heeft NN haar onderzoekers nader laten rapporteren (productie 19). Daarbij is vastgesteld dat de situatieschets van [installateur] toch juist was, naar aanleiding waarvan NN heeft erkend dat brandmelder 81 zich in de bedrijfsruimte van SPM/ Malicor bevond. Dat [onderzoeker 3] met betrekking tot de locatie van brandmelder 81 als getuige opzettelijk onwaar heeft verklaard blijkt echter uit niets.

2.38.

SPM heeft gewezen op de volgende verklaringen van getuige [onderzoeker 3] over de schuifdeuren:

“Ik heb onderzoek gedaan naar de schuifdeuren. (…)

mr. Van den Bogart toont mij de foto van de schuifdeuren op pagina 4 van de rapportage van februari 2019. Hij stelt zich op het standpunt dat de schuifdeur die rechts op de foto te zien is, scheef staat. Ik kan dat zo niet beoordelen. Er kan ook eventueel iets achter staan of iets dergelijks. Toen wij aankwamen waren de schuifdeuren al gesloten en ze waren verzegeld door de politie. Wij zijn op een andere manier naar binnen gegaan.”

2.39.

Volgens SPM is deze verklaring meinedig omdat (i) uit het dossier blijkt dat er niets staat en gestaan kan hebben achter de schuifdeuren en (ii) toen [onderzoeker 3] het pand bezocht, de verzegeling van de schuifdeuren al door de politie was opgeheven. Volgens SPM suggereert [onderzoeker 3] dat hij geen onderzoek kon doen door de verzegeling van de politie, terwijl hij wel degelijk technisch onderzoek heeft verricht.

2.40.

De rechtbank volgt SPM hierin niet. [onderzoeker 3] heeft – anders dan SPM lijkt te suggereren – niet verklaard dat hij heeft geconstateerd dat er iets achter de schuifdeuren stond, maar heeft slechts gesuggereerd dat er iets achter de deur zou kunnen staan. Dat levert geen opzettelijke onware verklaring op. Uit de foto’s op blz. 13 en 14 van het aanvullend rapport van 24 mei 2019 (productie 22 van NN) blijkt dat, toen [onderzoeker 3] en [onderzoeker 2] het bedrijfspand bezochten, de schuifdeuren nog waren voorzien van een verzegeling, die niet verbroken is. Op dit punt heeft [onderzoeker 3] dus feitelijk juist verklaard. Dat [onderzoeker 3] heeft gesuggereerd dat hij geen onderzoek kon doen aan de schuifdeuren als gevolg van de verzegeling, blijkt niet uit zijn getuigenverklaring.

ad iii) meinedige verklaring [onderzoeker 1] over tijdslijn camerabeelden en hek

2.41.

Volgens SPM heeft [onderzoeker 1] meinedig verklaard over de tijdslijn van de camerabeelden aangezien:

- hij aanvankelijk heeft verklaard dat Com-Connect de tijdslijn heeft vastgesteld, daarna dat hij het zelf heeft gedaan en dat hij op die verklaring uiteindelijk weer is teruggekomen;

- [onderzoeker 1] heeft verklaard dat hij een eigen onderzoek naar de tijdslijn heeft gedaan. SPM betwist dat bij gebrek aan bewijs.

2.42.

Op blz. 23 van zijn rapport van 3 december 2015 heeft [onderzoeker 1] onder meer geschreven dat Com-Connect de tijdstippen van de opnamen met speciale software heeft kunnen vaststellen. [onderzoeker 1] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij een eigen onderzoek naar de tijdslijn heeft gedaan en dat aan de e-mail van 30 november 2015, waarin Com-Connect de tijdslijn heeft vastgesteld, geen doorslaggevende betekenis toekomt, omdat het geen officiële rapportage is. Op de vraag van mr. Van den Bogart hoe dit een en ander zich met elkaar verhoudt, heeft [onderzoeker 1] geantwoord dat hij dat nu niet meer kan herleiden en dat hij dat wel kan nagaan in zijn dossier, maar dat hij dit dossier niet bij zich heeft.

2.43.

De omstandigheid dat [onderzoeker 1] als getuige de bevindingen van Com-Connect niet meer beslissend acht, en daarover geen volledige opheldering heeft gegeven, maakt niet dat hij opzettelijk onwaar heeft verklaard. Voor zover SPM betwist dat [onderzoeker 1] eigen onderzoek naar de tijdslijn van de camerabeelden heeft gedaan, volgt uit die enkele betwisting niet dat [onderzoeker 1] op dit punt (opzettelijk) onwaar heeft verklaard.

2.44.

Met betrekking tot het hek aan de rechterzijde van het pand heeft [onderzoeker 1] het volgende verklaard:

“Mr. Van den Bogart wijst mij erop dat mijn collega’s [onderzoeker 2] en [onderzoeker 3] in hun rapportage van 2 december 2015 op pagina’s 6,7 en 8 schrijven dat het hek aan de rechterzijde van het pand open was, terwijl ik op pagina 38 van het nieuwe rapport schrijf dat het hek gesloten was. Ik weet niet precies op basis waarvan mijn collega’s hebben opgeschreven dat het hek open was, ik weet niet welke beelden zij precies hebben gezien. Ik heb op basis van de camerabeelden van Brezan (foto 17 op pagina 23 van mijn rapport van 3 december 2015) geconstateerd dat het hek gesloten was. Ik heb ook een groter beeld van die opname gezien, en daarop kon ik duidelijk zien dat het hek dicht was.”

2.45.

Volgens SPM is deze verklaring meinedig omdat het hek niet gesloten was. Op dit punt is op blz. 48 van het hiervoor bedoelde aanvullend rapport van 24 mei 2019 opgemerkt dat [onderzoeker 1] zich duidelijk heeft vergist. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat [onderzoeker 1] als getuige opzettelijk onwaar heeft verklaard dat het hek gesloten was.

2.46.

Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank SPM niet in haar betoog, dat door NN ingeschakelde deskundigen meinedig hebben verklaard en/of dat NN de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden. Dit betoog werpt dan ook geen ander licht op de beoordeling in het tussenvonnis van 25 juli 2018 over de (toenmalige) vorderingen IIa, IIb en IIc (de huidige vorderingen II, IIIa en IIIb [vergelijk de vorderingen IIc, IIa en IId in hoger beroep; hof]).

ad iv) slordigheden in onderzoek NN

2.47.

Wel kan (en moet) aan SPM worden toegegeven dat de door NN ingeschakelde onderzoekers op verschillende punten steken hebben laten vallen. Zij hebben bijvoorbeeld niet grondig onderzocht of de bestaande servers van SPM in de nieuwe serverruimte zouden passen. SPM heeft NN er per e-mail op gewezen dat haar nieuwe serverruimte groter was dan waarvan NN uitging en dat het standpunt van NN dat de servers niet zouden passen in de nieuwe serverruimte, feitelijk onjuist was. NN zegde toe de verkregen informatie door te zenden aan de onderzoekers, maar geen van hen heeft nader onderzoek gedaan. Zij hebben vervolgens de conclusie gehandhaafd dat de serverruimte te klein zou zijn, welk standpunt door NN ook in deze procedure is ingenomen. Inmiddels staat vast dat het standpunt van NN dat de servers van SPM niet zouden passen in de nieuwe serverruimte, onjuist is.

