ECLI:NL:GHDHA:2020:102 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over collectieve actie inzake SprintPlan aan...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.929/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/514623/ HA ZA 16-832

arrest van 4 februari 2020

inzake

Stichting Platform Aandelenlease,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante,

hierna te noemen: PAL,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen

Aegon Bank N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Aegon,

advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.

Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij exploot van 4 december 2017 is PAL in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team handel, tussen partijen gewezen eindvonnis van 18 oktober 2017. Bij memorie van grieven, tevens akte vermeerdering (grondslag) van eis met producties heeft PAL twee grieven aangevoerd, haar vorderingen opnieuw geformuleerd en haar eis vermeerderd. PAL heeft vervolgens een akte rectificatie genomen. Bij memorie van antwoord met producties heeft Aegon de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 12 maart 2019 de zaak doen bepleiten, PAL door mr J.B. Maliepaard en Aegon door mrs B.W.G. van der Velden en T.W. Sweerst, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

De feiten

1. De door de rechtbank in het vonnis van 18 oktober 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

Partijen en SprintPlan

( i) PAL is op 7 juni 2005 opgericht. Blijkens artikel 2 lid 1 van Pro haar statuten heeft zij ten doel:

“a. het optreden als gratis belangenbehartiger en hulpverlener van gedupeerde klanten die overeenkomsten met betrekking tot financiële producten waaronder maar niet uitsluitend, worden begrepen: aandelenlease producten, koopsommen, inkomensbeschermers, beleggingsverzekeringen en kredietproducten, hebben afgesloten met financiële instellingen en daarbij behorende informatieverstrekking en advisering en bemiddeling over die producten, en als gevolg daarvan schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast;

b. het (gratis) ondersteunen van individuele gedupeerden in hun situatie door onder andere hulp te bieden bij correspondentie en informatie te verstrekken over juridische procedures;

c. het optreden als (belangeloos) informatiecentrum met betrekking tot alle artikelen die in de media verschijnen en over aandelenlease, alle uitspraken van rechtbanken en klachtencommissies, financiële producten en problemen daaromtrent;

d. het voeren van overleg met andere belangenorganisaties, het voeren van (collectieve) schikkingsonderhandelingen, het verbindend doen verklaren van eventuele getroffen collectieve regelingen in de zin van de Wet Collectieve Afwikkeling Massa-Schade(s) (WCAM) en zo nodig het stuiten van de verjaring en het verval van vorderingen en het instellen van rechtsvorderingen op grond van de artikelen 3:305 sub a en 6:240 Burgerlijk Wetboek.”

(ii) Aegon heeft onder de naam Spaarbeleg tussen eind 1997 en eind 2002 het product SprintPlan aangeboden. SprintPlan is een product waarbij – samengevat – aan de deelnemer bij wijze van kredietverlening een bepaald bedrag beschikbaar werd gesteld waarover hij maandelijks een vaste rente diende te betalen. Met dit bedrag werden participaties aangekocht in het Aegon Garantiefonds (hierna: het Garantiefonds). In het Garantiefonds werd belegd in effecten. Aan het eind van de looptijd van het SprintPlan werd de waarde van de participaties berekend en werden die participaties tegen die waarde verkocht. De verkoopopbrengst werd benut voor de terugbetaling van het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag. Het bedrag dat daarna resteerde werd aan de deelnemer uitgekeerd. Het SprintPlan kende een vooraf overeengekomen garantiewaarde. Met deze garantiewaarde garandeerde Aegon dat de opbrengst van de verkoop van de beleggingen toereikend was om het krediet te kunnen aflossen, tenzij sprake was van de bijzondere omstandigheid dat (i) de deelnemer de overeenkomst tussentijds, vóór voor de overeengekomen einddatum (zoals vermeld in het toegezonden certificaat) opzegde of (ii) de deelnemer tijdens de looptijd van de overeenkomst eenmalig het belegde bedrag en, als gevolg daarvan de maandelijks te betalen rente verlaagde.

Eerdere collectieve procedures SprintPlan

(iii) De Stichting Gedupeerden Spaarconstructie (hierna: GeSp) en de Vereniging Consument & Geldzaken (hierna: VCG) hebben reeds collectieve procedures gevoerd tegen Aegon over het SprintPlan (hierna: de GeSp-procedure en de VCG-procedure).

(iv) De Hoge Raad heeft in de door GeSp aanhangig gemaakte collectieve procedure bij arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:2009:BH2822) – tegelijk met twee andere effectenlease-uitspraken tegen Dexia en Levob (hierna: de effectenlease-uitspraken) – in cassatie het beroep van Aegon tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BB7971) verworpen. Het gerechtshof Amsterdam heeft in die zaak, kort gezegd, geoordeeld dat Aegon in twee opzichten tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht, namelijk door, kort gezegd, (i) niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld en (ii) vóór het aangaan van de overeenkomst geen inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een SprintPlan-overeenkomst is aangegaan. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank Utrecht bekrachtigd. Daarin is geoordeeld dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen, die een SprintPlan-overeenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden.

