ECLI:NL:GHDHA:2022:1173

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.300.510/01

Zaaknummer rechtbank : 9117475 RP VERZ 21-50220

Beschikking van 12 juli 2022

inzake

[appellante],

wonende te [geboortedatum],

verzoekster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

nader te noemen: [appellante],

advocaat: mr. N.M. Fakiri te Den Haag,

tegen:

Multi Care B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in incidenteel hoger beroep,

nader te noemen: Multi-Care,

advocaat: mr. L.S. van Dis te Utrecht.

1.Waar deze zaak over gaat

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is ten einde gekomen door ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Deze zaak gaat over de vraag of er aanleiding is om in verband daarmee aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen en, zo ja, hoe hoog die vergoeding moet zijn. Ter beoordeling staat verder of de werkgever de (maximale) wettelijke verhoging aan de werknemer moet betalen vanwege de te late betaling van twee maanden salaris. Als laatste is aan de orde of, en zo ja wanneer, de door de werknemer gebruikte bedrijfsauto moet worden ingeleverd.

2.Procesverloop in hoger beroep

[appellante] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 27 september 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 28 juni 2021 onder bovenvermeld zaaknummer (ECLI:NL:RBDHA:2021:11360) (hierna: de bestreden beschikking).

Vervolgens is ter griffie een verweerschrift tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep (met producties) van Multi-Care ingekomen, gevolgd door een verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellante] (met producties).

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 21 maart 2022. Van die behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (1 tot en met 17) een aantal feiten vermeld. Met uitzondering van het feit vermeld onder 2.15 (dat Multi-Care geen onafhankelijk re-integratiebureau zou hebben ingeschakeld) is de juistheid daarvan niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Met het bezwaar tegen het feit vermeld onder 2.15 wordt hierna rekening gehouden.

Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1

Multi-Care is een zorgonderneming die ambulante zorg en/of begeleiding aan volwassenen levert. De heer [directeur Multi-Care] (hierna: [directeur Multi-Care]) is (indirect) de enig aandeelhouder van Multi-Care. Hij was (en is na een korte onderbreking opnieuw) de statutair directeur van Multi-Care.

3.2

[appellante], geboren op [geboortedatum] 1990, is op 1 januari 2018 voor bepaalde tijd in dienst getreden van Multi-Care als maatschappelijk werkster tegen een salaris van € 2.495,- bruto per maand (functiegroep 50a, trede 0), exclusief emolumenten. Later in 2018 is ze benoemd tot manager. Partijen hebben op schrift gesteld dat [appellante] met ingang van 1 januari 2019 voor onbepaalde tijd gedurende 36 uren per week in dienst is als manager tegen een salaris van € 4.335,- bruto per maand (functiegroep 60a, trede 10) exclusief emolumenten. Haar laatst genoten salaris bedroeg € 4.620,- bruto per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao GGZ van toepassing.

3.3

Multi-Care heeft een financial lease overeenkomst gesloten met (onder meer) leverancier Wittebrug B.V. te Den Haag. In deze (ongedateerde) overeenkomst is onder meer bepaald:
“a. Met dit krediet heeft u een voertuig gefinancierd. Dit voertuig heeft de Leverancier aan u geleverd. Dit voertuig is juridisch eigendom van Audi Financial Services totdat u het hele krediet heeft afgelost.

b. De aankoopprijs is € (…)

d. Deze overeenkomst heeft een looptijd van 48 maanden. (…)”

3.4

Over de onder 3.3 bedoelde auto (hierna: de auto) hebben [directeur Multi-Care] (“[directeur Multi-Care]”) en [appellante] (“[appellante]”) per WhatsApp onder meer als volgt gecorrespondeerd:

“
[20-11-2018 13:51:30] [directeur Multi-Care]: Gefeliciteerd

[20-11-2018 13:51:39] [directeur Multi-Care]: Jij hebt nieuwe auto

[20-11-2018 14:01:09] [directeur Multi-Care]: Sorry ik moet echt gelijk beslissing nemen.

[20-11-2018 14:11:33] [appellante]: Die grijze

[20-11-2018 14:11:39] [appellante]: Zilver

[20-11-2018 14:11:46] [directeur Multi-Care]: Grijze

[20-11-2018 14:12:02] [appellante]: Okee mooi top

(…)

[27-11-2018 10:47:26] [directeur Multi-Care]: Goede morgen [appellante], ik ben net gebeld door de witteburg. Jouw auto kan donderdag opgehald worden. (…)”

3.5

In de periode van oktober 2018 tot en met november 2019 heeft [directeur Multi-Care] per WhatsApp aan [appellante] berichten gestuurd met daarin onder meer de volgende woorden en zinsneden: ‘bossy’, ‘lief van je’, ‘jij bent onbetaalbaar’, ‘Allah heeft de schoonheid van je hart ook aan je gezicht gegeven’, ‘gelukkig maar dat je bestaat’, ‘Lieve [appellante]’, ‘Happy Valentijnsdag’ en ‘dus als je ff denkt weekend uit te zijn jij bent welkom in marrakech’. [directeur Multi-Care] heeft [appellante] een aantal keer een bos bloemen cadeau gedaan.

3.6

Op 5 februari 2020 heeft [appellante] [directeur Multi-Care] er schriftelijk van op de hoogte gebracht dat haar (deels anonieme) berichten hebben bereikt over declaraties van Multi-Care voor niet-geleverde zorg. Nadat zij daarover verdere signalen had ontvangen, heeft zij op 27 mei 2020 een interne melding gedaan over fraude. Vermeld is:

“
(…) De vermoedens van Fraude gaan inzake het onterecht uren schrijven door dhr. [directeur Multi-Care] bij cliënte. Deze uren zijn ingevuld door dhr. [directeur Multi-Care] dat hij bepaalde huisbezoeken zou hebben afgelegd terwijl cliënten aankaarten dat dit niet zo is. Dhr [directeur Multi-Care] was in oktober 2019 met de auto naar Marokko en verbleef daar iets langer dan 3 maanden. Tijdens deze periode heeft hij volop uren geschreven bij DJI cliënten zoals (…). Na 5 februari 2020 zijn er inmiddels meerdere dossier naar boven gekomen waarin uren zijn geschreven door dhr. [directeur Multi-Care] waarbij hij de cliënten niet had bezocht. (…)

Werknemers hebben aangekaart dat zij het niet vinden kunnen dat de directeur en enig aandeelhouder er voor kiest gebruik te maken van het geld uit de rekening van Multi-Care B.V. voor privédoeleinden. (…)”

3.7

Op 25 juli 2020 avond was er geen werknemer ingepland om zorg te verlenen aan een cliënt. Naar aanleiding daarvan heeft [directeur Multi-Care] per WhatsApp het volgende bericht aan [appellante] gestuurd: “
Sorry [appellante] ik wil je maandag spreken zo gaat het niet.”