2.48.

Daarnaast heeft [onderzoeker 3] de locatie van de brandmelder 81 – de brandmelder die als eerst is aangesproken – onjuist aangemerkt. SPM heeft erop gewezen dat dit grote gevolgen kan hebben voor het door de deskundigen berekende tijdstip waarop de brand is ontstaan, en daarmee voor de vraag of de twee personen die op de videobeelden te zien zijn, bij de brand betrokken kunnen zijn geweest (en of dus sprake is geweest van brandstichting, wat SPM bestrijdt).

2.49.

NN heeft verder een standpunt ingenomen over de (slechte) financiële situatie van SPM, terwijl zij deze niet grondig heeft laten onderzoeken door [naam 2] . Ook heeft zij in haar stukken geen melding gemaakt van het feit dat SPM net voor de brand nieuwe (volgens SPM waarschijnlijk zeer winstgevende) activiteiten ontplooide (WINbymail), terwijl SPM er onbetwist op heeft gewezen dat NN daarmee wel bekend was.

2.50.

SPM vraagt terecht aandacht voor deze onjuistheden en slordigheden. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het slechts aan de volhardendheid van SPM te danken is (en wellicht ook aan het feit dat zij voor rechtsbijstand was verzekerd en daardoor ook de financiële mogelijkheden had om een juridische procedure te voeren) dat de slordigheden in het onderzoek van NN zijn blootgelegd.

2.51.

Anders dan SPM heeft betoogd, zijn de door SPM genoemde omstandigheden ontoereikend om (in weerwil van wat is overwogen in het tussenvonnis) te komen tot het oordeel dat NN schadeplichtig is en/of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN zich op de overeengekomen dekkingsomvang beroept. Vast staat dat er een uitvoerig onderzoek is gedaan naar de oorzaak van en omstandigheden rondom de brand. Dat in een grootscheeps onderzoek fouten worden gemaakt, is onvermijdelijk. Dat deze fouten opzettelijk zijn gemaakt is – anders dan SPM heeft gesteld – niet komen vast te staan, terwijl de hoeveelheid fouten (in verhouding tot de omvang van het onderzoek) evenmin van dien aard is dat NN op die grond onrechtmatig handelen kan worden verweten.

2.52.

Dit alles leidt er toe dat de vorderingen II, IIIa en IIIb [vergelijk de vorderingen IIc, IIa en IId in hoger beroep; hof] en de daaruit voortvloeiende vordering IV [vergelijk vordering V in hoger beroep; hof] voor zover deze strekt tot het betalen van een voorschot op een aanvullende uitkering/schadevergoeding zullen worden afgewezen.’

6.17

Het hof verenigt zich met deze oordelen. Voor zover de daartegen gerichte grieven (en toelichtingen daarop) uitgaan van dezelfde stellingen als in de procedure bij de rechtbank, kunnen zij dus niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover (ook) deze grieven inhouden dat de rechtbank niet tot het voorshands-oordeel had mogen komen, stranden zij op wat hierboven is overwogen in rov. 6.9. In aanvulling hierop overweegt het hof het volgende.

6.18

SPM voert (in het kader van grief LXVIII) aan dat zij in eerste aanleg bij haar akte verzoek terugkomen van bindende eindbeslissingen, conclusie na (contra)enquête en antwoordakte, aan dat verzoek veel meer feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan dat de rechtbank in haar overwegingen heeft meegewogen. Echter, voor haar standpunt dat NN en/of de ‘hulppersonen’ van NN onrechtmatig heeft of hebben gehandeld – waarvan SPM de stelplicht en bewijslast draagt –, heeft SPM in deze processtukken een beroep gedaan op juist de feiten en omstandigheden die de rechtbank in rov. 2.35 tot en met 2.51 in haar oordelen heeft betrokken. In hoger beroep – meer in het bijzonder in haar toelichting op grief LXVIII – heeft SPM in essentie volstaan met een verwijzing naar deze processtukken en onvoldoende concreet gesteld dat andere feiten en omstandigheden tot het oordeel (hadden) moeten leiden dat NN en/of haar ‘hulppersonen’ onrechtmatig heeft of hebben gehandeld. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking de omvang van bedoelde processtukken en bijbehorende producties, de hoeveelheid daarin door SPM betrokken stellingen en de betwisting daarvan door NN. Hieruit volgt verder dat grief LXVIII SPM evenmin kan baten.

6.19

Met grief LXIX betoogt SPM dat de rechtbank heeft verzuimd in haar beoordeling mee te wegen (de stelling van SPM) dat de onderzoekers ter zake van brandmelder 81 en het dakluik valsheid in geschrift hebben gepleegd. Uit rov. 2.36 en 2.37 van het bestreden eindvonnis volgt echter dat (uit de stellingen van SPM) het ook voor valsheid in geschrift vereiste opzet (art. 225 Sr) evenmin aannemelijk is geworden.

6.2

Met de tegen rov. 2.50 van het bestreden eindvonnis gerichte grieven LXXX en LXXXI verliest SPM uit het oog dat deze overweging niet dragend is voor de beslissing over de toewijsbaarheid van haar vordering.

6.21

In haar toelichting op grieven LXXXII tot en met LXXXVI (memorie van grieven, nrs. 8.7.82.1-8.7.82.264) herhaalt SPM wat voor haar de kern van deze zaak is (vergelijk hierboven rov. 6.3): ‘Het verwijt van SPM aan NN is dat NN en haar onderzoekers zodanig opzettelijk onzorgvuldig, onjuist en onvolledig hebben gehandeld bij het behandelen van de schadeclaim, tijdens de procedure én bij de schadevaststelling, dat NN de daadwerkelijke schade die uit dat handelen voortvloeit dient te vergoeden op grond van artikelen 6:162, jo. 6:170 en 6:171 BW, althans uit artikel 6:74 lid 1 BW’ (memorie van grieven, nr. 8.7.82.1). SPM stelt ‘dat er verschillende normschendingen zijn die kwalificeren als onrechtmatige daad, die in onderhavig geval leiden tot schadeplichtigheid van NN op grond van onrechtmatige daad, te weten (i) opzettelijke misleiding door NN, (ii) Babit-norm, (iii) Van Tiggele-van der Velde-norm, (iv) structurele schendingen van geldende Gedragscodes en/of Reglementen (v) artikel 21 Rv en (vi) strafbare feiten’ (memorie van grieven, nr. 8.7.82.15). De behandeling van de schadeclaim van SPM door NN ‘kenmerkt zich door een opeenstapeling van, al dan niet bewuste (…) normschendingen (…) [die] vrijwel altijd betrekking [hebben] op de vier elementen in de conclusie van de onderzoekers, te weten (A) twee op de camerabeelden zichtbare personen, (B) binnentreden van het pand met een sleutel van de schuifdeuren, (C) binnentreden van de ruimte van Malicor met een sleutel van deur A (sleutelhouder SPM) en (D) brandstichting (…) [en] (E) losse fouten’ (memorie van grieven, nr. 8.7.82.38, gelezen in samenhang met nrs. 8.7.82.2 en 8.7.82.37). Daarnaast is volgens SPM sprake van door NN verzonnen motieven voor brandstichting aan de zijde van SPM en onrechtmatig handelen van NN in het kader van het schadevaststellingstraject. Vervolgens werkt SPM uit op grond van welke feiten en omstandigheden onrechtmatig handelen van NN en/of haar ‘hulppersonen’ moet worden aangenomen (in memorie van grieven, nrs. 8.7.82.33-8.7.82.256).

