ECLI:NL:GHDHA:2021:1637

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.281.143/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8318163 VZ VERZ 20-1925

beschikking van 10 augustus 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in principaal beroep,

verweerder in incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer,

tegen

Fedex Express Netherlands B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in principaal beroep,

verzoekster in incidenteel beroep,

hierna te noemen: FedEx,

advocaat: mr. L.J. de Vroe te Amsterdam.

Het geding

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 24 juli 2020, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van

17 juni 2020. FedEx heeft een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel, met een productie ingediend. Daarop heeft [appellant] geantwoord bij verweerschrift in incidenteel appel. Op 2 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht, beide advocaten mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden en dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

[appellant], geboren op 29 mei 1993, is op 26 oktober 2015 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) FedEx in de functie van courier/handler. Er was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.588,15 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.

2.2

De werkzaamheden van [appellant] bestonden voornamelijk uit het rondbrengen en ophalen van pakketjes.

2.3

Op dinsdag 17 december 2019 is [appellant] bij zijn leidinggevende, de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ), geroepen. Aan [appellant] werden foto's getoond van een pakketje, waarvan gezegd werd dat [appellant] dat pakketje had opgehaald bij Schaap & Citroen juweliers en waarvan gezegd werd dat daaruit een set oorbellen ter waarde van € 30.000,- bleek te zijn verdwenen bij aankomst bij de geadresseerde. [appellant] heeft daar geen verklaring voor gegeven. [appellant] is nog diezelfde dag op nonactief gesteld.

2.4

Door [security specialist] ([security specialist]), senior security specialist bij FedEx, is een onderzoek naar de vermissing van de zending ingesteld. Een e-mail d.d. 16 december 2019 van [security specialist] aan [leidinggevende] vermeldt:

“Zending 777129771416, is op 3 december 2019 opgehaald door [appellant] [5109790].

De inhoud van de zending, oorbellen twv 30K, ontbraken toen de zending werd geopend door de ontvanger in Amsterdam.

Het onderzoek heeft zich met name gericht op de verpakking.

Er zijn beelden van de zending terwijl het verpakt wordt bij de verzender.

Ook heb ik de verpakking onderzocht zoals hij is afgeleverd.

Daar zit een heel duidelijk verschil in. het bruine tape dat gebruikt is heeft een andere breedte dan die van de verzender en er is ook anders getaped dan door de verzender.

Op de beelden van het lossen van deze zending in RTMA is duidelijk te zien dat de zending die uit de bus van [appellant] komt, niet zo getaped is zoals de verzender dat heeft gedaan.

De beelden in RTM station geven duidelijk weer dat in de tijd dat [appellant] zijn bus verlaat, tot dat de zending wordt gelost, er niemand in zijn bus is geweest.

Mijn conclusie, de zending is geopend en opnieuw dicht getaped voordat de zending in RTMA gelost is.

Gezien het feit dat [appellant] niks heeft gemeld over een inbraak in zijn bus, kan ik niet anders concluderen dat dat hij betrokken is bij de diefstal van deze zending.

Daarnaast heeft hij meerdere zendingen opgehaald met een extreem hoge waarde die leeg zijn aangekomen. Het harde bewijs dat hij betrokken is bij de diefstal van deze zendingen is er niet maar een verdenking op z'n minst.

Dit zal dan ook zeker gemeld worden aan de politie als ik met ze spreek ivm de aangifte die Verzender reeds heeft gedaan.

Ik adviseer een gesprek met [appellant] aan te gaan en hem zsm uit de organisatie te verwijderen.”

2.5

Op 20 december 2019 heeft [leidinggevende] aan [appellant] meegedeeld hem op staande voet te ontslaan wegens het verduisteren van de inhoud van een pakket. Op diezelfde dag is een ontslagbrief aan [appellant] overhandigd. De ontslagbrief luidt als volgt:

“Hierbij bevestig ik jou, in navolging op ons gesprek van vandaag, dat jouw arbeidsovereenkomst per direct door FedEx wordt opgezegd. Wij verlenen jou aldusontslag op staande voet. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.

Op 4 december jl. ontvingen wij bericht van een klant van FedEx over de levering van een pakket zonder inhoud. Nog dezelfde dag is er een melding gedaan bij afdeling Security en is er een zorgvuldig en gedegen intern onderzoek gestart.

Uit het onderzoek is gebleken dat jij de betreffende zending, die bestond uit een pakket met als inhoud een set oorbellen ter waarde van ongeveer EURO 30.000,00, hebt opgehaald bij de klant Schaap & Citroen op 3 december jl. Er zijn videobeelden van het pakket, zoals het wordt ingepakt bij de klant voor vervoer.

