ECLI:NL:GHDHA:2023:1569

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.308.997/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/632386 / KG ZA 22-64

Arrest in kort geding van 14 februari 2023

in de zaak van

Allsafe Group B.V.,

gevestigd in Weesp,

appellante,

hierna: Allsafe,

advocaat: mr. P.B.J. van den Oord, kantoorhoudend in Alphen aan den Rijn,

tegen

1.Montagne Investments B.V.,

gevestigd in Hoogeveen,

hierna: Montagne,

2.
Driestar B.V.,

gevestigd in Utrecht,

hierna: Driestar,

3.
Bredestein Vastgoed Management B.V.,

gevestigd in Utrecht,

hierna: Bredestein,

advocaat verweersters sub 1 tot en met 3: mr. P.R.W. Richter, kantoorhoudend in Rotterdam,

verweersters sub 1 tot en met 3 hierna tezamen ook te noemen: Montagne c.s.;

4.
Ontwikkelcombinatie Nieuw Kralingen Beheer B.V.,

hierna: OCNK,

gevestigd in Rotterdam,

advocaat: mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, kantoorhoudend in Eindhoven,

1.De zaak in het kort

1.1

In dit kort geding vordert Allsafe onder meer de veroordeling van Montagne c.s. tot nakoming van een volgens Allsafe tot stand gekomen koopovereenkomst ten aanzien van een bedrijfsperceel in Rotterdam, dan wel de veroordeling tot voortzetting van door Montagne c.s. afgebroken onderhandelingen. De kortgedingrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof bekrachtigt dat oordeel.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding (met daarin de grieven) van 4 april 2022, waarmee Allsafe in hoger beroep is gekomen van het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2022;
de akte overlegging producties 34 tot en met 43 van 12 april 2022 van Allsafe;
het arrest van dit hof van 26 april 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
de akte overlegging producties 44 tot en met 53 van 14 juli 2022 van Allsafe;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 juli 2022;
de memorie van antwoord van 16 augustus 2022 van Montagne c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord van OCNK van 16 augustus 2022, met bijlagen;
de akte uitlating en overlegging producties van 18 oktober 2022 van Allsafe, met bijlagen;
de antwoordakte tevens akte overlegging producties van 1 november 2022 van Montagne c.s., met bijlage;
de antwoordakte van OCNK, met bijlage.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 feiten vastgesteld. Allsafe heeft onder
grief 1bezwaren aangevoerd tegen deze, volgens haar onvolledige, feitenvaststelling. Het hof zal hierna met inachtneming van de grief en voor zover voor de beoordeling van belang de feiten opnieuw vaststellen. Aldus gaat het hof uit van het volgende.

3.2

Allsafe is een onderneming die zich bezighoudt met opslag. Zij verhuurt bergruimten en levert bijbehorende diensten aan particulieren en bedrijven.

3.3

Montagne is een onderneming die zich bezighoudt met de plan- en projectontwikkeling van woonruimte en commercieel vastgoed.

3.4

Driestar is een beheer- en investeringsmaatschappij. Driestar investeert onder andere in woningen en bedrijfsmatig onroerend goed. Bredestein is een 100% dochter van Driestar.

3.5

OCNK ontwikkelt het plan `Nieuw Kralingen' te Rotterdam, een nieuwe wijk aan de rand van het Kralingse Bos in Rotterdam, in samenwerking met en in opdracht van de gemeente Rotterdam. Ter realisatie van dit project heeft OCNK diverse gronden aangekocht van NS Vastgoed B.V., waaronder de gronden op de locatie Bedrijventerrein Nieuw Kralingen (hierna: het bedrijventerrein).

3.6

Montagne en Allsafe hebben op 2 juli 2014 een intentieovereenkomst met elkaar gesloten. Daarin staat onder meer het volgende.

“
Doelstelling is dat Allsafe een gebouw in eigendom verkrijgt dat voldoet aan haar PvE, tegen marktconforme prijzen, met maximale inbreng in het totale proces, met een open communicatie over proces, vergunningen en financiële zaken waarbij Montagne ontwikkelaar is en K3H Architecten architect.

Uitgangspunten zijn daarbij:

-
Montagne doet de ontwikkeling en krijgt daarvoor een vooraf vastgesteld bedrag dat in termijnen gedeclareerd wordt.

(…)

Gezamenlijk met Allsafe worden er besluiten genomen over iedere stap in het proces.
Allsafe krijgt maximale inbreng in het proces in verband met kennis van PvE, bouwmethodes met als doel zo efficiënt, goedkoop en doelmatig te bouwen.

(…)”

3.7

Bij brief van 3 november 2016 hebben Montagne en Allsafe de looptijd van de intentieovereenkomst verlengd. Daarbij zijn zij nader het volgende overeengekomen, onder verwijzing, wat de uitvoeringsmodaliteiten betreft, naar de overeenkomst van 2 juli 2014:

“(…) Door ondertekening van deze brief leggen ondergetekenden vast hoe zij wensen te komen tot de realisatie van nieuw te realiseren gebouw voor Allsafe. Het exacte PvE en de afmeting moeten nog worden bepaald. De bebouwingsmogelijkheden zullen door de gemeente nog aangegeven moeten worden. Het gebouw is onderdeel van een totale ontwikkeling met daarin een bouwmarkt en een tuincentrum. Uitgangspunt is dat Montagne de ontwikkeling op zich neemt en Allsafe het gebouw in eigendom verkrijgt. De volgende voorwaarden zijn van toepassing:(…)Looptijd intentieIndien Montagne Ontwikkeling niet voor 1 januari 2017 de benodigde ontheffingen/vergunningen heeft verkregen wordt deze overeenkomst beschouwd als beëindigd zonder dat een van de partijen een schadevergoeding verschuldigd is.(…)Voorbehouden:• Toestemming van de Raad van Commissarissen; • Overeenstemming met gebruiker/eigenaar over gebruiksaspecten en financiële uitgangspunten; • Verkrijgen van onherroepelijke omgevingsvergunning door Montagne Ontwikkeling; • Levering van de benodigde gronden aan Montagne Ontwikkeling; • Verkrijgen van financiering voor het totaalproject door Montagne Ontwikkeling.”