6.22

Het hof stelt vast – en de verwijzingen naar de toelichtingen op grieven I-VI, VII-VIII, XXIII-XXIV, XXIX-XXXI, XXXIII en LXX-LXXI wijzen er ook op – dat deze uitwerking grotendeels samenvalt met de feiten en omstandigheden die SPM in eerste aanleg heeft aangehaald voor haar standpunt dat NN en/of ‘hulppersonen’ van NN onrechtmatig hebben gehandeld. Daarop hebben de hierboven in rov. 6.15 en 6.16 geciteerde oordelen van de rechtbank betrekking (waarmee het hof zich verenigt). SPM onderkent dit waar zij opmerkt dat de rechtbank terecht heeft geconstateerd dat de onderzoekers fouten hebben gemaakt (het hof begrijpt: in de hierboven in rov. 6.16 aangehaalde rov. 2.47-2.50; memorie van grieven, nr. 8.7.82.37). Dat deze fouten talrijk zijn en dat zij uitsluitend in het nadeel van SPM en in het voordeel van NN zijn, maakt ook naar het oordeel van het hof als zodanig niet dat NN kan worden verweten onrechtmatig te hebben gehandeld. Niet alleen moet worden aanvaard dat in een grootschalig en complex onderzoek als het onderhavige fouten kunnen worden gemaakt, maar ook dat in een dergelijk onderzoek bevindingen (onderzoeksresultaten) worden geselecteerd en geïnterpreteerd, dat aan die bevindingen conclusies worden verbonden, en dat daarbij een zekere mate van subjectiviteit niet valt uit te sluiten. Hieraan kan een verzekerde tegenwicht bieden door op het onderzoek(srapport) te reageren, zelf onderzoek te (laten) verrichten en een onderbouwde eigen visie te presenteren. SPM heeft dat ook gedaan, onder andere door middel van de rapporten van [onderzoeker a] en van SOH (hierboven genoemd in rov. 3.20 en 3.22). Dat stellingen en conclusies in het in opdracht van NN verrichte onderzoek onjuist en/of onvolledig zijn en/of op (feitelijk) onzorgvuldig onderzoek berusten – in de kern het verwijt van SPM aan het adres van NN en/of haar ‘hulppersonen’ –, brengt dus niet zonder meer mee dat de rapporteurs bij het verrichten van dit onderzoek en het opstellen van hun rapporten onrechtmatig hebben gehandeld, en ook niet dat NN onrechtmatig heeft gehandeld door van die rapporten gebruik te maken bij het bepalen van haar (dekkings)standpunt en/of haar stellingname in rechte (de onderhavige procedure). De stelling van SPM – verkort en zakelijk weergegeven – dat zij NN en/of de ‘hulppersonen’ van NN heeft gewezen op onjuistheden, slordigheden en onvolledigheden in het onderzoek en op de onjuistheid van de veronderstelde motieven, en dat desondanks NN en/of haar ‘hulppersonen’ daarin volhardden, maakt dit niet anders. Met dit volharden is immers niet gegeven dat NN en/of haar ‘hulppersonen’ deze fouten (wel)bewust, moedwillig of tegen beter weten in heeft of hebben gemaakt, in de zin dat zij daarbij het opzet had of hadden om SPM te benadelen of haar gerechtvaardigde belangen te veronachtzamen (dan wel dat zij de kans daarop redelijkerwijs niet voor lief had of hadden mogen nemen). Veeleer is hier sprake van verschillen van inzicht over en in waardering van de toedracht van de brand en de betrokkenheid van (de bestuurders van) SPM daarbij. Van de door SPM bedoelde structurele schending van de Gedragscode Verzekeraars, Gedragscode Schade Expertiseorganisaties en het Reglement houdende Gedragsregels van het NIVRE, is (dus ook) geen sprake, waarbij komt dat een dergelijke schending niet steeds ook een onrechtmatige daad oplevert. Ook voor oplichting, smaad of laster door NN en/of haar ‘hulppersonen’ en voor het bewust aandragen van onjuiste feiten en verdraaien van feiten in de kort geding-procedure in 2015 en/of in de bodemprocedure door NN heeft SPM onvoldoende gesteld (nog daargelaten dat aan schending van art. 21 Rv in beginsel een ander rechtsgevolg is verbonden dan schadevergoeding of het loslaten van de dekkingsgrenzen van een verzekering). Overigens heeft SPM evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de onderzoekers (‘hulppersonen’) een ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 lid 1 BW zijn, dan wel een niet ondergeschikte die ter uitoefening van het bedrijf van NN werkzaamheden heeft verricht in de zin van art. 6:171 BW (voor zover al kan worden gesproken van een fout (toerekenbare onrechtmatige daad) als bedoeld in deze wetsbepalingen). Het betoog dat NN in het schadevaststellingstraject onrechtmatig handelt door – in weerwil van de verklaring voor recht dat NN tekort is geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst en gehouden is dekking te verlenen – de schadevaststelling te traineren, bevoorschotting te weigeren en de schade niet uit te keren, verstaat het hof als een beroep op wanprestatie (waarover hieronder in rov. 6.26).

