ECLI:NL:GHDHA:2022:2503

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling Civiel Recht

Team Handel

zaaknummer: 200.299.166/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: C/10/618925 / KG ZA 21-402

arrest van 20 december 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal beroep,

verweerder in incidenteel beroep,

advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,

tegen

Ernst & Young Nederland LLP,

gevestigd te Londen,

verweerster in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

advocaat: mr. P.H.E. Voûte te [woonplaats] .

Partijen worden hierna [appellant] en EYNL genoemd.

1.Waar deze zaak over gaat

In deze zaak vordert [appellant] in kort geding afgifte van bescheiden op grond van artikel 843a Rv. en de AVG. De voorzieningenrechter heeft zich deels (voor zover de vordering was gebaseerd op artikel 843a Rv.) onbevoegd verklaard in verband met een arbitragebeding. Hij heeft de vordering afgewezen voor zover deze was gebaseerd op de AVG. Ook speelt de vraag of een aanspraak bestaat op een volledige proceskostenvergoeding.

2.Procesverloop in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 23 augustus 2021, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 juli 2021; de appeldagvaarding bevat de grieven;

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel en eiswijziging, met bijlagen;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met bijlagen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 10 november 2022. Bij die gelegenheid hebben aan de zijde van [appellant] mr. Lem en mr. H. Bais, advocaat te Amersfoort, het woord gevoerd. Aan de zijde van EYNL hebben mr. Y. el Harchaoui en mr. F.C.W. Deur, beiden advocaat te [woonplaats] , het woord gevoerd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen de volgende stukken toegestuurd:

- productie 26 door [appellant] ;

- “ memorie van antwoord in incidenteel appel” d.d. 27 oktober 2022, met bijlagen, door [appellant] ;

- akte overlegging aanvullende producties door EYNL.

Ter zitting heeft het hof bepaald dat het toegestuurde stuk met de titel “memorie van antwoord in incidenteel appel” d.d. 27 oktober 2022 wegens strijd met de goede procesorde niet als processtuk in de procedure wordt toegelaten, omdat door [appellant] al eerder (ter rolle) een memorie met die naam was genomen, maar wel de daarbij gevoegde producties 26 t/m 28. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. De mondelinge behandeling van de onderhavige zaak heeft gelijktijdig plaatsgehad met de mondelinge behandeling in de zaak tussen [appellant] en EY Advisory Netherlands LLP (zaaknummer 200.300.375/01). Ook in die zaak doet het hof heden uitspraak.

3.Feiten, tevens behandeling van de grieven I en II

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 t/m 2.16 een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vaststelling onder 2.1, 2.2, 2.11 en 2.13 zijn de grieven I en II van [appellant] gericht. Bij de weergave hierna zal het hof daarmee rekening houden. Voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep, zal het hof hierop terugkomen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

Tot de stukken behoort een “NL Admission Agreement” waarvan de aanhef luidt:

This NL Admission Agreement to Nederland LLP is concluded by:

Ernst & Young Nederland LLP (…);
[appellant] B.V. (…) represented by [appellant] (the “Partner”); and
[appellant] (…) (the “Professional”).

[appellant] B.V. (hierna: [appellant] B.V.) is de persoonlijke vennootschap van [appellant] . Deze NL Admission Agreement is aan het slot ondertekend (1) namens EYNL, (2) namens [appellant] B.V. (door [appellant] ) en (3) door [appellant] . De door [appellant] geplaatste handtekeningen zijn kennelijk geplaatst in april 2014.

3.2.

Artikel 3 van deze NL Admission Agreement luidt als volgt:

The Professional and the Partner both individually confirm that it has been supplied with and has read a copy of the NL Members Agreement, the NL Rules and the NL Regulations and shall agree with Nederland LLP and each of the Professionals and Partners (as defined in the NL Rules) to observe, perform and be bound by all the terms of the NL Members Agreement, the NL Rules and the NL Regulations as if named as a party to the NL Members Agreement, NL Rules and NL Regulations.