3.8

De met deze brief van 3 november 2016 geregeld looptijd van de intentieovereenkomst is bij brieven van 29 november 2017 en 15 november 2018 wederom verlengd
,laatstelijk tot 1 januari 2021.

3.9

In de tussentijd zijn er contactmomenten tussen Allsafe en Montagne geweest waarbij Montagne vroeg naar de stand van zaken van het te ontwikkelen project in Rotterdam Kralingen.

3.1

Bij e-mail van 8 mei 2020 heeft Montagne het volgende aan Allsafe geschreven:

“( ... ) stuur ik je hierbij: - Presentatie boekje van 20 Feb 2020 (INBO) met een uitstraling van het kwaliteitsbeeld en een aantal entree modellen. - Een aantal studiemodellen met verschillende varianten - Google maps afbeelding van de locatie In de diverse studiemodellen van INBO is de in en uitgang reeds opgenomen in het midden van het terrein. Door diverse omstandigheden vanuit de Gemeente Rotterdam in samenspraak met politie en stedenbouwkundige is reeds besloten om de ingang te verhuizen naar de rechterzijde van het perceel. Wij waren al heel ver met een concreet plan alleen door de verschuiving van de entree's zijn we weer opnieuw met een aantal studiemodellen begonnen. Op dit moment wordt er een verdiepingsslag gemaakt op de varianten van K3H. Wanneer deze gereed zijn zullen we jou deze zsm doorsturen. Door de gemeente Rotterdam worden er nogal een aantal extra architectonische eisen gesteld aan de uitstraling gezien vanaf de verlegde Bosdreef. Dit is een belangrijk punt. Daarnaast zijn er concrete afspraken met de volgende partijen: bouwmarkt, benzinepomp, fitness centrum en bedrijfsverzamelgebouw en met jullie worden de gesprekken opnieuw opgestart, daarnaast moeten we nog minimale invulling vinden voor 1000-2500 m2 kantoor achtige functies. Zoals het er nu naar uit ziet wordt het bestemmingsplan eind Mei in de raad behandeld. ( ... )”

3.11

Op 1 en 3 juli 2020 heeft de volgende e-mailwisseling tussen Allsafe en Montagne plaatsgevonden:

Op 1 juli 2020 van Montagne aan Allsafe:
“Zoals in ons laatste Teams overleg tussen Montagne en Allsafe aangegeven is de indicatie van de grondprijs circa E 400/m2 excl BTWEnkele hoofdcondities zijn:• Grondperceel circa 3000 m2 (plangebied 4)• Grondafname as is where is• Grondafname na vaststelling bestemmingsplan en goedkeuring beoogde functie (opslag)• Architectonische uitstraling aan Verlegde Bosdreef moet passend zijn aan de gestelde eisen van Q team;• Realisatieplicht met opleverdata• Hoogte minimaal 15 ml vanaf maaiveld inclusief geluidswerende voorziening• Afstemming met overige gebruikers Indien jullie in hoofdlijnen hiermee akkoord zijn zullen wij een intentieovereenkomst in opstellen om dit te formaliseren.”

Op 3 juli 2020 van Allsafe aan Montagne:
“( ... ) Dank voor bericht. Wij stellen hiertoe graag een LOI op, onder de volgende aanvullende voorwaarden:- Bebouwingspercentage perceel 90%;- Verklaring schone grond;- Voorbehoud verkrijgen onherroepelijke omgevingsvergunning voor ALLSAFE vestiging.Kun je aangeven hoe de planning er verder uitziet?Zodra wij een LOI hebben, kunnen wij met architect aan de slag."

Op 3 juli 2020 van Montagne aan Allsafe:
“Bedankt voor jullie bericht. Wij gaan ermee aan de slag en je hoort binnenkort van ons”.

3.12

Bij e-mail 27 oktober 2020 heeft Montagne het volgende aan Allsafe bericht:
“Inmiddels hebben we overeenstemming met Ontwikkel Combinatie Nieuw Kralingen met betrekking tot de grondaankoop onder voorwaarden. ( ... )"

3.13

Op 16 november 2020 heeft een Teams-overleg tussen Montagne en Allsafe plaatsgevonden.

3.14

Bij e-mail van 17 november 2020 heeft Montagne het volgende aan Allsafe bericht:

“Hierbij zoals afgesproken ontvang je de DWG onderlegger van Nw Kralingen en de daarbij behorende deelgebied 4 voor All Safe. In de andere bijlage ontvang je eventueel alternatieve invullingen voor de bedrijfsruimte. Bij de bedrijfsruimte is 8 m 1 hoogte nodig. Daarboven op moet nog aan de kant van de metaalbedrijven een extra laag aangebracht worden van circa 4 ml (totale verplichte hoogte 12 ml voor geluidswering) Zoals in ons gesprek aangeven is kavel 4 voor Allsafe gereserveerd. Minimale hoogte 15 m1 ivm geluidswering, daarnaast zal door INBO het totale straatbeeld gezien vanaf de verlegde bosdreef ontworpen worden en ook zijn ze coördinerend architect. Door welzijn worden zeer strenge eisen gesteld aan de uitstraling van de wand aan de verlegde bosdreef zie welstandparagraaf van het bestemmingsplan. Hoor graag je reactie en zien je studies tegemoet.”