6.23

Uit het voorgaande volgt dat geen van de door SPM aangevoerde feiten en omstandigheden, afzonderlijk en in onderling verband beschouwd, tot het oordeel kunnen leiden dat NN (en/of haar ‘hulppersonen’) onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld bij het onderzoek naar de oorzaak van de brand, het fraudeonderzoek, het innemen en handhaven van haar dekkingsstandpunt – in hoger beroep als bij wijze van verklaring voor recht in hoger beroep gevorderd onder IIa – of het bepalen van haar stellingname in rechte.

grieven LXIII tot en met LXV: (aanvullende) schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming

6.24

In rov. 4.73 en 4.74 van het tussenvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen dat a) wanneer wordt vastgesteld dat een verzekeraar ten onrechte heeft geweigerd tot uitkering over te gaan en daarmee toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van (haar verbintenis uit) de verzekeringsovereenkomst, de verzekeraar verplicht is tot schadevergoeding in de vorm van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, en b) dit alleen anders is indien de verzekerde (onder andere) aantoont dat sprake is van een zodanig bijzondere situatie dat de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het niet kan houden bij het vergoeden van (alleen) de wettelijke rente. Tegen deze overwegingen is SPM niet opgekomen in hoger beroep, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Met grieven LXIII-LXV komt SPM wel op tegen het oordeel van de rechtbank in rov 4.75 en 4.76 van het bestreden tussenvonnis dat i) gelet op wat in rov. 4.71 is overwogen, het argument van SPM dat het onderzoek door de expert van NN onvolledig en onjuist is, niet als een dergelijke bijzondere situatie kan worden aangemerkt, ii) SPM geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel dat de schadevergoeding is beperkt tot de wettelijke rente, en iii) vordering IIb (vergelijk vordering IIb in hoger beroep) dus zal worden afgewezen.

6.25

Wat hierboven ten aanzien van grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI is overwogen (in het bijzonder in rov. 6.22), brengt mee dat het hof zich verenigt met het hierboven in rov. 6.24 onder i) weergegeven oordeel van de rechtbank. Ter onderbouwing van grieven LXIII-LXV verwijst SPM naar de in ‘de voorgaande grieven’ aangevoerde feiten en omstandigheden ‘waaruit volgt dat NN de grenzen van het betamelijke ver heeft overschreden’ (memorie van grieven, nr. 8.6.63.3), en naar de toelichting op grieven LXXXII tot en met LXXXVI. Aldus borduren grieven LXIII-LXV voort op falende grieven en moeten zij het lot daarvan delen.

6.26

SPM stelt verder dat NN op ‘niet redelijke gronden’ de schadevaststelling na het bestreden eindvonnis vertraagt, bevoorschotting weigert en de (bedrijfs)schade niet uitkeert (memorie van grieven, nr. 8.7.82.245). Dit blijkt volgens SPM uit het feit dat NN in een kortgedingprocedure in 2020 tegen beter weten in het verweer heeft gevoerd dat zij over onvoldoende gegevens beschikte om een voorschot te verstrekken, uit ‘het na 5 maanden wisselen van [onderzoeker 3] voor Bruintjes, het niet voorbereid zijn van experts op besprekingen, het ontberen van de nodige kennis van de experts, het niet uitwerken van zienswijzen en vragen door experts van NN en na 10 maanden aangeven dat ICT-kennis ontbreekt’ (memorie van grieven, nr. 8.7.82.250), en uit het feit dat, ware het niet voor NN, [onderzoeker 4] en [naam 3] in gezamenlijk overleg in staat zijn om tot overeenstemming over de hoogte van de schade te komen. Kunnen deze stellingen als zodanig en ook tezamen al niet de conclusie rechtvaardigen dat NN in het schadevaststellingstraject toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst (of dat NN onrechtmatig handelt), in het licht van de nauwgezette en onderbouwde beschrijving van het schadevaststellingstraject door NN (in memorie van antwoord, nrs. 512-569) kan daarvan eens te meer geen sprake zijn. Uit de stellingen over en weer ontstaat eerder het beeld van een moeizaam en langdurig proces – dat lijdt onder een beperkt wederzijds vertrouwen – waarin partijen nog geen (volledige) overeenstemming hebben weten te bereiken over de hoogte van een door NN aan SPM uit te keren schadebedrag en voorschot daarop.

grief LXVI: onaanvaardbaarheid beroep op beperkingen in polisvoorwaarden

6.27

Grief LXVI is gericht tegen rov. 4.78 en 4.81-4.82 van het bestreden tussenvonnis. De rechtbank heeft hierin a) het standpunt van SPM weergegeven dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN zich beroept op (drie) beperkingen in de polisvoorwaarden van de bedrijfsschadeverzekering, en b) geoordeeld dat, mede in het licht van wat zij in rov. 4.71 overwoog, de door SPM gestelde feiten en omstandigheden ontoereikend zijn om dat standpunt als juist te kunnen aanvaarden, met als gevolg dat NN zich mag beroepen op de overeengekomen uitkeringstermijn van 52 weken en de verzekerde som van € 300.000 en vordering IIc (vergelijk vordering IIc in hoger beroep) niet voor toewijzing vatbaar is. Uit wat hierboven is overwogen ten aanzien van grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI (in het bijzonder in rov. 6.22), volgt dat het hof zich ook met dit oordeel verenigt. Daaruit volgt eveneens dat niet tot een ander oordeel kan leiden het betoog dat NN, ondanks door SPM te zijn gewezen op gebreken in het in haar opdracht verrichte onderzoek – in het bijzonder: dat de serverruimte te klein zou zijn –, daarin ten onrechte en zonder nader onderzoek heeft volhard. Ook grief LXVI borduurt dus voort op falende grieven, zoals tevens blijkt uit de verwijzing naar grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXXXII tot en met LXXXVI in de toelichting op grief LXVI.

6.28

Overigens zal hieronder (in rov. 6.46 en verder) worden overwogen dat het incidenteel hoger beroep doel treft voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat NN onder de bedrijfsschadeverzekering is gehouden tot uitkering van bedrijfsschade als gevolg van de brand. Ook in zoverre kan grief LXVI SPM dus niet baten.

6.29

Wat hierboven is overwogen ten aanzien van grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI, grieven LXIII-LXV en grief LXVI, brengt mee dat het in hoger beroep onder IId en III gevorderde niet kan worden toegewezen.

grief LXXXVII: opname persoonsgegevens in en verwijdering uit registers

6.3

Grief LXXXVII is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.60 van het bestreden eindvonnis dat de vordering tot verwijdering van de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit de Gebeurtenissenadministratie zal worden afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat voor opname in de Gebeurtenissenadministratie voldoende is dat sprake is geweest van ‘een gebeurtenis die zorg en aandacht behoeft (zoals hier het geval is)’, en dat NN dus gerechtigd was om de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op te nemen in de Gebeurtenissenadministratie.

6.31

Uit de toelichting op grief LXXXVII blijkt niet waarom dit oordeel onjuist is. Evenmin blijkt daaruit welk belang SPM bij deze grief en bij toewijzing van de vordering onder V heeft. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen dat de gegevens in de Gebeurtenissenadministratie in beginsel alleen zijn in te zien door de afdeling Veiligheidszaken van NN (zij het dat deze gegevens ook mogen worden gebruikt binnen de groep van ondernemingen waartoe NN behoort; rov. 2.58.4), en dat NN onweersproken aanvoert dat de Gebeurtenissenadministratie een interne administratie van NN is waarin andere verzekeraars geen inzicht hebben (memorie van antwoord, nrs. 721 en 1120). In zoverre kan grief LXXXVII dus niet slagen en is de vordering in hoger beroep onder V niet toewijsbaar.

