ECLI:NL:GHDHA:2022:821

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.215.739/01 ( [appellant] ) en 200.215.737/01 ( [appellante] )

Zaaknummer rechtbank : 5303687 RL EXPL 16-22406 en 5303754 RL EXPL 16-22409

arrest van 3 mei 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam,

en van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P. van Wegen te Den Haag.

[appellant] en [appellante] worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten]

Waar deze zaak over gaat

Het gaat in deze zaak om een echtpaar dat heeft gewerkt in een Bulgaars restaurant. Er is discussie over onder andere de hoogte van het loon, hoeveel er contant is uitbetaald en over de inhoudingen die de werkgever heeft gedaan. Nadat het hof heeft geoordeeld dat de werkgever bewijs moet leveren zijn er acht getuigen gehoord. Nu doet het hof einduitspraak.

1.Het verloop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 25 juni 2019 een tussenarrest gewezen. Op 17 september 2019 heeft [geïntimeerde] stukken aan het hof gezonden. Op 1 oktober 2019, 9 januari 2020 en 26 maart 2021 heeft [geïntimeerde] getuigen laten horen. Het betreft de heren [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. Verder heeft zij als getuige laten horen mevrouw [getuige 5] en zichzelf. De getuigen worden hierna met hun achternaam aangeduid. Op 11 juni 2021 hebben [appellanten] zichzelf in contra-enquête als getuige laten horen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte na enquête genomen. [appellanten] hebben hierop gereageerd met een antwoord memorie na enquête. De datum van arrest is bepaald op heden.

Omdat mr. Zaal, die een van de raadsheren was die het tussenarrest heeft gewezen, niet langer werkzaam is voor het hof Den Haag, is voor haar een vervanger gezocht. Bij e-mail van 24 maart 2022 is aan partijen meegedeeld dat mr. Zaal zal worden vervangen door mr. A.J. Swelheim en is gevraagd of dit aanleiding is om alsnog om een mondelinge behandeling te verzoeken. Bij e-mailberichten van gelijke datum hebben partijen het hof bericht dat tegen de vervanging geen bezwaren zijn en een nieuwe mondelinge behandeling niet nodig is.

2.De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te bewijzen:

( a) dat met [appellanten] per 23 december 2012 nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn overeengekomen conform productie 5 bij conclusie van antwoord en dat deze nadien (stilzwijgend) zijn verlengd tot het einde van het dienstverband van [appellanten] ;

( b) dat [geïntimeerde] het meerdere boven het bedrag van € 650,00 dat zij verschuldigd is uit hoofde van de individuele arbeidsovereenkomsten, conform de overgelegde loonstroken maandelijks zowel aan [appellant] als aan [appellante] heeft uitbetaald;

( c) dat met [appellanten] is afgesproken dat vanaf 1 februari 2012 op hun loon een vergoeding voor verstrekte maaltijden in mindering zou worden gebracht;

( d) dat met [appellanten] is afgesproken dat zij onbetaald verlof zouden opnemen in de maanden juli 2013 (alleen [appellant] ) en augustus 2013 (beiden);

( e) feiten en omstandigheden waaruit dient te volgen dat het aantal uren dat [appellanten] gedurende het dienstverband minder hebben gewerkt dan op grond van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van [appellanten] moet komen;

( f) dat met [appellanten] is afgesproken dat de maandelijkse kosten voor huur van de woning, water, Eneco en maaltijden die [geïntimeerde] voor hen heeft gemaakt/voorgeschoten over de periode oktober tot en met december 2011 door [appellanten] moeten worden terugbetaald. Deze kosten zijn in elk geval beperkt tot de volgende bedragen:

1,5 x huur woning € 847,50

2,5 x water € 62,50

2,5 x Eneco € 125,00

2,5 maanden maaltijden
€ 1.500,00

Totaal € 2.535,00

(a) Nieuwe arbeidsovereenkomst per 23 december 2012

3.1

Over het aangaan van een (tweede) arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellanten] per 23 december 2012 heeft [getuige 3] (die als administrateur werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht) als getuige als volgt verklaard. Bij zijn weten waren er voor ieder van hen twee jaarcontracten opgemaakt, maar hij heeft geen getekende exemplaren in zijn bezit gekregen. Het eerste contract liep van december 2011 tot december 2012. In overleg met [geïntimeerde] zijn [appellanten] vanaf januari 2013 verloond conform de nieuwe arbeidsovereenkomst die hij had opgemaakt. [getuige 4] (die vanaf de opening van het restaurant eind december 2011 tot ongeveer april 2012 voor [geïntimeerde] heeft gewerkt en een relatie met de dochter van [geïntimeerde] heeft gehad) heeft als getuige verklaard dat hij getekende arbeidsovereenkomsten heeft gezien, maar niet weet of dit contracten waren voor de hele periode. Ook heeft hij verklaard dat hij weet van het tweede contract waarbij [appellanten] in een lagere schaal geplaatst zijn. Hij heeft de contracten die de boekhouder had toegezonden, uitgeprint en aan [geïntimeerde] gegeven. Hij heeft [appellanten] de contracten niet zien tekenen.

[getuige 5], dochter van [geïntimeerde] en tevens als werknemer bij haar in dienst, heeft als getuige verklaard dat haar moeder twee arbeidsovereenkomsten met [appellanten] heeft getekend. [getuige 5] heeft twee keer tegelijkertijd met hen een arbeidsovereenkomst met haar moeder getekend. Zij weet niet wat er in de contracten van [appellanten] stond.

[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat de eerste arbeidsovereenkomst in december 2011 is getekend. Dat was een contract voor een jaar. Daarna is er nog een arbeidsovereenkomst getekend, ook weer voor een jaar. Dat was rond de kerst.

3.2

Het hof stelt voorop dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] hier slechts bewijs in haar voordeel kan opleveren als er aanvullend ander bewijs voorhanden is dat zodanig essentiële punten betreft, dat deze haar verklaring voldoende geloofwaardig maken. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen volgt dat [getuige 3] en [getuige 4] niet bevestigend (kunnen) verklaren dat [appellanten] een tweede arbeidsovereenkomst hebben getekend. [getuige 5] heeft wel verklaard dat een tweede contract door [appellanten] is getekend maar zij weet niet wat daarin stond. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het bewijs dat [appellanten] met haar nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan
conform productie 5 conclusie van antwoord. Dat [appellanten] “zeer onovertuigend” zouden hebben verklaard over de tweede arbeidsovereenkomst, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, maakt dat, nog daargelaten wat daarvan zij, niet anders.

3.3

Verder is niet bewezen dat [appellanten] de beweerdelijk getekende tweede arbeidsovereenkomsten hebben gestolen, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en ook als getuige heeft verklaard. Geen van de getuigen heeft de vermeende diefstal gezien. [getuige 2], die eigenaar is van een restaurant waar [appellanten] in 2016 zijn gaan werken, heeft slechts verklaard dat [appellant] tegen hem gezegd heeft dat hij al zijn papieren had meegenomen en dat hij “klaar was met [geïntimeerde] ”. [getuige 5] heeft verklaard dat zij [appellant] een paar keer in 2014 heeft aangetroffen in de ruimte waar de administratie van het restaurant bewaard wordt en waar je alleen maar kunt komen met de sleutel die naast de kassa ligt. Zij heeft hem een keer gevraagd wat hij daar deed. Hij had een map in zijn handen en gaf een vaag antwoord. [geïntimeerde] heeft slechts verklaard dat ene [naam], die zij als getuige niet heeft kunnen traceren, zou hebben verklaard dat hij “ [appellant] in de mappen had zien kijken” en “hij had er een meegenomen naar de keuken.” Verder heeft zij verklaard dat zij de vermeende diefstal niet heeft gezien. Ook in samenhang met de door [appellanten] overgelegde
conceptovereenkomsten (overigens met dezelfde arbeidsvoorwaarden als de eerste arbeidsovereenkomst en niet met de slechtere arbeidsvoorwaarden zoals weergegeven in de arbeidsovereenkomst overgelegd als productie 5 conclusie van antwoord) levert dit onvoldoende bewijs voor de diefstal van de beweerdelijk door [appellanten] en [geïntimeerde] getekende tweede arbeidsovereenkomsten. Ten slotte biedt ook de correspondentie inzake de overtreding van het concurrentiebeding (waaronder de brief van 2 oktober 2014) onvoldoende aanknopingspunten voor de vermeende diefstal. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs.

(b) Maandelijkse uitbetaling door [geïntimeerde] van het meerdere boven het bedrag van € 650,00 conform de (door haar) overgelegde loonstroken

3.4

[getuige 3] heeft verklaard dat hij weet dat er contant betaald werd en dat wat er betaald werd in het kasboek stond. Uit het kasboek moet volgens hem blijken wat er volgens [geïntimeerde] is betaald, maar of dat daadwerkelijk aan [appellanten] is betaald weet hij niet, want daar was hij niet bij. Hij kreeg de kasadministratie en de bankadministratie ter verwerking. De kasadministratie is in het bezit van [geïntimeerde] .

[getuige 4] heeft verklaard dat hij in totaal tien keer aanwezig is geweest bij de feitelijke uitbetaling van salaris aan [appellanten] Hij zag dan dat er geld uit de kassa werd gehaald en aan hen betaald werd. Zij kregen ongeveer € 800,00 per persoon per maand in de periode dat hij er werkte maar dat was vaak minder omdat er dan al voorschotten waren betaald. [appellante] had volgens [getuige 4] een boekje waarin stond wat er aan voorschotten ontvangen was en ook [geïntimeerde] hield bij wat er betaald werd. Dan werd de berekening gemaakt en hoorde hij om welke bedragen het ging. Hij weet van het bedrag van € 800,00 omdat hij bekend was met de salarisafspraken en omdat hij aanwezig was bij de berekeningen die hardop plaatsvonden. Hij hoorde dan ook wat er overbleef en betaald moest worden.

Ook [getuige 5] heeft verklaard dat [appellanten] elk € 800,00 per persoon per maand kregen. De kosten van de woning waren er dan al af. Ook werden er regelmatig wekelijkse voorschotten betaald. Verder werden ook (andere) kosten verrekend met de salarisbetalingen. Verder heeft zij verklaard dat zij bijna altijd aanwezig was als er maandelijks aan [appellanten] salaris werd betaald. Soms was zij ook aanwezig bij de betaling van de voorschotten en zij heeft ook een aantal keren betalingen aan hen gedaan.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat zij altijd keurig het salaris betaalde. [appellanten] vroegen vaak om voorschotten en die betaalde zij ook. Aan het einde van de maand keken ze dan wat er nog betaald moest worden en als er nog iets betaald moest worden deed zij dat. Zij verrekende alleen voorschotten die zij eerder hadden ontvangen. Maandelijks werd huur en meubilering/inrichting op het loon ingehouden. Dat stond ook op de loonstrook. Er werden ook een paar euro per dag ingehouden voor het eten/de maaltijden.

3.5

De onder 3.4 weergegeven getuigenverklaringen bieden onvoldoende grond voor het bewijs dat [geïntimeerde] (het meerdere boven het bedrag van € 650,00) maandelijks contant aan [appellanten] heeft betaald conform de door haar overgelegde loonstroken. [getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard dat [appellanten] (ongeveer) € 800,00 per maand ontvingen maar zij verklaren niet dat het salaris conform de loonstroken aan hen werd betaald (al dan niet onder aftrek van voorschotten), terwijl de netto loonbedragen volgens de loonstroken maandelijks anders waren. [getuige 3] weet niet of [geïntimeerde] daadwerkelijk conform het kasboek aan [appellanten] heeft betaald. De overgelegde loonstroken laten verder vanaf januari 2013 zonder uitzondering netto loonbedragen zien die substantieel lager liggen dan € 800,00 (namelijk rond de € 565,00 voor [appellant] en rond de € 645,00 voor [appellante] ), zodat de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 4] dat [appellanten] maandelijks (ongeveer) € 800,00 ontvingen weinig geloofwaardig zijn. Vanaf juni 2013 ontving [appellant] maandelijks veelal slechts circa € 17,00 per maand, terwijl de inhoudingen voor huur, bijdrage meubilair en maaltijden niet significant wijzigden ten opzichte van het jaar daarvoor. Verder verklaren de getuigen verschillend over de samenstelling van het bedrag van € 800,00. Volgens [getuige 4] was het bedrag vaak lager omdat er voorschotten waren betaald. Volgens [getuige 5] werd er € 800,00 betaald maar waren dan de kosten van de woning er al af, hetgeen niet overeenkomt met de overgelegde loonstroken vanaf januari 2013, waaruit blijkt dat na aftrek van deze kosten er beduidend minder dan € 800,00 overbleef. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het feit dat [appellanten] gedurende de arbeidsovereenkomst geen (schriftelijk) bezwaar hebben gemaakt tegen de hoogte van het uitbetaalde loon, niet in hun nadeel kan worden uitgelegd. De conclusie is dat de getuigenverklaringen aldus onvoldoende bewijs leveren voor de gestelde contante betalingen, zodat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijsopdracht

(c) De afspraak met [appellanten] dat vanaf 1 februari 2012 op hun loon een vergoeding voor verstrekte maaltijden in mindering zou worden gebracht

3.6

[getuige 3] heeft verklaard dat hij met [geïntimeerde] bij aanvang van de arbeidsovereenkomsten heeft besproken hoe de maaltijden administratief verwerkt moesten worden. [geïntimeerde] had gekozen voor inhouding van € 3,75 per dag voor de genuttigde maaltijden. Deze bedragen zijn uiteindelijk ingehouden op het loon en verwerkt in de loonspecificaties.

[getuige 5] heeft verklaard dat vanaf het begin is afgesproken dat er “een vergoeding” voor de maaltijden betaald moest worden, dat dit een aantal keren was besproken en met haar moeder was afgesproken, terwijl zij erbij was.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat er een paar euro per dag werd ingehouden voor het eten/de maaltijden.

3.7

Het hof acht hier het bewijs niet geleverd dat met [appellanten] daadwerkelijk is afgesproken dat er een inhouding voor verstrekte maaltijden zou plaatsvinden. [geïntimeerde] verklaart weliswaar dat “een paar euro per dag” werd ingehouden voor eten/de maaltijden, maar niet dat dit met [appellanten] was afgesproken. In de ondertekende arbeidsovereenkomst met ingangsdatum 23 december 2011 staat wel dat de kosten van de ter beschikking gestelde woning maandelijks zullen worden verrekend, maar er staat niets over een bijdrage voor maaltijden. [getuige 5] heeft verklaard dat er een maaltijdvergoeding zou zijn afgesproken, maar niet om welk bedrag dat ging. Dat acht het hof onvoldoende sterk aanvullend bewijs voor de – eveneens vrij algemene - verklaring van [geïntimeerde] op het punt van de afspraak met [appellanten] over de inhouding voor de maaltijden.

(d) De afspraak dat [appellanten] onbetaald verlof zouden opnemen in de maanden juli 2013 (alleen [appellant] ) en augustus 2013 (beiden)

3.8

[getuige 3] heeft verklaard dat hij weet dat er in 2013 sprake was van onbetaald verlof. [geïntimeerde] had dat aan hem doorgegeven. Het ging dan om onbetaald verlof bovenop vakantie. Het klopt volgens hem dat er op de loonstroken geen vakantiedagen te zien zijn. [geïntimeerde] hield dat zelf bij. [geïntimeerde] zei dat er sprake was van onbetaald verlof maar hij heeft niet kunnen controleren of dat daadwerkelijk met [appellanten] was afgesproken. Nadat [getuige 3] is voorgehouden dat er voor [appellant] in juli 2013 geen loonstrook is en voor [appellanten] in augustus 2013 geen loonstrook, heeft [getuige 3] verklaard dat dat komt omdat er niet gewerkt is en dat dat met onbetaald verlof te maken zal hebben. [getuige 3] vult dan geen uren in en er wordt ook geen loonstrook aangemaakt. In de aangifte LB staan [appellanten] in die periode dan op nul.

[getuige 4] heeft verklaard dat [appellant] op enig moment in verband met zijn vader naar Bulgarije en/of Tsjechië wilde en dat hij bereid was daartoe onbetaald verlof op te nemen.

[getuige 5] heeft verklaard dat [appellant] er in 2013 zo’n tweeënhalve maand niet was door familieproblemen in Tsjechië en dat hij haar moeder om onbetaald verlof had gevraagd en dat [appellante] een maandje later achter hem aanging. Dat onbetaald verlof was in de zomer, juli, augustus, 2013. Het was toen vrij rustig.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat [appellant] haar om onbetaald verlof had gevraagd omdat hij zijn vader in Tsjechië wilde gaan helpen. Er waren betaalde vakantiedagen maar als dat niet genoeg was kon hij onbetaalde verlofdagen opnemen. Dit verlof was onbetaald. De vakantie- en verlofdagen werden bijgehouden in de map. Ook [appellante] nam in die tijd verlof op. [appellant] heeft verklaard dat hij en [appellante] maar een keer met vakantie zijn gegaan en dat het zou kunnen dat dat in de zomer was, tot september 2013. Zij kregen toen ongeveer twintig dagen onbetaald verlof. Zij waren eigenlijk altijd aan het werk en kregen nooit een betaalde vrije dag. Zij werkten elke dag meer dan twaalf uur.

[appellante] heeft verklaard dat zij zes dagen per week werkten en alleen op dinsdag vrij hadden. Zij hebben alleen in 2013 vakantie gehad, voor ongeveer twee weken. Zij zijn met vakantie gegaan van het geld dat zij als salaris hadden gekregen in de maand juli. In de maand augustus, toen zij twee weken vakantie hadden, hebben zij maar voor twee weken betaald gekregen.

3.9

Gelet op de voorgaande verklaringen overweegt het hof als volgt. Het hof acht bewezen dat [appellanten] in 2013 verlof hebben genoten en dat zij dat met [geïntimeerde] voorafgaand aan het verlof hebben afgesproken. Over de periode van verlof maakt het hof uit de verklaringen van [appellant] en [appellante] op dat er in de maand augustus 2013 door hen een aantal dagen niet is gewerkt. [appellant] heeft verklaard dat er sprake was van twintig dagen verlof, vermoedelijk in de zomer van 2013. [appellante] heeft verklaard dat zij in augustus 2013 ongeveer twee weken met vakantie waren gegaan. Voor de maand augustus 2013 hebben [appellanten] geen loonstrook gekregen. Het hof acht op grond hiervan voldoende bewijs voorhanden dat [appellanten] het verlof in de maand augustus 2013 hebben genoten. Dat er voor een langere periode met [appellant] is afgesproken dat hij (onbetaald) verlof zou genieten, bijvoorbeeld in de maand juli 2013, is onvoldoende bewezen. In dat verband acht het hof te weinig overig sterk bewijs voorhanden in het afwezig zijn van een loonstrook van [appellant] over de maand juli 2013 al dan niet in samenhang met de enkele verklaring van [getuige 5], dochter van [geïntimeerde] , die de verklaring van [geïntimeerde] dat [appellant] ook in juli 2013 onbetaald verlof zou hebben genoten, kan ondersteunen.

3.1

Het enkele feit dat [appellanten] tijdens het verlof geen loon betaald hebben gekregen maakt nog niet dat daarmee bewezen is dat [appellanten] hebben ingestemd met het opnemen van onbetaald verlof. [appellanten] hadden ingevolge hun arbeidsovereenkomsten recht op 24 vakantiedagen per jaar. Tijdens die vakantiedagen hadden zij recht op loon. De loonstroken van [appellanten] vermeldden geen saldo vakantiedagen. Een vakantiedagenadministratie – die [geïntimeerde] verplicht moet bijhouden – is niet overgelegd. Er zijn geen aanwijzingen dat [appellanten] die zou hebben ontvreemd (zie ook hierboven onder 3.3). Niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] anders dan in de maand augustus 2013 – toen het restaurant kennelijk gesloten was - vakantiedagen hebben opgenomen, zodat er geen sprake was van een negatief saldo aan betaalde vakantiedagen dat maakte dat [appellanten] genoegen moesten nemen met onbetaalde verlofdagen. Tegen deze achtergrond acht het hof de verklaringen van [geïntimeerde] en haar dochter [getuige 5] dat met [appellanten] is afgesproken dat – bij gebreke van voldoende vakantiedagen – zij in de zomer van 2013 onbetaald verlof zouden opnemen, niet geloofwaardig. Het hof acht daarom het bewijs niet geleverd dat met [appellanten] onbetaald verlof is afgesproken in (de zomer van) 2013.

(e) Bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het aantal uren dat [appellanten] gedurende het dienstverband minder hebben gewerkt dan op grond van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van [appellanten] moet komen

3.11

[geïntimeerde] heeft erkend in haar memorie na enquête (“akte”) dat zij niet heeft kunnen bewijzen dat [appellanten] minder uren hebben gewerkt dan overeengekomen en dat dit voor rekening van [appellanten] moet komen. [appellanten] hebben dit niet weersproken. Het hof is eveneens van oordeel dat dit niet bewezen is.

(f) De afspraak met [appellanten] dat de maandelijkse kosten voor huur van de woning, water, Eneco en maaltijden die [geïntimeerde] voor hen heeft gemaakt/voorgeschoten over de periode oktober tot en met december 2011 door [appellanten] moeten worden terugbetaald

3.12

[getuige 1], in loondienst als marketing medewerker van [geïntimeerde] , heeft verklaard dat hij na 3 mei 2013, zijn verjaardag, aanwezig was in het restaurant bij een lunchgesprek tussen [geïntimeerde] en [appellanten] zeiden dat zij wilden stoppen met werken en [geïntimeerde] zei dat zij nog een bedrag aan haar verschuldigd waren. Het ging om ongeveer € 8.000,00. [getuige 1] begreep dat het bedrag was ontstaan doordat [appellanten] naar Nederland waren gekomen voordat ze voor het restaurant gingen werken en [geïntimeerde] hen het geld toen had voorgeschoten.

[getuige 4] heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest bij gesprekken tussen [appellanten] en [geïntimeerde] over terugbetaling van kosten. Voordat [appellanten] naar Nederland kwamen woonden zij in Bulgarije. Er is toen contact geweest en overleg over hun indiensttreding en de voorwaarden. Duidelijk was dat zij pas konden gaan werken als de tewerkstellingsvergunning was afgegeven. [appellanten] wilden eerder naar Nederland komen. Met hen is toen een afspraak gemaakt over de kosten die dat met zich zou brengen want ze konden dan nog niet werken. [geïntimeerde] wilde in eerste instantie niet dat ze eerder zouden komen maar [appellanten] belden bijna elke dag, gaven aan dat zij niet in Bulgarije wilden blijven en daarom heeft [geïntimeerde] uiteindelijk ingestemd. [appellant] had gezegd dat hij alle kosten die met hun eerdere aankomst te maken hadden voor zijn rekening zou nemen. Na de opening heeft hij [geïntimeerde] nog over de kosten gehoord. [appellanten] vroegen regelmatig om een voorschot en daardoor dreigde er aan het eind van de maand als het restant salaris betaald moest worden te weinig over te blijven om de door [geïntimeerde] gemaakte kosten vergoed te krijgen.

[getuige 5] heeft verklaard dat [appellanten] eind augustus 2011 met de bus uit Bulgarije waren gekomen. [geïntimeerde] had voor hun komst telefonisch met hen afgesproken wat zou gelden voor de periode dat zij nog niet konden werken omdat het restaurant toen nog niet open was. Het is ook nog een keer met hen afgesproken toen ze al hier waren. [getuige 5] weet dit omdat zij altijd samen met haar moeder was. Er was afgesproken dat alle kosten die haar moeder over die periode zou voorschieten door hen zouden worden terugbetaald, eventueel door verrekening met het salaris. Dat ging om alle kosten van het levensonderhoud, eten, sigaretten, etc., en de kosten van de woning zoals de huur, gas en elektra en internet.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat voordat [appellanten] aan het werk gingen en voordat het restaurant openging in december 2011 er kosten zijn gemaakt die zij moesten terugbetalen. Dat had zij vooraf met hen afgesproken. Dat betrof huur, kosten meubilair/inrichting en kosten voor de maaltijden. Ook water/gas/elektra moest worden terugbetaald.

3.13

[appellant] heeft verklaard dat zijn vrouw en hij elf jaar geleden in de maand oktober of november naar Nederland zijn gekomen en dat het restaurant toen nog niet open was. Zij maakten toen al gebruik van de woning die [geïntimeerde] had gehuurd. Er was niet gesproken over de kosten voor de tijd dat het restaurant nog niet open was. Kost en inwoning waren geregeld toen zij aankwamen. Zij sliepen in de gehuurde studio en aten in het restaurant. [appellant] ging ervan uit dat [geïntimeerde] de huur betaalde en de overige kosten zoals gas, water en licht. De afspraak was dat zij de sleutel kregen en vervolgens aan het werk zouden gaan. Er is niet gesproken over een nadere betaling door hen. Zij kregen salaris toen het restaurant openging en daar hebben zij ook gewoon voor gewerkt.

[appellante] heeft verklaard dat haar man en zij op 12 oktober 2011 naar Nederland zijn gekomen. Zij konden meteen in de woning die [geïntimeerde] had gehuurd. Het restaurant werd nog gerenoveerd. Zij kregen toen geen loon betaald. Er was afgesproken dat zij alvast aan het menu zouden gaan werken en dat de onkosten voor de maand oktober zouden worden afgetrokken van het salaris, zodra zij dat betaald zouden krijgen. Het ging om een periode van anderhalve maand tot het restaurant openging. In de periode tot aan de opening van het restaurant op 23 november 2011 fungeerden zij volgens [appellante] eigenlijk als persoonlijke kok voor [geïntimeerde] , haar vrienden en familie. Zij waren met wat geld vanuit Bulgarije naar Nederland gekomen. Over water en elektriciteit en dergelijke kosten hebben zij toen niet gesproken. Dat is pas aan de orde gekomen toen zij waren begonnen met werken. Er zijn geen andere kosten voorgeschoten waarvan is afgesproken dat zij die aan [geïntimeerde] zouden vergoeden.

3.14

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd is in het bewijs dat een afspraak is gemaakt met [appellanten] dat de door haar gemaakte/voorgeschoten maandelijkse kosten voor huur van de woning, water, Eneco en maaltijden over de periode oktober tot en met december 2011 door [appellanten] moesten worden terugbetaald. Voor deze stelling van [geïntimeerde] waarover zij ook als getuige heeft verklaard, valt voldoende sterk steunbewijs te vinden in de verklaringen van [getuige 1], [getuige 4] en [getuige 5] en in de verklaring van [appellante] die heeft verklaard dat toen het restaurant nog werd gerenoveerd en zij geen loon kregen, er was afgesproken dat zij alvast aan het menu zouden gaan werken en dat de onkosten voor de maand oktober zouden worden afgetrokken van het salaris zodra dat betaald werd. Dat [appellante] heeft verklaard dat de afspraak (alleen) de kosten van de maand oktober betrof staat er niet aan in de weg dat het hof ook de afspraak met betrekking tot de kosten van de maanden november en december als bewezen beschouwt, gelet op de verklaringen van [getuige 1], [getuige 4] en [getuige 5]. Niet goed voorstelbaar is dat [appellanten] voorafgaand aan de opening van het restaurant eind december 2011 wel de door [geïntimeerde] gemaakte/voorgeschoten kosten van de maand oktober zouden moeten terugbetalen maar niet die van de maanden november en december 2011, terwijl [appellanten] niet hebben ontkend dat zij toen in de door [geïntimeerde] gehuurde woning verbleven en in het restaurant – op kosten van [geïntimeerde] – aten en de kosten van hun levensonderhoud feitelijk door [geïntimeerde] werden voldaan. Dit betekent, zoals is beslist in r.o. 4.12 van het tussenarrest (zie ook onder 2.1. (f) hierboven , dat [appellanten] over de genoemde periode een bedrag groot € 2.535,00 verschuldigd zijn aan [geïntimeerde] (€ 1.267,50 per persoon).

Conclusie ten aanzien van het bewijs en de vorderingen

3.15

Op grond van het voorgaande zal het hof de vordering van [appellanten] tot betaling van achterstallig salaris op de hierna te vermelden wijze toewijzen. Deze ziet voor [appellant] op de periode van 23 december 2011 tot 1 juli 2014 en bedraagt € 11.567,55 netto. Voor [appellante] ziet de vordering op de periode van 23 december 2011 tot 1 juni 2014 en bedraagt € 13.837,94 netto. De berekening van [appellanten] is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst die zij met [geïntimeerde] zijn aangegaan per 23 december 2011 en die niet is vervangen door een tweede arbeidsovereenkomst met minder uren en een lager loon, maar stilzwijgend is voortgezet. Niet is bewezen dat [appellanten] gedurende het dienstverband minder uren hebben gewerkt dan op grond van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, althans niet om een reden die ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor hun rekening moet komen. Ook is niet bewezen dat met [appellanten] een maaltijdvergoeding in te houden op de maandelijkse salarisbetalingen en onbetaald verlof is overeengekomen. In zoverre moet worden uitgegaan van de juistheid van de berekening van het achterstallig salaris van [appellanten] , ook omdat deze berekening en de hoogte daarvan verder niet door [geïntimeerde] is betwist.

3.16

Over de achterstallige salarisbetalingen is [geïntimeerde] wettelijke verhoging verschuldigd. Het hof stelt deze vast op 20%. Over de voorgaande bedragen is wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van dagvaarding (27 juli 2016). Ook zal [geïntimeerde] moeten laten zorgdragen voor afgifte van de (gecorrigeerde) loonstroken vanaf december 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomsten, alsmede voor afgifte van de gecorrigeerde jaaropgaven van 2011 tot en met 2014. Gelet op de complexiteit van een dergelijke berekening zal het hof [geïntimeerde] een termijn van zestig dagen gunnen en de gevorderde dwangsom matigen als hierna te melden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft deze bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Een nadere onderbouwing zijdens [appellanten] is uitgebleven.

3.17

De tegenvordering van [geïntimeerde] op [appellanten] wat betreft de door haar voorgeschoten/gemaakte kosten, is toewijsbaar tot een bedrag van € 2.535,00 netto. (€ 1.267,50 per persoon).

3.18

[appellanten] hebben geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door [geïntimeerde] met stukken onderbouwde kosten ter zake gemeentebelasting, Eneco (elektra) en Dunea (water) vanaf 1 januari 2012 van in totaal € 3.077,22 en hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Zoals het hof in het tussenarrest heeft beslist (r.o. 4.13) zijn [appellanten] dit bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd. Per persoon gaat dit om een bedrag groot € 1.538,61 netto. Het totale bedrag van de tegenvordering van [geïntimeerde] op [appellanten] bedraagt derhalve per persoon € 1.267,50 + € 1.538,61 = € 2.806,11 netto.

3.19

[geïntimeerde] heeft erkend dat zij de eindejaarsuitkeringen van € 195,10 aan [appellant] en € 220,96 aan [appellante] verschuldigd is en dat haar tegenvordering met deze bedragen verminderd moet worden. Tegen deze verrekening hebben [appellanten] geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd. Dit betekent dat de tegenvordering van [geïntimeerde] op [appellant] (€ 2.806,11 -/- € 195,-) = € 2.611,11 netto bedraagt. De tegenvordering van [geïntimeerde] op [appellante] bedraagt (€ 2.806,11 -/- € 220,96) = € 2.585,15 netto.

3.2

[geïntimeerde] zal als de overwegend in het in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en van de kosten in hoger beroep. De kosten van het salaris van de advocaat worden in verband met de samenhang tussen beide procedures hieronder elk voor de helft toegewezen.

3.21

Samengevat betekent het voorgaande dat de grieven 3, 4 en 5 slagen. De grieven 6 en 7 die zien op de (hoogte van de) door [appellanten] verschuldigde kosten, slagen deels. De grieven 1 en 2 falen (zie ook 4.14 van het tussenarrest). Het hof zal het bestreden vonnis omwille van de leesbaarheid in zijn geheel vernietigen en opnieuw recht doen.

Beslissing

Het hof:

in de zaak met nummer 200.215.739/01 ( [appellant] )

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 januari 2017,

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 11.567,55 netto voor achterstallig salaris (inclusief vakantiegeld) over de periode van 23 december 2011 tot 1 juli 2014, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot afgifte van de (gecorrigeerde) loonstroken vanaf december 2011, alsmede de (gecorrigeerde) loonopgaven 2011 tot en met 2014, binnen zestig dagen na heden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag, met een maximum van € 1.500,-;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.611,11 ter zake van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot 3 januari 2017 begroot op € 96,02 aan kosten dagvaarding, € 79,- aan griffierecht en € 500,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot 3 januari 2017 begroot op € 175,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 97,31 aan kosten appeldagvaarding, € 313,- aan griffierecht en € 2.506,50 aan salaris advocaat;

in de zaak met nummer 200.215.737/01 ( [appellante] )

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 januari 2017,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 13.837,94 netto voor achterstallig salaris over de periode van 23 december 2011 tot 1 juni 2014, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot afgifte van de (gecorrigeerde) loonstroken vanaf december 2011, alsmede de (gecorrigeerde) loonopgaven 2011 tot en met 2014, binnen zestig dagen na heden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag, met een maximum van € 1.500,-;
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.585,15 ter zake van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot 3 januari 2017 op heden begroot op € 96,02 aan kosten dagvaarding, € 97,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot 3 januari 2017 begroot op € 175,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 97,31 aan kosten appeldagvaarding, € 313,- aan griffierecht en € 2.506,50 aan salaris advocaat;

In beide zaken 200.215.739/01 ( [appellant] ) en 200.215.737/01 ( [appellante] )

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.J. Frikkee en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over loonbetalingen en arbeidsovereenkomsten in een Bulgaars restaurant

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Het verloop van het geding

2.De verdere beoordeling van het hoger beroep