3.15

In de periode vanaf januari 2021 tot en met medio april 2022 heeft Allsafe een schetsontwerp een aantal keer aangepast. Op 16 april 2021 heeft een vergadering plaatsgevonden tussen Allsafe en Montagne. Naar aanleiding van die vergadering heeft Montagne in een e-mail van 20 april 2021 aan Allsafe het volgende meegedeeld:

“Jullie laatste presentatie is ook de revu gepasseerd bij het Q team. De eerste reactie daarop was niet geruststellend en zoals aangegeven moet er meer verfijning aangebracht worden, zodat de gevel niet op een doos blijft lijken.(…)Deze week zullen jullie komen met een aantal voorstellen met een verbeterde uitstraling. Deze zal ik met Kikx bespreken, en komen met een reactie. Wij willen er graag met elkaar uitkomen, maar dan moeten Edwin Larkens en jullie echt een paar wezenlijke aanpassingen doen.(…)We gaan ervan uit dat we na ons constructieve overleg van afgelopen vrijdag weer een stap in de oplossingsrichting hebben gemaakt. Wel moet duidelijk zijn dat een ieder vrij is zonder enige verplichting. De inspanningen die we tot nu toe verricht hebben zijn voor risico en rekening van een ieder.”

3.16

In een e-mailbericht van 28 april 2021 reageerde Allsafe hierop als volgt:

“Wij zitten er oplossingsgericht in en niet vrijblijvend. Dit lijkt mij voor beiden te gelden.”

3.17

Op 11 mei 2021 stuurde Allsafe aangepaste gevelaanzichten.

3.18

Op 19 juli 2021 heeft OCNK het perceel verkocht aan Driestar.

3.19

Een WhatsAppbericht van [medewerker Montagne] (Montagne) aan [medewerker Allsafe] (Allsafe) van 8 september 2021 luidt:

“Wij hebben net de opmerkingen van de gemeente binnen en wij zijn bezig met een concept overeenkomst ter voorbereiding van onze bespreking en de opmerkingen op het totale ontwerp (…).”

3.2

Namens Driestar heeft haar advocaat bij e-mail van 12 oktober 2021 een concept koopovereenkomst verzonden aan Allsafe. In die e-mail heeft hij het volgende geschreven aan Allsafe:

“Op verzoek van cliënte - Driestar B.V. - stuur ik u bijgaand de concept koopovereenkomst met betrekking tot het perceel grond op het terrein "Nieuw Kralingen". Daarnaast wijs ik expliciet op het feit dat dit concept louter voor discussiedoeleinden bedoeld is en dat aan het toezenden hiervan door Allsafe geen rechten kunnen worden ontleend. Eerst wanneer beide partijen een - nog nader op te stellen - definitieve koopovereenkomst hebben ondertekend, kan er sprake zijn van een tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst. Voorts wijs ik - namens cliënte - op het feit dat zij inmiddels ook door een andere partij uit de markt benaderd is, welke partij heeft aangegeven eventueel bereid te zijn om het perceel te kopen en te bebouwen binnen het Bestemmingsplan. De eindbelegger heeft cliënte opgedragen om beide opties te onderzoeken. Het leek cliënte goed om u daarvan op de hoogte te stellen.”

In dit concept voor de koopovereenkomst is Driestar als koopster vermeld.

3.21

In een e-mail van 1 november 2021 berichtte Allsafe aan Montagne het volgende:

“Wij zijn druk bezig met de stukken aan het doornemen. (…) Ben erg verbaasd over de laatste zin, over de andere partij, daar deze niet conform onze afspraken zijn. Hoor graag jullie zienswijze.”

3.22

Op 3 november 2021 heeft Allsafe aan Montagne het volgende bericht:

“Wij hebben de concept koopovereenkomst ontvangen en conform afspraak hebben wij hier ons eerste scan op gedaan. Daar zijn een aantal opmerkingen, wijzigingen en vragen van ALLSAFE uit voortgekomen. Deze hebben wij met ‘trackchanges’ weergegeven in het bijgevoegde document. Wij kijken ernaar uit dit verder met jullie te bespreken en zijn tevens benieuwd naar de vorderingen aan jullie zijde met betrekking tot de vergunningen en de positie van de gemeente en dergelijke.”

In de kantlijn van de conceptovereenkomst heeft Allsafe bij de vermelding van Driestar als Koopster in
trackchangesvermeld:

“Driestar is als partij nieuw voor ons, graag vernemen wij hoe deze partij zich verhoudt met de tussen Montagne en Allsafe bestaande LOI”.

3.23

Hierop antwoordde de advocaat bij e-mail van 5 november 2021 als volgt:

“Hartelijk dank voor uw reactie op het concept. Ik zal uw reactie met cliënte doornemen en u zo spoedig mogelijk van een reactie/input voorzien. (…)”.