6.32

In de tweede plaats komt grief LXXXVII op tegen rov. 2.61 van het bestreden eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat, aangezien niet is komen vast te staan dat de brand door of met goedvinden van [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] is gesticht, a) thans geen sprake (meer) is van een Incident volgens de definitie van hoofdstuk 2 van het Protocol Incidenten Waarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het Protocol), dat dus niet wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 3.1.1 van het Protocol, en dat ingevolge art. 4.3.1 van het Protocol NN de gegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] moet verwijderen uit het Incidentenregister, en dat b) thans niet wordt voldaan aan de criteria van art. 5.2.1 van het Protocol zodat ingevolge art. 5.3.1 van het Protocol de gegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit het Extern Verwijzingsregister (hierna: EVR) moeten worden verwijderd. Tussen partijen is niet in geschil dat de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] uit het Incidentenregister en het EVR zijn verwijderd en NN dus aan de daartoe strekkende veroordeling in het bestreden eindvonnis heeft voldaan.

6.33

SPM betoogt evenwel dat nooit sprake is geweest van een incident als bedoeld in het Protocol en dat de registraties van de persoonsgegevens van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in het Incidentenregister en dat het EVR op die (enkele) grond onrechtmatig waren jegens SPM en haar bestuurders. Dit betoog gaat niet op. De registraties zijn terug te voeren op een uitleg van de begripsbepaling ‘Incident’ in hoofdstuk 2 van het Protocol (geciteerd in rov. 2.58.3 van het bestreden eindvonnis en in memorie van grieven, nr. 8.7.87.4). Deze bepaling geeft een ruime omschrijving van ‘Incident’, onder andere als ‘een gebeurtenis die als gevolg (…) zou kunnen hebben (…) dat de belangen (…) van (…) de Financiële Instelling (…) in het geding (…) kunnen zijn’. Ook art. 3.1.1 van het Protocol is ruim geformuleerd waar het bepaalt dat in het Incidentenregister gegevens van (rechts)personen worden vastgelegd ‘naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) Incident’. Ingevolge art. 5.2.1 van het Protocol moet de ‘Deelnemer’ (hier: NN) de ‘Verwijzingsgegevens’ opnemen in het EVR onder andere indien de gedragingen van de (rechts)persoon ‘een bedreiging [kunnen] vormen’ voor de ‘(financiële) belangen van (…) de Financiële Instelling’ en voor zover – eveneens ter beoordeling van (Veiligheidszaken van) de Deelnemer – ook aan de onder b en c genoemde voorwaarden is voldaan. Vóórdat in rechte kwam vast te staan dat [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] niet negatief bij de brandstichting betrokken waren, heeft NN in de gegeven omstandigheden ten tijde van de registraties van de persoonsgegevens in het Incidentenregister en het EVR – waaronder in het bijzonder de EMN-rapporten van 2 maart 2016 en 23 maart 2016 (hierboven genoemd in rov. 3.17 en 3.18) – zich op het standpunt kunnen en mogen stellen dat sprake was van een incident in de zin van (de ruime omschrijving van dit begrip in) het Protocol. Dat die registraties onrechtmatig waren jegens SPM en haar bestuurders kan dus niet op de daarvoor door SPM aangevoerde grond worden aanvaard. Weliswaar wijst SPM er nog op dat de registraties zijn gebaseerd op (in haar visie) ‘valse rapporten en verzonnen motieven van negatieve betrokkenheid bij brandstichting’ (memorie van grieven, nr. 8.7.87.3), maar niet is aannemelijk geworden dat NN ten tijde van de registraties ervan uit moest gaan dat de in haar opdracht opgestelde rapporten vals waren en de door haar vermoede motieven ongefundeerd. Het hof verwijst hiervoor verder naar wat hierboven is overwogen ten aanzien van grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI.

6.34

De vordering onder VI is dus evenmin toewijsbaar.

grief LXXXVIII: buitengerechtelijke kosten

6.35

Grief LXXXVIII is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.65 van het eindvonnis waarvan beroep dat de vordering van SPM tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (uit hoofde van art. 6:96 lid 2 BW) als onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof verenigt zich met dit oordeel voor zover SPM (ook) in hoger beroep aanvoert dat de buitengerechtelijke werkzaamheden van de advocaat van SPM zien op het bestuderen van het dossier, het voeren van correspondentie over de zaak en het adviseren van en overleggen met SPM. NN heeft gemotiveerd weersproken dat SPM hiermee kosten heeft gemaakt voor andere werkzaamheden dan de in art. 241 Rv bedoelde verrichtingen. In zoverre kan grief LXXXVIII dus niet slagen.

6.36

SPM voert in dit verband verder een bedrag van € 11.411,-- ex btw op aan kosten die zij heeft gemaakt voor ‘het uitvoeren van een contra-onderzoek door [onderzoeker a] ’ (memorie van grieven, nr. 8.7.88.3). [onderzoeker a] heeft in opdracht van SPM drie rapporten opgesteld met het doel om te reageren op (de conclusies van) het in opdracht van NN verrichte onderzoek (hierboven genoemd in rov. 3.20 en 3.22). Welk(e) contra-onderzoek(en) door [onderzoeker a] SPM bedoelt, is niet duidelijk. Daarbij komt dat SPM het bedrag van € 11.411,-- ex btw niet onderbouwt, bijvoorbeeld door overlegging van een factuur of facturen van [onderzoeker a] . Dat brengt tevens mee dat het hof niet kan beoordelen of de kosten redelijk zijn. Aldus heeft SPM onvoldoende gesteld om op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW tot een vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid te kunnen komen.

6.37

Hetzelfde geldt voor het – ná het bestreden eindvonnis – door SOH verrichte onderzoek (leidend tot de rapporten van 28 oktober 2020 en 7 februari 2022, hierboven genoemd in rov. 3.22). Dat de kosten van dit onderzoek in totaal € 42.000,-- exclusief btw bedragen, heeft SPM evenmin voldoende onderbouwd. Wat meer is, is dat art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW geen zelfstandige grondslag voor vergoeding van de daarin bedoelde kosten vormt; daarvoor wordt een wettelijke verplichting tot schadevergoeding verondersteld. Aan dit vereiste is hier niet voldaan. Van een op NN rustende verplichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van haar zelf of van haar ‘hulppersonen’ is immers geen sprake. De constatering in het rapport van SOH dat het in opdracht van NN verrichte onderzoek (van EMN) zeer onzorgvuldig en ondeskundig is geweest, leidt niet tot een ander oordeel (vergelijk hierboven in rov. 6.22). Weliswaar heeft de rechtbank in haar eindvonnis voor recht verklaard dat NN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming (van haar verplichting) uit de verzekeringsovereenkomst, maar een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie heeft de rechtbank niet aanvaard (anders dan de wettelijke rente als vergoeding voor de vertragingsschade wegens NN’s weigering om uit te keren). In hoger beroep is dit niet anders.