3.3.

Artikel 7 van de NL Admission Agreement luidt als volgt:

This NL Admission Agreement shall be governed by the laws of the European part of the Netherlands and any disputes which may arise from this NL Admission Agreement shall be settled in accordance with article 21 of the NL Rules.

3.4.

Artikel 21.1.1 van de Fundamental Rules van EYNL luidt als volgt:

All disputes arising pursuant to or in connection with the NL Members Agreement, these NL Rules or the NL Regulations, including subsequent agreements and regulations, shall be referred to an arbitrator, pursuant to the rules of the Netherlands Arbitration Institute. The decision resulting therefrom shall be final and binding on the parties. If one of the parties concerned wishes to have a provisionally enforceable decision for urgent reasons, the claim relating thereto shall, to the exclusion of any other court procedure, be heard in summary arbitral proceedings with due observance of the rules of the Netherlands Arbitration Institute.

3.5.

Vanaf eind september/begin oktober 2018 heeft [appellant] aan EYNL, althans aan personen gelieerd aan Ernst & Young, meldingen gedaan met betrekking tot intimidatiegedrag, oneigenlijke beïnvloeding van de kwaliteitsscore FY18 (Fiscal Year 2018) en een mogelijke overtreding van de Mededingingswet.

3.6.

Bij brief van 23 oktober 2018 heeft [appellant] een officiële waarschuwing ontvangen van Ernst & Young Advisory op briefpapier van Ernst & Young Accountants LLP. Vervolgens heeft EYNL [appellant] B.V. gekort op haar winstaandeel. Tegen deze korting heeft [appellant] / [appellant] B.V. (intern) bezwaar gemaakt.

3.7.

Begin mei 2020 heeft EYNL advocatenkantoor Van Doorne N.V. (hierna: Van Doorne) ingeschakeld om forensisch onderzoek te doen naar de door [appellant] gemelde misstanden. In het kader van dit onderzoek heeft Van Doorne acht interviews afgenomen, onder anderen met [appellant] .

3.8.

Bij brief “Results internal investigation” van 11 juni 2020 heeft Van Doorne mr. [betrokkene] , General Counsel Ernst & Young, geïnformeerd over haar bevindingen.

3.9.

De conclusies van Van Doorne luiden dat de beoordeling van [appellant] over FY2018 niet achteraf is aangepast, dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat [appellant] geïntimideerd is en dat er geen overtreding van de mededingingsregels kon worden vastgesteld.

3.10.

Bij brief van 24 december 2020 heeft Ernst & Young Advisory Netherlands LLP (‘EYAN’) aan [appellant] meegedeeld dat zij de Partnershipovereenkomst opzegt tegen 1 juli 2021, wat volgens de brief betekent dat [appellant] B.V. per die datum uittreedt uit EYAN en EYNL. Tegen deze opzegging heeft [appellant] / [appellant] B.V. intern bezwaar gemaakt.

3.11.

[appellant] heeft EYNL gesommeerd tot afgifte van een afschrift van het onderzoeksrapport en de onderzoeksgegevens van Van Doorne.

3.12.

Op of omstreeks 22 april 2021 heeft EYNL een overzicht verstrekt van persoonsgegevens van [appellant] die zijn verwerkt in het kader van het door Van Doorne uitgevoerde onderzoek.