3.8

Op, althans omstreeks, 25 juli 2020 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Op 27 juli 2020 hebben [directeur Multi-Care] en [appellante] per Whatsapp de volgende berichten uitgewisseld:
“
(…)

[27-07-2020 08:52:26] [appellante]: Ik heb gesprek beëindigd omdat je begint te schreeuwen en mij niet laat uitpraten.

[27-07-2020 08:52:44] [appellante]: We hebben een zorgxoordinator die daarvoor verantwoordelijk is die een zorg achtergrond heeft.

[27-07-2020 08:52:45] [directeur Multi-Care]: Ik spreek je aan als het nog een keer zo iets voor komt, je functie als manager wordt opgeheven

[27-07-2020 08:53:05] [directeur Multi-Care]: Niemand schreeuw naar je

[27-07-2020 08:53:13] [appellante]: Ik ben ziek en wens niet op zo een manier aangesproken te worden

(…)

[27-07-2020 08:53:51] [appellante]: Ik me ook ziek gemeld

[27-07-2020 08:53:55] [appellante]: [naam 1] is op de hoogte

[27-07-2020 08:54:05] [directeur Multi-Care]: Ik kom op deze onderwerpen terug als je beter bent

[27-07-2020 08:54:17] [appellante]: Ik ben ziek en weekend ook geweest dus dan staat mijn telefoon uit

[27-07-2020 09:06:53] [directeur Multi-Care]: Ik wil geen vals beschuldigen worden zo genaamds dat ik op jouw schreeuw en je hangt je telefoon op. Je stuur schriftelijke waarschuwing van me, Na je betermelding ik verwacht dat je gewoon van uit kantoor werkt en niet meer half of een dag op kantoor 4 dagen van het huis werken. Je levert je bedrijf auto na beter melding terug. Als je je functie niet uitvoeren als manager er functie wordt opgeheven

[27-07-2020 09:24:24] [appellante]: Ik heb je helemaal niet vals beschuldigd en het is wat je wel vaker doet op kantoor. Schriftelijke waarschuwing is hier niet op z’n plaats gezien dit niet de afspraken zijn. Ontheven van de functie gaat ook niet zomaar. Ik voel me op dit moment dan ook bedreigd door je. Ik ben ziek en we kunnen verder praten als ik beter ben.”

3.9

Per brief van 13 augustus 2020 heeft Multi-Care ([directeur Multi-Care]) aan [appellante] geschreven:

“
(…) De laatste tijd heb ik van mijn kant laten weten dat ik met de voortgang van diverse zaken niet blij ben zoals dit verloopt. Vanaf maart jl. waarbij de coronacrisis zijn intrede had, was het logisch dat kantoorwerk werd vermeden en beperkt. Echter is het sindsdien bij hooguit een halve dag in de week aanwezigheid gebleven. Meerdere keren is het uitvoeren van de afgesproken managementtaken niet tot uitvoer gekomen en met cliënten werd aantoonbaar niet gecommuniceerd, terwijl ik daar expliciet wel om had gevraagd. In juli jl. is bij een telefonische discussie de verbinding van jou kant verbroken en heb je je ziekgemeld. Sindsdien is er radiostilte.

Sinds maart dit jaar is via onze externe adviseur voor ons kwaliteitssysteem contact met je opgenomen om het jaarlijks onderhoud op te pakken en de interne audit af te nemen. (…) Begin juli jl. heeft de externe adviseur weer contact opgenomen om de afspraak voor de interne audit in te plannen. Echter werd niet gereageerd op een ingesproken voicemailbericht. Je bleek hierbij met vakantie te zijn. Na wederom bellen en mailen is het alsnog tot een afspraak gekomen op 29 juli 2020. Echter werd bij de extern adviseur deze afspraak een dag ervoor afgezegd i.v.m ziekte.

Gezien de snel naderende audit deadline heeft de extern adviseur bijna elke dag geprobeerd in contact te komen om nog tijdig de interne audit voor elkaar te krijgen. Er is diverse keren de voicemail ingesproken en er zijn bevestigingsmails gestuurd. Echter is hier geen enkele reactie op gekomen. Nu, 1 dag vóór de externe opvolgaudit heb ik met de extern adviseur [naam 2] ad hoc overleg gehad om de strategie te bepalen zodat de externe audit en certificatie van Multi-Care zo beperkt mogelijk schade oplopen. Veel taken voor het kwaliteitssysteem zijn niet volgens afgesproken planning opgepakt. E.e.a. resulteert door afzegging en verplaatsing van de audit, in veel extra kosten aan certificerende instelling TüV Nederland en extern adviesbureau Arbode.

Hiermee wil ik m’n ongenoegen uitspreken over je houding in bovengenoemde verwoording waarbij Multi-Care grote schade oploopt. Middels deze aangetekende brief en het uitblijven van het verrichten van arbeid, wil ik de in bruikleen gegeven auto (audi A1) terstond terugzien bezorgd. Tevens verzoek ik je de in bezit zijnde sleutel van de personeelsdossier kast bij ons in te leveren alsmede de op dit moment niet gebruikende mobiele telefoon en laptop. Deze brief dien je dan ook als een officiële berisping te beschouwen voor het niet verschijnen of reageren op contactverzoeken naar onze externe samenwerkingspartner en/of naar mij waardoor grote schade is ontstaan.

(…)

Derhalve verzoek ik je terstond de genoemde auto, laptop, telefoon en sleutel van de personeelsdossierkast aan mij per direct terug te leveren en mij op de hoogte te brengen wanneer je weer op het werk te verschijnen en bereid bent met mij in gesprek te gaan.

(…)”

3.10.

Per brief van 21 augustus 2020 is [appellante] vervolgens uit haar functie ontheven. In deze brief heeft Multi-Care ([directeur Multi-Care]) haar geschreven:

“
(…) Zoals in de vorige brief aangegeven was de reden om tot gesprek te komen, omdat er een aantal zaken in mijn ogen niet correct zijn verlopen volgens je functie-invulling als manager. Zo heb ik je aangesproken op een issue bij een cliënt waarbij medicatie toediening niet correct was verlopen. De cliënt heeft hierover en melding gedaan op 25-07-2020. Op whatsapp berichten van mij uit werd op 25-07-2020 niet gereageerd, waarbij op maandag 27-07-2020 een telefonisch contact met je volgde en je aangaf niet fit te zijn. Je gaf aan het werk naar verwachting te hervatten in diezelfde week.