6.38

Ook voor het overige faalt grief LXXXVIII dus.

6.39

In het kader van de schade die SPM stelt te hebben geleden ten gevolge van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van NN, vordert zij uit hoofde van art. 6:96 lid 2 BW verder nog vergoeding van de kosten van [onderzoeker b] ten belope van € 32.246,26 exclusief btw als kosten ter vaststelling van schade, de kosten van (wederom) SOH als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en – onder verwijzing naar grief LXXXVIII – buitengerechtelijke kosten ten belope van € 12.883,30 exclusief btw. Blijkens het overzicht in memorie van grieven, nr. 9.30, schaart SPM onder de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid ook de kosten van [onderzoeker a] (het bedrag van € 11.411,-- exclusief btw), en onder de buitengerechtelijke kosten de kosten van […] Advocaten en [naam 3] Consultancy ten belope van € 12.883,30 en € 2.059,05 exclusief btw.

6.4

Gelet op wat hierboven in rov. 6.36 en 6.37 is overwogen, zijn deze kosten niet vergoedbaar op de voet van art. 6:96 lid 2 BW. De vordering onder VII, VIII en IX is dus niet toewijsbaar.

grief LXXXIX: werkelijke proceskosten

6.41

In rov. 2.70 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat het door NN (tegen de vordering van SPM) gevoerde verweer in haar geheel niet als evident ongegrond kan worden aangemerkt. Grief LXXXIX komt hiertegen tevergeefs op. Uit wat hierboven ten aanzien van grieven LVIII tot en met LXII en grieven LXIX tot en met LXXXVI is overwogen (in het bijzonder in rov. 6.22), volgt immers dat ook naar het oordeel van het hof geen sprake is van een situatie waarin het door NN gevoerde verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van SPM achterwege had behoren te blijven. Niet kan worden gezegd dat NN haar verweer heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. SPM heeft daarom geen aanspraak op vergoeding van haar werkelijke kosten van de procedure bij de rechtbank. Van een vergoeding van haar werkelijke kosten van het geding in dit hoger beroep kan reeds geen sprake zijn omdat NN niet kan worden aangemerkt als de in het ongelijk te stellen partij. De vordering onder X is daarom evenmin toewijsbaar.

6.42

Het bewijsaanbod van SPM wordt gepasseerd omdat het door haar aangeboden bewijs in het licht van wat hierboven is overwogen, niet relevant is voor enige te nemen beslissing of omdat zij onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

tussenconclusie

6.43

Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep doel mist.

in het incidenteel hoger beroep

grief 1: dekking onder bedrijfsschadeverzekering

6.44

Tussen partijen is in geschil of NN (alleen een bedrag moet uitkeren onder de computer-/elektronicaverzekering en de inventaris-/goederen-/huurdersbelangverzekering, of dat zij ook) dekking moet verlenen onder de bedrijfsschadeverzekering met een verzekerd bedrag van € 300.000,--. Vast staat dat ( [bestuurder 1] namens) SPM op 8 oktober 2015 met [medewerker I] van (assurantietussenpersoon) [de tussenpersoon] heeft gesproken over het uitbreiden van het verzekeringspakket van SPM met een bedrijfsschadeverzekering, dat [de tussenpersoon] dat op 12 oktober 2015 heeft doorgegeven aan NN en dat NN op 13 oktober 2015 een nieuwe polis heeft verstrekt met als ingangsdatum 8 oktober 2015 (en een verzekerde som van € 300.000,-- en een uitkeringstermijn van 52 weken).

6.45

De rechtbank heeft a) als feit vastgesteld dat [medewerker I] tijdens het gesprek aan [bestuurder 1] heeft bevestigd dat de bedrijfsschade voor een bedrag van € 300.000,-- in voorlopige dekking zou worden genomen, b) geoordeeld dat de stelling van NN dat [medewerker I] beperkt gevolmachtigd was, niet is komen vast te staan, c) dat indien juist is dat [medewerker I] geen toereikende volmacht voor het verlenen van voorlopige dekking had, NN de verleende voorlopige dekking heeft bekrachtigd met de afgifte van de polis op 13 oktober 2015 (art. 3:69 lid 1 BW), d) dat de brand na het ingaan van de dekking is ontstaan en dus een onzekere gebeurtenis is in de zin van art. 2.1 van de polisvoorwaarden, en e) dat NN daarom dekking moet verlenen onder de bedrijfsschadeverzekering en de door SPM onder I gevorderde verklaring voor recht (vergelijk vordering onder I in hoger beroep) in zoverre toewijsbaar is (rov. 2.8, 4.68 en 4.69 van het tussenvonnis waarvan beroep). Onder 3.1 van de beslissing in het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank deze verklaring voor recht gegeven.

6.46

Met grief 1 komt NN met succes hiertegen op. Het hof overweegt daartoe het volgende.

6.47

In haar toelichting op deze grief stelt NN zich in de eerste plaats op het standpunt dat de bedrijfsschadeverzekering alleen dekking biedt voor gebeurtenissen waarvan ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst (voor partijen) onzeker was dat de gebeurtenis zou plaatsvinden (in de zin van art. 2.1 van de polisvoorwaarden en als bedoeld in art. 7:925 lid 1 BW). De bedrijfsschadeverzekering is met de afgifte van de polis door NN aan SPM tot stand gekomen op 13 oktober 2015 (p. 4 van de polis van het Zekerheidspakket Zakelijke Dienstverlening, onder ‘Ingang dekking’). De brand op 11 oktober 2015 was op dat moment geen onzekere gebeurtenis. Voor bedrijfsschade als gevolg van de brand op 11 oktober 2015 bestaat onder de bedrijfsschadeverzekering dus geen dekking. Dat de ingangsdatum van de dekking (met terugwerkende kracht) is bepaald op 8 oktober 2015, maakt dit niet anders omdat op het moment van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor partijen niet onzeker was dat (bedrijfsschade door) brand zou ontstaan, aldus NN.

6.48

Dit standpunt klopt. Onzekerheid over het risico dat de verzekeraar loopt, is een kenmerkend en essentieel element van de verzekeringsovereenkomst. Die onzekerheid moet (dus) bestaan op het moment van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Art. 7:925 lid 1 BW brengt dit zo tot uitdrukking – voor zover hier van belang – dat bij het sluiten van de overeenkomst van verzekering voor partijen geen onzekerheid bestaat dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan. Deze bepaling sluit niet uit dat partijen het risico doen ingaan vóór het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst, als maar op dat tijdstip nog wel onzekerheid voor partijen (subjectieve onzekerheid) bestaat (memorie van toelichting, TK 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 5). De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat de verzekering ook schade dekt die het gevolg is van verwezenlijking van het risico vóórdat de verzekering tot stand is gekomen, indien de verzekeringnemer en/of de verzekerde daarvan toen reeds kennis droeg/droegen (HR 11 april 1997, NJ 1998/111, rov. 3.4).