4.Procedure bij de voorzieningenrechter

4.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, samengevat en in de weergave van de voorzieningenrechter, veroordeling van EYNL binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, voor zover mogelijk zowel in digitale als in schriftelijke vorm, aan [appellant] af te geven alle onderzoeksgegevens van het forensisch onderzoek als door Van Doorne d.d. mei 2020 (uitslag in juni 2020) gedaan naar aanleiding van de door [appellant] gemelde misstanden, bestaande uit de onderzoeksvraag/onderzoeksvragen, documenten met bijlagen, verslagen van acht interviews met betrokkenen, onder wie [appellant] , de brief d.d. 11 juni 2020 van Van Doorne aan [betrokkene] , en de (concept) eindrapportage als door Van Doorne opgesteld, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van EYNL in de proceskosten.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van [appellant] voor zover deze was gebaseerd op artikel 843a Rv. en heeft de vordering afgewezen voor zover gebaseerd op artikel 12 lid 3 jo artikel 15 lid 3 AVG. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissingen komt [appellant] in principaal beroep op met zes grieven. Hij concludeert dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden uitspraak zal vernietigen, de zaak aan zich zal houden en zijn vordering in eerste aanleg alsnog zal toewijzen en subsidiair (indien en voor zover EYNL niet akkoord zou zijn met afdoening van de zaak door het hof) de zaak ingevolge artikel 76 Rv. zal verwijzen naar de voorzieningenrechter Rotterdam om op de hoofdzaak te worden beslist, met veroordeling van EYNL in de kosten van beide instanties.

5.2.

EYNL concludeert, samengevat, in principaal beroep tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel beroep vordert EYNL veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, waaronder de volledige advocaatkosten (met wettelijke rente). In principaal en incidenteel beroep vordert EYNL daarnaast veroordeling van [appellant] in de nakosten, met wettelijke rente. Alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

5.3.

De conclusie van [appellant] in incidenteel beroep strekt, samengevat, tot afwijzing van de vordering van EYNL, met veroordeling van EYNL, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidentele beroep.

Grieven in principaal beroep

5.4.

Naar aanleiding van de resterende grieven in principaal beroep overweegt het hof als volgt.

5.5.

[appellant] vordert in dit kort geding afgifte van, kort gezegd, de onderzoeksgegevens van Van Doorne door EYNL. [appellant] heeft deze vordering gebaseerd op het bepaalde in artikel 843a Rv. en artikel 12 lid 3 in verbinding met artikel 15 lid 3 AVG. Zoals hiervoor weergegeven, heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard voor zover de vordering van [appellant] was gebaseerd op artikel 843a Rv. Deze beslissing hield verband met het beroep van EYNL op een arbitragebeding. Tegen deze beslissing zijn de grieven III t/m V van [appellant] gericht. Voor zover de vordering was gebaseerd op de genoemde bepalingen van de AVG, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het beroep van [appellant] op die bepalingen niet onder het bereik van het arbitragebeding viel, althans dat het arbitragebeding niet tot gevolg kan hebben dat de toegang tot de gewone rechter hierdoor wordt beperkt. Van de zijde van EYNL is ter zitting van het hof meegedeeld dat het oordeel van de voorzieningenrechter over zijn bevoegdheid ten aanzien van de AVG geen onderdeel meer is van het geschil in hoger beroep. Tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering voor zover gebaseerd op de AVG komt [appellant] op in grief VI.

5.6.