3.24

Op 11 november 2021 heeft de advocaat met een nieuwe conceptversie van de overeenkomst inhoudelijk gereageerd op de reactie van Allsafe op het eerste concept. Op de hiervoor weergegeven vraag van Allsafe is – eveneens in de kantlijn – als volgt geantwoord:

“De verkopende partij is Bredestein Vastgoedmanagement BV, zijnde een 100% dochter van Driestar B.V. (de eindbelegger). Montagne voert als gedelegeerd ontwikkelaar besprekingen namens Driestar. De genoemde LOI is reeds verlopen.”

3.25

Daarna heeft, eveneens op 11 november 2021, een Teams-overleg plaatsgevonden tussen Montagne c.s. en Allsafe.

3.26

Bij e-mail van 15 november 2021 heeft de advocaat als volgt bericht aan Allsafe:

“Allereerst dank voor het overleg van afgelopen donderdag. Fijn dat we toen - ondanks de wat stroeve start - toch wat opmerkingen (en ook pijnpunten) met betrekking tot het concept hebben kunnen bespreken. Helaas hebben cliënte en ik wel moeten constateren dat partijen feitelijk nog helemaal niet toe zijn aan de fase van de concept contractvorming en er kan door cliënte ook nog geen enkel concreet aanbod worden gedaan, aangezien er door uw cliënte eerst nog een aantal elementaire zaken uitgezocht dienen te worden.[dan volgt de opsomming van die zaken en het standpunt de advocaat, hof]
Zojuist ontving ik ook uw uitnodiging voor een vervolgoverleg morgenmiddag (teams). Dat lijkt mij op dit moment dus nog niet zinvol. Het lijkt mij beter dat wij een termijn afspreken waarbinnen uw cliënte de bovenstaande punten nader zal onderzoeken en daar uitsluitsel over kan geven.Binnen dezelfde termijnen zal cliënte dan zorgdragen voor het volgende:[dan volgt een opsomming daarvan , hof].
Kunt u zich daarin vinden?”

3.27

Op 18 november 2021 heeft Allsafe hierop per e-mail (onder meer) als volgt gereageerd:

“U geeft aan dat u en uw client hebben moeten constateren dat we feitelijk niet toe zijn aan de fase van concept contractsvorming. Hier kunnen wij ons niet in vinden aangezien we wel degelijk reeds in deze fase bevinden, wat onder andere volgt uit de vele correspondentie en het opstellen en bespreken van de concept koopovereenkomst.Ten aanzien van actiepunt 1 kunnen we berichten dat wij hierover al contact hebben opgenomen met onze architect en hij inmiddels in contact is met de gemeente hierover.Actiepunt 2 staat wat ons betreft niet los van actiepunt 1 van uw client. Als wij de saneringsrapporten zo spoedig mogelijk van uw client ontvangen, kunnen wij deze voorleggen aan onze bodemexpert zodat zij er een compleet beeld van kunnen schetsen. Zij hebben aangegeven dat ze daar dan uiterlijk 2 weken voor nodig hebben. Graag vernemen wij op welke termijn wij de saneringsrapporten kunnen ontvangen.Uw cliënt heeft aangegeven dat 15 november 2021 een cruciale datum is voor het project in verband met de ontbindende voorwaarde zoals omschreven in artikel 16 van de concept koopovereenkomst. Graag vernemen wij of de ontbindende voorwaarde is ingegaan of niet. (…)”.

3.28

Met een allonge van 28 december 2021 heeft Driestar haar rechten en plichten als koper uit de koopovereenkomst van 19 juli 2021, met instemming van de verkoper OCNK overgedragen aan de 100% dochtervennootschap van Driestar, Bredestein.

3.29

Allsafe heeft op 11 april 2022 conservatoir beslag gelegd op onder meer het recht van Bredestein op levering van het perceel. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft dit beslag bij vonnis van 27 mei 2022 opgeheven, waarna het perceel op 2 juni 2022 door OCNK aan Bredestein is geleverd.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Allsafe heeft Montagne, Driestar en OCNK in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, samengevat weergegeven, gevorderd dat Montagne en Driestar worden veroordeeld tot nakoming van de op 12 oktober 2021, 2 november 2021 dan wel 11 november 2021 tot stand gekomen koopovereenkomst althans dat Montagne en Driestar worden veroordeeld de onderhandelingen met Allsafe voort te zetten, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Montagne en Driestar in de kosten. Tegen OCNK vorderde Allsafe de veroordeling om haar medewerking te verlenen aan de nakoming van de verplichtingen van Driestar en Montagne.

4.2

De kortgedingrechter heeft de vorderingen afgewezen en Allsafe in de kosten veroordeeld.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

Allsafe is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Daarbij heeft zij op grond van art. 118 Rv Bredestein als partij in het geding opgeroepen. Allsafe vordert tegen Bredestein hetzelfde als zij in eerste aanleg tegenover Montagne en Driestar vorderde, samengevat de veroordeling tot nakoming van de volgens Allsafe totstandgekomen koopovereenkomst over het bedrijfsperceel, dan wel de veroordeling tot dooronderhandelen, beide op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Montagne c.s. in de kosten van beide instanties. Evenals in eerste aanleg vordert Allsafe dat OCNK wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de nakoming van de verplichtingen van Montagne c.s.

6.Beoordeling in hoger beroep

Omvang hoger beroep

6.1

De
grieven 2 tot en met 14leggen het geschil over de toewijsbaarheid van de vorderingen tot nakoming danwel dooronderhandelen in volle omvang aan het hof voor. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

Bredestein

6.2

Allsafe heeft Bredestein – die in eerste aanleg geen partij was – in de appeldagvaarding op de voet van art. 118 Rv als partij in het geding in hoger beroep opgeroepen. Bredestein is in hoger beroep verschenen en Montagne c.s. hebben zich als zodanig niet tegen de (processuele) oproeping van Bredestein en haar deelname aan het geding als partij verzet. Het hof acht die oproeping van Bredestein in dit geval toelaatbaar en zal de toewijsbaarheid van de vorderingen jegens Bredestein als partij daarom inhoudelijk beoordelen.