Het telefoongesprek verliep echter niet in goede harmonie en werd door je beëindigd, waarbij de verantwoordelijkheid in de issue met de medicatie door jou als manager werd afgeschoven op de zorgcoördinator. Ik heb jou hierin gewezen op je verantwoordelijkheid als manager, maar daar was je het niet mee eens. Hierna is gebleken dat de taken als kwaliteitsmanager niet volgens planning en afspraken zijn opgevolgd met als schade de genoemde certificeringskosten. Omdat de functie van manager en kwaliteitsmanager op dit moment niet gecontinueerd en opgevolgd kunnen worden, heb ik derhalve voor de continuïteit van de onderneming moeten besluiten je per direct uit deze functies te zetten en een andere invulling te doen.

Vanaf heden zul je dan ook de functie vervolgen, alleen als “Maatschappelijk werkster”. Ik verzoek je op korte termijn de overdracht te doen van je taken, bestanden, kwaliteitssysteem en andere belanghebbende zaken voor de functie van manager en kwaliteitsmanager. (…)”

3.11

Op 18 september 2020 heeft de bedrijfsarts over [appellante] het volgende geadviseerd: “
Medewerker is volledig arbeidsongeschikt. Niet werken dus. Er is sprake van: Geen Benutbare Mogelijkheden (…)

Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v. dynamisch handelen (…), statische belasting (…), persoonlijk functioneren (…), sociaal functioneren (…) en werktijden (…)

NB: er is ook sprake van een arbeidsconflict naast de ziekte en gebrek.

De prognose naar volledig herstel is: is nog erg onduidelijk. De eigen behandelaar heeft medewerker verwezen naar een gespecialiseerd mentaal behandelaar. (…)

Werkzaamheden die de werknemer wel zou kunnen doen zijn: niet werken. Er is thans ook geen mediation mogelijk. Neem ook geen contact op met de medewerker in de komende 4 weken. (…)”

3.12.

Op 30 september 2020 heeft Multi-Care zich gewend tot het UWV voor een aanvraag deskundigenoordeel over de vraag of de re-integratie-inspanningen van [appellante] voldoende zijn. Op 2 november 2020 is een Arbeidsdeskundig rapport uitgebracht, waarin deze vraag bevestigend wordt beantwoord. Vermeld is onder meer:

“
3.6. Belastbaarheidsgegevens

(…)De verzekeringsarts bevestigt de functionele mogelijkheden zoals door de bedrijfsarts aangegeven. Hij stelt dat werknemer geen benutbare mogelijkheden heeft vanwege een gecompliceerd en diepgaand arbeidsconflict.

De verzekeringsarts geeft aan dat er conform de STECR richtlijn mediation zou moeten worden gestart wanneer werknemer daarmee te belasten is.

Mediation dient zeker ingezet te worden, waarbij een neutraal terrein met begeleiding nodig zal zijn. Maar de bedrijfsarts zal aan moeten geven wanneer werknemer daarmee kan worden belast.

De verzekeringsarts heeft aangegeven dat het verstandig was om werknemer 4 weken met rust te laten om werknemer de tijd te gunnen vanwege de situatie.”

4.Beoordeling re-integratie inspanningen

De beoordeling betreft de periode tot binnenkomst van de aanvraag deskundigenoordeel op 30 september 2020.

Werknemer is niet belastbaar.

Zij is niet in staat om mee te werken aan mediation.

Na het rapport van de bedrijfsarts van 28 september 2020 mag de werkgever gedurende 4 weken totaal geen contact opnemen met werknemer. (…)”

3.13

In een e-mail van mr. Van Dis, advocaat van Multi-Care aan mr. Fakiri, advocaat van [appellante] van 10 november 2020 schrijft hij onder meer: “
Uitsluiten uit werksysteem. Uw cliënte heeft geen recht op toegang tot die systemen. Het moge duidelijk zijn dat het vertrouwen in uw cliënte tot een nulpunt is gedaald. Zij komt met beschuldigingen en dreigementen(…)”

3.14

Op 23 februari 2021 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellante] doorgaand arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en in staat is tot passend werk voor 10 uren per week. De bedrijfsarts adviseert mediation op te starten. Hij geeft aan dat [appellante] voor het overige passend werk kan doen voor ongeveer 3 à 4 uren per week buiten de invloedssfeer van de werkgever (bijvoorbeeld door middel van detachering).

3.15

De advocaat van Multi-Care heeft [appellante] op 23 februari 2021 onder meer als volgt bericht:
“(…)
Het lijkt wat beter te gaan met uw cliënte, wat heugelijk nieuws is. De bedrijfsarts acht uw cliënte in staat om passend werk te verrichten “buiten de invloedssfeer van” Multi-Care, gedurende tien uren per week minus de mediation tijd. De bedrijfsarts lijkt er daarbij van uit te gaan dat daarvoor dan maar drie tot vier uur overblijft, maar u en ik weten dat de mediation niet zoveel tijd benut.

Cliënte stelt dan ook voor dat uw cliënte acht uur per week passend werk verricht.

Nu moet dat passende werk nog gevonden worden. Uiteraard spant cliënte zich daarvoor in. Echter, in dat verband mag ook van uw cliënte worden verwacht dat zij zich daartoe inspant.

Om die reden verwacht cliënte van uw cliënte dat zij iedere vrijdag om 12.00 uur ten minste twee sollicitaties aan cliënte laat zien waaruit blijkt dat zich heeft ingespannen om passend werk te vinden voor acht uur per week (…)

Met het oog op de waarschuwingsplicht ter zake, merk ik nu alvast voor alsdan op dat wanneer die sollicitaties uitblijven, dan wel getuigen van onvoldoende inspanning om daadwerkelijk passend werk te vinden, mijn cliënte op dat moment over zal gaan tot het stoppen van de loonbetaling. (…)”

3.16

Met ingang van 26 februari 2021 heeft Multi-Care een loonstop doorgevoerd. Op dat moment was het salaris van februari 2021 al uitbetaald.

3.17

In de periode van 16 februari 2021 tot 3 maart 2021 hebben partijen zonder resultaat een mediation traject doorlopen.

3.18

Bij e-mail van 3 maart 2021 heeft [appellante] aan [directeur Multi-Care] gemeld dat zij een terugval heeft waardoor zij volledig arbeidsongeschikt is.

3.19

Multi-Care heeft daarop geschreven:
“
(…) Uw cliënte heeft mijn cliënte een bericht gestuurd waarin zij meldt dat zij volledig arbeidsongeschikt is.

Zonder bevestiging daarvan door de bedrijfsarts blijft zij zich echter verlaten op de laatste rapportage van de bedrijfsarts. Dat betekent dat zowel de 10 uur per week belastbaarheid in aangepast werk als de loonstop van kracht blijven. (…)”

3.2

Op 18 maart 2021 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellante] doorgaand arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en zij in staat is tot passend werk voor 10 uren per week per 22 maart 2021. Ten aanzien van de re-integratie adviseert de bedrijfsarts een onafhankelijk re-integratiebureau in te schakelen in verband met het tweede spoor.

3.21

Op 23 maart 2021 heeft Multi-Care wederom een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [appellante]. Ook [appellante] heeft een deskundigenoordeel gevraagd. In het Arbeidsdeskundig rapport van 3 mei 2021 staat onder meer het volgende:

“
(…)4. Beoordeling re-integratie inspanningen(…)

De verzekeringsarts kan zich vinden in het advies van de bedrijfsarts en ook dat werknemer beperkt belastbaar is.

In de werkwijzer Poortwachter staat dat zodra er geen zicht (meer) bestaat op een structurele hervatting binnen de eigen organisatie, er een adequaat tweede-spoortraject dient te worden gestart om de hervattingskansen van de arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te vergroten.

Dit houdt in dat de werknemer vanuit een re-integratiebedrijf ondersteuning krijgt bij het actief zoeken naar ander passend werk.

Dit is niet gebeurd. Op de vraagstelling van werkgever of werknemer in staat is zelfstandig te solliciteren kan geantwoord worden dat vanuit de werkwijze Poortwachter verwacht wordt dat er een adequaat tweede spoor traject dient te worden gestart en dat werknemer ondersteuning krijgt bij het solliciteren.

Daarnaast heeft de werknemer meegewerkt aan mediation, ze werkt aan haar herstel en komt haar afspraken met de bedrijfsarts na.

Hierdoor zijn de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende te achten.”

3.22

Na ontvangst van dit deskundigenoordeel heeft Multi-Care de loonstop beëindigd. Het loon over de maanden maart, april en mei 2021 is op 25 mei 2021 aan [appellante] uitbetaald.

Bij e-mail van 20 mei 2021 heeft Multi-Care een re-integratiebureau ingeschakeld ten behoeve van het tweede spoor traject van [appellante].

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1

Bij inleidend verzoekschrift heeft Multi-Care verzocht (voor zover nog van belang):

-de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens
primairverwijtbaar handelen van [appellante] (de e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en
subsidiaireen combinatie van deze gronden (de i-grond);

-te bepalen dat [appellante], op straffe van een dwangsom, de auto met toebehoren binnen twee dagen na de betekening van de beschikking inlevert en aan Multi-Care betaalt een vergoeding van € 361,58 per maand of deel daarvan als vergoeding voor het ten onrechte onder zich houden van de auto over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag van inlevering daarvan;

-de veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten.

4.2

[appellante] heeft verweer gevoerd. Zij heeft tegenverzoeken ingediend die strekken tot, ook van haar kant, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn en toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 69.854,40 bruto. Zij verzoekt verder de wettelijke verhoging van 50% over het door Multi-Care te laat betaalde salaris (als gevolg van de onterechte loonstop), met veroordeling van Multi-Care in de proceskosten (met wettelijke rente).

4.3

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2021 ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding en bepaald dat [appellante] recht heeft op de verzochte transitievergoeding van € 5.825,06 bruto en op een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto. Multi-Care is daarnaast veroordeeld om aan [appellante] te betalen “de wettelijke verhoging over het loon over de maanden maart en april 2021”.

[appellante] is veroordeeld om binnen twee dagen na de betekening van de beschikking de auto, intact en vergezeld van de sleutels, papieren en gebruikelijke toebehoren, bij Multi-Care in te leveren. Verder is zij veroordeeld om aan Multi-Care binnen twee dagen na de beschikkingsdatum te betalen € 361,58 per maand of een gedeelte daarvan over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag van inlevering van de auto.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is Multi-Care veroordeeld in de kosten van het verzoek en het tegenverzoek met wettelijke rente.

4.4

Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen, kort samengevat, dat de door Multi-Care aan [appellante] gemaakte verwijten onvoldoende zijn onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat [appellante] verwijtbaar heeft gehandeld en niet kan worden ontbonden op de e-grond. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op de g-grond, omdat partijen het er over eens zijn dat de arbeidsovereenkomst onherstelbaar is verstoord en herplaatsing niet meer mogelijk is. Multi-Care wordt aangerekend dat zij [appellante] gedurende haar arbeidsongeschiktheid onvoldoende onderbouwde verwijten heeft gemaakt wat heeft geresulteerd in een bewuste en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding. Ook heeft Multi-Care [appellante] niet, zoals voorgeschreven door de bedrijfsarts, vier weken met rust gelaten, heeft zij ondanks advies daartoe geen arbeidspsycholoog ingeschakeld en is evenmin gebleken dat Multi-Care voor re-integratie in het tweede spoor een re-integratiebureau heeft ingeschakeld. Dit alles duidt op het grovelijk schenden van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen waardoor de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt. Reden om € 15.000,- aan billijke vergoeding toe te kennen.

De veroordeling van [appellante] tot het inleveren van en bijbetalen voor de auto berust op de verwerping van de stelling van [appellante] dat de auto voor haar is aangeschaft om gemist salaris te compenseren.

5.Beoordeling

5.1

Tegen de beslissingen van de kantonrechter komt [appellante] in principaal hoger beroep op met zes grieven. Zij verzoekt de bestreden beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen, alsnog aan haar een billijke vergoeding van € 69.854,40 bruto toe te kennen en de verzoeken van Multi-Care die betrekking hebben op de auto (de inlevering daarvan en de betaling van een maandelijkse vergoeding tot aan de inlevering) af te wijzen.

5.2

Multi-Care voert verweer en komt, onder aanvoering van drie grieven, in incidenteel hoger beroep op tegen de beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering aangaande de billijke vergoeding en wettelijke verhoging. Zij betoogt dat de voor toekenning van een billijke vergoeding vereiste drempel voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ niet is gehaald, dat juist [appellante] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, dat de billijke vergoeding ook overigens te hoog is vastgesteld en de wettelijke verhoging ten onrechte, althans voor een te hoog bedrag, is toegekend. Beide bedragen moeten worden terugbetaald, aldus Multi-Care, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

Billijke vergoeding

5.3.

De kantonrechter heeft de toegewezen billijke vergoeding gebaseerd op art. 7:671b lid 9, onder c BW. Daartegen is niet gegriefd. Voor de beoordeling neemt ook het hof deze bepaling tot uitgangspunt.

Ernstig verwijtbaar?

5.4

Multi-Care bestrijdt dat aan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens haar is de verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg van (ernstig) verwijtbaar handelen door [appellante]. Als dat al anders zou zijn, is de billijke vergoeding te hoog vastgesteld (grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep).

5.5

Partijen verwijten elkaar over en weer ernstig verwijtbaar handelen waardoor de arbeidsovereenkomst verstoord is geraakt en als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst moet eindigen (en in dit geval: is geëindigd). Zowel voor de werkgever als voor de werknemer geldt dat van ernstig verwijtbaar handelen slechts sprake is in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarvoor geldt een hoge drempel. Bij de beoordeling moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd en kan het ernstig verwijtbaar handelen ook erin gelegen zijn dat de werkgever of werknemer zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn.

De parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) noemt onder andere de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever:

-als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

-als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde verhouding ontstaat. Te denken is daarbij aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

-de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

-de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

(Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 blz 34).

5.6

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door Multi-Care. Het hof overweegt daarover als volgt.

5.7

Multi-Care is direct na de ziekmelding van [appellante] op of omstreeks 27 juli 2020 begonnen met het op oneigenlijke wijze onder druk zetten van [appellante]. Multi-Care heeft haar op 13 augustus 2020 een brief gestuurd met een officiële berisping (rov 3.9) en op 21 augustus 2020 een brief met een aanzegging ontheffing uit haar functie (rov 3.10). Verder moest zij haar auto, mobiele telefoon en laptop inleveren en werd zij afgesloten van de systemen van Multi-Care. Multi-Care deed dit op basis van verwijten (in coronatijd onvoldoende op kantoor aanwezig, managementtaken niet uitgevoerd, niet gecommuniceerd en onvoldoende aandacht aan de audit besteed) die [appellante] niet eerder kenbaar waren gemaakt. Tevens drong Multi-Care aan op een beëindiging van het dienstverband. Nog geen twee weken na het eerste advies van de bedrijfsarts dat [appellante] volledig arbeidsongeschikt is, niet kan werken en Multi-Care gedurende vier weken met haar geen contact moet opnemen (advies van 18 september 2020; rov. 3.11), heeft Multi-Care het UWV al gevraagd of de re-integratie-inspanningen van [appellante] voldoende waren. Het recht om dat te vragen kan Multi-Care uiteraard niet worden ontzegd maar Multi-Care heeft niet uitgelegd waarom, gelet op het advies van de bedrijfsarts om gedurende vier weken geen contact met [appellante] op te nemen, dat deskundigenoordeel niet na afloop van voormelde termijn kon worden gevraagd. Vast staat dat Multi-Care evenmin heeft bijgedragen aan de invulling van het advies van de bedrijfsarts van 23 februari 2021 (rov 3.14). Niet is gesteld of gebleken dat Multi-Care zich heeft ingespannen om een plek te vinden waar [appellante] buiten de invloedssfeer van haar werkgever 3 à 4 uur per week werkzaam zou kunnen zijn, zoals zij als goed werkgever wel had behoren te doen (art. 7:658a lid 1 BW). In plaats daarvan maakte Multi-Care eenzijdig een andere inschatting van de tijd benodigd voor het doorlopen van mediation, stelde zij op grond van die inschatting dat [appellante] 8 uur per week kon werken (waarmee zij de medische beperkingen van [appellante] miskende en op de stoel van de deskundige bedrijfsarts ging zitten) en bepaalde zij eenzijdig welke inspanningen zij van de zieke werknemer [appellante] verwachtte (rov 3.15). Multi-Care verlangde -- onder druk van een op te leggen loonstop -- dat [appellante] zelf naar passend werk zou solliciteren en iedere vrijdag twee sollicitaties zou laten zien (rov 3.15). Die loonstop heeft Multi-Care drie dagen later (!) met ingang van 26 februari 2021 (rov 3.16) daadwerkelijk doorgevoerd. Het advies van de bedrijfsarts van 18 maart 2021 om, na een mislukte mediation, een onafhankelijk re-integratiebureau in te schakelen voor re-integratie in het tweede spoor, heeft Multi-Care pas opgevolgd op 20 mei 2021, na een advies van het UWV gedateerd op 3 mei 2021(rov 3.21) waarin wederom werd geoordeeld dat [appellante] voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Dat Multi-Care, in afwachting van dit advies, het advies van de bedrijfsarts niet eerder heeft opgevolgd komt, anders dan zij aanvoert, voor haar risico.

5.8

Uit het voorgaande volgt dat Multi-Care [appellante] na haar ziekmelding op intimiderende wijze heeft bejegend en haar op onaanvaardbare wijze onder druk heeft gezet. Verder heeft Multi-Care niet, althans onvoldoende, bijgedragen aan de re-integratie van [appellante]; zij heeft [appellante] niet ondersteund maar, in plaats daarvan, haar een niet door de bedrijfsarts geaccordeerde sollicitatieplicht opgelegd en haar, ten onrechte, met een loonstop bestraft. Uit de gedragingen van Multi-Care, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat zij de verschillende op haar rustende verplichtingen die verband houden met de re-integratie van haar zieke werknemer herhaaldelijk, en grovelijk, heeft veronachtzaamd. Dat Multi-Care heeft meegewerkt aan mediation en alsnog een re-integratiebureau heeft ingeschakeld kan dat niet ongedaan maken.

5.9

Multi-Care meent daarentegen dat niet zij, maar [appellante] verantwoordelijk is voor de verstoring van de arbeidsverhouding. Multi-Care meent dus, zo begrijpt het hof haar betoog, dat er geen causaal verband bestaat tussen haar handelen en die verstoring. Volgens Multi-Care heeft [appellante] in de periode van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020 haar werkzaamheden niet of nauwelijks verricht. [appellante] heeft dit uitvoerig en gemotiveerd betwist.

5.1

Multi-Care heeft, alhoewel haar onvrede over de inzet van [appellante] betrekking heeft op het eerste half jaar van 2020, deze pas (schriftelijk) aan [appellante] kenbaar gemaakt bij brief van 13 augustus 2020 (rov 3.9). Dat was na haar ziekmelding en dus op een moment waarop [appellante] niet in de gelegenheid was zich te verbeteren. Het is, anders dan Multi-Care kennelijk meent, haar verantwoordelijkheid om toe te zien op het functioneren van [appellante]. Dat het haar intentie was om [appellante] de gelegenheid te bieden zich te verbeteren, volgt niet uit de brieven van 13 augustus 2020 (rov. 3.9) en 21 augustus 2020 (rov 3.10).

De op 13 augustus 2020 gemaakte verwijten zijn daarnaast onvoldoende concreet (niet gecommuniceerd, managementtaken niet uitgevoerd) of niet onderbouwd (in coronatijd onvoldoende op kantoor, zonder dat blijkt dat voor de aanwezigheid van [appellante] op kantoor een norm was gesteld) en door [appellante] betwist. Wel concreet is het verwijt dat [appellante] onvoldoende aandacht heeft besteed aan een voor Multi-Care belangrijke audit. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij daaraan onvoldoende aandacht heeft besteed. Zij heeft verduidelijkt dat zij afspraken heeft gemaakt met M. de Lange, de door Multi-Care ten behoeve van de audit ingeschakelde adviseur. De voor de interne audit gemaakte afspraak voor 29 juli 2020 heeft [appellante] af moeten zeggen in verband met haar ziekte, aldus [appellante]. Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien hoe daarvan aan [appellante] een verwijt kan worden gemaakt. Zoals gebruikelijk zal, ook bij Multi-Care, zorg moeten worden gedragen voor het binnen de onderneming opvangen van de werkzaamheden van een zieke werknemer.

5.11

Uit het voorgaande volgt dat de aan [appellante] gemaakt verwijten gemotiveerd zijn betwist en Multi-Care de verwijten onvoldoende heeft onderbouwd. Een relevant causaal verband tussen de verweten gedragingen van [appellante] en de verstoring van de arbeidsverhouding valt niet te onderkennen. De conclusie is en blijft dus dat aan Multi-Care ernstige verwijten zijn te maken. De verwijten aan [appellante] doen daar niets aan af. Dit ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Multi-Care heeft geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Hoogte billijke vergoeding

5.12

[appellante] heeft dus in beginsel recht op een billijke vergoeding. Deze is door de kantonrechter vastgesteld op € 15.000,- bruto en zou volgens [appellante] hoger moeten zijn. Aan Multi-Care zijn volgens haar meer en ernstiger verwijten te maken dan waarvan de kantonrechter is uitgegaan en daarmee moet rekening worden gehouden. Ook om andere redenen is de billijke vergoeding te laag vastgesteld: in ieder geval is de materiële schade hoger dan waarvan de kantonrechter is uitgegaan (grieven 2 tot en met 4 principaal hoger beroep), aldus nog steeds [appellante]. Multi-Care betoogt juist dat de billijke vergoeding te hoog is vastgesteld (grief 3 in incidenteel hoger beroep).

5.13

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:
- hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de ontbinding niet zou hebben plaatsgevonden;

- de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;

- de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;

- of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

- de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;

- de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).

5.14

[appellante] meent dat het hof ‘de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken’ anders moet wegen dan de kantonrechter heeft gedaan. Daartoe

stelt zij zich op het standpunt dat Multi-Care ([directeur Multi-Care]) een conflict met haar heeft gecreëerd om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De ware reden voor ontbinding is volgens haar dat zij niet is ingegaan op avances van [directeur Multi-Care] en dat zij fraude met betrekking tot de door Multi-Care ([directeur Multi-Care]) gedeclareerde uren heeft aangekaart, aldus [appellante].

5.15

De opmerkingen die [appellante] heeft opgevat als avances (rov. 3.5) hebben zich voorgedaan in de periode van oktober 2018 tot en met november 2019. [appellante] heeft niet toegelicht op welke wijze deze opmerkingen, dan wel haar reactie daarop, redengevend zijn geweest voor de verstoring van de arbeidsverhouding.

5.16

Vast staat dat [appellante] meldingen heeft gedaan van wat zij aanduidt als fraude binnen Multi-Care (rov 3.6). Zij stelt in oktober 2019 ook mondeling al zodanige melding te hebben gedaan, niet meegewerkt te hebben aan fraude en bij [directeur Multi-Care] te hebben aangedrongen op maatregelen. Niettemin zijn er onvoldoende aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat deze meldingen redengevend zijn geweest voor het arbeidsconflict met Multi-Care. Het enkele feit dat [appellante] de meldingen heeft gedaan, leidt in ieder geval niet tot die conclusie. [appellante] heeft gesteld dat [directeur Multi-Care] niet of nauwelijks op die meldingen heeft gereageerd. Dat betekent dat niet uit enige reactie van [directeur Multi-Care] kan worden afgeleid dat er een verband bestaat tussen de meldingen en de verstoorde arbeidsverhouding. Zodanig verband kan ook niet worden afgeleid uit de publicatie in het najaar van 2019 van een vacature met een op de functie van [appellante] gelijkende functie-inhoud. [directeur Multi-Care] ontkent deze vacature te hebben geplaatst en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit enkel de vacaturetekst en de plaatsing daarvan niet worden afgeleid dat Multi-Care de arbeidsovereenkomst met [directeur Multi-Care] toen al wilde beëindigen.

Dat het arbeidsconflict het gevolg is van het melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in art. 7:658c BW is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden.

5.17

[appellante] beroept zich verder op de manier waarop [directeur Multi-Care] met werknemers om zou gaan, berichten en meldingen van derden over eventuele fraude, de ‘ontslagname’ in 2018 door een zzp’er en het vertrek van voormalig directeur Van Zanten met ruzie. Multi-Care betwist deze zaken. Wat er ook van zij, een causaal verband met de verstoorde arbeidsverhouding tussen [appellante] en Multi-Care kan er niet uit worden afgeleid. Multi-Care betwist niet dat zij andere werknemers heeft benaderd met het verzoek om te verklaren over [appellante]. Dat speelde, blijkens een door [appellante] overgelegde anonieme verklaring, in december 2020 toen de verhouding tussen Multi-Care en [appellante] al verstoord was.

Dat er bovenop het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Multi-Care (zie hierboven onder 5.7 en 5.8) sprake zou zijn van een vooropgezet plan om [appellante] ‘eruit te werken’, te beginnen met het creëren van een conflict op 27 juli 2020 en eindigend met een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter op valse gronden is onvoldoende aannemelijk geworden.

5.18

Het hof gaat dus uit van de aan Multi-Care te maken ernstige verwijten als weergegeven onder 5.7 en 5.8.

5.19

Aan haar verzoek om een (hogere) billijke vergoeding heeft [appellante] verder het volgende ten grondslag gelegd:

-Gelet op haar goede staat van dienst zou de arbeidsovereenkomst zonder aansturing op een arbeidsconflict nog geruime tijd hebben voortgeduurd.
-Het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 15.000,- is ‘slechts’ 3,2 maandsalarissen. Dit heeft onvoldoende afschrikwekkend effect.

-Gelet op de waarde van de arbeidsovereenkomst zal aan [appellante] een vergoeding gelijk aan haar salaris over de maanden juni 2021 tot en met 1 augustus 2022 moeten worden toegekend, zijnde veertien maanden salaris verhoogd met 8% vakantiegeld. Dat komt neer op € 4.620,- x 14 is € 64.680,- x 8% is € 69.854,40 bruto, aldus nog steeds [appellante].

-Multi-Care heeft zich van oktober 2019 tot en met de ontbindingsprocedure misdragen.

-[appellante] moet zelf haar re-integratie in het tweede spoor vorm gaan geven, hoewel dat een taak van de werkgever is.

-[appellante] heeft psychische klachten ontwikkeld die het gevolg zijn van het gedrag van Multi-Care.

Multi-Care bestrijdt deze uitgangspunten. [appellante] heeft niet aangetoond dat zij gedurende 14 maanden van inkomsten verstoken zou zijn: zij kon volgens de bedrijfsarts al weer tien uur per week aan het werk en is geschikt voor re-integratie in het tweede spoor. Zij zou bovendien bij loondoorbetaling bij ziekte per 25 juli 2021 80% van haar salaris ontvangen en per 25 januari 2022 70%. De psychische klachten zijn onvoldoende toegelicht.

5.2

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de mate van verwijtbaarheid die het hof in aanmerking zal nemen overeen met het oordeel van de kantonrechter daaromtrent. Van een andere ‘gradatie’ zoals door [appellante] is aangevoerd, is geen sprake. Tegen de andere elementen die de kantonrechter bij het bepalen van de vergoeding tot uitgangspunt hebben gediend is niet (concreet) gegriefd. Uitgangspunt is dus dat [appellante] op zoek moet naar een andere baan, dat zij een uitkering geniet op basis van de Ziektewet (waarover zij geen concrete gegevens heeft verstrekt) en dat zij in staat moet worden geacht tot het opstarten van haar re-integratie. Het hof weegt verder mee dat [appellante] betrekkelijk kort in dienst is geweest bij Multi-Care, dat zij betrekkelijk jong is (31 jaar ten tijde van de ontbinding) en dat de arbeidsmarkt in de zorg op dit moment zeer gunstig is.

Het hof schat dat, zonder het ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever en gerekend vanaf de ontbindingsdatum, de arbeidsovereenkomst nog enige tijd had voortgeduurd. De goede en kwade kansen wegend gaat het hof daarbij uit het voortduren gedurende nog een jaar vanaf 1 augustus 2021. De verhoudingen tussen partijen waren aan verslechtering onderhevig: [appellante] had van de kant van [directeur Multi-Care] toenaderingen ervaren die zij bestempelt als ongewenste (en afgewezen) avances. Daarnaast ervaart zij dat er binnen Multi-Care sprake was van fraude die zij aan heeft willen kaarten. Multi-Care stelde zich op het standpunt dat [appellante] haar werkzaamheden niet met voldoende inzet uitvoerde. Dat zijn aanknopingspunten voor een einde van de arbeidsovereenkomst binnen een zekere tijd, te meer als daarbij het nog korte dienstverband, de leeftijd van [appellante] en de gunstige arbeidsmarktomstandigheden binnen de zorg in aanmerking worden genomen. In de berekeningen van [appellante] wordt uitgegaan van een voortduren van de arbeidsovereenkomst gedurende veertien maanden. Dat wijkt niet substantieel af van de inschatting van het hof. Het hof gaat bij het bepalen van de waarde van de arbeidsovereenkomst dus uit van de tijdsduur van één jaar.
5.21 Op de overgelegde salarisstrook van [appellante] staat een jaarinkomen vermeld van € 54.626,- bruto. In de periode van 1 augustus 2021 tot 1 augustus 2022 is [appellante] niet zonder inkomen (geweest) maar genoot/geniet zij een Ziektewetuitkering. Uitgaande van voormeld jaarinkomen betreft dat , globaal en bij inschatting berekend, een inkomen per maand van ongeveer € 3.186,- bruto. Dat komt ten opzichte van het salaris in grote lijnen neer op een inkomensachteruitgang van ongeveer € 1.434,- per maand. Over een periode van 12 maanden bedraagt die achteruitgang dan (12 keer € 1.434,- is) € 17.208,-. [appellante] heeft er op gewezen dat zij ook pensioenschade lijdt maar concrete gegevens heeft zij in dat verband niet genoemd. Zij heeft verder gesteld dat zij psychische klachten heeft ontwikkeld ten gevolge van het handelen van Multi-Care, maar dat laat het hof buiten beschouwing. Enkel de verklaring van de behandelend psycholoog, die zich baseert op mededelingen van [appellante], is daartoe onvoldoende. Anderzijds ziet het hof, in aanmerking nemende de ernst van het gedrag van Multi-Care jegens de arbeidsongeschikte werknemer [appellante], aanleiding om de toe te kennen billijke vergoeding naar boven bij te stellen. Daarbij betrekt het hof dat van de toe te kennen billijke vergoeding een afschrikwekkende werking mag uitgaan, in die zin dat de werkgever op de noodzaak wordt gewezen zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Alles afwegende acht het hof een billijke vergoeding van € 20.000,-, naast de toegekende transitievergoeding van € 5.825,06 bruto, billijk.

5.22

Het voorgaande houdt in dat de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen en grief 4 in principaal hoger beroep en de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep falen.

Wettelijke verhoging

5.23

Grief 1 in incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de door de kantonrechter toegekende maximale wettelijke verhoging over het op 25 mei 2021 betaalde salaris over de maanden maart en april 2021. De grief faalt. De (te) late betaling van het salaris over deze maanden is terug te voeren op de door Multi-Care ingestelde loonstop per 26 februari 2021 (rov 3.16). Anders dan Multi-Care stelt gaat het hier niet om een ‘volledig te goeder trouw’ doorgevoerde loonstop. Zoals hiervoor is overwogen onder 5.7 heeft Multi-Care de loonstop als onaanvaardbaar drukmiddel opgelegd en heeft zij het salaris van [appellante] van maart en april 2021 te laat betaald. Onder die omstandigheden acht het hof geen goede gronden aanwezig om de maximale wettelijke verhoging van 50% te matigen. Het hof zal het oordeel van de kantonrechter op dit punt dus in stand laten.

5.24

Naar tussen partijen vaststaat, heeft [appellante] artikel 7:625 BW niet (helemaal) juist toegepast waardoor Multi-Care € 381,97 netto te veel heeft betaald. Dat leidt niet tot een ander oordeel op dit punt aangezien het gaat om een verkeerde tenuitvoerlegging van het dictum en dus een geschil over de executie. Het betekent niet dat het dictum op dit punt een onjuistheid bevat. Partijen dienen dit punt in onderling overleg op te lossen.

Auto

5.25

De grieven 1, 5 en 6 in principaal hoger beroep hebben betrekking op de auto. Het hof heeft aan de bezwaren van grief 1 voldaan door het opnemen van het bewuste WhatsApp bericht onder 3.8 van de feiten. Bij de behandeling daarvan heeft Ahabarrouch dan ook geen belang meer. De grieven 5 en 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In hoger beroep vraagt [appellante] om de verzoeken van Multi-Care met betrekking tot de auto alsnog af te wijzen. Multi-Care had in eerste aanleg verzocht om de teruggave van de auto en om vergoeding voor het gebruik van de auto van € 361,58 per maand over de periode van 13 augustus 2020 tot de inlevering. Daaromtrent het volgende.

5.26

[appellante] stelt dat de auto voor haar is aangeschaft, dat zij de auto vanaf de aanschaf onder zich had en dat partijen hebben afgesproken dat zij deze, bij wijze van compensatie voor het feit dat zij gedurende enige tijd in 2018 een lager salaris heeft genoten dan haar eigenlijk toekwam, mocht behouden nadat de leasetermijnen zouden zijn voldaan. Multi-Care betwist deze afspraak en voert aan dat het hier een bedrijfsauto betreft die voor werkdoeleinden door [appellante] werd gebruikt.

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 augustus 2021 en dat de auto op grond van de beschikking van de kantonrechter door [appellante] is ingeleverd. Uit de feiten weergegeven onder rov 3.3 en rov 3.4 volgt dat de financial leaseovereenkomst in november 2018 is aangegaan voor 48 maanden, zodat deze na 1 augustus 2021 nog doorloopt voor wat betreft de verplichting van Multi-Care om de termijnen te betalen.

[appellante] heeft niet uitdrukkelijk gesteld en te bewijzen aangeboden dat de tussen partijen gemaakte afspraak over de leaseauto óók van toepassing is bij een voortijdig einde van het dienstverband, in het bijzonder voordat alle leasetermijnen zijn voldaan. Het had wel op haar weg gelegen om dit uitdrukkelijk te stellen en te bewijzen aan te bieden, te meer omdat het gebruikelijk is dat het recht op het gebruik van een door de werkgever verstrekte (bedrijfs)auto eindigt met het einde van de dienstbetrekking. Dat betekent dat [appellante] geen belang meer heeft bij het alsnog afwijzen van het verzoek van Multi-Care aangaande de teruggave van de auto. De auto is immers al ingeleverd en in de gegeven omstandigheden valt het inleveren van de auto samen met het einde van de arbeidsovereenkomst. Aan het aanbod van [appellante] om getuigen te horen over de gemaakte afspraken gaat het hof dus voorbij. Om deze reden faalt grief 5.

5.27

[appellante] bestrijdt dat zij, conform het daartoe strekkende verzoek van Multi-Care van 13 augustus 2020 (rov. 3.10), na haar ziekmelding de auto had moeten inleveren. Zij wijst erop dat [directeur Multi-Care] op 20 juli 2020 slechts heeft gevraagd de auto na betermelding in te leveren. Dat onderschrijft haar standpunt dat zij ook tijdens haar ziekte recht had op het gebruik van de auto, aldus [appellante]. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [appellante] de auto vanaf de aanschaf onder zich heeft gehad, deze (ook) privé gebruikte en er geen afspraken zijn gemaakt over, bijvoorbeeld, het inleveren van de auto tijdens ziekte. In principe wordt in zodanig geval het recht op privégebruik van een auto aangemerkt als een secundaire arbeidsvoorwaarde waarvoor een doorbetalingsverplichting geldt. Dat betekent dat de werknemer de auto tijdens ziekte mag blijven gebruiken. Dat kan anders zijn als werkgever en werknemer daarover afspraken hebben gemaakt of als de werkgever in het kader van een belangenafweging inzichtelijk weet te maken dat de auto nodig is voor gebruik in het bedrijf van de werkgever. Afspraken over teruggave bij ziekte zijn -- zoals hiervoor is overwogen -- niet gemaakt en argumenten die kunnen duiden op een zwaarwegend belang van Multi-Care om met spoed over de auto te kunnen beschikken zijn door Multi-Care niet aangevoerd. [appellante] mocht de auto gedurende haar ziekte dus onder zich houden.

5.28

Dat betekent dat nu grief 5 faalt en grief 6 slaagt dat [appellante] ten onrechte veroordeeld is om aan Multi-Care een vergoeding te betalen voor het onder zich houden van de auto vanaf 13 augustus 2020 tot de inlevering daarvan.

Slotsom en proceskosten in de hoofdzaak

5.29

Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

5.3

Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

5.31

Het hof zal de bestreden beschikking in principaal hoger beroep vernietigen voor zover het betreft de omvang van de toegekende billijke vergoeding en de veroordeling van [appellante] om aan Multi-Care een vergoeding te betalen voor het onder zich houden van de auto over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag waarop de auto is ingeleverd. Voor het overige zal in principaal hoger beroep de bestreden beschikking worden bekrachtigd.

In incidenteel hoger beroep zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Multi-Care zal als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. In eerste aanleg was zij al in de kosten veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

in principaal hoger beroep

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen maar uitsluitend voor zover het betreft de omvang van de billijke vergoeding en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Multi-Care van leasetermijnen over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag van inlevering van de auto;

en doet recht als volgt:

- veroordeelt Multi-Care om binnen drie werkdagen na deze beschikking aan [appellante] te betalen een bedrag van € 20.000,- bruto ter zake van de billijke vergoeding (voor zover nog niet voldaan);

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het verzoek strekkende tot veroordeling van [appellante] om aan Multi-Care te betalen de leasetermijnen over de periode van 13 augustus 2020 tot de dag van inlevering van de auto;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
veroordeelt Multi-Care in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot deze tot de datum van deze uitspraak op € 343,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat;

in incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de besteden beschikking;
veroordeelt Multi-Care in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot deze tot de datum van deze uitspraak op € 1.114,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, M.D. Ruizeveld en W.H.A.C.M. Bouwens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over billijke vergoeding en wettelijke verhoging na ontbinding arbeidsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Waar deze zaak over gaat

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feiten

4.Beoordeling re-integratie inspanningen

4.Procedure bij de kantonrechter

5.Beoordeling