6.49

In art. 2.1 van de polisvoorwaarden van de bedrijfsschadeverzekering is bepaald dat bij ‘het aangaan van deze Dekking (…) onzeker [was] dat de gebeurtenis zou plaatsvinden’. Niet is gesteld dat partijen hiermee hebben beoogd af te wijken van het bepaalde in art. 7:925 BW zoals hierboven weergegeven in rov. 6.46 (voor zover al de aard van de bedrijfsschadeverzekering daaraan niet in de weg zou staan).

6.5

Dit een en ander brengt mee dat, omdat SPM vóór de totstandkoming van de bedrijfsschadeverzekering op 13 oktober 2015 bekend was met de brand op 11 oktober 2015 (en NN daarvan op de hoogte was gesteld vóór de afgifte van de polis), de bedrijfsschade die SPM als gevolg van de brand heeft geleden, niet onder de dekking van de bedrijfsschadeverzekering valt.

6.51

Hieruit volgt echter nog niet dat grief 1 slaagt. SPM stelt immers dat [medewerker I] ( [de tussenpersoon] ) op 8 oktober 2015 voorlopige dekking heeft toegezegd (verleend) voor bedrijfsschade tot een bedrag van € 300.000,--, en dat bedrijfsschade ten tijde van de brand op 11 oktober 2015 dus was gedekt. Indien deze voorlopige dekking komt vast te staan, levert zij – zo begrijpt het hof het (in zoverre juiste) standpunt van SPM – een zelfstandige grond op voor de gehoudenheid van NN om bedrijfsschade (tot € 300.000,--) uit te keren. NN betwist evenwel dat [medewerker I] deze voorlopige dekking onder de gewenste bedrijfsschadeverzekering heeft toegezegd, en voert bovendien aan dat [de tussenpersoon] bij gebreke van een (toereikende) volmacht niet vertegenwoordigingsbevoegd was om namens NN een dergelijke voorlopige dekking toe te zeggen. SPM beroept zich op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, betwist dat de volmacht was beperkt (tot € 125.000,--), en beroept zich verder nog op bekrachtiging van de voorlopige dekking door NN.

6.52

Ter onderbouwing van haar stelling dat [medewerker I] tijdens het gesprek op 8 oktober 2015 voorlopige dekking heeft toegezegd, wijst SPM op de stellingname van NN in haar conclusie van antwoord, nr. 7.8, waarmee volgens SPM NN heeft erkend dat [de tussenpersoon] ‘een dekking aan SPM heeft toegezegd’, en op het EMN-rapport, p. 2, waaruit volgens SPM blijkt dat NN aan [onderzoeker 1] een andere lezing van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft gegeven ‘dan NN thans in haar memorie van [het hof leest:] antwoord geeft’ en met die lezing de door [de tussenpersoon] verleende voorlopige dekking heeft bedoeld (memorie van antwoord in incidenteel appel, nrs. 1.11 en 1.12). Nog daargelaten dat uit deze passages uit de stukken van NN niet zonder meer valt af te leiden dat NN ervan is uitgegaan dat ( [medewerker I] van) [de tussenpersoon] voorlopige dekking heeft toegezegd, verliest SPM met dit betoog uit het oog dat NN in hoger beroep (uitdrukkelijk) het standpunt inneemt dat die toezegging niet is gedaan en dat het haar vrijstaat dit standpunt (voor het eerst) in hoger beroep in te nemen. Voor zover SPM beoogt te betogen dat het NN niet vrijstaat terug te komen op de afwijzingsgrond van het ontbreken van een onzekere gebeurtenis, faalt dit betoog. Van een geval dat een verzekeraar terugkomt op zijn aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond door daarna, wanneer die grond onjuist is gebleken, de afwijzing op een andere grond te baseren (als bedoeld in HR 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8306), is hier geen sprake. Overigens stelt SPM ook niet dat NN bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat de afwijzingsgrond van het ontbreken van een onzekere gebeurtenis de enige in aanmerking komende grond voor afwijzing is.

6.53

SPM haalt ter onderbouwing van haar stelling dat [medewerker I] voorlopige dekking heeft toegezegd verder de getuigenverklaring van [medewerker I] aan. Als getuige heeft [medewerker I] verklaard op 8 oktober 2015 met [bestuurder 1] onder andere over bedrijfsschade te hebben gesproken. Verder heeft zij het volgende verklaard:

‘SPM had destijds een pakket bij Nationale Nederlanden (…) waarvan de dekkingen niet goed waren. Dat hebben we in orde gemaakt. (…) Ik heb met SPM (…) gesproken over het risico van brand daar waar de servers stonden. Als ik het goed heb was alleen een stukje extra kosten verzekerd en ik dacht ‘daar gaan ze het niet mee redden’. (…) Aan het eind van het gesprek hebben we afgesproken dat ik alles zou regelen zoals we dat hadden besproken. Ik heb er later nog over nagedacht waarom ik dekking heb toegezegd. Ik heb op dat moment niet gedacht dat ik dat niet zou kunnen doen, anders zou ik dat niet gedaan hebben’ (proces-verbaal contra-enquête, gehouden op 21 februari 2019, p. 13).