Toetsingskader kort geding

6.3

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat voor de toewijsbaarheid van in kort geding gevorderde, op nakoming gegronde, voorzieningen moet worden beoordeeld of in kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de verwerende partij tot de verlangde prestatie(s) is gehouden. Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening voor toewijzing in aanmerking komt, dient mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van de uitspraak bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Ook indien ten tijde van de uitspraak in hoger beroep spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen is komen te vervallen en deze om die reden moeten worden afgewezen, dient de appelrechter met het oog op de vraag naar de gegrondheid van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg nog steeds te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, afgezien van het inmiddels vervallen spoedeisend belang (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666). Hierbij geldt dat in kort geding in beginsel geen plaats is voor (nadere) bewijslevering door middel van het horen van getuigen.

A)
Vordering tot nakoming van de koopovereenkomst

6.4

Allsafe vordert primair de veroordeling van Montagne c.s. tot nakoming van een volgens haar op 12 oktober 2021, 2 november 2021 dan wel 11 november 2021 met Montagne, Driestar en/of Bredestein tot stand gekomen koopovereenkomst. Alvorens te beoordelen of op genoemde data een koopovereenkomst tot stand is gekomen (hierna vanaf 6.12), zal het hof ingaan op enkele daaraan voorafgaande beslispunten.

Welke partijen?

6.5

Als niet (voldoende) betwist, staat vast dat Montagne medio november 2020 niet langer partij wilde of kon zijn bij enige koopovereenkomst met Allsafe en zij vanaf dat moment alleen namens Driestar als mogelijk verkopende partij de besprekingen/onderhandelingen met Allsafe is gaan voeren. De enkele (eerst bij akte in hoger beroep) door Allsafe gemaakte opmerking ‘dat Driestar (…) vanaf dag 1 betrokken was’ is onvoldoende om hier in kort geding anders over te oordelen. Het hof houdt het er dan ook voor dat (i) Driestar en/of Bredestein pas vanaf medio november 2020 bij de onderhandelingen als beoogde contractspartij waren betrokken en (ii) Montagne vanaf dat moment alleen in de gewijzigde hoedanigheid van vertegenwoordiger de gesprekken en correspondentie met Allsafe heeft gevoerd. Dit is niet anders indien voor Allsafe, zoals zij stelt, niet reeds tijdens de bespreking van 16 november 2020 maar pas op 12 oktober 2021 duidelijk werd dat niet Montagne maar Driestar/Bredestein als contractspartij optraden. Allsafe baseert haar vorderingen tot nakoming immers alleen op een volgens haar (pas) op 12 oktober 2021, 2 november 2021 dan wel 11 november 2021 tot stand gekomen koopovereenkomst en de op 15 november 2021 volgens Allsafe ten onrechte afgebroken onderhandelingen.

6.6

Het voorgaande brengt voorshands mee dat voor de beantwoording van de vraag of Driestar en/of Bredestein tot nakoming van de koopovereenkomst (levering) van het perceel kunnen worden veroordeeld, slechts moet worden gekeken naar de verklaringen en gedragingen van partijen in de periode vanaf het moment dat Montagne niet langer voor zichzelf maar namens Driestar en/of Bredestein de onderhandelingen voerde. Feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn niet (voldoende onderbouwd) gesteld of gebleken. Zo acht het hof het feit dat de relevante stukken/correspondentie op enig moment met (Driestar en) Bredestein zouden zijn gedeeld, onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat Allsafe gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de nieuwe contractspartij (Driestar en/of Bredestein) zich gebonden achtte(n) aan enig onderhandelingsresultaat zoals dat op een eerder moment tussen Montagne en Allsafe zou zijn bereikt. Immers staat niet vast op welk moment deze stukken zouden zijn gedeeld: volgens Montagne c.s. gebeurde dit pas ten tijde van de aansprakelijkstelling, dus na het afbreken van de onderhandelingen.

6.7

Voor zover het gaat om de onder 3.6 en 3.7 bedoelde intentieovereenkomsten, heeft Allsafe ook geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Driestar en/of Bredestein zich aan deze tussen Allsafe en Montagne gesloten intentieovereenkomsten gebonden achtte. Vast staat verder dat de laatste intentieovereenkomst op 1 januari 2021 is geëindigd en dat daarin was bepaald dat geen van de partijen in geval van eindiging van de looptijd jegens de ander een schadevergoeding verschuldigd zou zijn. Daarmee komt naar het voorlopig oordeel van het hof aan de intentieovereenkomsten in de verhouding tussen Allsafe en Driestar en/of Bredestein voor de toewijsbaarheid van de gevorderde voorzieningen geen (betekenis toe. Dat na 1 januari 2021 nog een nieuwe (mondelinge) letter of intent (LoI) zou zijn gesloten is door Montagne c.s. gemotiveerd betwist en niet aannemelijk geworden. Nadat Montagne op 1 juli 2020 aan Allsafe had bericht dat zij bepaalde voorwaarden na akkoord van Allsafe zou formaliseren in een intentieovereenkomst en Allsafe op 3 juli 2020 aanvullende voorwaarden had geformuleerd, heeft Montagne op dezelfde dag alleen gereageerd met het bericht dat zij “ermee aan de slag” ging en vervolgens op 27 oktober 2020 alleen bericht dat zij overeenstemming had met OCNK en “één en ander” graag wilde toelichten in een overleg. Bovendien heeft Allsafe niet toegelicht waarom (zij erop had mogen vertrouwen dat) Driestar en/of Bredestein zichzelf aan een dergelijke LoI gebonden zouden hebben geacht.