Het pakket is door jou persoonlijk bij Schaap·& Citroen opgehaald en in jouw bus geladen. Vervolgens ben jij naar station Ridderkerk gereden, waarna jouw bus is uitgeladen door een handler. Ook daarvan zijn videobeelden gemaakt, waaruit blijkt dat de verpakking van het pakket is gewijzigd. Uit de videobeelden in Ridderkerk blijkt ook dat er niemand bij de bus is geweest in de tijd van jouw uitstappen tot het lossen van de lading. Tenslotte blijkt uit de beelden ook dat de handler tijdens het lossen niet in de gelegenheid is geweest om het pakket te openen en weer opnieuw te verpakken.

Afgelopen dinsdagochtend, op 17 december 2019, heb ik met jou gesproken over de geconstateerde feiten en gebeurtenissen. Jij kon geen verklaring geven voor het verdwijnen van de inhoud van het pakket of de gewijzigde verpakking. In verband met de ernst van de geconstateerde verdwijning van goederen en jouw betrokkenheid daarbij, ben jij na overleg met personeelszaken nog dezelfde dag op non-actief gesteld en naar huis gestuurd hangende het verdere onderzoek naar de precieze feiten en omstandigheden.

Met jouw handelwijze heb jij niet alleen de wet overtreden maar ook ernstig inbreuk gemaakt op ons bedrijfsbeleid, waaronder maar niet beperkt tot de FedEx Code of Conduct. Daarbij heb je het vertrouwen dat wij in jou als Driver moeten hebben ernstig en onherstelbaar beschadigd. Bovendien heb jij met jouw handelwijze de uitstekende reputatie van FedEx op het spel gezet.

Kwalificatie

Jouw handelwijze (het verduisteren van de inhoud van een pakket) kwalificeert FedEx als een dringende reden voor ontslag op staande voet, waardoor redelijkerwijs niet van FedEx kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit het genoemde bedrijfsbeleid blijkt dat FedEx verduistering van haar zendingen (haar corebusiness) onder geen enkele omstandigheid accepteert c.q. kan accepteren. Elk weldenkend mens zou tot dezelfde conclusie zijn gekomen.

Overige feiten en omstandigheden

Los van voornoemde feiten, die als zodanig het onderhavige ontslag rechtvaardigen, merk ik tenslotte op dat uit het onderzoek ook nog naar voren is gekomen dat er in de afgelopen periode van 1,5 maand twee andere gevallen van een verdwijning van kostbare zendingen hebben plaatsgevonden. Het betreffen zendingen die op 5 november jl. en 20 november jl. werden opgehaald bij de klant. Beide zendingen kwamen als lege verpakking aan bij de klant en beide zendingen betroffen pakketten die door jou bij de klant werden opgehaald en vervoerd.

Alle genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband/samenhang - alsook elk feit/omstandigheid afzonderlijk (in het bijzonder de verduistering van (een deel van) de zending bij Schaap & Citroen) - kwalificeert FedEx als een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Een afweging van de belangen van FedEx versus jouw belangen, waarbij onder meer jouw jonge leeftijd en relatief korte dienstverband in ogenschouw is genomen, lijkt [leidt] niet tot een ander oordeel.

Een minder verstrekkend middel, zoals een vaststellingsovereenkomst met onzekere uitkomst, kan in casu redelijkerwijs niet van FedEx worden gevergd.

In herhaling, wij verlenen jou aldusontslag op staande voet. Jouw dienstverband eindigt per direct (datum heden). Wij zullen einde maand een eindafrekening opmaken.”

2.6

Bij e-mail van 19 februari 2020 heeft de gemachtigde van FedEx aan de gemachtigde van [appellant] geschreven:

“(…) Reeds nu alvast kan ik u namens FedEx mededelen dat FedEx hierbij verklaart dat de schuld die uw cliënt aan FedEx heeft (bestaande uit in ieder geval de gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan een maandsalaris) wordt verrekend met enige vordering die uw cliënt nog op FedEx zou hebben, waaronder eventuele nog resterende componenten van de eindafrekening. Deze verklaring heeft te gelden als verrekeningsverklaring ex artikel 6:127 BW, reden waarom uw cliënt van FedEx kopie zal ontvangen van dit bericht. (….)”

2.7

Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft de gemachtigde van [appellant] bezwaar gemaakt tegen eventuele verrekening door FedEx:

“ (…) Voor zover Fedex wel bevoegd zou zijn en enige vordering op cliënt zou blijken te hebben, heeft mijn cliënt bezwaar tegen de verrekening en ontneemt hij aan de verrekeningsverklaring ook de beoogde werking, omdat uw cliënte in verzuim verkeert (ter zake van voldoening van de eindafrekening, waaronder tenminste de per datum einde dienstverband verschuldigde vakantiebijslag en de vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen) hetgeen mijn cliënt het recht geeft zijn prestaties op te schorten. (…)”

3.1

[appellant] heeft berust in het gegeven ontslag. Hij heeft de kantonrechter verzocht FedEx te veroordelen tot betaling van:

- € 29.650, bruto ter zake van een billijke vergoeding;

- € 4.392,53 bruto ter zake van transitievergoeding;

- € 2.795,20 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding;

- € 1.449,36 bruto ter zake van vakantiebijslag;

- € 3.741,- bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen;

te vermeerderen met wettelijke verhoging over de vakantiebijslag en vakantiedagen;

- € 1.446,29 bruto ter zake van buitengerechtelijke kosten;

- de kosten van het geding.