6.54

Uit deze verklaring volgt niet zonder meer dat [medewerker I] in het gesprek van 8 oktober 2015 voorlopige dekking (vanaf die datum tot de totstandkoming van de bedrijfsschadeverzekering) heeft toegezegd (verleend). Zij heeft weliswaar verklaard ‘dekking’ te hebben toegezegd, maar het woord ‘voorlopige’ heeft [medewerker I] niet in de mond genomen. Bezien in het licht van de gehele verklaring kan ook niet zonder meer worden gezegd dat zij met ‘dekking’ voorlopige dekking heeft bedoeld. Dat aan het eind van het gesprek is afgesproken dat zij ‘alles zou regelen’ zoals was besproken, wijst er als zodanig evenmin op dat op 8 oktober 2015 al sprake was van voorlopige dekking op grond van een daartoe strekkende wilsverklaring van [medewerker I] . Niet valt uit te sluiten dat [medewerker I] daarmee heeft bedoeld te hebben afgesproken voor SPM bij NN een bedrijfsschadeverzekering te regelen die zou voorzien in dekking met terugwerkende kracht tot 8 oktober 2015. Met het toezeggen van dekking heeft [medewerker I] dan willen verklaren dat zij in het gesprek ervan uit was gegaan dat NN wel dekking zou accepteren. Dat zij dáárvan is uitgegaan – en dus niet zelf al voorlopige dekking heeft verleend, zo zij daartoe al gevolmachtigd zou zijn geweest –, vindt steun in het feit dat de bedrijfsschadeverzekering met de daarbij behorende dekking daadwerkelijk tot stand is gekomen. Ook uit de correspondentie volgend op het gesprek van 8 oktober 2015 blijkt dat [medewerker I] niet voorlopige dekking heeft verleend, maar totstandkoming van de bedrijfsschadeverzekering met dekking vanaf die datum heeft toegezegd. Zo vraagt [medewerker I] bij e-mailbericht van 12 oktober 2015 aan een medewerker van NN om de ingangsdatum van een dekking voor bedrijfsschade op bezoekdatum te zetten (productie 1 bij conclusie van antwoord), en deelt zij bij brief van 14 oktober 2015 [bestuurder 1] mee dat hij een wijzigingsaanhangsel voor de Pakketpolis ontvangt, dat per 8 oktober 2015 de dekking voor extra kosten is gewijzigd in een dekking voor bedrijfsschade, ‘zoals besproken bij u op kantoor op 8 oktober jl.’, en verzoekt zij om overmaking van de premie (productie 13 bij akte wijziging van eis van SPM). Dit alles past bij een toezegging om een bedrijfsschadeverzekering te regelen met dekking vanaf 8 oktober 2015, en niet bij het verlenen van voorlopige dekking (in de zin van een al volwaardige, zij het tijdelijke verzekeringsovereenkomst). Bovendien ligt het niet voor de hand dat partijen die verzekering met die dekking zijn aangegaan, indien [medewerker I] met ingang van diezelfde datum al voorlopige dekking (in voormelde zin) had verleend.

6.55

Dit betekent dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door NN, SPM onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat [medewerker I] ( [de tussenpersoon] ) op 8 oktober 2015 SPM voorlopige dekking heeft verleend voor bedrijfsschade. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. Om dezelfde reden kan het beroep van SPM op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en bekrachtiging onbesproken blijven.

6.56

Voor het geval het hof oordeelt dat sprake is van een bedrijfsschadeverzekering die dekking met terugwerkende kracht verleent, voert SPM aan dat onder de eerder gesloten ‘extra kosten verzekeringsovereenkomst’ dekking ten bedrage van € 50.000,-- moet worden verleend (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 1.26). Daarmee miskent SPM echter dat de bedrijfsschadeverzekeringsovereenkomst, met de dekking vanaf 8 oktober 2015, in de plaats is getreden van de eerdere verzekering en dat deze eerdere verzekering vanaf die datum geen dekking meer bood.

grief 2

6.57

Grief 2 is aangevoerd voor het geval grief 1 niet slaagt. Omdat aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft grief 2 geen bespreking.

tussenconclusie

6.58

Het voorgaande brengt mee dat het incidenteel hoger beroep doel treft. Het bestreden tussenvonnis en eindvonnis zullen worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld – kort weergegeven – dat NN onder de bedrijfsschadeverzekering is gehouden tot uitkering van bedrijfsschade als gevolg van de brand.

6.59

Deze vernietiging brengt mee dat wat NN ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan SPM heeft voldaan, zonder rechtsgrond in de zin van art. 6:203 lid 1 BW is betaald. NN vordert in dit verband een bedrag van € 215.000,-- (terug), te vermeerderen met de wettelijke rente voor een bedrag van € 125.000,-- vanaf 2 maart 2021 en voor een bedrag van € 90.000,-- ‘vanaf het moment van onverschuldigde betaling door NN’ (memorie van antwoord, p. 354). Deze vordering moet worden begrepen in het licht van de onweersproken stelling van NN dat zij op 2 maart 2021, vooruitlopend op de definitieve overeenstemming met SPM over een onder de bedrijfsschadeverzekering uit te keren bedrag van € 215.000,--, een bedrag van € 125.000,-- ten titel van voorschot aan SPM heeft betaald. Over de betaling van het restantbedrag van € 90.000,-- heeft NN in haar memorie van antwoord opgemerkt daartoe over te zullen gaan zo spoedig mogelijk na het bereiken van de definitieve overeenstemming, wat NN rond 13 april 2021 verwachtte. Ter zitting van het hof heeft NN gesteld dat het restant kort na 16 april 2021 aan SPM is voldaan (pleitaantekeningen mr. Didden, nr. 18 en onder i). SPM heeft ook deze betaling aan haar en het moment daarvan niet weersproken. De vordering is daarom toewijsbaar. De ingangsdatum van de wettelijke rente over het bedrag van € 90.000,-- zal worden bepaald op 19 april 2021 (de eerstvolgende werkdag na 16 april 2021).

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

slotconclusie en proceskosten

6.6

De slotconclusie luidt dat het principaal hoger beroep geen doel treft maar het incidenteel hoger beroep wel. Voor zover het principaal hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 6 september 2017 zal SPM niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor het overige zal het principaal hoger beroep worden verworpen. Met het oog op de eiswijziging van SPM zal het meer of anders gevorderde worden afgewezen. In het incidenteel hoger beroep zullen de vonnissen van 25 juli 2018 en 11 december 2019 worden vernietigd voor zover hieronder zal worden beslist. Voor het overige zullen deze vonnissen worden bekrachtigd. SPM zal worden veroordeeld tot (terug)betaling van het hieronder in de beslissing te noemen geldbedrag dat NN aan SPM heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van 11 december 2019. Verder zal SPM als de zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten daarvan. De kosten van het principaal hoger beroep worden begroot op € 18.177,-- (= 3 punten, tarief VIII), die van het incidenteel hoger beroep op € 2.158,-- (0,5 punt, tarief VI).

7. Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep

• verklaart SPM niet-ontvankelijk in haar beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 september 2017;
• verwerpt het principaal hoger beroep voor het overige;
• veroordeelt SPM als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NN begroot op € 5.517,-- aan verschotten (griffierecht), € 18.177,-- aan salaris voor de advocaat en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
• verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidenteel hoger beroep

• vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 25 juli 2018 en 11 december 2019, voor zover daarin is geoordeeld en beslist dat NN gehouden is tot uitkering van bedrijfsschade voortvloeiend uit de schadeveroorzakende brand van 11 oktober 2015 op basis van de door NN afgegeven polis met nummer 29330435 onder de bedrijfsschadeverzekering, en wijst, in zoverre
• bekrachtigt deze vonnissen voor het overige;
• veroordeelt SPM tot (terug)betaling aan NN van € 215.000,--, aldus te vermeerderen met de wettelijke rente: over een bedrag van € 125.000,-- vanaf 2 maart 2021 en over een bedrag van € 90.000,-- vanaf 19 april 2021, alles tot aan de dag der algehele voldoening;
• veroordeelt SPM als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NN begroot op nihil aan verschotten, € 2.158,-- aan salaris voor de advocaat en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
• verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling tot betaling en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, P.M. Verbeek en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier.