ECLI:NL:GHDHA:2021:2559

• Datum uitspraak: 14 december 2021
• Publicatiedatum: 24 december 2021
• Zaaknummer: 200.272.551/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.J. Lenselink; A.E.A.M. van Waesberghe; B.M.P. Smulders
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Burengeschil over verkrijgende verjaring, erfdienstbaarheid en mandeligheid

In deze zaak, die zich afspeelt tussen twee buren, gaat het om een geschil over de erfgrens, verkrijgende verjaring van een strook grond, en de mandeligheid van een zijmuur. De appellanten, eigenaren van een perceel sinds 2017, en de geïntimeerden, eigenaren van een aangrenzend perceel sinds 1994, hebben een langdurig conflict over de precieze loop van de erfgrens. De rechtbank heeft in eerdere vonnissen geoordeeld dat de kadastrale erfgrens niet samenvalt met de erfafscheiding die in 2017 aanwezig was. De appellanten hebben in hoger beroep 15 grieven ingediend, terwijl de geïntimeerden 12 grieven hebben ingediend in hun incidenteel hoger beroep. Het hof heeft de vorderingen van de appellanten gedeeltelijk toegewezen, waaronder de verklaring voor recht dat de kadastraal gereconstrueerde erfgrens de juridisch in acht te nemen erfgrens is. Tevens is geoordeeld dat de zijmuur van de serre mandelig is, en dat de geïntimeerden aansprakelijk zijn voor schade die de appellanten hebben geleden door inbreuken op hun eigendomsrecht. Het hof heeft ook een aantal vorderingen van de geïntimeerden afgewezen, waaronder die tot het terugplaatsen van de erfafscheiding op de oorspronkelijke erfgrens. De uitspraak bevat verder bepalingen over de verwijdering van camera's die op het erf van de appellanten zijn gericht, en de verplichting om de dakramen ondoorzichtig te maken. De proceskosten zijn gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.272.551/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/567204 / HA ZA 19-107

arrest van 14 december 2021

inzake

1. [appellant],

wonende te [woonplaats],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

verweerders in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. F.M.L. Dekkers te Leiden,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerden],

verweerders in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W.G. Vroegindeweij te Katwijk.

1. De zaak in het kort

De onderhavige zaak betreft een burengeschil. Het gaat onder meer om verkrijgende verjaring van een strook grond en van een erfdienstbaarheid van waterweg en om de mandeligheid van een zijmuur en een erfafscheiding. De rechtsstrijd is in hoger beroep uitgebreid, waarbij over en weer tevens vorderingen zijn ingesteld betreffende onder meer de verwijdering van dakramen, de vernieuwing van een gemeenschappelijke waterafvoer, het verwijderen van in de tuin geplaatste camera’s, een contactverbod en schadevergoeding.

2. Procesverloop

Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• de stukken uit de eerste aanleg, waaronder het tussenvonnis van 17 april 2019, het proces-verbaal van de descente d.d. 22 mei 2019 en van de zitting d.d. 4 juni 2019 en het eindvonnis van 18 december 2019, hersteld bij herstelvonnis van 6 mei 2020;
• de appeldagvaarding van [appellanten] van 14 januari 2020;
• het arrest van dit hof van 18 februari 2020 waarin een comparitie van partijen is gelast (die als gevolg van coronamaatregelen niet is gehouden);
• de memorie van grieven met eiswijziging van [appellanten], met bijlagen;
• de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met eiswijziging van [geïntimeerden], met bijlagen;
• de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens wijziging van eis;
• een akte van 8 december 2020 van [geïntimeerden], met producties;
• een antwoordakte van 5 januari 2021 van [appellanten]

3. De feiten

3.1

Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.

3.2

[appellanten] zijn sinds 2017 eigenaar van het perceel en de woning gelegen aan de

[adres 1], kadastraal aangeduid als [kadasternummer 1] (hierna: [adres 1]

).

3.3

[geïntimeerden] zijn sinds 1994 eigenaar van het perceel en de woning gelegen aan

de [adres 2], kadastraal aangeduid als [kadasternummer 2] (hierna: [adres 2]

).

3.4

De tuinen en woningen van partijen grenzen aan elkaar.

3.5

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de precieze loop van de erfgrens.

Partijen hebben op 19 september 2018 het Kadaster een kadastrale grensreconstructie laten

uitvoeren. Uit de kadastrale reconstructie volgt dat de erfgrens ter hoogte van de achtertuinen van partijen niet samenvalt met de erfafscheiding die in 2017 aanwezig was - bestaande uit achtereenvolgens (bezien vanuit de woningen in de lengterichting) een betonnen

schutting, een houten schutting en een haag - maar circa 10 tot 15 centimeter gelegen is op

het erf van [geïntimeerden] De strook grond tussen de in 2017 aanwezige erfafscheiding en de

kadastrale erfgrens wordt hierna aangeduid als de betwiste strook grond.

3.6

Op 8 oktober 2018 hebben [appellanten] de betonnen schutting die de achtertuinen

van partijen scheidde verwijderd en in de plaats daarvan een nieuwe houten schutting geplaatst op de kadastrale erfgrens.

3.7

[geïntimeerden] hebben in kort geding onder meer gevorderd dat de nieuw geplaatste

schutting moet worden verwijderd en dat de erfafscheiding wordt (terug)geplaatst op of

achter de oorspronkelijke erfgrens. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft

bij vonnis van 21 december 2018 dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerden]

toegewezen. [appellanten] hebben uitvoering gegeven aan dit vonnis door de houten schutting

in een rechte lijn in het verlengde van de zijmuur van de serre van [geïntimeerden] te laten

lopen.

3.8

Aan de kopse zijde van beide erven, maar wel op eigen grond, loopt een sloot door

de achtertuinen van beide partijen die in verbinding staat met het openbaar vaarwater.

[geïntimeerden] moeten gebruik maken van het deel van de sloot dat gelegen is op het erf van

[appellanten] om toegang te krijgen tot het openbaar vaarwater.

3.9

Tussen partijen zijn diverse geschillen gerezen, dat naast de onderhavige procedure verder nog heeft geleid tot twee kort geding procedures, strafrechtelijke aangiftes over en weer en (strafrechtelijke) mediation.

4. De vorderingen en de beslissing van de rechtbank

4.1

Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2019 hebben [appellanten] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Den Haag en na eisvermeerdering, samengevat weergegeven, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de kadastrale erfgrens de juridisch in acht te nemen erfgrens is, dat de zijmuur van de serre mandelig is en dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de schade wegens eigendomsinbreuk, alsmede dat het [geïntimeerden] wordt verboden inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [appellanten] en dat hen een gebod wordt opgelegd tot het weghalen van aan de schutting bevestigde zaken, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten.

4.2

[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en op hun beurt in reconventie gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat de erfgrens zoals deze bestond de juridisch in acht te nemen erfgrens is, althans dat [geïntimeerden] eigenaars zijn van de grond achter de erfgrens zoals deze er was, alsmede de veroordeling van [appellanten] tot het verwijderen van de nieuw geplaatste erfafscheiding en tot het (meewerken aan het) terugplaatsen van een erfafscheiding achter dan wel op de oorspronkelijke erfgrens, op straffe van een dwangsom. Voorts vorderden [geïntimeerden] (onder meer) verklaringen voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan om vanuit het openbaar vaarwater per boot via het water door het perceel van [appellanten] het erf [adres 2] te bereiken en dat de buitenmuur van de serre eigendom van [geïntimeerden] is, alsmede een verbod voor [appellanten] om zonder toestemming van [geïntimeerden] werkzaamheden te verrichten aan de woning, tuin en mandelige delen van [geïntimeerden] Ten slotte vorderden zij de veroordeling van [appellanten] om mee te werken aan het verrichten van werkzaamheden aan de woning van [geïntimeerden], schadevergoeding en de veroordeling van [appellanten] in de kosten.

4.3

De rechtbank heeft in het vonnis van 18 december 2019, hersteld bij herstelvonnis van 6 mei 2020, de over en weer ingestelde vorderingen gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat weergeven en voor zover in hoger beroep van belang, als volgt. De kadastrale erfgrens in de achtertuin valt niet samen met de erfafscheiding die in 2017 aanwezig was en is 10 tot 15 cm gelegen op het erf van [geïntimeerden] (2.4). Vast staat dat de erfafscheiding die in 2017 aanwezig was, niet op de kadastrale grens stond. De stelling van [appellanten] dat partijen zich op voorhand aan de uitkomst van de kadastrale reconstructie hadden verbonden, vindt geen steun in de stukken (4.2). De rechtbank beperkt haar oordeel tot het deel van de erfgrens ter hoogte van de betonnen schutting (4.4). [geïntimeerden] zijn door verkrijgende verjaring eigenaars geworden van de strook grond tot en met de betonnen schutting. Uit een foto uit 1994 blijkt dat de schutting tegen de zijkant van de uitbouw was geplaatst en op dezelfde plaats heeft gestaan. Als onvoldoende gespecificeerd wordt de theorie dat de schutting door gronddruk naar het erf van [appellanten] is bewogen, verworpen (4.7). De beplanting op de betwiste strook grond is in 1996/1997 geplant en het terras dat mede is gelegen op de strook grond is in 2006 betegeld (4.9). Niet gebleken is dat de vorige bewoners van de woning van [appellanten] nog gebruik hebben gemaakt van de doorgang naar het erf van [geïntimeerden] (4.11). Het onderhoud aan de betonnen schutting door die vorige bewoners vond plaats voordat [geïntimeerden] de woning betrokken (4.12). De schriftelijke getuigenverklaringen behoeven verder geen bespreking (4.14). De verklaring voor recht dat de erfgrens gelijk loopt met de kadastrale grens wordt afgewezen (4.15). De vordering tot verwijdering van aan de schutting bevestigde zaken, zoals bamboematten, wordt afgewezen (4.16 – 4.17). Voor de doorvaart was sprake van een persoonlijk gebruiksrecht en niet van een erfdienstbaarheid (4.18). Uit de – niet betwiste – kadastrale reconstructie volgt dat de buitenmuur van de serre schuin onder de buitenmuur van [geïntimeerden] loopt, zodat die buitenmuur mandelig is (4.19). De vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 210,43 en voor het overige afgewezen (4.21 - 4.22). [appellanten] zijn o.g.v. art. 5.64 en 5.56 BW gehouden [geïntimeerden] toegang tot hun erf te verschaffen en zullen tot het verlenen van toegang ten behoeve van herstelwerkzaamheden worden veroordeeld op straffe van een dwangsom (4.23). De proceskosten in conventie en reconventie worden gecompenseerd (4.25).

5. De vorderingen in hoger beroep en de grieven tegen het vonnis

5.1

Tegen het vonnis van de rechtbank hebben [appellanten] in principaal hoger beroep 15 grieven aangevoerd en [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep 12 grieven. Beide partijen hebben daarbij hun eis deels gewijzigd en aangevuld.

5.2

De vorderingen van [appellanten] in principaal hoger beroep luiden, na eiswijzigingen, dat het hof met (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van 18 december 2019, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

A. verklaart voor recht dat de kadastraal gereconstrueerde erfgrens volgens productie 7 van de dagvaarding in eerste aanleg van 18 januari 2019 de juridisch in acht te nemen erfgrens tussen appellanten en geïntimeerden is;

B. indien en voor zover het hof van oordeel is dat enig gedeelte van de eigendom van het perceel van appellanten door extinctieve verjaring in eigendom is overgegaan naar geïntimeerden, verklaart voor recht dat geïntimeerden jegens appellanten een onrechtmatige daad hebben gepleegd en geïntimeerden op de voet van artikel 6:103 BW veroordeelt tot voldoening van de schade in natura aan appellanten, door geïntimeerden te verplichten om het deel van het perceel dat door extinctieve verjaring is verloren gegaan aan appellanten terug te leveren op kosten van geïntimeerden opdat appellanten wederom eigenaar worden tot aan de kadastrale grens conform productie 7 van de dagvaarding van 18 januari 2019, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- te vermeerderen met

€ 1.000,- voor elke dag dat geïntimeerden na betekening van het in deze te wijzen arrest in verzuim blijven te voldoen aan deze veroordeling alsmede bepaalt dat het in deze te wijzen arrest in de plaats kan treden van de toestemming en handtekeningen van geïntimeerden in de daartoe op te stellen en passeren notariële akte van levering;

C. bekrachtigt c.q. verklaart voor recht dat de zijmuur, als omschreven in randnummer 37 van de dagvaarding in eerste aanleg van 18 januari 2019, van de uitbouw tussen het perceel van appellanten en geïntimeerden mandelig is;

D. geïntimeerden verbiedt verdere inbreuk te plegen op het eigendomsrecht van appellanten - in het bijzonder bestaande uit het feitelijk gebruiken van (een deel van) het erf en/of de sloot en/of de huidige door appellanten opgerichte erfafscheiding - op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 5.000,- per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,- voor elke dag dat een overtreding voortduurt;

F. verklaartvoor recht dat geïntimeerden jegens appellanten aansprakelijk zijn voor alle schade ten gevolge van de inbreuk van geïntimeerden op het eigendomsrecht van appellanten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

G. geïntimeerden veroordeelt tot terug betaling aan appellanten van het bedrag ad € 210,43 dat ze op grond van 5.8 van het bestreden vonnis onverschuldigd aan geïntimeerden hebben betaald;

H. geïntimeerden veroordeelt te gehengen en gedogen dat appellanten de werkzaamheden onder randnummer 3a, b, c, d, en e kunnen uitvoeren waarbij geïntimeerden dienen te dulden dat: (1) door appellanten werkzaamheden tot en met de scheidsmuur worden uitgevoerd, (2) het hek op de uitbouw aan de achterzijde door appellanten tijdelijk (voor zover mogelijk gedeeltelijk) zal worden verwijderd en teruggeplaatst, (3) appellanten de balustrade op hun uitbouw wederom zullen mogen bevestigen aan het hek tussen de erven van appellanten en geïntimeerden op de 1e verdieping aan de achterzijde van de woningen en (4) appellanten aan de voorzijde toegang hebben tot het erf van geïntimeerden, waaronder is begrepen het tijdelijk plaatsen van een steiger aan de voorzijde van het pand deels in de tuin van geïntimeerden, alsmede bepaalt dat het in deze te wijzen arrest de noodzakelijke toestemming van geïntimeerden vervangt, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat geïntimeerden na betekening van het in deze te wijzen arrest in verzuim blijven om aan de geboden voornoemd en het dulden voornoemd te voldoen;

I. geïntimeerden veroordeelt mee te werken aan en te gedogen dat in de achtertuin op de

kadastrale grens een gefundeerde enkelsteens erfafscheiding wordt opgericht van 6 meter diep en 2 meter hoog waarvan de kosten voor 50% gedragen worden door geïntimeerden, alsmede geïntimeerden veroordeelt om te gehengen en gedogen dat de huidige houten erfafscheiding door appellanten zal worden geplaatst op de kadastrale grens, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat geïntimeerden na betekening van het in deze te wijzen arrest in verzuim blijven om aan het gebod en gedogen voomoemd te voldoen;

J. verklaart voor recht dat de erfafscheiding op het balkon aan de achterzijde van de woningen van appellanten en geïntimeerden mandelig is;

K. geïntimeerden veroordeelt tot het (doen) uitbaggeren van hun eigendomsdeel van de sloot tot een diepte van ten minste 75 centimeter, alsmede het draadhek in de sloot ter hoogte van circa de erfgrens te (doen) verwijderen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat geïntimeerden na betekening van het in deze te wijzen arrest in verzuim blijven om aan het gebod te voldoen;

L - geïntimeerden gebiedt om werkzaamheden uit te (laten) voeren aan hun hemelwaterafvoer om tot een deugdelijke en duurzame constructie te komen, waarbij in ieder geval:

1. geïntimeerden ervoor zorgen dat een middendakgoot geplaatst kan worden strak tegen het dakbeschot;

2. geïntimeerden de goot aan de achterzijde van de woning aan de huiskant

ophogen;

3. geïntimeerden de noodoverloop dichtzetten en voortaan afwateren op het eigen erf;

4. geïntimeerden hun regenpijp aan de achterzijde van hun woning vergroten naar een pijp van 100 millimeter en

5. de goot aan de voorzijde van de woning dichtzetten en voortaan afwateren op het eigen erf,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat geïntimeerden in verzuim blijven bij het (laten) uitvoeren van voornoemde werkzaamheden binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot een maximum van € 50.000,-;

- geïntimeerden gebiedt medewerking te verlenen aan appellanten voor het (laten) verrichten van alle noodzakelijke werkzaamheden aan de mandelige middendakgoot om tot een deugdelijke en duurzame constructie te komen, waarbij in ieder geval de middengoot en gootbodem volledig eruit worden gesloopt, een nieuwe constructie met goed afschot naar de achtergoot wordt aangelegd en zinken gootbakken van 30 centimeter hoog strak op de schoorstenen en op dakbeschot met sneeuwkant van 15 millimeter worden geplaatst, alsmede bepaaltdat het in deze te wijzen arrest de noodzakelijke toestemming van geïntimeerden vervangt, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,— per dag indien geïntimeerden geen medewerking verlenen of het appellanten en/of derden onmogelijk maken om voornoemde werkzaamheden te verrichten met een maximum van € 50.000,—. Appellanten zullen het initiatief nemen om een gespecialiseerd dakdekker in te schakelen die voornoemde werkzaamheden zal verrichten;

- geïntimeerden veroordeelt om bij te dragen in de helft van de kosten voor de onder het

tweede aandachtsstreepje genoemde werkzaamheden, althans een voorschot toe te kennen op

de onder het tweede aandachtsstreepje genoemde werkzaamheden van een bedrag van

€ 2.000,— exclusief Btw;

- geïntimeerden gebiedt te gehengen en gedogen dat appellanten de onder het tweede

aandachtsstreepje genoemde werkzaamheden kunnen of kunnen laten verrichten, alsmede dat

appellanten werkzaamheden kunnen uitvoeren aan de voorzijde en achterzijde van hun woning bestaande uit het (doen) vervangen van het goot en zinkwerk en overige werkzaamheden - waaronder tevens is begrepen (indien noodzakelijk) het tijdelijk verwijderen en terugplaatsen van zaken met het oog op een bevordering van de uitvoering van het werk, waarbij geïntimeerden dienen te dulden dat appellanten en derden aan de voorzijde en op het dak toegang hebben tot het erf van geïntimeerden, waaronder is begrepen het tijdelijk plaatsen van steigers deels in de tuin van geïntimeerden, alsmede bepaaltdat het in deze te wijzen arrest de noodzakelijke toestemming van geïntimeerden vervangt, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000, - - per dag indien geïntimeerden na betekening van het in deze te wijzen vonnis in verzuim blijven om aan de geboden voornoemd en het dulden voornoemd te voldoen;

M. geïntimeerden veroordeelt om zich te onthouden van het plaatsen van camera's op hun erf welke zijn gericht op het erf van appellanten, reeds geïnstalleerde camera's te verwijderen en geïntimeerden te verbieden nieuwe camera's te plaatsen welke zijn gericht op het erf van

appellanten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,— voor elke dag dat geïntimeerden na betekening van het in deze te wijzen arrest in verzuim blijven om aan dit gebod en/of verbod te voldoen.

N. geïntimeerden veroordeelt om binnen veertien (14) dagen na het in deze te wijzen arrest de dakramen van hun woning te voorzien van spiegelfolie om inkijk te voorkomen, althans ondoorzichtig te maken en te blinderen volgens de regelen der kunst;

O. geïntimeerden veroordeelt in de proceskosten van dit geding, alsmede de proceskosten in eerste aanleg.

5.3

Het petitum vermeldt nog onder E een (doorgestreepte) vordering tot het verwijderen van bamboematten en overige aan de schutting bevestigde zaken. Uit de doorhaling van die vordering en het ontbreken van grieven tegen de afwijzing van die vordering in eerste aanleg, begrijpt het hof dat deze vordering in hoger beroep niet meer voorligt.

5.4

In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden], na eiswijziging, gevorderd dat het het hof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

- te vernietigen de beslissingen van de rechtbank in het vonnis van 18 december 2019 onder

de punten 5.2 tot en met 5.5;

- om (primair) binnen 7 dagen na betekening van het arrest de door [adres 1] nieuw geplaatste

erfafscheiding te (laten) verwijderen en een erfafscheiding achter de oorspronkelijke erfgrens

waar voorheen de betonnen en houten schutting en de heg stonden, terug te plaatsen (zoals bij grief 4 in incidenteel appel uiteengezet) dan wel subsidiair een erfafscheiding op de

oorspronkelijke erfgrens te plaatsen en de strook grond achter de bij de koop van [adres 1]

bestaande erfgrens aan de zijde van [geïntimeerden] niet te gebruiken op straffe van verbeurte van

een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [adres 1] in gebreke

blijft aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- te verklaren voor recht dat een erfdienstbaarheid (van waterweg/doorgang) voor [geïntimeerden]

ten laste van [adres 1] is ontstaan om per boot via het water te Leiden aan [adres 1]

(behorend bij [adres 1]) [adres 2] te Leiden te bereiken althans subsidiair voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid is ontstaan, zoals het hof in goede justitie me behoren rechtvaardig te zijn. Althans meer subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] de sloot van [adres 1] kan gebruiken voor het komen van en het gaan naar openbaar vaarwater op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [adres 1] in gebreke blijft aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- om (primair) binnen 7 dagen na betekening van dit arrest mee te werken aan een vrije

doorvaart van boten van en naar de tuin van [geïntimeerden] dan wel (subsidiair) de door [adres 1]

aangebrachte belemmeringen van een vrije doorvaart naar de tuin van de [geïntimeerden] te

verwijderen en verwijderd te houden dan wel (meer subsidiair) mee te werken aan een

situatie, waardoor boten de tuin van [geïntimeerden] kunnen bereiken op straffe van verbeurte van

een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [adres 1] in gebreke

blijft aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- te verklaren voor recht dat de buitenmuur van de serre eigendom van [geïntimeerden] is.

- om [appellanten] te verbieden om werkzaamheden te (laten)

verrichten aan (waaronder het aanbrengen van iets aan of tegen de woning van de heer

[geïntimeerde 1]) de woning, tuin en mandelige (
naar het hof begrijpt: zaken) van [geïntimeerden] zonder schriftelijke toestemming van [geïntimeerden] op straffe van

verbeurte van een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [appellanten]

in gebreke blijven aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- [adres 1] te verbieden om zonder toestemming van [geïntimeerden] zich op te houden of te begeven

in de woning en tuin en voorzijde (grond van [geïntimeerden]) van [geïntimeerden] en de tussengoot

(tussen de woningen te Leiden aan de [adres 1] en 202) en mandelige delen tussen

[adres 1] en 202 te Leiden (subsidiair de woning en tuin) op straffe van verbeurte

van een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat de heer [adres 1] in

gebreke blijft aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- [adres 1] te veroordelen om binnen 7 dagen na het arrest aan [geïntimeerden] tegen kwijting te

betalen het bedrag van 19.566,33 euro dan wel (subsidiair) 18.566,33 euro dan wel (meer

subsidiair) een bedrag van 12.783,85 euro dan wel nog meer subsidiair een door het hof te bepalen bedrag;

- [appellanten] te gebieden om binnen 14 dagen na arrest

werkzaamheden uit te laten voeren aan hun dak om tot een deugdelijke en duurzame

constructie te komen waarbij in ieder geval:

* Het schuine dak grenzend aan de tussengoot wordt voorzien van een nieuwe,

deugdelijke constructie.

* Deze constructie wordt voorzien van opnieuw aan te brengen zeil en panlatten.

* De pannen worden vervangen door pannen van gelijke afmetingen en poreuze

pannen worden vervangen met nieuwe pannen dan wel pannen van betere kwaliteit

met voldoende glazuur.

Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [appellanten] in gebreke blijven aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- [appellanten] te gebieden om binnen 14 dagen na arrest werkzaamheden uit te laten voeren aan hun hemelwaterafvoer om tot een deugdelijke en

duurzame constructie te komen waarbij in ieder geval:

* Het houtwerk van de voorgoot wordt vervangen en een nieuwe zinken goot wordt

aangebracht;

* Het houtwerk van de achtergoot wordt vervangen en een nieuwe zinken goot wordt

aangebracht. De opstand moet geheel worden afgewerkt met zink tegen de buiten

muur van [adres 2], of de goot kan worden ingekort en het deel onder de

tussengoot dicht gemaakt zodat hier tegenaan met zink kan worden afgewerkt.

* De schoorstenen opnieuw worden opgemetseld en de schoorsteenpijpen goed

worden vastgezet. Tegen de opgemetselde schoorstenen moet het zink worden

afgewerkt net als bij [adres 2]. Dan wel de schoorstenen te plaatsen in het

schuine dak van [adres 1].

* De regenpijp aan de achterzijde wordt verlengd tot in de vergaarbak. De onderste

vergaarbak aan de achterzijde dient te worden vervangen en bevestigd tegen de muur

van de serre van [adres 1].

Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte

daarvan, dat [appellanten] in gebreke blijven aan het ten deze gegeven

bevel te voldoen;

- [appellanten] te gebieden om binnen 14 dagen na vonnis

werkzaamheden uit te laten voeren door TIB de Boer aan de gezamenlijke tussengoot om tot

een deugdelijke en duurzame nieuwe constructie te komen op straffe van verbeurte van een

dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [appellanten]

in gebreke blijven aan het ten deze gegeven bevel te voldoen waarbij in

ieder geval:

* De gehele tussengoot wordt vervangen;

* Een sneeuwkant wordt aangebracht aan beide zijden van de tussengoot;

* De gootbodem wordt geïnspecteerd, beschadigde delen worden vervangen en

de gootbodem op afschot wordt gebracht.

Dan wel (subsidiair) [appellanten] te gebieden om binnen 14 dagen na

vonnis medewerking te verlenen aan het laten verrichten van alle noodzakelijke

werkzaamheden aan de gezamenlijke tussengoot, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €5.000,- per dag of dagdeel dat zij geen medewerking verlenen en het [geïntimeerden] en/of

hiervoor ingeschakelde derden onmogelijk maken om voornoemde werkzaamheden te

verrichten;

- [appellant] wordt verboden om rechtstreeks contact aan te gaan met [geïntimeerden]

, ongeacht de wijze waarop dit contact wordt aangegaan (per e-mail,

telefoon, WhatsApp, fysiek of mondeling) op straffe van verbeurte van een dwangsom van

5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat de heer [appellant] in gebreke blijft aan het

ten deze gegeven bevel te voldoen;

- te verklaren voor recht dat de schutting op het balkon aan de achterzijde van [geïntimeerden]

eigendom van [geïntimeerden] is;

- [appellanten] te gebieden om binnen 14 dagen na arrest hun

dakramen te verwijderen of subsidiair de dakramen te verplaatsen zodat de dakramen niet

recht tegenover de dakramen van [geïntimeerden] zijn geplaatst op straffe van verbeurte van een

dwangsom van 5.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [appellanten]

in gebreke blijven aan het ten deze gegeven bevel te voldoen;

- de veroordeling van [adres 1] in de kosten van beide instanties.

6. De beoordeling door het hof

Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep

6.1

Partijen hebben de rechtsstrijd in hoger beroep uitgebreid met nieuwe geschilpunten en daarop gerichte vorderingen. [appellanten] hebben daarbij hun eis in principaal hoger beroep naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep voor een deel nog een keer gewijzigd bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof acht deze eiswijzigingen in principaal hoger beroep, hoewel in beginsel te laat, in dit geval niet in strijd met de goede procesorde en toelaatbaar. Allereerst hebben [geïntimeerden] in hun akte gerespondeerd op de aldus gewijzigde eis, waarbij zij tegen de eiswijziging als zodanig geen (processuele) bezwaren hebben geuit. Daarbij komt dat de gewijzigde onderdelen van de eis van [appellanten] hoofdzakelijk betrekking hebben op dezelfde tussen partijen spelende kwesties als die bij [geïntimeerden] onderwerp zijn (geworden) van de eis. Zo vormt de (uitdrukkelijk als zodanig benoemde) eiswijziging onder L (een bevel mee te werken aan een bepaalde wijze van vernieuwing van de waterafvoer) een precisering van de aanvankelijke vordering en vloeit deze voort uit het in incidenteel hoger beroep daarover gevoerde feitelijke debat en de daarin door [geïntimeerden] (spiegelbeeldig) ingestelde vordering die eveneens strekt tot vernieuwing van de waterafvoer. Ook de eerst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ingestelde vordering onder N vloeit voort uit de in incidenteel hoger beroep tot de dakramen uitgebreide rechtsstrijd en het daarover feitelijk gevoerde debat.

6.2.

In het principaal en het incidenteel hoger beroep gaat het om de volgende geschilpunten.

Bindende afspraken over de juridisch in acht te nemen erfgrens?

6.3

Grief I in principaal hoger beroep komt op tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van [appellanten] dat partijen zich op voorhand hadden verbonden aan de uitkomsten van de kadastrale reconstructie.

6.4

De grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat [appellanten] redelijkerwijs mochten begrijpen dat [geïntimeerden] zich op voorhand hadden verbonden in bovenvermelde zin. De door [appellanten] hiertoe aangehaalde e-mail van [geïntimeerden] van 29 juni 2018 noemt niet als mogelijke uitkomst van de reconstructie dat de kadastrale erfgrens op het terrein van [geïntimeerden] zou blijken te liggen. Voldoende concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan [appellanten] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat [geïntimeerden] zich op voorhand (ook) aan die mogelijke uitkomst wensten te binden, zijn gesteld noch gebleken en van zulke feiten is evenmin (voldoende gespecificeerd) bewijs aangeboden.

Verkrijging door verjaring?

6.5

de
grieven II tot en met XII in principaal hoger beroep en
grieven 1 en 12 in incidenteel hoger beroep stellen aan de orde of [geïntimeerden] door verjaring eigenaar zijn geworden van de betwiste strook grond tussen de in 2018 gereconstrueerde erfgrens en de voormalige (betonnen en houten) schutting en de heg.

6.6

De rechtbank heeft, in hoger beroep niet (althans niet voldoende) bestreden, vastgesteld dat de kadastrale erfgrens loopt zoals deze destijds is vastgesteld bij de reconstructie daarvan in 2018 (rov. 2.4 en 4.2). [geïntimeerden] hebben weliswaar in hoger beroep nog een rapport van een nadien in 2020 in hun opdracht uitgevoerde kadastrale reconstructie laten opmaken, maar zij hebben in de processtukken zelf nergens (voldoende duidelijk) gesteld dat, en zo ja, in welk opzicht, de eerdere reconstructie van de kadastrale erfgrens onjuist was. Bovendien vermeldt dit rapport uit 2020 (prod. C.8 bij memorie van antwoord) dat (ook) de door deze landmeter uitgevoerde metingen naar hun aard onnauwkeurig zijn, zodat ook om die reden aan eventuele afwijkingen tussen beide metingen voorbij wordt gegaan. Ook het hof zal daarom uitgaan van de erfgrens zoals deze is vastgesteld bij de reconstructie die partijen in 2018 hebben doen uitvoeren.

6.7

Vast staat dat de in 2018 gereconstrueerde kadastrale erfgrens gelegen is (bezien vanuit het perceel van [appellanten]) achter de in 2017 aanwezige erfafscheiding (de betonnen en houten schutting en de heg). De strook grond tussen de (voormalige) erfscheiding en de (gereconstrueerde) kadastrale erfgrens is dan ook eigendom van [appellanten], tenzij het beroep van [geïntimeerden] op verjaring slaagt. Op [geïntimeerden] rust de (stelplicht en) bewijslast dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden van de betwiste strook grond. [geïntimeerden] hebben in dit verband (uitsluitend) een beroep gedaan op verkrijging van die grond door extinctieve verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW.

6.8

Het hof stelt bij de beoordeling van het verjaringsberoep van [geïntimeerden] het volgende voorop. Op grond van art. 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW) en begint op de dag volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden (art. 3:314 lid 2 BW). Voor bezit is vereist dat dit niet dubbelzinnig en openbaar is. Van niet-dubbelzinnigheid is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. Voor inbezitneming is vereist dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). Niet vereist is dat de rechthebbende daadwerkelijk kennis heeft gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan, voldoende is dat een en ander naar buiten toe, dus ook voor de eigenaar, kenbaar was (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 met verdere verwijzingen)

6.9

Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op verkrijgende verjaring omdat hetgeen [geïntimeerden] daaromtrent hebben gesteld, onvoldoende is om te kunnen oordelen dat zij gedurende twintig jaar de strook grond tussen de (betonnen en houten) schutting en de heg en de (kadastrale) erfgrens op een voor de eigenaar kenbare manier in bezit hebben (genomen en) gehouden. Zij hebben zich in dat opzicht uitsluitend erop beroepen dat de betonnen schutting door de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [geïntimeerden] was geplaatst, [geïntimeerden], nadat zij er waren komen wonen, de betonnen schutting aan hun zijde hebben beschilderd en tot 2006 tot aan de betonnen schutting op de betwiste strook grond een border onderhielden en dat zij de strook grond na 2006 van tegels hebben voorzien zodat deze vanaf dat jaar deel uitmaakte van hun betegelde terras. Het enkele beplanten van de strook grond (de border) en het aanbrengen van schilderingen op de betonnen muur vormen nog niet naar verkeersopvattingen een ondubbelzinnige wilsuiting om als eigenaar op te treden. Het plaatsen van de schutting is niet eenzijdig door [geïntimeerden] (of hun rechtsvoorgangers) geschied. De betegeling van de strook grond achter de schutting is, zoals door de rechtbank onbestreden is vastgesteld, door [geïntimeerden] omstreeks 2006 aangebracht, derhalve minder dan twintig jaar voordat [appellanten] hun rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit instelden. Met betrekking tot de in de lengterichting verder gelegen strook grond achter de heg hebben [geïntimeerden] (in eerste aanleg) aangevoerd dat de grond “onderdeel was van de tuin van [geïntimeerden]” en “op dezelfde manier is gebruikt” als hun overige grond. Concreet hebben zij over dat deel van de strook grond niet méér gesteld dan dat zij de heg aan hun zijde hebben gesnoeid en onderhouden. Gevoegd bij het feit dat er gedurende de gehele (gestelde) verjaringstermijn een doorgang tussen beide percelen heeft bestaan (waarvan door beide buren voorheen ook gebruik werd gemaakt) en de grondstrook dus steeds bereikbaar is gebleven, wettigen deze feiten niet de conclusie dat van een zodanige naar buiten kenbare machtsuitoefening sprake is geweest dat deze het bezit van de (oorspronkelijk) rechthebbenden heeft tenietgedaan. Dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] en [appellanten] bij het plaatsen van de schutting in 1986 mogelijk in de veronderstelling verkeerden dat deze op de juridische erfgrens stond, maakt het voorgaande niet anders. Voor zover het gaat om de strook grond achter de heg hebben [appellanten] (onweersproken) aangevoerd dat de stammen van de struiken op hun perceel stonden. Ook uit het eventuele (over)groeien van deze struiken over de ernaast gelegen strook grond en het snoeien van de heg aan hun zijde kan naar objectieve maatstaven nog geen ondubbelzinnige eigendomspretentie van [geïntimeerden] worden afgeleid. Voor zover [geïntimeerden] in hun akte van 8 december 2020 nog hebben verwezen naar de producties C.8 en C.31, p. 1 en 2, hebben zij onvoldoende toegelicht en gespecificeerd op welke uit die producties blijkende feiten en omstandigheden zij zich concreet beroepen.

6.1

Het verjaringsberoep van [geïntimeerden] faalt derhalve. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de betonnen schutting schuin hing, daardoor mogelijk is gaan ‘wandelen’ en of deze al dan niet aan de achterzijde van de uitbouw van [geïntimeerden] bevestigd is geweest. De door [appellanten] voorwaardelijk ingestelde vordering sub B tot teruglevering van de grond is niet toewijsbaar, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat [geïntimeerden] door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden.

6.11

Voor zover [geïntimeerden] ten slotte nog aanvoeren dat in de koopovereenkomst tussen [appellanten] en hun rechtsvoorgangers was opgenomen dat [appellanten] het perceel kochten “met de erven zoals die daar zijn” en de onroerende zaak zou worden overgedragen “in de staat waarin deze (…) bevindt”, gaat het hof daaraan voorbij. Daargelaten dat de eerstgenoemde bepaling niet specificeert waar de erfgrenzen lopen, valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat uit een door [appellanten] met een derde gesloten overeenkomst een gebondenheid jegens [geïntimeerden] zou zijn ontstaan om bepaalde erfgrenzen te respecteren.

Tussenconclusie strook grond

6.12

De conclusie is dat de in 2018 gereconstrueerde kadastrale erfgrens – vanaf de aanbouw tot aan de sloot – ook de juridisch in acht te nemen erfgrens is. De grieven II, III en IX tot en met XI slagen in zoverre en behoeven voor het overige, evenals de grieven IV tot en met VIII, geen verdere bespreking. De grieven 1 en 12 in incidenteel hoger beroep falen. De door [appellanten] onder A gevorderde verklaring voor recht (dat de kadastraal gereconstrueerde erfgrens volgens productie 7 de juridisch in acht te nemen erfgrens is) is toewijsbaar. Het door hen sub B gevorderde is niet toewijsbaar. De vordering van [geïntimeerden] tot het terugplaatsen van de erfafscheiding op de plaats waar voorheen de betonnen en houten schutting en de heg stonden, is niet toewijsbaar. Ook
grief 4 in incidenteel hoger beroep , waarin wordt betoogd dat [appellanten] de houten schutting moet verplaatsen naar waar de oude betonnen schutting stond, faalt.

Vordering stenen en aansluitende houten erfafscheiding

6.13

[appellanten] vorderen in hoger beroep dat [geïntimeerden] worden veroordeeld mee te werken aan de oprichting van een 6 meter diepe en 2 meter hoge enkelsteens muur tussen beide percelen op de kadastrale erfgrens, alsmede te gehengen en gedogen dat de huidige houten erfafscheiding door [appellanten] zal worden geplaatst op (naar het hof begrijpt) het resterende deel van de erfgrens tot aan de sloot (vordering sub I).

6.14

Op grond van art. 5:49 BW kan iedere eigenaar van een aangrenzend erf vorderen dat de andere eigenaar ertoe meewerkt dat op de grens van de erven een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte van de scheiding niet anders regelt. De eigenaars dragen de kosten van de afscheiding op gelijke wijze bij. Onder ‘muur’ wordt verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikt stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting (art. 5:43 BW).

6.15

[geïntimeerden] hebben de vordering betwist. Volgens hen zouden zij op grond van de (derogerende) redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden niet kunnen worden veroordeeld mee te werken of mee te betalen aan een scheidsmuur, levert het beroep van [appellanten] op art. 5:49 lid 1 BW misbruik van recht op, en zou de muur op de grond van [appellanten] moeten komen te staan. Een dwangsom zou ook onredelijk zijn, aldus [geïntimeerden]

6.16

De vordering van [appellanten] is toewijsbaar. Het belang bij de vordering is in beginsel gegeven en gesteld noch gebleken is van een verordening of plaatselijke gewoonte die aan toewijzing van het gevorderde in de weg staat. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] en ook overigens uit dit dossier blijkt verder het belang van beide partijen bij een duidelijke, ondoorzichtige en voldoende hoge erfafscheiding. Het hof wijst op het door [geïntimeerden] zelf gevorderde contactverbod, het gevorderde verbod van [appellanten] om hun perceel te betreden en hun stellingen dat de door hen geplaatste camera’s noodzakelijk zijn om grensoverschrijdende gedragingen te voorkomen. Tegen die achtergrond hebben zij ook onvoldoende toegelicht waarom toepassing van art. 5:49 BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en/of misbruik van recht zou opleveren, zoals zij nog aanvoeren.

6.17

Onder ‘muur’ in de zin van art. 5:49 BW wordt verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting (art. 5:43 BW), waaronder dus ook de door [appellanten] gevorderde enkelsteens muur. Het verweer van [geïntimeerden] dat zij geen stenen muur willen, is in het geheel niet toegelicht en zij geven ook niet aan dat en waarom een andere soort muur passender zou zijn. Het hof zal de vordering daarom toewijzen als gevorderd. [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld mee te werken aan/te gehengen en te gedogen het oprichten van een 6 meter diepe en 2 meter hoge enkelsteens muur en voor het overige deel in de lengterichting tot aan de sloot het verplaatsen van de bestaande houten schutting, en wel over de in 2018 gereconstrueerde kadastrale erfgrens. [geïntimeerden] zullen tevens worden veroordeeld om in de helft van de kosten van deze aldus te realiseren erfafscheiding bij te dragen. De gevorderde dwangsomveroordeling is toewijsbaar, waarbij de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. Het door [appellanten] gevorderde verbod om [geïntimeerden] de betwiste strook grond verder te laten gebruiken is toewijsbaar. Het gevorderde verbod tot gebruik van de schutting zal worden toegewezen voor zover het gaat om de huidige locatie van de schutting, maar zal overigens worden afgewezen, nu [appellanten] geen (voldoende) belang bij dit deel van de vordering hebben gesteld voor de situatie die zal ontstaan na toewijzing van de vordering tot plaatsing van een muur en (verplaatsing van) de schutting eveneens op de kadastrale erfgrens. Vordering D in principaal hoger beroep is gedeeltelijk toewijsbaar.

Mandeligheid van de zijmuur van de aanbouw van [geïntimeerden]

6.18

Tussen partijen is verder in geschil of de (enkelsteens) zijmuur van de uitbouw (serre) van [geïntimeerden] en de op die uitbouw staande houten schutting mandelig is. De rechtbank heeft geoordeeld dat de zijmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] mandelig is omdat de erfgrens (zoals vastgesteld bij de reconstructie van de kadastrale erfgrens) daar (naar het hof begrijpt: in de lengterichting) schuin onder door loopt.
Grief 3 in incidenteel hoger beroep bestrijdt dit oordeel met de stelling dat de desbetreffende muur op de eigen grond van [geïntimeerden] staat en de erfgrens niet in de lengterichting onder de muur doorloopt, hetgeen zou blijken uit de als prod. C7 overgelegde kadastrale meting en de getuigenverklaringen van A. en N. de Vrind (prod. C4a en CV4b). Verder hebben [geïntimeerden] zich erop beroepen dat zij eigenaar zijn van het gebouw waarvan de muur deel uitmaakt en om die reden alleen zij eigenaar zijn van de muur. De schutting op het balkon staat voorts niet op de erfafscheidingsmuur of op de zijmuur van de uitbouw, aldus de grief, die voor dit laatste verwijst naar prod. C.9.

6.19

Het hof stelt voorop dat een vrijstaande scheidsmuur op grond van art. 5:62 BW gemeenschappelijk eigendom en mandelig is, indien de grens van twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoren er in de lengterichting onderdoor loopt (lid 1). Mandelig is ook een scheidsmuur die twee gebouwen of werken, die aan verschillende eigenaars toebehoren gemeen hebben. Voor zover een muur maar aan één zijde deel uit maakt van een gebouw en aan de andere zijde grenst aan onbebouwde grond is zij niet mandelig en is de eigenaar van het gebouw eigenaar van de muur. Mandeligheid op grond van de wet doorbreekt de natrekkingsregel (TM Part. Gesch. Boek 5, p. 420).

6.2

Vaststaat dat beide woningen een aanbouw bezitten met een gemeenschappelijke scheidsmuur die voor een (klein) deel doorloopt, omdat de aanbouw van [geïntimeerden] iets dieper is (verder de tuin ingaat) dan die van [appellanten] Voor mandeligheid is , anders dan [geïntimeerden] kennelijk menen, niet vereist dat de erfgrens in de lengterichting onder de muur doorloopt als het, zoals hier, gaat om een gemeenschappelijke scheidsmuur (artikel 5:62 lid 2 BW). Overigens hebben [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de erfgrens in de lengterichting onder de desbetreffende muur doorloopt. Dit is bij de kadastrale reconstructie in 2018 bepaald (prod. 7 bij inleidende dagvaarding), terwijl de erfgrens ook op de kaart horend bij de reconstructie die [geïntimeerden] in 2020 hebben laten uitvoeren duidelijk onder de zijmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] doorloopt. Voor zover de zijmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] gemeenschappelijk is aan de (minder diepe) aanbouw van [appellanten] is deze derhalve mandelig. Van mandeligheid is echter geen sprake meer voor zover het gaat om het verder uitstekende deel dat niet meer gemeenschappelijk is aan de aanbouw van [appellanten] Voor dat gedeelte van de muur moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] daarvan de eigenaar zijn omdat de muur in zoverre grenst aan onbebouwde grond (zie hiervoor, 6.19).

Mandeligheid van de op de aanbouw geplaatste schutting

6.21

De op de aanbouw van [geïntimeerden] geplaatste schutting is een vrijstaande scheidsmuur als bedoeld in art. 5:62 lid 1 BW. Volgens [appellanten] staat die schutting op de (mandelige) zijmuur, loopt de erfgrens (dus) ook daar onderdoor en is ook die schutting daarmee mandelig. [geïntimeerden] hebben dit weliswaar betwist, maar zij hebben hun betwisting onvoldoende toegelicht en onderbouwd mede in het licht van de (door [geïntimeerden] zelf overgelegde) foto’s (prod. C.9, p. 2 en 3) waarop voldoende duidelijk zichtbaar is dat de schutting op de zijmuur rust. Niet voldoende toegelicht en onderbouwd is dat de houten schutting deel uitmaakt van (alleen) de woning van [geïntimeerden] Reeds hierop strandt enig beroep van [geïntimeerden] op de natrekkingsregel van art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e BW in dit verband. Voor zover [geïntimeerden] ook voor de schutting betwisten dat de erfgrens (schuin) onder de zijmuur van de aanbouw doorloopt, faalt dat betoog op grond van het daarover onder 6.20 overwogene.

6.22

Uit het voorgaande volgt dat grief 3 in incidenteel hoger beroep slaagt voor zover het gaat om het deel van de zijmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] dat verder de tuin inloopt dan de aanbouw van [appellanten] en voor het overige faalt. [appellanten] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de zijmuur en de daarop geplaatste schutting mandelig zijn (vorderingen C en J). Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn die vorderingen gedeeltelijk toewijsbaar, namelijk voor zover het gaat om de aan beide uitbouwen gemeenschappelijke muur en de gehele schutting op de uitbouw. In zoverre zullen deze vorderingen worden toegewezen.

Verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheid van doorvaart?

6.23

Grief 2 in incidenteel hoger beroep keert zich tegen rov. 4.18 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelde dat [geïntimeerden] niet door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van doorvaart hadden verkregen. Volgens de grief maakten [geïntimeerden] voordat [appellanten] in 2017 hun woning betrokken al meer dan 20 jaar gebruik van de doorvaart en hebben zij – naar het hof ook hier begrijpt: door verkrijgende verjaring in aansluiting op de verjaring van de vordering strekkende tot beëindiging van het bezitsverlies (art. 3:105 jo. 3:306 BW) – een erfdienstbaarheid van vaarweg verkregen. Volgens [geïntimeerden] hebben zij vanaf 1994 altijd één of meer boten in de (doodlopende) sloot achter hun tuin aangelegd, waarmee zij regelmatig via het aan [adres 1] behorende deel van de sloot zijn uitgevaren. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben zij foto’s van de boten en schriftelijke getuigenverklaringen (A4.8 tot en met 19 en C4A en C4B) overgelegd. Er was sprake van méér dan een persoonlijk gebruiksrecht, aldus [geïntimeerden] De grief verwijst naar diverse schriftelijke getuigenverklaringen, waaronder twee aanvullende verklaringen van de voormalige bewoners van [adres 2] ([namen], prod. C.4A en C.4B)

6.24

Het hof stelt voorop dat voor verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid op grond van art. 3:105 jo. 3:306 BW een onafgebroken bezit van 20 jaar is vereist. Zoals onder 6.8 is overwogen, komt het aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende (tot de erfdienstbaarheid) op te treden (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826). Uit het gedogen door de eigenaar van een zekere mate van last kan niet zonder meer de aanwezigheid van bezit van een erfdienstbaarheid worden afgeleid, met name wanneer het gaat om een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid. Maar de enkele mogelijkheid dat de feitelijke macht ook zou kunnen worden uitgeoefend door een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker leidt nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van bezit. Die mogelijkheid is pas van belang indien er (voor de rechthebbende) objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, rov. 3.4.3).

6.25

Het gepretendeerde recht van doorvaart is aan te merken als een niet zichtbare en niet-voortdurende erfdienstbaarheid. [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij 20 jaar het bezit van deze erfdienstbaarheid hebben gehad doordat zij, in de gevallen waarin zij naar open water voeren, over het slootgedeelte van de rechtsvoorgangers van [appellanten] zijn gevaren. Die feiten wettigen echter nog niet de conclusie dat [geïntimeerden] zich met die afzonderlijke daden van machtsuitoefening naar verkeersopvattingen ondubbelzinnig hebben gedragen als gerechtigden tot (bezitters van) een erfdienstbaarheid van doorvaart en de eigenaars daaruit de pretentie tot die gerechtigdheid moesten afleiden. Dat geldt ook voor het door [geïntimeerden] aangedragen argument dat zij de desbetreffende vaartuigen op hun (doodlopende) deel van de sloot (al dan niet permanent) hadden aangelegd. Het door de rechtbank uitgesproken verbod om gebruik te maken van de doorvaart zal dan ook worden bekrachtigd.

6.26

[geïntimeerden] vorderen meer subsidiair
“te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] de sloot van [adres 1] kan gebruiken voor het komen van en het gaan naar openbaar vaarwater op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5.000 dat [adres 1] in gebreke blijft aan het ten dezen te geven bevel voldoet”. [geïntimeerden] lichten onder grief 2 in incidenteel appel echter niet toe op welke grondslag dit bevel wordt gevorderd. [appellanten] verklaren in de memorie van grieven sub 95 weliswaar dat zij bereid zijn
“om [geïntimeerden] het gebruik van haar gedeelte van de sloot voor het komen en gaan naar het openbaar vaarwater toe te staan.”, maar zij voegen daaraan toe
“Daartegenover dient dan wel te staan dat [geïntimeerden] zonder verdere problemen meewerkt aan het onderhouden van de sloot. Ook in de toekomst.” [geïntimeerden] hebben zich tegen dat laatste evenwel verweerd (zie hierna). Onder die omstandigheden ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om voor [geïntimeerden] te kunnen vaststellen dat zij een onvoorwaardelijk gebruiksrecht hebben (verkregen) zoals zij (kennelijk) meer subsidiair hebben gevorderd. Grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt.

Baggeren sloot

6.27

[appellanten] vorderen in hoger beroep tevens de veroordeling van [geïntimeerden] om hun deel van de sloot te (doen) uitbaggeren en het door hen geplaatste draadhek te verwijderen (vordering K). [geïntimeerden] hebben de vordering betwist. Zij hebben in incidenteel hoger beroep gevorderd dat [appellanten] wordt geboden om hen vrije doorvaart te verlenen met het weghalen van belemmeringen.

6.28

De beide vorderingen zijn niet toewijsbaar. [appellanten] hebben in deze procedure onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van een rechtsgrond waaruit een verplichting van [geïntimeerden] jegens [appellanten] voortvloeit om hun (doodlopende) deel van de sloot uit te baggeren en het draadhek te verwijderen. Voor zover [appellanten] zich hierbij hebben beroepen op art. 5:59 BW, zien zij eraan voorbij dat deze bepaling slechts toepasselijk is op sloten waaronder de grens van twee erven in de lengterichting doorloopt (scheidssloten). Daarvan is hier geen sprake. [appellanten] hebben verder niet gesteld dat het draadhek in het aan [appellanten] toebehorende deel van de sloot is aangebracht. De incidentele vordering van [geïntimeerden] strandt reeds op de vaststelling dat zij niet het recht van vrije doorvaart hebben (verkregen), zoals hiervoor onder 6.23 tot en met 6.27 is overwogen.

6.29

In aanvulling op hetgeen hiervoor over de doorvaart en het baggeren van de sloot is overwogen overweegt het hof dat het partijen vanzelfsprekend steeds vrijstaat – en geeft het hof partijen ook in overweging – om onderling afspraken te maken over de (voorwaarden voor) toestemming van doorvaart, het baggeren van de sloot en het eventueel verwijderen van het draadhek. Een voorstel daartoe hadden [appellanten] in hun brief van 28 januari 2020 (prod. C. 22 van [geïntimeerden]) reeds gedaan.

Verbod tot het hebben/plaatsen van op het erf van [appellanten] gerichte camera’s

6.3

[geïntimeerden] hebben in januari 2020 camera’s geplaatst in hun tuin, teneinde rechtsinbreuken van [appellanten] te registreren. Volgens [appellanten] zijn deze camera’s (mede) op hun erf gericht en maken zij daarvan zowel videobeelden als geluidsopnamen. [appellanten] vorderen in hoger beroep dat [geïntimeerden] worden veroordeeld deze camera’s te verwijderen en een verbod om nieuwe op hun erf gerichte camera’s te plaatsen (vordering M).

6.31

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de camera’s noodzakelijk zijn om vernieling en onrechtmatig betreden van hun perceel door [appellanten] te voorkomen. Zij hebben voorts gesteld dat de camera’s naar beneden zijn gericht, zodat alleen de tuin van [geïntimeerden] wordt opgenomen.

6.32

[appellanten] doen een beroep op eerbiediging van hun recht op de persoonlijke levenssfeer. Het hof stelt voorop dat een inbreuk op een recht, en dus ook het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zich een rechtvaardigingsgrond voordoet moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval en onder afweging van enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609).

6.33

Naar het oordeel van het hof is het gevorderde bevel aan [geïntimeerden] om de camera’s te verwijderen die op de tuin van [appellanten] zijn gericht, toewijsbaar. Van een voldoende rechtvaardigingsgrond is voor camera’s die (delen van) de tuin van [appellanten] opnemen of kunnen opnemen niet gebleken. Bovendien moet worden aangenomen dat aan de door [geïntimeerden] gestelde belangen voldoende tegemoet wordt gekomen met de ingevolge dit arrest op de erfgrens te plaatsen twee meter hoge erfafscheiding. In het midden kan blijven of de thans door [geïntimeerden] geplaatste camera’s al dan niet alleen op de tuin van [appellanten] zijn gericht. De vordering van [appellanten] zoals (voor de toekomst) is geformuleerd is namelijk toewijsbaar. [geïntimeerden] zullen ter naleving van het te geven verbod en bevel ervoor moeten zorgdragen dat de camera’s (zowel de huidige als eventuele toekomstige) in hun tuin zodanig geplaatst zijn dat zij geen opnamen – waaronder ook geluidsopnamen – van de tuin van [appellanten] (meer) kunnen maken. De dwangsomveroordeling is eveneens toewijsbaar, waarbij de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.

Contact- en betredingsverbod

6.34

[geïntimeerden] vorderen in hoger beroep verder een contact- en locatieverbod voor [appellanten] Zij leggen hieraan onder
grief 10 in incidenteel hoger beroep ten grondslag dat [adres 1] [geïntimeerden] belaagt, zich schuldig maakt aan stalking en hij De Vries zou hebben mishandeld. [appellanten] hebben de verwijten betwist en op hun beurt aangevoerd dat juist De Vries [adres 1] heeft mishandeld. Partijen hebben beide onderscheiden processen-verbaal van aangifte door respectievelijk De Vries en [adres 1] overgelegd, waaruit volgens hen de door hen gestelde gedragingen blijken.

6.35

Het hof stelt voorop dat een grond voor toewijzing van een civielrechtelijk contactverbod kan worden gevonden in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de eisende partij zoals beschermd in onder meer art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM. Ook in het geval sprake is van een schending van de persoonlijke levenssfeer zal een afweging moeten worden gemaakt met het recht op bewegingsvrijheid van de partij jegens wie het contactverbod wordt gevorderd. [appellanten] hebben gemotiveerd bestreden dat hun gedragingen aanleiding zouden geven voor een verbod als gevorderd en hebben voorts aangevoerd dat een dergelijk verbod tussen buren onwerkbaar is omdat zich gevallen zullen blijven voordoen waarin contact nodig of onvermijdelijk is en een (met dwangsommen versterkt) contactverbod tot een eindeloze reeks executiegeschillen aanleiding zou geven.

6.36

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] – los van hun betwisting van de door [geïntimeerden] gestelde aanleiding voor de vordering – voldoende toegelicht en onderbouwd dat nakoming van een dergelijk ingrijpend algeheel contactverbod in dit geval feitelijk onmogelijk is, althans praktisch onwerkbaar en daarnaast ook onwenselijk zou zijn. [geïntimeerden] hebben dit alles niet (voldoende) betwist. Ook voor de uitvoering van de in dit arrest beoordeelde werkzaamheden zal contact onvermijdelijk zijn. De vordering zal dan ook worden afgewezen. Ten overvloede wijst het hof ook in dit verband erop dat met toewijzing van de door [appellanten] gevorderde twee meter hoge grensafscheiding naar verwachting ook aan het belang van [geïntimeerden] om de contacten tot een minimum te beperken tegemoet zal worden gekomen. Grief 10 in incidenteel hoger beroep faalt.

6.37

Ook voor een met dwangsommen versterkt betredingsverbod voor [appellanten] geldt dat een dergelijk algemeen verbod onwenselijk zou zijn, onder meer met het oog op de ingevolge dit arrest noodzakelijke uitvoeringshandelingen. [geïntimeerden] hebben hun belang bij een dergelijk verbod verder ook onvoldoende toegelicht, zeker voor de situatie zoals die zal zijn ontstaan na plaatsing van de gevorderde 2 meter hoge zijmuur over de gehele lengte van de erfgrens tot aan de sloot. Ook
grief 6 in incidenteel hoger beroep faalt.

Ladderrecht [geïntimeerden]

6.38

Grief XIV in principaal hoger beroep keert zich tegen de toewijzing door de rechtbank van een (met dwangsommen versterkt) gebod aan [appellanten] om [geïntimeerden] gebruik te laten maken van hun ladderrecht. [geïntimeerden] hadden die vordering in eerste aanleg (met name) ingesteld in verband met werkzaamheden die zij aan de zijmuur van de serre wilden laten verrichten en de rechtbank heeft de vordering ook als zodanig toegewezen. Het gaat daarbij, naar het hof begrijpt, om het verder uitstekende deel van de zijmuur van de aanbouw van [geïntimeerden] dat aan de zijde van het perceel van [appellanten] onbebouwd is.

6.39

Partijen verwijten elkaar over en weer aan de uitoefening van het ladderrecht na het vonnis ten onrechte nadere eisen en voorwaarden te hebben gesteld, waarbij zij hebben verwezen naar correspondentie uit december 2019 en januari 2020. Zoals [appellanten] echter onweersproken hebben aangevoerd, zijn de werkzaamheden aan de zijmuur die aanleiding gaven tot het instellen van de hier bedoelde vordering desondanks nadien (kennelijk met medewerking van [appellanten]) afgerond, hetgeen [geïntimeerden] hen in een e-mail van 6 juni 2020 hebben bericht. Het hof stelt dan ook vast dat [appellanten] aan het vonnis hebben voldaan. Het bevel tot medewerking aan de uitoefening van het ladderrecht voor dit deel van de aanbouw van [geïntimeerden] is daardoor vervallen. [geïntimeerden] hebben dit deel van de vordering in hoger beroep verder ook niet gewijzigd of gehandhaafd en overigens ook geen voldoende (toekomstig) belang gesteld bij handhaving van de vordering. Voor zover de grief echter klaagt dat het vonnis moet worden vernietigd omdat de rechtbank de vordering ten onrechte zou hebben toegewezen, faalt zij. [geïntimeerden] hebben (in eerste aanleg) voldoende gesteld om toewijzing van die vordering in de gegeven omstandigheden toen te rechtvaardigen.

Ladderrecht [appellanten]

6.4

In hoger beroep vorderen [appellanten] onder H een op hun ladderrecht gebaseerd aan [geïntimeerden] op te leggen bevel om diverse werkzaamheden te gehengen en gedogen. Het gaat daarbij, naar het hof begrijpt, om de in de memorie van grieven onder 77 sub a tot en met e genoemde werkzaamheden. [geïntimeerden] hebben de noodzaak van het ladderrecht weliswaar betwist, maar [appellanten] hebben die noodzaak voor de in de memorie van grieven onder 77 (sub a tot en met e) genoemde werkzaamheden in die memorie (onder 81 en 82) alsmede met de als prod. 7 overgelegde foto’s genoegzaam toegelicht en onderbouwd. Verstoorde verhoudingen tussen buren vormen geen gewichtige reden, zodat [geïntimeerden] niet om die reden de uitoefening van het ladderrecht kunnen weigeren. De vordering is toewijsbaar.

Dakramen

6.41

[geïntimeerden] vorderen onder
grief 11 in incidenteel hoger beroep het verwijderen, dan wel verplaatsen van drie in april 2020 door [appellanten] in de zolder geplaatste dakramen, zodat deze niet meer tegenover de dakramen van [geïntimeerden] liggen. [appellanten] hebben de vordering betwist. Volgens [appellanten] zijn twee van de drie dakramen geplaatst op plaatsen waar voordien al meer dan 20 jaar dakramen zaten en zij beroepen zich in zoverre op verjaring van de rechtsvordering tot verwijdering. Het derde dakraam staat niet recht tegenover de dakramen van [geïntimeerden] Volgens hen maken [geïntimeerden] misbruik van recht omdat zij zelf in 2006 zonder toestemming hun dakramen hadden laten plaatsen, althans is verwijdering of verplaatsing van de dakramen een onevenredige en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare maatregel. [geïntimeerden] hadden ook kunnen vorderen dat [appellanten] de dakramen ondoorzichtig zouden maken. [appellanten] vorderen, na eiswijziging, op hun beurt (vordering N) dat [geïntimeerden] worden veroordeeld hun eigen dakramen ondoorzichtig te maken.

6.42

Het hof stelt voorop dat het op grond van art. 5:50 lid 1 BW behoudens toestemming van de eigenaar van het naburig erf, niet geoorloofd is binnen twee meter van de grenslijn vensters of andere muuropeningen te hebben, voor zover deze op het erf uitzicht geven. Wel mogen in de muren steeds lichtopeningen worden gemaakt mits deze van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien (art. 5:51 BW). De strekking van deze bepalingen is de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Indien een vordering tot opheffing van de met art. 5:50 lid 1 BW strijdige toestand ‘als bijzonder knellend mocht worden aangevoeld’ kan een beroep op misbruik van bevoegdheid uitkomst bieden (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547; MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 205).

6.43

Op [geïntimeerden] rusten in verband met hun vorderingen tot verwijdering van de dakramen, de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een met art. 5:50 lid 1 BW strijdige en dus onrechtmatige toestand. [appellanten] hebben de gestelde onrechtmatigheid gemotiveerd en onderbouwd betwist. Zij hebben daarbij aangevoerd dat zij twee bestaande dakramen, die zich al tegenover de dakramen van [geïntimeerden] bevonden, hebben vervangen. [geïntimeerden] hebben noch bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, noch in hun akte (naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting van hun stellingen) gespecificeerd bewijs aangeboden van hun desbetreffende stellingen. Het hof ziet geen aanleiding hierover ambtshalve bewijs op te dragen, zodat de vordering tot verwijdering van de desbetreffende twee dakramen niet toewijsbaar is.

6.44

Voor zover het gaat om het derde dakraam waarvan [appellanten] erkennen dat het nieuw is geplaatst, staat vast dat [appellanten] voor de plaatsing daarvan geen toestemming van [geïntimeerden] hebben verkregen, hoewel het raam zich binnen twee meter van de grenslijn bevindt. Daarmee is de onrechtmatigheid gegeven. Uit art. 5:51 BW volgt dat [appellanten] aan deze onrechtmatige toestand een einde kunnen maken door dat dakraam vaststaand en ondoorzichtig te maken. Het hof ziet in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd aanleiding om [appellanten] te veroordelen dat dakraam vast te zetten en (al dan niet met de door [appellanten] zelf gesuggereerde folie) ondoorzichtig te maken. De vordering van [geïntimeerden] is in deze gewijzigde vorm toewijsbaar. Grief 11 in incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

6.45

De (spiegelbeeldige) vordering van [appellanten] (vordering N) strekkende tot veroordeling van [geïntimeerden] om hun dakramen ondoorzichtig te maken, zal worden afgewezen. [geïntimeerden] hebben bij akte van 8 december 2020 tegen die vordering aangevoerd dat zij toestemming van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] hadden voor het plaatsen van hun drie dakramen en een eventuele vordering tot verwijdering bovendien zou zijn verjaard. Dit alles is door [appellanten] in hun antwoordakte niet meer betwist. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [appellanten] met betrekking tot de dakramen van [geïntimeerden] geen op art. 5:50 jo. 5:51 BW te baseren vordering hebben.

Vordering [geïntimeerden] tot schadevergoeding

6.46

[geïntimeerden] hadden in eerste aanleg vergoeding van schade ten bedrage van

€ 6.100,38 gevorderd. De rechtbank oordeelde dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] door de oude betonnen schutting te verwijderen en een nieuwe houten schutting te plaatsen op de kadastrale erfgrens en zij de schade die daarvan het gevolg is moeten vergoeden. De rechtbank heeft de schadevordering toegewezen voor zover het de schade aan het terras en de beplanting betreft, tot een bedrag van € 210,43, en voor het overige afgewezen. Hiertegen keert zich
grief 7 in incidenteel hoger beroep . [geïntimeerden] hebben met deze grief, onder verwijzing naar producties B.10 en C.26, hun eis vermeerderd. Zij vorderen thans vergoeding van de volgende schadeposten: a) het bellen en opvragen van offertes door [geïntimeerden], subsidiair immateriële schade (€ 1.000,-), b) Schade herstel erfgrens (€ 5.100,38), c) en d) herstelwerkzaamheden woonkamer (€ 817,50) en slaapkamer (€ 1.052,70), e) factuur advies TIB de Boer (€ 66,50) en herstel werkzaamheden vernielingen dak, tussengoot en restauratie plafond slaapkamer (€ 11.519,20).

6.47

[appellanten] hebben de vorderingen betwist. Zij hebben betwist dat [geïntimeerden] daartoe een (voldoende) feitelijke en juridische grondslag hebben gesteld. Ten aanzien van de herstelkosten van de woning hebben [appellanten] het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer gevoerd dat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden nu deze al door de woonverzekering van [geïntimeerden] is vergoed. De lekkageschade is ook niet het gevolg van gebrekkigheid van hun opstal, aldus [appellanten] Wat de verwijderde betonnen en houten schutting en heg betreft hebben zij erop gewezen dat deze door de rechtsvoorgangers van [appellanten] op hun eigen (thans aan [appellanten] behorende) perceel zijn geplaatst en deze (dus) niet onrechtmatig zijn verwijderd.
Grief XIII in principaal hoger beroep keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat in dat kader € 201,43 als schadevergoeding toewijsbaar is.

6.48

Uit het onder 6.5 – 6.12 overwogene volgt dat de door [appellanten] in 2018 verwijderde betonnen en houten schutting en heg toen geheel op hun eigen perceel stonden. Als onbetwist staat voorts vast dat deze erfafscheiding was aangebracht voordat [geïntimeerden] hun woning betrokken. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, is het verwijderen van deze erfafscheiding dan ook niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden]. Hetzelfde geldt voor het aansluitend oprichten in 2018 van een nieuwe (nadien op vordering van [geïntimeerden] weer teruggeplaatste) erfafscheiding op de kadastrale erfgrens. Voor zover de grief mocht aanvoeren dat in het geval toestemming ontbreekt, ingevolge art. 5:49 BW een scheidsmuur op de erfgrens pas mag worden opgericht als in rechte medewerking is gevorderd en toegewezen, gaan zij uit van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. conclusie AG voor HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:430, nrs. 2.25 e.v.)

6.49

[geïntimeerden] hebben, naar het hof begrijpt, hun schadevorderingen ter zake van de verwijdering van de oude schutting en het plaatsen en terugplaatsen van de nieuwe erfafscheiding, uitsluitend gebaseerd op hun standpunt dat zij door verjaring eigenaar waren geworden van de betwiste strook grond en de oude erfafscheiding op de juridisch in acht te nemen erfgrens liep. Dat standpunt is hiervoor verworpen, waarmee de grondslag aan de vorderingen is ontvallen en deze niet toewijsbaar zijn. Voor de schadevorderingen wegens lekkages geldt dat deze slechts toewijsbaar zijn indien vast staat dat deze zijn veroorzaakt door de gebrekkige opstal van [appellanten] hebben de door [geïntimeerden] gestelde schadeoorzaak gemotiveerd en met stukken onderbouwd betwist. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de waterschade het gevolg is van een onrechtmatig handelen (of nalaten) van [appellanten] Het hof ziet in dit geval ook geen aanleiding om op dit punt ambtshalve bewijs op te dragen. De voor toewijzing vereiste onrechtmatigheid en causaal verband zijn daarom niet komen vast te staan. Bovendien hebben [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat, naar [appellanten] hebben gesteld, de lekkageschade is vergoed door de woonverzekering van [geïntimeerden] Hoewel dat op hun weg lag, hebben [geïntimeerden] hierop hun stelling dat die schade slechts ten dele door hun woonverzekering is vergoed, niet met enig stuk onderbouwd. Op beide gronden zijn deze schadevorderingen niet toewijsbaar.

6.5

Dit betekent dat grief 7 in incidenteel hoger beroep faalt en grief XIII in principaal hoger beroep slaagt. De vordering (G) van [appellanten] tot terugbetaling van dit ingevolge het vonnis aan [geïntimeerden] betaalde bedrag van € 210,43 is toewijsbaar.

Verklaring voor recht aansprakelijkheid [geïntimeerden]

6.51

[appellanten] vorderen in hoger beroep, zoals zij ook in eerste aanleg hadden gedaan, een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] jegens hen aansprakelijk zijn voor alle schade ten gevolg van de inbreuk van [geïntimeerden] op het eigendomsrecht van [appellanten], nader op te maken bij staat (vordering F). [appellanten] hebben deze – reeds in eerste aanleg ingestelde –

vordering in hoger beroep niet toegelicht, maar uit de in eerste aanleg gegeven toelichting blijkt dat het [appellanten] daarbij gaat om schadeposten als de kosten naar aanleiding van de grensdiscussie, kosten van zijn raadsman, materiaalkosten, extra kosten van hun aannemer en kosten van verplaatsing van een deel van de schutting op last van de voorzieningenrechter.

6.52

Indien [appellanten] schade hebben geleden als gevolg van de – onterecht gebleken – eigendomspretentie van [geïntimeerden] met betrekking tot de betwiste strook grond en de oude erfafscheiding, zijn [geïntimeerden] daarvoor in beginsel aansprakelijk. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist, maar tevens voldoende, dat de mogelijkheid dat [appellanten] hierdoor schade hebben geleden, aannemelijk is. Het debat in de onderhavige procedure is echter niet gericht geweest op de vraag welke schade als een gevolg van welke specifieke inbreukmakende gedragingen van [geïntimeerden] kunnen worden aangemerkt. Dat maakt dat het voor het hof niet mogelijk is om de eventuele schade reeds in dit arrest te begroten. Niettemin is de mogelijkheid aannemelijk dat [appellanten] als gevolg van de onterecht gebleken eigendomspretentie door [geïntimeerden] schade hebben geleden. De vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat kan dan ook worden toegewezen, waarbij de vraag welke handelingen als rechtsinbreuken hebben te gelden en of, en zo ja in welke mate, daaruit voor vergoeding in aanmerking komende schade is geleden, in de schadestaatprocedure aan de orde zal kunnen komen.

6.53

Vordering F in principaal hoger beroep is daarom aldus toewijsbaar dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor schade die [appellanten] hebben geleden als gevolg van inbreuken door [geïntimeerden] op het eigendomsrecht van [appellanten] ter zake van de erfafscheiding en de strook grond achter de (oude) erfafscheiding. De verwijzing naar de schadestaat zal eveneens worden toegewezen.

Waterafvoer

6.54

Partijen vorderen over en weer de veroordeling van de ander mee te werken aan de vernieuwing van de gemeenschappelijke hemelwaterafvoer (middendakgoot) teneinde tot een deugdelijke en duurzame constructie te komen.

6.55

Niet in geschil is dat tussen de daken sprake is van een gemeenschappelijke (mandelige) waterafvoer. Krachtens art. 5:65 BW moeten mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. Op grond van deze bepaling kunnen mede-eigenaars elkaar dwingen mee te werken aan een noodzakelijke vernieuwing en aan de kosten daarvan bij te dragen.

6.56

[geïntimeerden] vorderen in dit verband de vervanging van de gehele tussengoot, het aanbrengen van een sneeuwkant aan beide zijden, een inspectie van de gootbodem en de vervanging van beschadigde delen en het op afschot brengen van de gootbodem. [appellanten] vorderen de verwijdering en vervanging van zowel de middendakgoot als de gootbodem, het aanbrengen van de nieuwe constructie op afschot en het aanbrengen van zinken gootbakken van 30 cm hoog strak op de schoorstenen en op het dakbeschot met sneeuwkant van 15 mm.

6.57

[geïntimeerden] hebben de noodzaak van de door [appellanten] aangebrachte precisering van de ook door [geïntimeerden] gevorderde werkzaamheden aan de middendakgoot niet (voldoende) bestreden, zodat de vordering toewijsbaar is met de door [appellanten] genoemde specificaties (uiteraard voor zover deze bij plaatsing inderdaad uitvoerbaar en aangewezen blijken). Voor deze werkzaamheden zullen partijen elkaar het over en weer hiertoe ingeroepen ladderrecht moeten toestaan. Dat daarbij ook de gootbodem geheel en niet slechts gedeeltelijk moet worden vervangen, is door [appellanten] (onder meer met het overgelegde proces-verbaal van constateringen d.d. 1 juli 2020) genoegzaam onderbouwd en strookt bovendien met de vorderingen van beide zijden om voor de middendakgoot tot een duurzame oplossing te komen. De vordering zal aldus worden toegewezen.

6.58

Wat betreft de door [geïntimeerden] verder nog gevorderde werkzaamheden aan de (niet-mandelige) delen van het pand van [appellanten] (schoorstenen, dakpannen en dakgoten regenpijp) is de feitelijke noodzaak en juridische grondslag daartoe niet komen vast te staan. Dat de staat van het dak en de dakgoten lekkageschade heeft veroorzaakt bij [geïntimeerden] is niet voldoende komen vast te staan (zie hiervoor 6.49). Bovendien zijn [appellanten] voornemens die dakgoten te vervangen, op grond waarvan zij voor die werkzaamheden de uitoefening van hun ladderrecht vorderen (vordering L, 4e gedachtenstreepje). Die laatste vordering is toewijsbaar, nu zij genoegzaam hebben onderbouwd dat ook voor die werkzaamheden noodzakelijk is dat van het perceel van [geïntimeerden] gebruik wordt gemaakt.

6.59

[geïntimeerden] hebben gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld de werkzaamheden aan de middendakgoot te laten uitvoeren en [appellanten] hebben zelf gevorderd dat [geïntimeerden] moeten gehengen en gedogen dat [appellanten] daartoe de dakdekker zal inschakelen. Partijen zijn het er kortom over eens dat [appellanten] hier het voortouw zullen nemen. [geïntimeerden] zullen daarom worden veroordeeld te gehengen en gedogen dat de onder 6.56 bedoelde werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door een door [appellanten] in te schakelen gespecialiseerd dakdekker. [geïntimeerden] hebben voor de hier bedoelde werkzaamheden gevorderd dat deze door TIB de Boer (Technisch Installatie Bedrijf De Boer) wordt uitgevoerd. [appellanten] hebben daartegen geen (gemotiveerd) bezwaar gemaakt. [appellanten] dienen daarom voor deze werkzaamheden in beginsel dat bedrijf in te schakelen, tenzij TIB de Boer niet, of niet binnen de door het hof bepaalde termijn, bereid of in staat is deze werkzaamheden te verrichten. In dat laatste geval kunnen [appellanten] een andere dakdekker inschakelen. Omdat op voorhand niet zeker is binnen welke termijn de in te schakelen dakdekker kan aanvangen, zal de termijn voor de vernieuwing op uiterlijk twee maanden na arrestdatum worden bepaald.

6.6

Indien deze vorderingen met betrekking tot de vervanging en verbetering van de middendakgoot worden nagekomen valt niet (zonder meer) in te zien dat [appellanten] nog belang hebben bij hun onder H sub 2 ingestelde vorderingen, die erop neerkomen dat [geïntimeerden] daarnaast nog zodanige aanpassingen moeten maken dat hun goten in het geheel niet meer via de goten van [appellanten] afwateren. Mede tegen de achtergrond van de toewijzing van de vervanging van de mandelige middendakgoot is de noodzaak van zulke verdergaande maatregelen vooralsnog onvoldoende gebleken. Het gevorderde dichtzetten van de goot aan de voorkant impliceert bovendien dat [geïntimeerden] een regenpijp aan de voorzijde zullen moeten aanbrengen. Weliswaar hebben [appellanten] gesteld en onderbouwd dat in dit geval een aanvraag voor een regenpijp kan worden gedaan, maar het staat niet (voldoende) vast dat een dergelijke aanvraag ook (steeds) zal worden gehonoreerd. De noodzaak van het door [appellanten] gevorderde (aan de achterzijde) dichtzetten van de noodoverloop en het afwateren op het eigen erf hebben zij onvoldoende toegelicht. Voor zover zij zich hiertoe hebben gebaseerd op het rapport Wieser dat zij in 2017 bij aankoop hebben doen opmaken en/of diens inspectierapport van 4 juli 2018, volstaat die onderbouwing niet langer nu [geïntimeerden] bij akte in hoger beroep (onweersproken) hebben gesteld de in dat rapport gesignaleerde gebreken aan hun dakgoot nadien in 2018 te hebben verholpen doordat zij toen de achtergoot hebben laten vervangen en verbreden, opnieuw op afschot hebben gebracht en de capaciteit van het deel van de achtergoot voor de vergaarbak van [geïntimeerden] hebben verhoogd, verbreed en verdiept.

6.61

Voor zover partijen over en weer verdere aanpassingen aan hun (niet-mandelige) daken, goten, dakpannen en schoorstenen hebben gevorderd hebben is de feitelijke en juridische grondslag daarvan onvoldoende komen vast te staan, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.
Grief 9 in incidenteel hoger beroep slaagt voor zover deze ertoe strekt dat de in 6.56 bedoelde werkzaamheden aan de middendakgoot worden uitgevoerd en faalt voor het overige.

6.63

De vordering van [geïntimeerden] om [appellanten] op straffe van een dwangsom te verbieden zonder toestemming zich op het perceel van [geïntimeerden] en de mandelige tussengoot en overige mandelige delen te begeven, zal worden afgewezen, reeds omdat dit betreden in verband met de in dit arrest gelaste werkzaamheden aan de op te richten erfafscheiding en waterafvoer en de uitoefening van het ladderrecht onvermijdelijk is, hetgeen aan toewijzing van een dergelijk verstrekkend (met dwangsommen versterkt) verbod in de weg staat. Bovendien hebben [geïntimeerden] hun belang bij deze vordering voor de situatie die zal ontstaan na oprichting van de erfafscheiding en de uitvoering van de overige gelaste werkzaamheden, onvoldoende toegelicht.

6.64

Het onder
grief 5 incidenteel appel gevorderde verbod voor [appellanten] om zonder toestemming van [geïntimeerden] aanpassingen door te voeren aan de woning van [geïntimeerden] is toewijsbaar. Of [adres 1] zich in het verleden hieraan heeft schuldig gemaakt is door [appellanten] gemotiveerd betwist en daardoor niet komen vast te staan, maar kan voor toewijzing van het hiervoor genoemde verbod verder in het midden blijven. Zoals hiervoor is overwogen, moeten [appellanten] wel hun (in dit arrest toegewezen) ladderrecht kunnen uitoefenen. Wat de mandelige delen betreft, zullen partijen hierna gezamenlijk worden veroordeeld werkzaamheden te (laten) uitvoeren aan de middendakgoot en zullen [geïntimeerden] de oprichting van een erfafscheiding, waaronder een stenen tussenmuur, moeten gehengen en gedogen. Tegen die achtergrond bestaat onvoldoende grond voor een verdere inperking van de bevoegdheden van [appellanten] ten aanzien van die gemeenschappelijke (mandelige) delen. Grief 5 slaagt daarmee gedeeltelijk, namelijk alleen voor zover het verbod om zonder toestemming werkzaamheden aan de woning van [geïntimeerden] zal worden toegewezen, op straffe van een dwangsom.

Slotsom

6.65

De slotsom is dat in het principaal hoger beroep de grieven II, III en IX tot en met XI en XIII (geheel of gedeeltelijk) slagen, de grieven IV tot en met VIII geen bespreking behoeven en de grieven I en XIV falen. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven 9 en 11 gedeeltelijk en falen de overige grieven.

6.66

In het principaal hoger beroep zijn geheel toewijsbaar de vorderingen A, C, H, I, J, M en zijn gedeeltelijk toewijsbaar de vorderingen C, D en L. De gevorderde dwangsommen zullen telkens worden gematigd en gemaximeerd. De vorderingen B, K en N zullen worden afgewezen.

6.67

In het incidenteel hoger beroep is toewijsbaar de gevorderde verklaring voor recht dat de buitenmuur van de serre van [geïntimeerden] (voor zover deze verder doorloopt dan de aanbouw van [appellanten]) eigendom van [geïntimeerden] is. Gedeeltelijk toewijsbaar zijn de vorderingen ter zake van de werkzaamheden aan de middendakgoot en de verwijdering van de dakramen.

6.68

Voldoende gespecificeerd bewijs van voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden dan hierboven is weergegeven, is niet aangeboden. Het hof gaat daarom aan het door beide partijen gedane bewijsaanbod voorbij.

Proceskosten

6.69

De vorderingen die [appellanten] in eerste aanleg in conventie hadden ingesteld zijn in hoger beroep (alsnog) grotendeels toewijsbaar geoordeeld en de in eerste aanleg door [geïntimeerden] in reconventie ingestelde vorderingen zijn grotendeels niet toewijsbaar. Om die reden dienen [geïntimeerden] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
Grief 8 in incidenteel hoger beroep faalt. In principaal en incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer op een aantal punten in het ongelijk gesteld en bestaat aanleiding de kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7. De beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het (in conventie en reconventie gewezen) vonnis voor zover het gaat om het dictum onder 5.1, 5.3, en 5.9, vernietigt het vonnis voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:

a) verklaart voor recht dat de kadastraal gereconstrueerde erfgrens volgens prod. 7 van de dagvaarding in eerste aanleg de juridisch in acht te nemen erfgrens is;

b) verklaart voor recht dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van inbreuken op het eigendomsrecht van [appellanten] ten aanzien van de strook grond en (oude) erfafscheiding in de achtertuin en verwijst de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure;

c) verklaart voor recht dat de zijmuur van de serre van [geïntimeerden] mandelig is voor zover deze gemeenschappelijk is aan beide aanbouwen en eigendom van [geïntimeerden] is voor zover deze verder doorloopt dan de aanbouw van [appellanten];

d) verklaart voor recht dat de erfafscheiding op het balkon aan de achterzijde van de woningen mandelig is;

e) verbiedt [geïntimeerden] inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [appellanten] op het overeenkomstig die erfscheiding bepaalde deel van het erf;

f) veroordeelt [geïntimeerden] mee te werken aan en te gehengen en gedogen dat in de achtertuin op de kadastrale erfgrens een gefundeerde enkelsteens erfafscheiding van 6 meter diep en 2 meter hoogt wordt opgericht en 50% van de kosten te dragen, alsmede te gehengen en gedogen dat de huidige houten erfafscheiding op de (verdere) kadastrale grens wordt geplaatst;

g) veroordeelt [geïntimeerden] te gehengen en gedogen dat [appellanten] de werkzaamheden onder randnummer 77 a, b, c, d en e kan uitvoeren, waarbij zij dienen te dulden dat (1) door [appellanten] werkzaamheden tot en met de scheidsmuur worden uitgevoerd, (2) het hek op de uitbouw aan de achterzijde door [appellanten] tijdelijk (voor zover mogelijk gedeeltelijk) zal worden verwijderd en teruggeplaatst, (3) [appellanten] de balustrade op hun uitbouw wederom zullen mogen bevestigen aan het hek tussen de erven van [appellanten] en [geïntimeerden] op de 1e verdieping aan de achterzijde van de woningen en (4) [appellanten] aan de voorzijde toegang hebben tot het erf van [geïntimeerden] , waaronder is begrepen het tijdelijk plaatsen van een steiger aan de voorzijde van het pand deels in de tuin van [geïntimeerden] , alsmede te bepalen dat het in deze te wijzen arrest de noodzakelijke toestemming van [geïntimeerden] vervangt;

h) veroordeelt [geïntimeerden] om binnen veertien dagen na dit arrest de camera’s die op het erf van [appellanten] zijn gericht en daarvan geluidopnamen maken, te verwijderen en zich verder te onthouden van het plaatsen van op dat erf gerichte camera’s;

i) veroordeelt [appellanten] om binnen veertien dagen na dit arrest het nieuw geplaatste (derde) dakraam vast te zetten en ondoorzichtig te maken;

j) verbiedt [appellanten] om zonder schriftelijke toestemming van [geïntimeerden] aanpassingen aan de (niet mandelige delen van de) woning van [geïntimeerden] door te voeren;

k) veroordeelt [appellanten] en [geïntimeerden] over en weer mee te werken aan de vernieuwing van de middendakgoot, namelijk de verwijdering en vervanging van zowel de middendakgoot als de gootbodem, het aanbrengen van de nieuwe constructie op afschot en het aanbrengen van zinken gootbakken van 30 cm hoog strak op de schoorstenen en op het dakbeschot met sneeuwkant van 15 mm, waartoe [appellanten] een dakdekker zoals vermeld in 6.58 dienen in te schakelen die deze werkzaamheden binnen twee maanden na dagtekening van dit arrest zal uitvoeren;

l) veroordeelt partijen over en weer te gehengen en gedogen dat ten behoeve van de onder i genoemde werkzaamheden tijdelijk gebruik wordt gemaakt van hun percelen en daarop steigers worden geplaatst;

m) de veroordelingen onder e tot en l alle op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor elke dag dat partijen na betekening van het in deze te wijzen arrest in verzuim blijven om aan de voormelde veroordelingen te voldoen, iedere veroordeling tot een maximum van € 20.000,-;

n) veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellanten] van € 210,43;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en reconventie, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 400,10 voor verschotten (griffierecht en kosten dagvaarding) en € 1.356,- voor salaris van de advocaat (3 punt x tarief II);

compenseert de kosten in principaal en incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, A.E.A.M. van Waesberghe en B.M.P. Smulders en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer

mr. J.E.H.M. Pinckaers op 14 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.