3.2

FedEx heeft zich verweerd en bij wege van tegenverzoek verzocht om:

- een verklaring voor recht dat FedEx op goede gronden een beroep op verrekening heeft

gedaan en aan [appellant] verder geen betalingen verschuldigd is;

- [appellant] te veroordelen tot betaling van € 147.605,- ter zake van vermogensschade;

- FedEx te veroordelen in de kosten het geding.

3.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. Evenwel is er volgens de kantonrechter geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [appellant] zodat FedEx aan [appellant] de transitievergoeding van € 4.392,53 bruto verschuldigd is, verminderd met een bedrag van € 3.787,04 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding en te veel betaald loon, zodat een door FedEx te betalen bedrag van € 605,49 bruto resteert, waarbij bepaald is dat partijen elk de eigen kosten van de procedure dragen.

4.1

In hoger beroep heeft [appellant], onder aanvoering van negen grieven, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, zijn eerdere verzoeken alsnog toe te wijzen en FedEx te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties
.

4.2

FedEx heeft in incidenteel hoger beroep verzocht, onder aanvoering van één grief, de bestreden beschikking te vernietigen voor van betreft de toekenning van de transitievergoeding en de compensatie van de proceskosten, [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding van € 4.392,53 bruto met rente en tot betaling van de proceskosten in beide instanties, en voor het overige de beschikking te bekrachtigen. FedEx verzoekt in hoger beroep niet langer vergoeding van de door haar geleden schade van € 147.605,-.

4.3

Met betrekking tot de grieven en de onderliggende verzoeken overweegt het hof het volgende.

4.4

Bij de beoordeling van de voor het ontslag aangevoerde dringende reden stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Bij een ontslag op staande voet moet de dringende reden onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld; de bedoeling hiervan is dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke gedraging tot het ontslag heeft geleid zodat deze in staat wordt gesteld zijn standpunt ten aanzien van het ontslag te bepalen. De bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd. Een feit moet worden geacht bewezen te zijn wanneer de rechter een redelijke mate van zekerheid heeft dat het betreffende feit zich heeft voorgedaan.

Onverwijldheid van het ontslag

4.5

Met grief V heeft [appellant] betoogd dat het ontslag niet voldoet aan het vereiste van onverwijlde opzegging. Al op 4 december 2019 heeft FedEx bericht ontvangen dat een pakket zonder inhoud was afgeleverd en had FedEx het pakket aan [appellant] kunnen linken terwijl het ontslag pas op 20 december 2019 is gegeven, aldus [appellant].

4.6

Het hof stelt voorop dat het vereiste van onverwijlde opzegging zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW betekent dat, mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, er gelegenheid is voor het instellen van een onderzoek, het (daartoe) horen van betrokkenen, intern overleg en het inwinnen van juridisch advies. FedEx heeft met het oog daarop aangevoerd dat zij op 4 december 2019 bericht van Schaap en Citroen ontving dat de zending leeg was aangekomen. Pas op 11 december 2019 heeft zij nadere informatie gekregen, waaronder de aangifte van Schaap en Citroen, en op 12 december 2019 kreeg zij de beschikking over het beeldmateriaal (stills van camerabeelden). Zij heeft die beelden onderzocht en vergeleken met de interne beelden van FedEx. In het kader van het onderzoek heeft [security specialist] de locatie van Schaap en Citroen in Diemen bezocht en in het bijzonder de verpakking van de zending onderzocht. Verder is [leidinggevende], de leidinggevende van [appellant], bij het onderzoek betrokken en heeft ook hij de beelden bekeken. Daarnaast is het onderzoek breder getrokken omdat FedEx op 10 december 2019 informatie van [betrokkene] kreeg dat aangifte gedaan zou worden van een verdwenen Rolex (zending op 20 november 2019 naar Hong Kong) en kreeg zij op 11 december 2019 bericht dat een zending met een Rolex-horloge op 5 november 2019 leeg in Frankrijk was aangekomen (AmilCar); in beide zaken bleken de zendingen door [appellant] als koerier te zijn gescand. Op 16 december 2019 is het voorlopig onderzoeksresultaat per e-mail met de leidinggevende van [appellant], [leidinggevende], gedeeld en deze heeft [appellant] de volgende dag, op 17 december 2019, in het kader van hoor en wederhoor, met de bevindingen geconfronteerd en [appellant] op non actief gesteld. Na interne evaluatie is FedEx op 20 december 2019 in een gesprek met [appellant] overgegaan tot ontslag op staande voet. De reden van het ontslag op staande voet is bevestigd in de aan [appellant] overhandigde ontslagbrief (zie hiervoor onder 2.5). FedEx verwijst ter onderbouwing van deze feitelijke gang van zaken naar de door haar overgelegde producties 2 tot en met 10 bij verweerschrift in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken en de daartoe door FedEx overgelegde stukken, bij gebreke van een nadere voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant], volgt dat FedEx voldaan heeft aan het vereiste van onverwijlde opzegging. Met een onderzoek naar de dringende reden mag, zoals hierboven overwogen, enige tijd gemoeid zijn. FedEx heeft bij dat onderzoek in voldoende mate voortvarend gehandeld. Grief V faalt dan ook.

Dringende reden

4.7

Uit de ontslagbrief van 20 december 2019 – die de reden voor het gegeven ontslag op staande voet fixeert – heeft [appellant] moeten begrijpen dat FedEx hem ontsloeg wegens het verduisteren van een paar oorbellen van een zending die afkomstig was van Schaap en Citroen. Verduistering hoeft niet in strafrechtelijke zin bewezen te worden (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290 en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387), maar moet hier worden begrepen als “verdwijning”, waarvan FedEx verder in de ontslagbrief melding maakt: “
In verband met de ernst van de geconstateerde verdwijning van goederen en jouw betrokkenheid daarbij, ben jij (…) op non-actief gesteld (…)”en
“(…) naar voren is gekomen dat er in de afgelopen periode (…) twee andere gevallen van een verdwijning van kostbare zendingen hebben plaatsgevonden (…)”)
.Verder heeft [appellant] moeten begrijpen dat alleen al de verduistering/verdwijning van de oorbellen voor FedEx voldoende grond opleverde voor het geven van ontslag op staande voet. FedEx heeft immers geschreven: “
Alle genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband/samenhang - alsook elk feit/omstandigheid afzonderlijk (in het bijzonder de verduistering van (een deel van) de zending bij Schaap & Citroen) - kwalificeert FedEx als een dringende reden voor ontslag op staande voet”.

4.8

Als bewijs voor de betrokkenheid van [appellant] bij de verdwijning van het paar oorbellen heeft FedEx het volgende aangevoerd.

i) Op 3 december 2019 is een pakket met daarin kostbare oorbellen verpakt bij de verzender Schaap en Citroen in Rotterdam. Het betreffende pakket is eveneens op 3 december 2019 bij Schaap en Citroen opgehaald door [appellant] die het pakket heeft gescand;
ii) Op 4 december 2019 heeft Schaap en Citroen aan FedEx melding gedaan dat de oorbellen niet waren aangekomen bij de ontvanger, althans dat de oorbellen zich niet meer in het verzonden pakket bevonden, het betrof een zending van het filiaal Rotterdam naar het filiaal Amsterdam;
iii) Bij e-mail van 11 december 2019 heeft Schaap en Citroen FedEx aansprakelijk gesteld voor de vermiste inhoud van het pakket en bericht dat zij daarvan aangifte bij de politie heeft gedaan (productie 2 vws);
iv) Bij e-mail van 12 december 2019 heeft Schaap en Citroen foto’s/stills aan FedEx verzonden van het pakket zoals dat voor verzending verpakt was en zoals dat na de verzending was ontvangen (productie 3 vws);
v) [security specialist] heeft in zijn e-mail van 16 december 2019 aan [leidinggevende], naar aanleiding van het bekijken van de beelden van het lossen van zending 777129771416 die op 3 december 2019 is opgehaald door [appellant], samengevat het volgende geschreven. [security specialist] heeft de beelden van de zending terwijl deze verpakt wordt bij de verzender bekeken en de verpakking onderzocht zoals die is afgeleverd. In de wijze van verpakking zit een duidelijk verschil. Het bruine tape dat is gebruikt bij de zending zoals afgeleverd, heeft een andere breedte dan dat van de verzender en er is ook anders getapet dan door de verzender. Op de beelden van het lossen van de zending in het RTMA station is te zien dat de zending die uit de bus van [appellant] komt, niet zo getapet is zoals de verzender dat heeft gedaan. De beelden in het RTMA station geven weer dat in de tijd dat [appellant] zijn bus verlaat, totdat de zending wordt gelost, er niemand in zijn bus is geweest. De conclusie van [security specialist] is daarom dat de zending is geopend en opnieuw is dichtgetapt voordat de zending in de RTMA is gelost. Er is geen melding geweest van een inbraak in de bus van [appellant] en daarom is de conclusie dat [appellant] betrokken is bij het verdwijnen van de diefstal van deze zending (productie 4 vws);
vi) [security specialist] heeft een still weten veilig te stellen van het pakket zoals dat op de band heeft gelegen bij het RTMA station (productie 5 vws);
vii) [security specialist] heeft een schriftelijke verklaring over de door hem bekeken video afgelegd (productie 6 vws);

“Voor het onderzoek naar de vermiste inhoud van FedEx zending 777129771416 (Schaap en Citroen van 3 december 2019) heb ik de camera beelden bekeken van het FedEx station in Ridderkerk. Op de camera genaamd band 4 zie ik dat de bus waarin dhr. [appellant] reed, achteruit parkeert op de voor die route bestemde parkeer plaats. Ik zie dat Dhr [appellant] de achterdeuren opent en na wat te hebben gepraat met collega’s, uit beeld verdwijnt, in de richting van het kantoor. Op dat moment zij er nog geen pakketten uit de bus van Dhr [appellant] gehaald. Enige tijd later, zie ik dat een andere FedEx collega de pakketten uit de bus van Dhr [appellant] haalt en op de lopende band legt.

Ik herken een van de pakketten als zijnde het pakket dat ik eerder had onderzocht op locatie van Schaap en Citroen Diemen nadat deze zending zonder inhoud was afgeleverd. Door de afmeting, de kleur maar met name het slordige gebruik van het bruine tape is het duidelijk dat dit om de zelfde zending gaat”;

viii) [leidinggevende] heeft een schriftelijke verklaring (productie 6 vws) afgelegd:
ix) [appellant] heeft geen braaksporen gemeld;
x) [appellant] is geconfronteerd met de onderzoeksresultaten. Hij kon geen plausibele verklaring geven. Hij heeft als verweer aangevoerd dat hij niet de enige is geweest die betrokken is geweest bij de betreffende zending. Dat klopt volgens FedEx; er is in Ridderkerk (slechts) een andere werknemer in de wagen geweest om de zendingen eruit te halen en deze aan te geven aan de aanpakker zodat de zending op de band kon worden gelegd, maar dat is secondewerk geweest en het is niet plausibel dat deze persoon de tijd heeft gehad om de zending leeg te halen en opnieuw te verpakken. Op het moment dat het betreffende pakket uit de bus van [appellant] op de band is gelegd door de warehouse medewerker, was de verpakking al aangetast en zat er ander plakband op (dit blijkt uit de still van productie 5 vws en de verklaringen van productie 6 vws);
xi) De verdwenen oorbellen kunnen dan ook met zekerheid aan [appellant] worden gelinkt;
xii) Ook de zendingen van 5 en 20 november 2019 kunnen aan [appellant] worden gelinkt op basis van de scangegevens;
xiii) Uit onderzoek na het ontslag op staande voet is naar voren gekomen dat een zending op 16 december 2019 van 150 IPhones waarvan er 80 waren verdwenen, kan worden herleid naar [appellant].

4.9

[appellant] heeft de hem verweten betrokkenheid bij de verdwijning ontkend. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De foto’s en stills die FedEx heeft overgelegd, zijn van zo’n slechte kwaliteit dat ze niets zeggen. [appellant] heeft de beelden ook niet kunnen bekijken en daarmee is [appellant] mogelijk voor hem ontlastend bewijsmateriaal onthouden. Bovendien heeft FedEx gehandeld in strijd met de Voorwaarden cameratoezicht die met de ondernemingsraad zijn overeengekomen. Medewerkers mogen eerst de beelden bekijken voordat aan hen een sanctie mag worden opgelegd. De stills moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. Dat geldt ook voor de verklaringen van [security specialist] en [leidinggevende]; die verklaringen zijn interpretaties en geen observaties. Zonder technisch onderzoek aan de auto, kan niet worden vastgesteld of de auto zonder braaksporen te openen was. Bovendien liggen de reservesleutels van alle auto’s (met de tag die nodig is op de afgesloten laadruimte van de auto te openen) in een onafgesloten kast waar alle werknemers van de FedEx vestiging Ridderkerk bij kunnen. Dit betekent dat die sleutels kunnen zijn gepakt zodat tijdens het transport iets uit de auto is ontvreemd. De auto staat weliswaar op slot als [appellant] bij de vestiging van een klant naar binnen moet, soms is hij daar wel 10 tot 15 minuten, maar de auto is dan al die tijd onbeheerd. Nu niet vaststaat dat er iets met het pakket is gebeurd op het traject waarover [appellant] het pakket heeft vervoerd en niet vaststaat dat anderen dan [appellant] geen toegang tot de laadruimte van de auto hebben gehad, heeft [appellant] geen verklaring
kunnengeven voor de verdwijning
.Er kan niet worden nagegaan wie het pakket in handen heeft gehad, aldus nog altijd [appellant].

4.1

Met betrekking tot het door FedEx gestelde en het verweer van [appellant] daartegen, overweegt het hof het volgende.

4.11

FedEx heeft gesteld dat de weg die het pakket van afzender Schaap en Citroen heeft afgelegd de volgende is geweest. Op 3 december 2019 is het pakket met daarin de oorbellen verpakt bij de verzender Schaap en Citroen in Rotterdam. Het betreffende pakket is eveneens op 3 december 2019 bij Schaap en Citroen in Rotterdam opgehaald door [appellant] die het pakket heeft gescand. Na de rijronde van [appellant] is [appellant] met zijn bus naar de RTMA, het FedEx station in Ridderkerk, gereden. Daar is de bus en is het pakket gelost door een medewerker die het pakket aan een handler heeft gegeven, die het pakket op de band heeft gelegd. De volgende dag op 4 december 2019 is ditzelfde pakket bezorgd bij de vestiging van Schaap en Citroen in Amsterdam (Diemen), waar bleek dat de oorbellen zich niet langer in het pakket bevonden. [appellant] heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

4.12

Het hof is verder van oordeel dat de door FedEx overgelegde beelden (de stills) van voor verzending en na verzending, afkomstig van Schaap en Citroen, van voldoende kwaliteit en voldoende duidelijk zijn. Deze beelden vormen voldoende ondersteuning voor de stelling van FedEx dat bij de verpakking zoals die bij Schaap en Citroen Amsterdam (Diemen) is ontvangen, sprake is van tape met een andere breedte dan de breedte van de tape die Schaap en Citroen (Rotterdam) gebruikt heeft bij de verzending van het bewuste pakketje op 3 december 2019. Ook laten de beelden zien dat er bij het ontvangen pakketje sprake is van een andere wijze van tapen, vergeleken met de wijze waarop Schaap en Citroen dat voor/bij verzending had gedaan.

4.13

Van het pakket zoals dat na het lossen van de bus van [appellant] in het RTMA station op de band is gelegd, heeft ook FedEx een still overgelegd (productie 5 vws). Deze is minder duidelijk dan de stills afkomstig van Schaap en Citroen, maar daaruit kan wel worden afgeleid dat de drie smalle stukjes tape aan de zijkant van het pakket corresponderen met de “na” foto van het pakket afkomstig van Schaap en Citroen. [security specialist] en [leidinggevende], die de beelden hebben bekeken van het FedEx station in Ridderkerk, hebben hier een schriftelijke verklaring over afgelegd. [security specialist] heeft verklaard:
“(…) zie ik dat een andere FedEx collega de pakketten uit de bus van Dhr [appellant] haalt en op de lopende band legt. Ik herken een van de pakketten als zijnde het pakket dat ik eerder had onderzocht op locatie van Schaap en Citroen Diemen nadat deze zending zonder inhoud was afgeleverd. Door de afmeting, de kleur maar met name het slordige gebruik van het bruine tape is het duidelijk dat dit om de zelfde zending gaat”. [leidinggevende] heeft verklaard:
“Op de beelden die ik nadat het Schaap en Citroen pakje op de band is gelegd heb gezien is voor mij duidelijk dat er aan het pakje is gerommeld mbt plakband. Dit vergeleken met de fotos die ik heb gezien van de camerabeelden van de klant”. Het hof acht het geen belemmering dat dit interpretaties zijn van de door [security specialist] en [leidinggevende] bekeken beelden (en niet, zoals [appellant] stelt, “observaties’) en vindt dat hun voldoende gedetailleerde verklaringen kunnen bijdragen aan het te leveren bewijs. In samenhang met de still, daarbij betrekkend de stills van Schaap en Citroen, acht het hof dit voldoende onderbouwing voor de stelling van FedEx dat de oorbellen die zich in het door Schaap en Citroen ter transport afgegeven pakket bevonden, gedurende de tijd dat [appellant] het transport van dat pakket verzorgde, uit dat pakket zijn gehaald en het pakket vervolgens opnieuw is dichtgeplakt alvorens het bij het FedEx station in Ridderkerk door [appellant] werd afgeleverd en dat het dus hetzelfde pakket betrof. Dit betekent dat het verweer van [appellant] dat foto’s en stills die FedEx heeft overgelegd van een zo slechte kwaliteit zijn dat ze niets zeggen, wordt verworpen.

4.14

[appellant] heeft verder als verweer opgeworpen dat hij de beelden niet heeft kunnen bekijken en dat hem mogelijk ontlastend bewijsmateriaal is onthouden. Fedex heeft daartegenover gesteld dat zij bij brief van 17 januari 2020 [appellant] en zijn advocaat in de gelegenheid heeft gesteld om het beeldmateriaal op het kantoor in Hoofddorp te bekijken, dat de gemachtigde dit aanbod in beraad heeft genomen en daar niet meer op terug is gekomen en dat nadien het beeldmateriaal (de bewegende beelden) ongelukkigerwijs is overschreven. Gelet op deze onbetwiste gang van zaken en het ontbreken van enig aanknopingspunt dat FedEx het beeldmateriaal gemanipuleerd zou hebben, acht het hof geen reden aanwezig het beeldmateriaal buiten beschouwing te laten.

4.15

Ten slotte heeft [appellant] bewijsuitsluiting bepleit van de camerabeelden/stills wegens strijd met het cameraprotocol dat bepaalt: “
Voordat er sancties worden genomen tegen medewerkers zullen zij, zo mogelijk, afhankelijk van de ernst van de gepleegde feiten in staat worden gesteld om de videobeelden zelf te bekijken”. Het hof is van oordeel dat zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van overtreding van het protocol en van onrechtmatig verkregen bewijs, dit niet zonder meer tot uitsluiting van het bewijs moet leiden. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijde legging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Het hof laat in deze zaak het belang van de waarheidsvinding zwaarder wegen dan het belang van [appellant] om voorafgaand aan het ontslag de camerabeelden te (hebben) kunnen bekijken. Het door FedEx aangeleverde beeldmateriaal (de foto’s/stills), voor zover al in strijd met het protocol, kan dan ook bijdragen aan het door FedEx te leveren bewijs van de dringende reden.

4.16

Voor de mogelijkheid dat een medewerker van Schaap en Citroen reeds vóór afgifte van het pakket aan [appellant], de inhoud zou hebben ontvreemd ontbreekt ieder aanknopingspunt, zeker tegen de achtergrond dat Schaap en Citroen zelf opnames maakt van het verpakken (en de verpakking) van de kostbare zending. [appellant] heeft verder op de mogelijkheid gewezen dat de auto door een derde zonder braaksporen kan zijn geopend. Bijvoorbeeld doordat die derde de reservesleutels (en de tag die toegang geeft tot de laadruimte van de auto) uit het FedEx station heeft gepakt en ergens
tijdensde rit - terwijl [appellant] doende was bij een klant en in die tijd de bus onbeheerd had achtergelaten - de inhoud van het pakket heeft weggenomen. FedEx heeft hier tegenover gesteld dat dit een onwaarschijnlijk scenario is; een collega van FedEx zou dan ongemerkt de reservesleutel/tag van de bus moeten hebben gepakt, achter [appellant] zijn aangereden, op het moment dat hij de bus onbeheerd achterliet de lading, die uit veel pakketten bestond, zijn gaan doorzoeken, het waardevolle pakket van Schaap en Citroen eruit hebben gekozen, de inhoud uit het pakket hebben gehaald waarna hij het pakket weer dicht zou hebben getapet en teruggelegd, en dat laatste allemaal binnen een vooraf onzeker tijdsbestek omdat van te voren niet bekend is hoelang [appellant] bij de klant binnen is, van enkele minuten tot hooguit tien minuten. Bij gebreke van enig aanknopingspunt voor dit alternatieve scenario, acht ook het hof deze gang van zaken, gelet op het onzekere en korte tijdsbestek dat [appellant] de bus op enig moment onbeheerd achterlaat, niet waarschijnlijk. Bij dit scenario zou bovendien eerder verwacht worden dat de onbekende derde het hele pakket meeneemt en niet de moeite neemt het pakket weer dicht te tapen en terug te leggen, laat staan dat de sleutel en tag weer worden teruggelegd. [appellant] heeft verder geen feitelijkheden gesteld die enige ondersteuning bieden voor zijn stelling dat anderen - zonder medeweten van [appellant] - toegang tot de laadruimte van de auto hebben gehad. Het door [appellant] geopperde nader onderzoek door FedEx te verrichten naar het “ontbreken van braaksporen”, acht het hof onvoldoende concreet en niet duidelijk is wat daarmee zou kunnen worden aangetoond. FedEx heeft er nog op gewezen dat in het FedEx station in Ridderkerk (dus
nade rit door [appellant]) slechts één andere werknemer in de auto van [appellant] is geweest en dat dat was om de zending eruit te halen, waarna deze op de band is gelegd. Gelet op het zeer korte tijdsbestek waarbinnen het lossen gebruikelijk plaatsvindt (‘secondewerk’) is het niet waarschijnlijk dat de persoon tijd heeft gehad om het pakket leeg te halen en opnieuw te verpakken (en aansluitend op de band te leggen). Het hof is van oordeel dat [appellant] hier onvoldoende tegenover heeft gesteld, zodat de mogelijkheid dat de handler de inhoud van het pakket zou hebben ontvreemd als onwaarschijnlijk moet worden beschouwd.

4.17

Het voorgaande betekent dan ook dat er een redelijke mate van zekerheid is dat de inhoud van het pakket tijdens het transport door [appellant] is ontvreemd en dat er geen ander/derde - anders dan met medewerking van [appellant] - toegang tot de laadruimte dan wel het pakket heeft gehad. Daaruit volgt dat er eveneens een redelijke, en naar het oordeel van het hof een voldoende, mate van zekerheid is dat [appellant] betrokken is geweest bij de verdwijning van de inhoud van het pakket (de oorbellen). Als [appellant] al niet zelf de inhoud van het pakket heeft ontvreemd is het is
op zijn minstaan [appellant]’s betrokkenheid te wijten, in de zin van het bieden van gelegenheid aan een derde, dat de inhoud van het pakket is ontvreemd. Een en ander heeft geleid tot schade voor Schaap en Citroen en tot een aansprakelijkstelling van FedEx door Schaap en Citroen. Deze gang van zaken levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet, bijzondere omstandigheden waarom dit in dit geval anders zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken. Het hof acht de geschetste gang van zaken ook ernstig verwijtbaar. Aan [appellant] komt daarom geen transitievergoeding toe terwijl aan FedEx wel de gefixeerde schadevergoeding van € 3.787,04 toekomt. Dit betekent dat de incidentele grief van FedEx die zich richt tegen de toekenning van de transitievergoeding, slaagt. Bij deze uitkomst kan een beslissing over betrokkenheid van [appellant] bij andere verdwijningen van zendingen achterwege blijven.

4.18

Grief VII bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen aanspraak heeft op € 3.741,- bruto ter zake van (215) vakantie-uren en € 1.449,36 ter zake van vakantiebijslag. Uit de stellingen van FedEx begrijpt het hof dat de opgebouwde vakantie-uren in de visie van FedEx slechts € 2.265,57 bedroegen (welk bedrag voorkomt op de loonstrook achter productie 13) waar te veel betaald salaris over de periode van 20-31 december 2019 (van € 832,97 bruto) en te veel uitgekeerde vakantiebijslag (€ 64,73 bruto) op in mindering zijn gebracht. Tegenover de door [appellant] geclaimde 215 vakantie-uren had van FedEx verwacht mogen worden dat zij een overzicht zou verstrekken uit haar vakantie-urenadministratie betreffende [appellant]. Ook in hoger beroep heeft zij dat achterwege gelaten zodat het hof van de juistheid van de aanspraak van [appellant] op het bedrag van € 3.741,- bruto zal uitgaan waarbij in mindering kunnen worden gebracht de bedragen van € 2.265,57 bruto, € 832,97 bruto en € 64,73 bruto, zodat een nog te betalen bedrag van € 577,73 bruto ter zake van vakantiedagen resteert. Dat FedEx op basis van de loonstrook die als productie 13 is overgelegd tot uitbetaling van dat bedrag is overgegaan, heeft zij met het als productie 16 overgelegde betaalbewijs genoegzaam aangetoond. Ook heeft zij - bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door [appellant] - aangetoond dat de vakantiebijslag over het jaar 2019 zoals gebruikelijk al in de maand mei 2019 aan [appellant] is betaald. Grief VII slaagt gedeeltelijk.

4.19

Nu [appellant] de transitievergoeding van € 4.392,53 bruto moet terugbetalen en de gefixeerde schadevergoeding van € 3.787,04 bruto verschuldigd is waartegenover staat dat hij nog aanspraak heeft op een bedrag van € 577,73 bruto, zal het hof gemakshalve de bedragen verrekenen. Dit betekent dat [appellant] nog een bedrag van € 7.601,84 bruto aan FedEx moet betalen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking. Bij deze uitkomst en gelet op de omstandigheid dat FedEx in hoger beroep niet langer schadevergoeding vordert (hetgeen zij voornemens is te doen in de strafzaak) kan een beslissing over de geldigheid van de eerdere schriftelijke verrekeningsverklaring achterwege blijven

4.2

De slotsom van het voorgaande is dat in principaal beroep alleen grief VII (gedeeltelijk) slaagt alsmede de grief in het incidenteel beroep. Bij een verdere behandeling van de grieven, anders dan hiervoor al heeft plaatsgevonden heeft [appellant] geen belang meer omdat dit niet tot een andere uitkomst zal leiden.

4.21

Nu partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskostencompensatie in eerste aanleg in stand laten en de proceskosten in hoger beroep eveneens compenseren.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 17 juni 2020, voor wat betreft de veroordeling van FedEx tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 605,49 bruto,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan FedEx van een bedrag van € 7.601,84 bruto te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van deze beschikking tot aan de dag van voldoening;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van de procedure dragen;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en W.H.A.C.M. Bouwens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.