Als het hof het betoog van [appellant] goed begrijpt, komt het erop neer (i) dat slechts [appellant] B.V. (niet [appellant] ) als member is toegetreden tot de NL Members Agreement, (ii) dat het arbitragebeding van artikel 21.1.1 Fundamental Rules van EYNL slechts van toepassing is in geval van geschillen voortvloeiend uit de NL Members Agreement tussen [appellant] B.V. en EYNL, (iii) en dat het arbitragebeding dus niet van toepassing is op onrechtmatig handelen van EYNL jegens [appellant] persoonlijk, zoals aan de vorderingen in kort geding ten grondslag is gelegd. Met dit betoog ziet [appellant] voorbij aan de volgende omstandigheden. [appellant] is partij bij de NL Admission Agreement. De andersluidende stellingname van [appellant] in de toelichting op grief I is voor het hof onnavolgbaar. In artikel 3 van deze NL Admission Agreement heeft ook [appellant] persoonlijk zich ertoe verbonden “to observe, perform and be bound by all the terms of the NL Members Agreement, the NL Rules and the NL Regulations”. In artikel 7 van de NL Admission Agreement heeft (ook) [appellant] persoonlijk ermee ingestemd dat “any disputes which may arise from this NL Admission Agreement shall be settled in accordance with article 21 of the NL Rules”. De grondslag van zijn vordering in dit kort geding heeft [appellant] zelf omschreven als: “dat EYNL ten opzichte van [appellant]
persoonlijkonrechtmatig heeft gehandeld, door geen opvolging te geven aan de door [appellant] gemelde misstanden conform de EY Nederland Klokkenluidersregeling”. Het in artikel 21.1.1 van de Fundamental Rules EYNL respectievelijk in artikel 7 van de NL Admission Agreement - ruim - omschreven verband is daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof gegeven. [appellant] heeft nog enkele andere argumenten naar voren gebracht, maar ook deze snijden geen hout. Voorshands kan niet worden aangenomen dat de opzegging bij brief van 24 december 2020 (zie hiervoor onder 3.10) tot gevolg heeft dat het geschil niet langer binnen de reikwijdte van artikel 21.1.1 van de Fundamental Rules valt. De verwijzing naar een standpunt van EYAN in een procedure tussen [appellant] en EYAN is in het onderhavige geding tussen [appellant] en EYNL zonder belang.

5.7.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn stellingname dat uit de tekst van het arbitragebeding onvoldoende duidelijk blijkt dat partijen ook een vordering op de voet van artikel 843a Rv., al dan niet in kort geding, aan arbitrage hebben willen onderwerpen. Zoals eerder overwogen, valt naar het voorlopig oordeel van het hof het onderhavige geschil binnen de omschrijving van artikel 21.1.1 van de Fundamental Rules. [appellant] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht die nopen tot een andere, beperkter, uitleg. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat, aangezien EYNL de verlangde gegevens niet vrijwillig verstrekt, sprake is van een geschil. Ook hier geldt dat aanknopingspunten voor een andere uitleg van het arbitragebeding ontbreken.

5.8.

[appellant] voert aan dat, als het arbitragebeding al zou gelden tussen partijen, het beding onredelijk bezwarend is. Hij heeft daartoe gesteld, samengevat, dat hij in een gezagsverhouding stond tot EYAN, dat hij in het geheel niet met EYAN heeft kunnen onderhandelen over de fiscale constructie en heeft ‘moeten tekenen bij het kruisje’, dat hij echter nimmer zijn aanspraak op toegang tot de overheidsrechter heeft willen prijsgeven, en dat hij daarom van oordeel is dat het arbitragebeding op grond van artikel 6:233 BW vernietigbaar is (het hof leest hier met verbetering van een kennelijke vergissing EYNL in plaats van EYAN). Met name in een situatie waarbij hij door EYAN en EYNL als klokkenluider in een nagenoeg machteloze positie is gemanoeuvreerd. Het is onder deze omstandigheden evident onredelijk dat hij dan eerst hoge kosten van rechtsbijstand zou moeten maken voordat hij zijn recht zou kunnen halen. Aldus [appellant] .

5.9.

Deze argumenten kunnen [appellant] niet baten. Of zij de stelling kunnen dragen dat het arbitragebeding op grond van artikel 6:233 BW vernietigbaar is, kan in het midden blijven. EYNL heeft terecht gewezen op de bestaande ervaring van [appellant] op het moment van toetreding: hij was een professional met ruime ervaring die voorafgaand aan zijn toetreding onder meer had gewerkt bij vergelijkbare partijen, zoals […]. [appellant] was als partner aan […] verbonden. Gewezen is ook op het niveau van zijn beloning: een gemiddeld maandelijks voorschot winstaandeel van € 46.537,-. Iemand met de ervaring en maatschappelijke positie van [appellant] ten tijde van zijn toetreding mag worden geacht bekend te zijn met de betekenis en implicaties van een arbitragebeding en daarover zo nodig vragen te stellen dan wel advies in te winnen. Hieraan kan ten overvloede nog worden toegevoegd dat het arbitragebeding niet een min of meer verborgen bepaling in de Fundamental Rules is. In artikel 7 van de (negen artikelen tellende) NL Admission Agreement wordt met zoveel woorden verwezen naar artikel 21 van de Fundamental Rules voor beslechting van eventuele geschillen. Op de door [appellant] gestelde positie van klokkenluider komt het hof hierna terug bij de bespreking van grief V. De stelling, ten slotte, dat het evident onredelijk is dat hij eerst hoge kosten van rechtsbijstand zou moeten maken, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht.

5.10.

In grief V komt [appellant] op tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van zijn beroep op artikel 24 van Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden.

5.11.

Genoemd artikel 24 luidt als volgt:

De lidstaten zien erop toe dat van de rechten en remedies waarin deze richtlijn voorziet, geen ontheffing of beperking mogelijk is bij overeenkomst, door beleid, of door arbeidswijze of arbeidsvoorwaarden, en evenmin door aan geschillen voorafgaande arbitrageovereenkomsten.

5.12.

Het hof leest in deze bepaling - ook bezien in het licht van de overwegingen die aan de tekst van de Richtlijn voorafgaan, in het bijzonder de overwegingen 91, 94 t/m 96, 99, 100, 103 en 109 - niet dat reeds de enkele overeenkomst tot arbitrage een ontoelaatbare beperking inhoudt van de rechten en remedies waarin de Richtlijn voorziet. Wel zullen aan geschillen voorafgaande overeenkomsten tot arbitrage niet ertoe mogen leiden dat, kort gezegd, de rechtsbescherming waarin de Richtlijn voorziet, beperkt wordt. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij door het arbitragebeding wel degelijk in zijn belangen wordt geschaad, waartoe hij heeft verwezen naar het gestelde onder grief IV. De argumenten die [appellant] in dat kader heeft aangevoerd, zijn hiervoor besproken en verworpen. Zij kunnen het beroep op het genoemde artikel 24 niet dragen. Ook grief V heeft dus geen succes.

5.13.

Grief VI is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het beroep van [appellant] op artikel 12 lid 3 in verbinding met artikel 15 lid 3 AVG als grondslag voor de gevorderde afgifte van, kort gezegd, alle onderzoeksgegevens van Van Doorne.

5.14.

[appellant] komt terecht niet op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat aan de genoemde bepalingen niet zonder meer het recht kan worden ontleend om een afschrift te verkrijgen van het gehele document (lees: alle verzochte documenten/onderzoeksgegevens,
hof). Een volledig overzicht van de verwerkte persoonsgegevens kán volstaan. Of de verwerkingsverantwoordelijke is gehouden tot meer, hangt van de omstandigheden af. Waar het om gaat, is - zoals [appellant] met verwijzing naar overweging 63 van de AVG ook met juistheid onderkent - of de verstrekte informatie voor de betrokkene begrijpelijk is en hem in staat stelt de juistheid van de persoonsgegevens en de rechtmatigheid van de verwerking daarvan te controleren. De voorzieningenrechter heeft in het verlengde daarvan overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het omstreeks 22 april 2021 aan hem verstrekte overzicht onvoldoende is om kennis te nemen van de verwerkte persoonsgegevens en om te controleren of die gegevens juist (waarmee kennelijk is bedoeld: juist en rechtmatig) zijn verwerkt. In de toelichting op grief VI leest het hof niet een bestrijding van deze overweging. [appellant] heeft in hoger beroep evenmin behoorlijk uit de doeken gedaan in welk opzicht en waarom het verstrekte overzicht voor dat doel niet toereikend zou zijn. Reeds hierop stuit grief VI af. De overige klachten daarin kunnen verder onbesproken blijven.

5.15.

Voor zover [appellant] in de toelichting op zijn grieven in algemene zin heeft verwezen naar andere processtukken, voldoen de grieven niet aan de daaraan te stellen eisen.

Naar aanleiding van de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 11 t/m 21

5.16.

Het hof stelt vast dat de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] eerst vanaf blz. 6, tweede helft een reactie inhoudt op het incidentele beroep van EYNL. Het daaraan voorafgaande deel (genummerd 11 t/m 21) houdt kennelijk een voortzetting van het debat in principaal beroep in. Het hof zal op het desbetreffende gedeelte van de memorie en de bij die memorie overgelegde producties die op dat gedeelte betrekking hebben, dan ook geen acht slaan bij de beoordeling van het principale beroep.

Naar aanleiding van de mondelinge behandeling in hoger beroep

5.17.

Bij de mondelinge behandeling heeft [appellant] als nieuw argument aangevoerd dat EYNL een beroep heeft gedaan op het arbitraal beding, maar anderzijds een onvoorwaardelijke vordering in reconventie heeft ingesteld, waartoe het arbitraal beding zich volgens EYNL eveneens uitstrekt (handelen in strijd met arbitraal beding). Op grond hiervan acht [appellant] het beroep van EYNL op het arbitraal beding in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans is hij van mening dat EYNL haar rechten ter zake heeft verwerkt. Als het hof het standpunt van [appellant] goed begrijpt, berust het op de redenering dat de reconventionele vordering van EYNL hetzelfde uitgangspunt heeft dat [appellant] in deze zaak heeft ingenomen, namelijk de bevoegdheid van de overheidsrechter. Dit verweer van [appellant] moet worden aangemerkt als nieuwe grief waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats is. Ten overvloede overweegt het hof dat aan de handelwijze van EYNL - kort gezegd: het bij conclusie van antwoord instellen van een vordering tot toekenning van volledige advocaatkosten op onder meer de grondslag van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een arbitrageovereenkomst - niet het gevolg kan worden verbonden dat het beroep van EYNL op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel dat EYNL haar rechten ter zake heeft verwerkt.

5.18.

Eveneens bij de mondelinge behandeling heeft [appellant] betoogd dat het beroep van EYNL op het arbitragebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid “omdat EYNL weet dat (de arbiters van) het NAI onvoldoende onafhankelijk (zijn) is van hen, dan wel van hun advocaten LoyensLoeff en Allen & Overy.” In het verlengde hiervan heeft [appellant] gesteld dat uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:8128) volgt dat de arbiters en het NAI zonder enige controle exorbitante honoraria in rekening zouden kunnen brengen bij de verliezende partij zonder dat daarop enige controle mogelijk is, hetgeen apert onredelijk is en in strijd met een eerlijk proces. Uit een andere uitspraak van die rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2021:8130) volgt volgens [appellant] dat de arbiters en het NAI zonder enige controle arbiters die kritisch zijn, zouden kunnen dwingen tot uitspraken waar zij niet achter staan. Van [appellant] kan niet worden verwacht dat hij vrijwillig, althans voldoende geïnformeerd getekend heeft voor het arbitraal beding en daarmee afstand heeft gedaan van de toegang tot de overheidsrechter. Het hof merkt dit eerst bij de mondelinge behandeling gevoerde betoog aan als een nieuwe grief, ten aanzien waarvan eveneens geldt dat daarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats is bij gebreke van ondubbelzinnige toestemming van de zijde van EYNL, nog daargelaten dat (i) de conclusie van [appellant] ten aanzien van het NAI niet wordt gedragen door zijn stellingen dienaangaande en (ii) in de uitspraken waarnaar wordt verwezen geen steun te vinden is voor het betoog van [appellant] .

5.19.

Van de zijde van [appellant] zijn ter zitting kanttekeningen geplaatst - en gehandhaafd - bij de onbevangenheid van de oudste raadsheer in de onderhavige zaak wegens haar deelname aan de behandeling van een andere zaak bij dit hof (ECLI:NL:GHDHA:2022:449). Het hof stelt vast dat namens [appellant] in de onderhavige zaak niet een verzoek tot wraking is gedaan. Voor het geval [appellant] met de namens hem gemaakte opmerkingen (“Waarom dan in een vergelijkbare kwestie dezelfde raadsheer benoemen voor de vraag of het een arbeidsovereenkomst is?”) heeft bedoeld de oudste raadsheer in overweging te geven op de voet van artikel 40 Rv. te verzoeken zich te mogen verschonen, overweegt het hof dat daartoe geen aanleiding bestaat. Ook voor zover het gaat om de kwalificatie van de rechtsverhouding gaat het immers niet om identieke zaken. Indien het hof zou toekomen aan een beoordeling van deze rechtsverhouding - hetgeen niet het geval is -, zou de onderhavige zaak op haar eigen merites worden beoordeeld. Dat dan mogelijk in juridische zin dezelfde vragen aan de orde zouden komen, is in dit verband zonder belang. Voor vooringenomenheid dan wel objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid bestaat geen grond. Zoals ter zitting is meegedeeld, geldt ditzelfde voor de van de zijde van [appellant] ter zitting naar voren gebrachte omstandigheid dat de oudste raadsheer lid is van een lokale club van Soroptimist International (en in de periode 2015-2016 voorzitster is geweest van die lokale club), terwijl mr. [X] de zwager is van de voorzitster van de landelijke Soroptimisten club.

5.20.

Ter zitting zijn van de zijde van [appellant] nog andere opmerkingen gemaakt in het verband van de rechterlijke onpartijdigheid, althans het ontbreken daarvan:

“Ik zie dingen gebeuren welke de schijn tegen hebben. Als ik kijk naar het arrest van het hof van 15 maart 2022 [ECLI:NL:GHDHA:2022:397,
hof], zit er een raadsheer bij die werkt bij een mediationbureau waar advocatenkantoren bij betrokken zijn die aan EY gelieerd kunnen worden. Waarom krijg ik iedere keer dezelfde rechters? De rechtszoekenden trekken hun wenkbrauwen op.(…) Ik spreek u aan als een professional. Het moeilijke is dat er dingen gebeuren die niet te verklaren zijn. Ik zie een aantal uitspraken die ik hier en daar bijzonder vind. Ik kan alleen maar vragen stellen. Ik heb altijd veel vertrouwen in rechters gehad. Hier gebeuren echter bijzondere dingen. Wilt u expliciet in deze situatie misschien het meer bekijken vanuit de positie van [appellant] ? Heeft EY hier een relevant belang bij?(…) Ik krijg in zaken steeds nagenoeg dezelfde samenstelling bij het hof. Ik doe dit werk nu al 25 jaar en hier gebeuren rare dingen.(…) Mr. Lem zei het al, er gebeuren rare dingen.(…) Wij moeten zelf ook het gevoel hebben dat we onze cliënten nog kunnen bijstaan, zeker als onze cliënt vragen gaat stellen over wat er gebeurt in bepaalde procedures.”

5.21.

Daargelaten de inhoud en strekking van deze uitlatingen - waarbij het hof opmerkt dat van de twee zaken bij dit hof waarnaar wordt verwezen, slechts één van de zes bij die zaken betrokken raadsheren deel uitmaakt van de samenstelling van het hof in de onderhavige zaak - bieden zij het hof onvoldoende aanknopingspunt er verder op in te gaan.

Het incidentele beroep

5.22.

In incidenteel beroep bestrijdt EYNL de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering van EYNL om [appellant] in de volledige advocaatkosten te veroordelen. Zij vordert [appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder de volledige advocaatkosten (tot dan toe in eerste aanleg begroot op € 27.500,- en in hoger beroep op € 21.229,35, exclusief btw) en de buitengerechtelijke kosten (met wettelijke rente). EYNL legt hieraan het volgende, samengevat, ten grondslag. [appellant] maakt misbruik van bevoegdheid om een voor hem gunstige positie in de onderhandelingen over een vertrekregeling af te dwingen en hij handelt willens en wetens in strijd met de tussen partijen geldende afspraak door te procederen buiten arbitrage. Het is niet toelaatbaar dat misbruik wordt gemaakt van de openbaarheid van procedures en dat de pers wordt ingeschakeld om een partij onder druk te zetten. Bovendien verspilt [appellant] op deze wijze de tijd van de rechtbank en het gerechtshof. Dit klemt te meer nu er een alternatieve vorm van geschilbeslechting is afgesproken. [appellant] baseert zijn vorderingen op feiten en omstandigheden waarvan hij op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben. In het geval de overheidsrechter zich onbevoegd verklaart omdat een partij bij een overeenkomst tot arbitrage een daaronder begrepen zaak toch bij hem aanhangig maakt, pleegt die partij wanprestatie en is zelfs sprake van een onrechtmatige daad.

5.23.

Het hof oordeelt als volgt.

5.24.

Er is een recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. Hiervan is sprake indien het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren blijven. De eiser moet zijn vordering gebaseerd hebben op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Dit geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen van de eiser verdedigt.

5.25.

Deze aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende regels zijn in overeenkomstige zin toepasbaar op het geschil tussen partijen verband houdende met het beroep van EYNL op het arbitragebeding en hetgeen [appellant] daartegen heeft ingebracht.

5.26.

Gelet op de terughoudendheid die daarbij past, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van [appellant] . De stellingen die EYNL dienaangaande heeft ingenomen, wettigen niet de conclusie dat [appellant] misbruik van procesrecht maakt of dat ze zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of stellingen zijn waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, naar het hof begrijpt, de procedure in de zaak met zaaknummer 200.300.375/01 (waarin het hof eveneens heden uitspraak doet) de eerste procedure is in hoger beroep in een bodemzaak waarin het beroep op onbevoegdheid van de rechter wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage aan de orde is. Bovendien is de bevoegdheid van de rechter in de onderhavige procedure in hoger beroep niet meer in geschil voor zover de vordering van [appellant] is gebaseerd op, kort gezegd, de AVG.

5.27.

Hieruit vloeit voort dat de juridische kosten waarvan EYNL volledige vergoeding vordert slechts op basis van het liquidatietarief voor vergoeding in aanmerking komen. In zoverre faalt het incidentele beroep. Het incidentele beroep slaagt evenmin voor zover EYNL veroordeling vordert tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. EYNL heeft deze vordering niet toegelicht of gespecificeerd. Wel zal het hof alsnog de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen.

Slotsom en kosten

5.28.

De slotsom luidt dat de grieven in principaal beroep niet tot vernietiging kunnen leiden van de bestreden beschikking. Hetzelfde geldt voor de klacht van EYNL in incidenteel beroep (behoudens voor zover betrekking hebbend op de wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg).

5.29.

Op de hiervoor genoemde gronden is ook in principaal beroep het verzoek van EYNL tot een volledige proceskostenvergoeding niet toewijsbaar. De uitkomst van de beide beroepen brengt mee dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale beroep en EYNL in de kosten van het incidentele beroep.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat het hof bepaalt dat over de door de voorzieningenrechter aan EYNL toegewezen vergoeding voor proceskosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest wettelijke rente is verschuldigd;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale beroep en begroot deze aan de zijde van EYNL tot de datum van dit arrest op € 772,- wegens verschotten en € 1.671,- wegens salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt EYNL in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze aan de zijde van [appellant] tot de datum van dit arrest op € 835,50 wegens salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en A.J. Swelheim, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.