6.8

Voor zover Allsafe (mede blijkens haar bij akte van 18 oktober 2022 gegeven nadere toelichting) nog stelt dat Montagne
zichzelfop 12 oktober, 2 november of 11 november 2021 als contractspartij jegens Allsafe zou hebben verbonden, gaat het hof daaraan voorbij. Voor zover Montagne dat niet reeds op 16 november 2020 aan Allsafe duidelijk heeft gemaakt moet immers voor Allsafe in ieder geval op 12 oktober 2021 uit het e-mailbericht van de advocaat die (alleen) namens Driestar schrijft en uit de daaraan gehechte concept-overeenkomst, die als koopster Driestar vermeldde, duidelijk zijn geworden dat Montagne niet als mogelijke contractspartij optrad. Uit de daaropvolgende correspondentie blijkt niet dat Allsafe daar na het antwoord van die advocaat van 11 november 2021 (zie hiervoor onder 3.24) op haar vraag wie Driestar was nog bezwaar tegen heeft gemaakt, zodat het hof voorshands van oordeel is dat Allsafe ermee heeft ingestemd dat Driestar en (uiteindelijk) Bredestein haar wederpartij zou zijn. Daarmee valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien op welke grond de vorderingen tot nakoming of dooronderhandelen jegens Montagne als contractspartij toewijsbaar zouden zijn.

Onmogelijkheid nakoming na overdracht van het perceel aan Bredestein?

6.9

Montagne en Driestar hebben aangevoerd dat zij als gevolg van de overdracht van het perceel aan Bredestein daarover niet langer beschikkingsbevoegd zijn of kunnen worden. Zij kunnen daardoor niet nakomen, zodat de vordering van Allsafe tot levering volgens hen reeds daarom niet toewijsbaar is.

6.1

Allsafe heeft hiertegenover aangevoerd dat Driestar en Bredestein dezelfde bestuurder – de heer H.R. Vonk – hebben waardoor Driestar wel degelijk bij machte is om haar verplichtingen tot levering (via Bredestein) na te komen. Ook bestaat daarmee nog steeds belang bij de vordering tot dooronderhandelen over een tot (medewerking aan de) levering verplichtende koopovereenkomst, aldus Allsafe.

6.11

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven welke partij op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft, omdat het hof met de voorzieningenrechter van oordeel is dat in kort geding niet aannemelijk is geworden dat tussen Allsafe enerzijds en Driestar (of Bredestein) anderzijds een tot levering van het perceel strekkende koopovereenkomst tot stand is gekomen en tevens voorshands moet worden geoordeeld dat (Montagne handelend namens) Driestar en/of Bredestein de onderhandelingen mocht(en) afbreken. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Wilsovereenstemming?

6.12

Een (koop)overeenkomst komt tot stand op grond van de aanvaarding van een op totstandkoming van die overeenkomst gericht aanbod (art. 6:217 BW). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een op totstandkoming gericht aanbod en de aanvaarding daarvan, komt het aan op wat partijen tegenover elkaar hebben verklaard en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen.

6.13

Allsafe vordert nakoming van een volgens haar op 12 oktober 2021, 1 november 2021 dan wel 11 november 2021 totstandgekomen koopovereenkomst. Hoewel Allsafe aanvoert dat op onderdelen eerder al overeenstemming bestond, zoals zij ten aanzien van de ‘indicatieve’ grondprijs heeft betoogd, heeft zij haar vorderingen aldus niet (voldoende kenbaar) gebaseerd op een voordien, dus tussen 16 november 2020 en 12 oktober 2021, reeds tot stand gekomen overeenkomst. Voor zover Allsafe dit toch mocht betogen met haar stelling dat uit het whatsappbericht van 8 september 2021 volgt dat deze een bevestiging zou zijn van eerder gemaakte afspraken, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld. In dat bericht wordt slechts de toezending van de conceptovereenkomst aangekondigd. De vraag ligt daarmee voor of op één van de door Allsafe concreet gestelde data sprake was van een aanvaard aanbod tot het sluiten van een overeenkomst en over die contractsluiting wilsovereenstemming bestond.

6.14

Het hof is voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat op 12 oktober 2021 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Montagne c.s. hebben gemotiveerd betwist dat met de op die dag aan Allsafe gestuurde conceptovereenkomst reeds een aanbod tot het sluiten van een de partijen bindende koopovereenkomst werd gedaan. Zij hebben er terecht op gewezen dat de advocaat van (destijds) Driestar in zijn begeleidende e-mail uitdrukkelijk heeft vermeld dat het concept louter voor discussiedoeleinden bedoeld is, aan het toezenden hiervan door Allsafe geen rechten kunnen worden ontleend en pas wanneer beide partijen een – nog nader op te stellen – definitieve koopovereenkomst hebben ondertekend, sprake kan zijn van een tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst. Ook meldt die advocaat aan Allsafe in deze e-mail dat inmiddels ook een andere partij geïnteresseerd is en dat het zijn cliënte – waarmee destijds Driestar werd aangeduid – goed leek om Allsafe daarvan op de hoogte te stellen.

6.15

Naar het voorlopig oordeel van het hof diende Allsafe uit deze mededelingen te begrijpen dat Driestar (en later Bredestein) zich op dat moment en ook gedurende de verdere onderhandelingen over wijzigingen in het concept niet wenste(n) te binden voordat sprake was van een definitieve overeenkomst. Allsafe heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat zij in weerwil van dit uitdrukkelijke voorbehoud de toezending van de conceptovereenkomst op 12 oktober 2021 toch als een op contractsluiting gericht aanbod mocht beschouwen dat bij aanvaarding tot contractsluiting zou leiden. Om die reden kan ook de e-mail van 1 november 2021 van Allsafe voorshands niet als de aanvaarding van een op contractsluiting gericht aanbod worden aangemerkt. Bovendien heeft Allsafe in die mail, die niet aan Driestar of aan Bredestein was gericht, maar alleen aan Montagne, alleen bericht dat zij druk bezig was het doornemen van de stukken en haar verbazing geuit over de mededeling van de advocaat van Driestar dat deze inmiddels ook de verkoop aan een andere partij in de markt aan het onderzoeken was.

6.16

Voor zover Allsafe aanvoert dat tijdens het Teams-overleg van 11 november 2021 alsnog (mondeling) een bindende koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, is dit door Montagne c.s. gemotiveerd betwist en in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden. In zijn naar aanleiding van dit overleg op 15 november 2021 aan Allsafe gestuurde e-mail heeft de advocaat van (destijds) Driestar geschreven dat die bespreking juist stroef was verlopen en merkte hij op dat het stadium van concept contractsvorming nog niet was bereikt. Daarbij komt dat Allsafe in haar op 18 november 2021 aan die advocaat gestuurde reactie evenmin het standpunt heeft ingenomen dat reeds een bindende overeenkomst tot stand was gekomen, maar slechts heeft opgemerkt dat zij ervan uitging dat partijen zich op dat moment wel in de fase van ‘concept contractsvorming’ bevonden.

6.17

Met dit alles is niet voldoende aannemelijk geworden dat tussen Allsafe en Driestar dan wel Bredestein op één van de door Allsafe gestelde tijdstippen een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen. Voor nadere bewijslevering over hetgeen tijdens het genoemde Teams-overleg op 11 november 2021 is besproken is in dit kort geding geen plaats. De primaire vordering tot nakoming door Montagne, Driestar dan wel Bredestein van een met Allsafe gesloten koopovereenkomst is, kortom, niet toewijsbaar.

B)
Vordering tot dooronderhandelen

6.18

Daarmee komt aan de orde of Driestar en/of Bredestein kunnen worden veroordeeld tot dooronderhandelen over een met Allsafe te sluiten koopovereenkomst, zoals Allsafe subsidiair heeft gevorderd. Ook hier zal het hof veronderstellenderwijs aannemen dat toewijsbaarheid van deze vordering niet reeds afstuit op de onmogelijkheid een dergelijke tot levering van het perceel aan Allsafe strekkende overeenkomst na te komen zoals Montagne en Driestar menen (zie hiervoor, 6.11).

6.19

Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337). In dit beoordelingskader staat de contractsvrijheid voorop en zal van een afdwingbare rechtsplicht om de onderhandelingen voort te zetten niet snel sprake zijn.

6.2

Volgens Allsafe heeft Montagne (namens Driestar/Bredestein) zowel in het overleg van 16 november 2020 als in haar e-mail van 17 november 2020 het perceel voor Allsafe ‘gereserveerd’ en zich daarmee toen verbonden exclusief met Allsafe te zullen contracteren. Allsafe heeft hiertoe onder meer verwezen naar een schriftelijke verklaring van M. Hesselink. Volgens diens verklaring is bij het overleg niet ter sprake gekomen dat de reservering voor alleen ‘ministorage’ en dus mogelijk ook voor concurrenten van Allsafe bedoeld was. Montagne c.s. hebben de (uitleg van de) toen gemaakte en per mail bevestigde afspraken echter betwist. Volgens hen was hiermee slechts bedoeld het perceel voor een storageformule te reserveren en mocht Allsafe ook overigens uit die reservering nog niet afleiden dat het perceel bindend aan Allsafe was toegezegd en daarmee het vertrouwen ontlenen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen.

6.21

Partijen staan dus tegenover elkaar welke betekenis partijen aan deze reservering van het perceel mochten toekennen en wat daarover toen is afgesproken. Voorshands is het hof van oordeel dat Allsafe aan deze reservering nog niet zonder meer het vertrouwen mocht ontlenen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen. Ook met een reservering geldt namelijk dat de onderhandelingen tussen partijen succesvol hadden moeten verlopen en uiteindelijk hadden moeten leiden tot aanbod en aanvaarding voordat sprake had kunnen zijn van een volmaakte koopovereenkomst. Voor nadere bewijslevering omtrent hetgeen partijen toen hebben besproken is in kort geding geen plaats. Bij die stand van zaken kan van de juistheid van het standpunt van Allsafe niet worden uitgegaan.

6.22

Tussen partijen is verder in geschil welke betekenis in dit verband toekomt aan de door de architect van Allsafe tussen december 2020 en juli 2021 opgestelde ontwerpschetsen en de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie en besprekingen. Volgens Montagne c.s. was in dit opzicht nog lang geen eindfase bereikt omdat die ontwerpschetsen telkens niet aan de welstandseisen voldeden en geen goedkeuring hadden verkregen van het Q-team. Zij hebben een verklaring van de coördinerend architect Breugel overgelegd, volgens welke verklaring de kans op goedkeuring door de bevoegde instanties van de ontwerpvoorstellen van Allsafe ‘0%’ was. Allsafe heeft daartegenover, onder verwijzing naar een verklaring van haar architect Larensen een (gespreksverslag van) een door haar opgenomen telefoongesprek met Breugel gesteld dat de schetsonwerpen uiteindelijk sterk waren verbeterd. Allsafe leidt hieruit af dat de ontwerpen bij voorzetting van de gesprekken naar alle waarschijnlijkheid zouden zijn goedgekeurd. Vervolgens hebben Montagne c.s. een tweede verklaring van Breugel overgelegd, waarin deze onder meer verklaart dat het ontwerp uiteindelijk nog steeds onvoldoende was en om die reden nooit ter beoordeling is voorgelegd aan het Kwaliteitsteam en Welstand, alsmede dat het vertrouwen bij de betrokken partijen ondertussen volledig was weggeëbd.

6.23

Gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door Montagne c.s. is in dit kort geding, waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, niet met een voldoende mate van zekerheid aannemelijk geworden dat Allsafe aan de (besprekingen naar aanleiding van de) schetsontwerpen enig gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een koopovereenkomst mocht ontlenen.

6.24

Daarbij komt dat Allsafe uit de (hiervoor onder 3.14 weergegeven) e-mail van 20 april 2021 moest begrijpen dat Montagne (handelend namens Driestar/Bredestein) zich in dat stadium (voorjaar 2021) nog niet wenste te binden en zij de onderhandelingen als vrijblijvend beschouwde. Dat Allsafe op 28 april 2021 had geantwoord er zelf niet vrijblijvend in te staan en daarop toen niet meer is gereageerd, maakt dit niet anders. Beslissend is dat Montagne met de genoemde e-mail in dat stadium niet aan het ontstaan van (gerechtvaardigd) vertrouwen op het totstandkomen van een overeenkomst heeft bijgedragen.

6.25

Verder is ook niet aannemelijk geworden dat partijen in deze fase al overeenstemming hadden bereikt over de, voorshands niet onbelangrijke, voorwaarde of de grond aan Allsafe zou worden geleverd ‘as is where is’ dan wel met een schoongrondverklaring. De e-mailwisseling van 3 juli 2020 (zie hiervoor, onder 3.10) vond plaats voor de komst van Driestar/Bredestein, terwijl daaruit bovendien nog geen overeenstemming over een schoongrondverklaring kan worden afgeleid. De op 12 oktober 2021 gestuurde concept-koopovereenkomst gaat nog steeds uit van levering ‘as is’ en uit de opmerkingen bij de concept-overeenkomst blijkt evenmin van overeenstemming op dit punt.

6.26

Zoals hiervoor al is besproken (onder 6.14) is in de e-mail van 12 oktober 2021 waarmee de conceptovereenkomst aan Allsafe werd gezonden het uitdrukkelijk voorbehoud opgenomen dat aan dat concept geen rechten mochten worden ontleend en Allsafe zich inmiddels ook een andere partij had gemeld en dat zijn cliënte ook die optie onderzocht. Het hof verwijst verder naar wat hiervoor onder 6.14 en 6.15 over de periode vanaf 12 oktober 2021 is overwogen, waaruit volgt dat ook toen van gerechtvaardigd vertrouwen van Allsafe in het totstandkomen van de overeenkomst geen sprake (meer) kon zijn.

6.27

Het bestaan van andere omstandigheden van het geval of gerechtvaardigde belangen van Allsafe, op grond waarvan het afbreken van de onderhandelen onaanvaardbaar zou zijn, is niet aannemelijk geworden. Voor zover Allsafe zich hierbij heeft beroepen op door haar gemaakte architectenkosten, hebben Montagne c.s. allereerst de gestelde omvang daarvan gemotiveerd betwist, zodat daarvan in kort geding niet kan worden uitgegaan. Zoals overwogen hebben Montagne c.s. onderbouwd met een verklaring van de coördinerend architect, aangevoerd dat de architect van Allsafe telkens ontoereikende en niet kansrijke ontwerpen bleef indienen. Ook daarom kan in dit kort geding aan de door Allsafe gemaakte inspanningen en architectenkosten geen beslissende betekenis worden toegekend.

6.28

De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat het afbreken van de onderhandelingen gelet op gerechtvaardigd vertrouwen bij Allsafe in de totstandkoming van een overeenkomst of andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Ook de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen is daarom niet toewijsbaar.

De vorderingen jegens OCNK

6.29

De vorderingen jegens OCNK strekken ertoe dat OCNK wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de nakoming van de verplichtingen door Montagne c.s. tot levering van het perceel of tot dooronderhandelen over een koopovereenkomst. Nu in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat tussen Allsafe en Montagne c.s. een rechtsverhouding bestaat die hen tot nakoming of dooronderhandelen verplicht, zijn ook de vorderingen jegens OCNK om aan de uitvoering van zulke verplichtingen mee te werken niet toewijsbaar.

Conclusie en proceskosten

6.3

De conclusie is dat het hoger beroep van Allsafe niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Allsafe als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

7.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Allsafe in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Montagne c.s., begroot op € 783,- voor griffierecht en € 2.957,50 voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt Allsafe in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van OCNK, begroot op € 783,- voor griffierecht en € 2.957,50 voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, H.M.H. Speyart van Woerden en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.