( v) Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, BK4982, en BK4983) de zogenaamde hof formule ontwikkeld. Kort gezegd houdt deze hof formule in dat wordt beoordeeld of het aangaan van de overeenkomst financieel verantwoord was: indien sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last dient de aanbieder twee derde van de betaalde inleg terug te betalen. Indien geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last is de schadevergoedingsverplichting van de aanbieder beperkt tot twee derde van de restschuld. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof Amsterdam daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de in de arresten van 5 juni 2009 bedoelde maatstaven.

(vi) GeSp heeft in 2012 herroeping van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2007 gevorderd omdat volgens GeSp (i) de geleende gelden niet daadwerkelijk volledig zijn gestort in het Garantiefonds en (ii) voor zover de gelden wel (deels) zijn gestort, deze gelden niet daadwerkelijk volledig voor rekening en risico van de deelnemers zijn belegd. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vorderingen van GeSp tot herroeping bij arrest van 1 maart 2016 afgewezen (ECLI:NL:GHAMS:2016:702).

(vii) De door VCG aanhangig gemaakte collectieve procedure heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:157). De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van VCG op grond van artikel 80a RO) niet ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in die zaak in zijn tussenarrest van 7 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9564) Aegon om een nadere toelichting verzocht over hoe Aegon het SprintPlan heeft ingevuld en uitgevoerd. Het hof achtte een nadere toelichting noodzakelijk teneinde een oordeel te kunnen geven over de stelling van VCG dat – kort gezegd – Aegon in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld doordat zij afnemers overbodig krediet heeft verstrekt, daarop overbodige rente heeft laten betalen en de afnemers bij het aangaan van de SprintPlan-overeenkomsten onvoldoende over dit alles heeft geïnformeerd. Nadat Aegon twee rapporten had overgelegd en nog een tussenarrest was gewezen, heeft het hof in het eindarrest van 7 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1229) geoordeeld dat VCG heeft nagelaten haar stellingen die, kort gezegd, zagen op de kostenstructuur en de beleggingsrisico’s van SprintPlan, (nader) concreet en cijfermatig toe te lichten aan de hand van de aard en omvang van de beleggingen, zoals die blijken uit de door Aegon overgelegde stukken en de bedragen die Aegon stelt daarvoor te hebben betaald. De stellingen van VGC faalden daarom. Het gerechtshof heeft voorts geoordeeld dat Aegon, kort gezegd, haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor het restitutierisico dat optrad bij tussentijdse beëindiging van het SprintPlan of indien de deelnemer de belegging tussentijds verlaagde door verkoop van participaties. Het hof oordeelde verder dat Aegon haar zorgplicht had geschonden door geen inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de aspirant-deelnemers. Het hof heeft op deze grond geoordeeld dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen die met Aegon een SprintPlan-overeenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden.

(viii) VCG heeft herroeping gevorderd van de hiervoor onder (vii) genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam. VCG heeft daartoe aangevoerd dat Aegon in strijd met de waarheid heeft gesteld dat bij SprintPlan mede is belegd in “echte” obligaties, terwijl uit de herroepingsprocedure die heeft geleid tot het hiervoor onder (vi) genoemde arrest van 1 maart 2016 is gebleken dat SprintPlan nimmer heeft belegd in andere beleggingen dan de derivaten “over de counter” opties en derhalve niet in echte (nulcoupon) obligaties of andere vastrentende waarden. Het gerechtshof Amsterdam heeft na tussenarrest van 7 februari 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:381) bij arrest van 16 oktober 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3776) de vordering van VCG tot herroeping afgewezen.

Het geding in de eerste aanleg

3. PAL heeft in de eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat:

I. Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers;

II. Aegon de deelnemers niet, althans onvoldoende heeft voorgelicht over de aard, eigenschappen en werking van het SprintPlan, in het bijzonder de wijze waarop de verstrekte lening werd belegd en tegen welke condities;

III. Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door onnodig hoge leningen te verstrekken en/of de deelnemers niet te informeren over de onnodig hoge leningen;

IV. Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door een belangentegenstelling te creëren en/of deze belangentegenstelling niet mee te delen en/of de belangen van Aegon voor de belangen van de deelnemers te stellen;

V. Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door de opbrengsten van het verkregen onderpand niet aan de deelnemers toe te doen komen;

VI. Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door bij de SprintPlannen die zij in 1998 en 1999 heeft verkocht beheerskosten in te houden zonder contractuele grondslag en/of zonder dat zij de deelnemers daarover heeft geïnformeerd;

VII. Aegon geen zaken mocht doen met een tussenpersoon en/of cliëntenremisier die zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro (oud) over de SprintPlannen adviseerde;

VIII. Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers indien zij zaken deed met tussenpersonen en/of een cliëntenremisier die in strijd met artikel 7 Wte Pro (oud) de SprintPlannen adviseerde aan de deelnemers;

IX. Aegon te veroordelen in de (na)kosten met rente.

4. PAL heeft, kort gezegd, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. SprintPlan kent een onnodig dure constructie: slechts 20% van het aan de deelnemer geleende bedrag wordt gebruikt voor een belegging in opties op indices. De overige 80% wordt belegd in obligaties die fors minder opbrengen (namelijk 4,56%) dan de rente die over de lening wordt betaald (8%). De garantie die aldus is ingebouwd is duurder dan het totale verlies dat kon worden geleden als geen garantie was ingebouwd. Aegon heeft SprintPlan zo geconstrueerd dat aan de deelnemers zo lang mogelijk een hoge, overbodige lening wordt verstrekt, enkel en alleen om ten voordele van Aegon (rente)inkomsten te generen. Aegon heeft een belangentegenstelling gecreëerd en de afnemers ten onrechte niet voorgelicht over deze constructie. Pas in de VCG-procedure is aan het licht gekomen dat slechts met 20% van het geleende bedrag werd belegd in opties en dat 80% werd belegd in laagrentende obligaties (hierna: het
80%-20%kenmerk). Dit dient volgens PAL te leiden tot aanpassing van de hiervoor genoemde hof formule. Aegon dient een groter deel van de schade te dragen. Dit is met name het geval indien sprake is van een verantwoord zware financiële last waarbij Aegon in het geheel geen schade vergoedt. Verder heeft Aegon rendement behaald op onderpand dat zij voor de deelnemers heeft gesteld (bedoeld is, verkregen, hof). Dit rendement moet ten goede komen aan de deelnemers. Daarnaast heeft Aegon onrechtmatig gehandeld door zaken te doen met tussenpersonen die SprintPlan hebben geadviseerd zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Tot slot heeft Aegon volgens PAL beheerskosten ingehouden zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond.

5. Aegon heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat PAL niet ontvankelijk is in haar vorderingen. PAL heeft volgens Aegon geen rechtens te respecteren belang bij het aan de orde stellen van haar klachten in een collectieve actie. GeSp en VCG hebben al twee collectieve acties gevoerd over het SprintPlan. PAL heeft volgens Aegon niet aangetoond dat zij een achterban heeft die belang heeft bij nog een collectief oordeel. Het voeren van een collectieve actie is dus niet langer een effectieve en efficiënte rechtsgang. Verder is aangevoerd dat PAL niet voldoet aan de eisen die aan een claimstichting worden gesteld. PAL voldoet niet aan de Claimcode. Daarnaast is het volgens Aegon in feite Consumentenclaim B.V. die de claim behandelt en niet PAL, en is PAL niet transparant over het commerciële belang van Consumentenclaim. De verwijten die ten grondslag liggen aan de vorderingen I tot en met IV zijn reeds beoordeeld in (vooral) de collectieve actie van VCG. PAL beroept zich in deze collectieve procedure niet op nieuwe feiten en heeft dus geen belang bij een nieuwe beoordeling van deze verwijten. De vorderingen V tot en met VIII, waaraan nieuwe feiten ten grondslag zijn gelegd, zijn verjaard. Tot slot is aangevoerd dat de stellingen van PAL ook inhoudelijk niet opgaan.

6. De rechtbank heeft het primaire verweer van Aegon gehonoreerd en PAL om de in r.o. 4.35. (
slotsom) genoemde redenen niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

Beoordeling van het hoger beroep:

7. In de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering (grondslag) van eis wordt, kort gezegd, gevorderd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onder I tot en met X in de memorie van grieven genoemde vorderingen toe te wijzen.

De onder I tot en met IX genoemde vorderingen zijn gelijk aan de bij de rechtbank onder I tot en met IX ingestelde vorderingen, zoals hiervoor in r.o. 3 weergegeven, met dien verstande dat in de memorie van grieven:

aan de vordering onder VI is toegevoegd de vordering om primair, voor recht te verklaren dat “
aan de vordering onder VIII aan het slot is toegevoegd:
in de vordering onder IX ook de proceskosten in hoger beroep worden gevorderd.

Verder is er een Vordering X toegevoegd, die luidt:
“Aegon te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen PAL aan Aegon heeft betaald uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente van de dag van betaling tot aan de dag der algehele betaling, dan wel een door uw hof in goede justitie te bepalen datum”.

8. Aegon heeft in de memorie van antwoord, kort gezegd, verzocht, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis te bekrachtigen met veroordeling van PAL in de proceskosten in de eerste aanleg en het hoger beroep, inclusief nakosten.

9. Grief 1 strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat PAL onvoldoende belang heeft bij het voeren van deze artikel 3:305a BW procedure. Deze grief bevat de hierna te bespreken klachten.

10. Het hof stelt voorop dat de rechtbank in r.o. 4.4. tot en met 4.8. van het eindvonnis de wetsgeschiedenis en het doel en de strekking van artikel 3:305a BW heeft weergegeven. Hiertegen zijn (terecht) geen grieven gericht. Het hof zal de grieven tegen deze achtergrond beoordelen.

11. Met grief 1 betoogt PAL dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende belang heeft bij het voeren van de onderhavige artikel 3:305a BW procedure.

12. In de toelichting op deze grief heeft PAL onder meer aangevoerd dat zij aan de eisen heeft voldaan die de wetgever bij een collectieve procedure verlangt van een belangenbehartiger. PAL voert aan dat zij duidelijk heeft aangegeven dat zij de belangen behartigt van alle afnemers (consumenten) die in de periode van eind 1997 tot en met eind 2002 een SprintPlan hebben afgesloten. Zij verwijst daarbij naar randnummer 8 van de dagvaarding. Het aantal SprintPlan deelnemers bedraagt ongeveer 120.000 (comparitieaantekeningen, nr. 54). Dit aantal is door Aegon bevestigd op de comparitie zitting bij de rechtbank op 6 april 2017. Volgens PAL heeft zij hiermee nauwkeurig omschreven voor wie zij optreedt. Meer concreet heeft zij nog aangegeven dat voor deze specifieke actie tegen Aegon omtrent het SprintPlan zich ruim 4.800 deelnemers hebben gemeld (comparitieaantekeningen, nr. 25). Tot slot heeft PAL er nog op gewezen dat ook de ongeveer 13.000 leden van VCG deze procedure ondersteunen, zoals blijkt uit het voegingsverzoek van VCG in de eerste aanleg (comparitieaantekeningen, nr. 26). Nu PAL optreedt voor alle SprintPlan gedupeerden en VCG, die optreedt namens de bij haar aangesloten personen, expliciet heeft aangegeven dat zij de procedure van PAL onvoorwaardelijk onderschrijft, is volgens PAL onbegrijpelijk dat de rechtbank toch heeft overwogen dat niet is gebleken dat PAL voldoende belang heeft. Dat Aegon, overigens zonder enige concrete onderbouwing, betwist dat zich 4.800 mensen bij PAL hebben aangesloten maakt dit volgens PAL niet anders. PAL merkt in dit verband nog op dat zij er bij de comparitiezitting op heeft gewezen dat zij niet gehouden is de namen van haar achterban prijs te geven. Zij verwijst ter ondersteuning van dit standpunt naar een uitspraak van de Hoge Raad van 7 november 1997 (NJ 1998, 268). PAL heeft in dit hoger beroep naar een weg gezocht om met inachtneming van de privacy van haar deelnemers toch (nader) bewijs te leveren. Inmiddels hebben zich 5.710 personen aangemeld. Dit wordt bevestigd in het rapport van de (met behulp van ConsumentenClaim) ingeschakelde accountant (MvGr., productie 25)

13. Aegon heeft in de memorie van antwoord (hoofdstuk 3) aangevoerd dat PAL geen collectieve belangenbehartiger is. Zij heeft in de eerste plaats betwist dat PAL daadwerkelijk beschikt over een achterban die belang heeft bij deze procedure. Bovendien voldoet PAL volgens Aegon niet aan de eisen die aan een collectieve belangenbehartiger worden gesteld. Deze procedure wordt volgens Aegon in werkelijkheid niet door PAL maar door ConsumentenClaim gevoerd. Deze commerciële belangenbehartiger voldoet evident niet aan deze eisen. Zowel PAL als ConsumentenClaim zijn onvoldoende geëquipeerd om op te treden als belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW. Deze tekortkomingen kunnen niet worden weggenomen door elementen van ConsumentenClaim en PAL simpelweg te combineren, zoals de rechtbank volgens Aegon lijkt te hebben gedaan.

Aegon heeft deze standpunten in hoofdstuk 3 van de memorie van antwoord toegelicht in de paragrafen:

A. Geen achterban

B. Deze procedure wordt gevoerd door ConsumentenClaim

C. Collectieve belangen onder PAL onvoldoende gewaarborgd

(a) PAL handelt in strijd met Claimcode

(b) Commerciële inmenging ConsumentenClaim

(c ) Geen transparantie

D. Eisen van goede procesorde

A. Geen achterban

14. Aegon heeft ter nadere toelichting van haar standpunt dat PAL niet daadwerkelijk beschikt over een achterban die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvragen die in deze collectieve procedure worden voorgelegd, aangevoerd dat PAL de realiteit miskent. Er is geen sprake van maatschappelijke ophef noch van duizenden gedupeerden die nog steeds hun recht proberen te halen. Dat is volgens Aegon ook weinig verwonderlijk omdat de vorderingen van de deelnemers aan het SprintPlan in beginsel zijn verjaard, de klachten van deze deelnemers al geruime tijd volgens een duidelijke methodiek worden afgehandeld en er al twee keer collectief tot de hoogste instantie is geprocedeerd over het SprintPlan waarbij de voor de deelnemers relevante vragen zijn beantwoord. Volgens Aegon levert het door PAL als productie 25 overgelegde assurance-rapport geen bewijs op van de stelling dat zich 5.710 belanghebbenden bij PAL hebben aangemeld ten behoeve van deze procedure. Uit het rapport – en uit de stellingen van PAL – blijkt niet welke feitelijke situaties zich bij de aangemelde personen voordoen en welk belang zij bij de vorderingen kunnen hebben. Aegon heeft tot slot aangevoerd dat voor zover PAL wil betogen dat met het enkele feit dat VCG haar collectieve procedure steunt haar belang bij deze procedure is gegeven, dit betoog niet opgaat.

15. Het hof volgt PAL in haar standpunt dat zij niet verplicht is om een lijst over te leggen waaruit Aegon precies kan opmaken ten aanzien van wie zij zich heeft te verdedigen. Deze verplichting past niet bij het wezen van een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW waarin het geding door de stichting of vereniging die de vordering instelt op eigen naam wordt gevoerd ter behartiging van gelijksoortige belangen van andere personen. PAL treedt niet op als procesvertegenwoordigster van of namens deze anderen. Dat (een deel van) de deelnemers aan het SprintPlan gelijksoortige belangen hebben, heeft Aegon niet betwist. Wel heeft Aegon gesteld dat – naar het hof begrijpt – de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende zijn gewaarborgd (als bedoeld in het tweede lid, laatste volzin van artikel 3:305a BW) omdat PAL niet of nauwelijks over een relevante achterban beschikt. Naar het oordeel van het hof heeft Aegon deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof betrekt hierbij onder meer dat PAL het bestaan van een achterban heeft toegelicht met het als 25 productie bij memorie van grieven overgelegde “
assurance-rapport van de onafhankelijk accountant” van 4 april 2018, ondertekend door drs. G.A. van der Waal RA, waarin een oordeel is gegeven over de
“Opgaaf aanmeldingen SprintPlan-zaken inzake collectieve procedure van Stichting Platform Aandelenlease”.Deze opgaaf luidt als volgt:

“Per 13 maart 2018 hebben wij 5.710 aanmeldingen SprintPlan-zaken betreffende de collectieve procedure van Stichting Platfom AandelenLease (PAL)”

De conclusie van het rapport luidt:

“Naar ons oordeel geeft de opgave de gegevens over het aantal aanmeldingen van Sprintplan-zaken per 13 maart 2018 in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weer”.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit rapport dat er op 13 maart 2018 5.710 aanmeldingen waren voor deze collectieve procedure over het SprintPlan. Dat de opgave en het daarover uitgebrachte rapport niet de in de memorie van antwoord onder randnummer 3.7 (i) tot en met (viii) genoemde (individuele) feiten en omstandigheden bevatten met betrekking tot de deelnemers die zich hebben aangemeld doet aan de betrouwbaarheid van dit rapport voor het doel waarvoor het in deze collectieve procedure is afgegeven niet af.

B. Deze procedure wordt gevoerd door ConsumentenClaim

16. Aegon heeft er op gewezen dat zij ook in de eerste aanleg heeft aangevoerd dat feitelijk ConsumentenClaim deze collectieve actie voert, omdat ConsumentenClaim de achterban werft, de procedure financiert, de administratieve afhandeling van de procedure regelt en uiteindelijk een eventuele opbrengst zal opstrijken.

17. De rechtbank heeft deze stellingen verworpen. Zij heeft in r.o. 4.12 geoordeeld dat niet tot de conclusie gekomen kan worden dat de rol van PAL illusoir is en dat sprake is van een door PAL en ConsumentenClaim opgetuigde constructie om de wet te omzeilen.

18. Volgens Aegon is dit oordeel onjuist en is de rol van PAL wel degelijk illusoir. PAL is enkel betrokken om de beperking te omzeilen dat alleen een vereniging of stichting met volledige rechtsbevoegdheid een collectieve actie kan voeren. Met deze regeling is volgens Aegon bedoeld de vercommercialisering van het voeren van dit soort procedures te voorkomen. Omdat in deze procedure feitelijk niet een stichting of een vereniging, maar een besloten vennootschap de rechtsvorderingen heeft ingesteld die strekken tot bescherming van de belangen van andere personen, moet PAL niet ontvankelijk worden verklaard.

19. Het hof verwerpt dit verweer en verenigt zich met het hiervoor genoemde oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft in r.o. 4.10 vastgesteld dat niet in geschil is dat PAL ruim tien jaar geleden is opgericht, dat zij volgens haar statuten de belangen behartigt van mensen die aandelenlease-overeenkomsten hebben gesloten en stellen schade te hebben geleden als gevolg van het handelen of nalaten van Aegon, dat zij heeft deelgenomen aan juridische procedures over aandelenleaseproducten van DSB Bank en Dexia en dat zij betrokken is geweest bij de schikking met de curatoren van DSB Bank en het verzoek tot algemeen verbindend verklaring van die regeling. PAL heeft in het verleden concrete resultaten bereikt ten gunste van aandelenlease-gedupeerden en zij heeft in zoverre haar eigen doelstellingen weten te realiseren. PAL heeft haar betrokkenheid bij de DSB zaak en de algemeen verbindend verklaring van de zogeheten Duisenberg regeling (in de Dexia zaak) in randnummer 22 tot en met 32 van de memorie van grieven (nader) toegelicht. Naar het oordeel van het hof zijn dit voldoende aanwijzingen dat de rol van PAL in deze collectieve procedure niet illusoir is. De door Aegon in dit hoger beroep herhaalde stellingen en standpunten over de betrokkenheid van ConsumentenClaim bij deze collectieve procedure werpen geen ander licht op deze zaak. Dit geldt ook voor de bij gebrek aan wetenschap geuite (en in het geheel niet onderbouwde) betwisting van Aegon in randnummer 3.35 van de memorie van antwoord van hiervoor genoemde betrokkenheid van PAL bij, kort gezegd, de DSB zaak en de algemeen verbindend verklaring van de Duisenberg regeling.

Tussenconclusie

20. Hiermee is komen vast te staan dat deze collectieve procedure door PAL wordt gevoerd en dat niet is gebleken dat PAL niet over een relevante achterban beschikt . Dit betekent dat dit onderdeel van grief 1 slaagt. Ten aanzien van de overige in hoofdstuk 3 van de memorie van antwoord aangevoerde verweren overweegt het hof als volgt.

C.
Collectieve belangen onder PAL (ook overigens) onvoldoende gewaarborgd.

(a) PAL handelt in strijd met de Claimcode

(b) Commerciële inmenging ConsumentenClaim

(c) Geen transparantie

21. Aegon voert in randnummer 3.26 van de memorie van antwoord aan dat PAL dient aan te tonen dat ondanks het risico van de inmenging van de grote commerciële belangen van ConsumentenClaim de belangen van de deelnemers aan het SprintPan voldoende gewaarborgd zijn. Anders dan de rechtbank in r.o. 4.14 oordeelde is daarvan volgens Aegon geen sprake.

22. Voor zover Aegon met deze stelling een zelfstandig verweer heeft willen voeren gaat het hof hier als onvoldoende gepreciseerd aan voorbij.

23. Aegon heeft voorts meer concreet aangevoerd dat de rechtbank heeft vastgesteld dat PAL een claimstichting is waarop de Claimcode van toepassing is en dat PAL niet aan de Claimcode voldoet. De rechtbank meent dat het niet voldoen aan de Claimcode geen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van PAL. Dit zou naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet tot niet ontvankelijkheid behoeven leiden. Aegon kan zich met dit oordeel niet verenigen.

24. Het hof volgt Aegon niet in haar (in dit hoger beroep herhaalde) bezwaren ten aanzien van dit oordeel van de rechtbank.

25. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het feit dat PAL niet aan de Claimcode voldoet niet zonder meer betekent dat de belangen van de bij PAL aangesloten deelnemers aan het SprintPlan onvoldoende zijn gewaarborgd en dat PAL op die grond niet ontvankelijk verklaard moet worden.

26. Naar het oordeel van het hof zijn (ook in dit hoger beroep) geen (concrete) feiten en omstandigheden gebleken die tot het oordeel moeten leiden dat met deze collectieve rechtsvorderingen van PAL de belangen van de personen ten behoeve van wie deze vorderingen zijn ingesteld in materiële zin onvoldoende zijn gewaarborgd.

27. De rechtbank heeft bij haar hier bestreden oordeel terecht in aanmerking genomen dat PAL geen winstoogmerk heeft, zij transparantie betracht ten aanzien van de rol van ConsumentenClaim, en de betrokkenheid van die rechtspersoon bij deze zaak op zichzelf niet ontoelaatbaar moet worden geacht. Het hof verwijst in dit verband naar producties 21 (akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties). Voor zover Aegon wil betogen dat de belangen onvoldoende zijn gewaarborgd (en er sprake is van een onzuiver commercieel motief) omdat ConsumentenClaim op
no cure no paybasis opereert en bij recht op betaling de deelnemers 20% van het van Aegon te ontvangen bedrag aan ConsumentenClaim moeten afdragen, volgt het hof Aegon niet in dit betoog. Niet is gebleken dat deze vergoeding (buitensporig) hoog is. Het rekenvoorbeeld van Aegon in randnummer 3.42 van de memorie van antwoord houdt bijvoorbeeld geen rekening met de goede en kwade kansen in de procedure en bovendien zijn in deze procedure uitsluitend verklaringen voor recht gevorderd. Het hof tekent tot slot aan dat PAL bij pleidooi heeft toegelicht dat zij tegenwoordig op haar website een verantwoordingsdocument heeft staan waarin zij toelicht hoe zij de Claimcode nakomt en waarom zij op bepaalde punten van de Claimcode afwijkt. De tekst van dit verantwoordingsdocument is als productie 30 overgelegd. Het hof overweegt dat dit aansluit bij het door Aegon in randnummer 3.30 van de memorie van antwoord genoemde principe:
“pas toe of leg uit”.Het hof overweegt tot slot dat de stelling dat er geen transparantie is over de afspraken tussen PAL en ConsumentenClaim over de in randnummer 3.45 van de memorie van antwoord genoemde onderwerpen niet betekent dat de belangen van de deelnemers onvoldoende zijn gewaarborgd. Dat dit anders ligt vindt geen steun in de stukken.

D. Eisen van goede procesorde

28. Aegon voert tot slot aan dat ook de eisen van een goede procesorde meebrengen dat PAL niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

29. Volgens Aegon heeft de wetgever niet voorgestaan dat een claimorganisatie gedurende vijftien jaar twee andere collectieve claims afwacht voordat zij zelf (dezelfde) vorderingen instelt. Deze gang van zaken druist volgens Aegon in tegen het idee van een efficiënte en effectieve geschillenbeslechting ten aanzien van een geschil dat juist (na vijftien jaar) op zijn einde loopt.

30. Het hof verwerpt dit verweer. Voor zover Aegon wil betogen dat PAL geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van haar procesbevoegdheid gaat dit betoog niet op. De enkele verwijzing naar het tijdsverloop is daartoe onvoldoende. Dat ook in de GeSp- en VCG-procedures reeds diverse collectieve vorderingen tegen Aegon zijn ingesteld met betrekking tot het SprintPlan betekent niet dat PAL misbruik maakt van haar procesbevoegdheid door de in deze zaak aangevoerde nieuwe feitelijke stellingen en de daarop gegronde rechtsvorderingen ter beslissing aan de rechter voor te leggen. Voor zover er met betrekking tot de vorderingen I tot en met IV raakvlakken zijn met (met name) de VGG-procedure zal het hof dit in zijn beoordeling van deze individuele vorderingen betrekken.

31. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat is komen vast te staan dat PAL beschikt over een voldoende belang om een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW te kunnen voeren. Grief 1 treft in zoverre doel. De hiervoor onder C en D genoemde (formele) verweren van Aegon gaan niet op. Voor zover nodig zal het hof hieronder (bij de bespreking van hetgeen verder nog door Aegon wordt aangevoerd) nader ingaan op de overige stellingen en standpunten van PAL in de toelichting op grief 1.

Verjaring

32. Grief 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.27 tot en met 4.34 van het vonnis. Volgens deze grief heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat alle vorderingen van de deelnemers zijn verjaard en is dit onjuiste oordeel ten onrechte (mede) ten grondslag gelegd aan de niet ontvankelijk verklaring van PAL. De rechtbank heeft volgens PAL ten onrechte geoordeeld dat (a) de verjaringstermijn in alle gevallen in 2007 na expiratie van de laatste SprintPlan-overeenkomst is aangevangen, (b) niet is gebleken dat PAL kan meeliften op de collectieve stuiting van de eerder gevoerde procedures en (c) PAL in ieder geval had moeten onderbouwen voor wie zij concreet optrad.

33. In de toelichting op grief 2 heeft PAL ten eerste betwist dat de verjaringstermijn voor alle individuele vorderingen (uiterlijk) is aangevangen na expiratie van de laatste SprintPlan overeenkomst in 2007. Volgens PAL miskent de rechtbank dat bij de vraag of de verjaringstermijn is aangevangen een subjectieve toets moet worden aangelegd. Bij de vraag of de afnemers van de SprintPlannen bekend waren met de schade en de schadeveroorzakende partij is volgens PAL van belang dat, zoals Aegon zelf steeds benadrukt, bij het SprintPlan, anders dan bij andere aandelenleaseproducten van andere aanbieders (vooral Dexia), (in het algemeen) geen restschuld werd overgehouden op de einddatum. Bij de expiratiedatum vermeldde Aegon uitsluitend dat de negatieve beursontwikkelingen tot gevolg had dat er geen einduitkering resteerde. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft PAL als productie 27 een brief overgelegd van Aegon aan een deelnemer van het SprintPlan. Op die mededeling mochten de afnemers vertrouwen. Aegon is de bij uitstek deskundige en professionele partij. De afnemers behoefden er niet mee bekend te zijn dat zij schade hadden geleden doordat Aegon onrechtmatig had gehandeld. PAL verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX7195).

34. Aegon heeft dit standpunt van PAL in hoofdstuk 4 van de memorie van antwoord betwist. Zij heeft aangevoerd dat de vermeende schade bij het SprintPlan er (in het algemeen) uitsluitend uit zou kunnen bestaan dat de beleggingen van het Garantiefonds geen positief rendement hebben opgeleverd waardoor de inleg niet is terugverdiend en geen winst is gemaakt. De eerste SprintPlannen liepen af in 2002 en de laatste in 2007. Op het expiratie moment was voor de deelnemer duidelijk hoeveel hij had geïnvesteerd in het SprintPlan en wat het hem had opgeleverd. Met de schade bestaande uit het niet verkrijgen van een resultaat zijn alle deelnemers bij de expiratie van hun SprintPlan bekend geweest en die vorderingen zijn in beginsel vijf jaar na dat expiratiemoment verjaard. PAL miskent volgens Aegon dat het mogelijk is dat een schuldeiser eerder bekend is met de schade dan dat hij weet dat die door een onrechtmatige daad is ontstaan. Volgens Aegon gaat het beroep van PAL op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 niet op. Bij de in die zaak aan de orde zijnde klachtplicht wordt voor de aanvang van de termijn waarbinnen moet worden geklaagd niet gekeken naar de vraag of de klager bekend was of had moeten zijn met de
schade,maar of hij bekend was met het
gebrek in de prestatie.Dat men vanaf de expiratiedatum in staat was een rechtsvordering in te stellen en bekend was met de vermeende schade blijkt ook uit het feit dat in 2003 al procedures door GeSp en VCG zijn gestart en er rond het expiratiemoment ook tientallen individuele procedures zijn gestart.

35. Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is. Naar het oordeel van het hof betekent het enkele feit dat het SprintPlan op de einddatum werd afgesloten zonder uitkering niet dat (alle individuele) deelnemers vanaf dat moment voldoende zekerheid hadden verkregen dat er sprake was van schade die was veroorzaakt door tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van Aegon. Niet weersproken is dat Aegon deelnemers die bij beëindiging van het SprintPlan geen uitkering onder het SprintPlan ontvingen, heeft medegedeeld dat dit het gevolg was van de negatieve ontwikkelingen van de afgelopen periode op de beurs. Dat deze mededeling werd gedaan blijkt ook uit de als productie 27 overgelegde brief. Zoals PAL terecht heeft aangevoerd mochten de individuele deelnemers aan het SprintPlan (in de gegeven omstandigheden) vertrouwen op de juistheid van de mededeling van Aegon dat het niet verkrijgen van een uitkering op de einddatum van het SprintPlan was gelegen in (voor hun risico komende) negatieve ontwikkelingen op de beurs, en niet in tekortschieten of foutief handelen van Aegon. Dit geldt temeer daar het hier gaat om een (in beginsel zonder restschuld eindigend) complex garantieproduct, zoals blijkt uit de VCG-procedure. Voor zover Aegon wil betogen dat de individuele deelnemers bij het einde van het SprintPlan een onderzoeksplicht hebben geschonden gaat dit betoog niet op. Dat GeSp en VCG eerder collectieve procedures over het SprintPlan hebben gevoerd en er volgens Aegon ook een aantal (niet nader genoemde) individuele procedures zijn gevoerd, doet aan het voorgaande oordeel niet af.

36. Uit het voorgaande volgt dat de klacht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn voor alle deelnemers aan het SprintPlan uiterlijk in 2007 is gaan lopen slaagt. Dit betekent, zoals PAL terecht heeft aangevoerd, dat de rechtbank niet had kunnen overwegen dat PAL niet ontvankelijk is omdat Aegon een geslaagd beroep op verjaring zou kunnen doen in alle procedures tussen Aegon en individuele deelnemers. Grief 2 treft op dit punt doel.

37. Het hof komt nu toe aan de bespreking van de in r.o. 7 genoemde vorderingen van PAL. Hierbij zal tevens (voor zover nodig) worden betrokken of het bij deze vorderingen gaat om gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling ter wille van een effectieve rechtsbescherming van belanghebbenden, als bedoeld in artikel 3:305a BW

I. Verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers.

38. Deze vordering is onvoldoende gepreciseerd en behoeft – gezien de overige vorderingen die hieronder worden besproken – geen zelfstandige bespreking.

II. Verklaring voor recht dat Aegon de deelnemers niet, althans onvoldoende heeft voorgelicht over de aard, eigenschappen, en werking van het SprintPlan, in het bijzonder de wijze waarop de verstrekte lening werd belegd en tegen welke condities.

III. Verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door onnodig hoge leningen te verstrekken en/of de deelnemers niet te informeren over de onnodig hoge leningen.

IV. Verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door een belangentegenstelling te creëren en/of deze belangentegenstelling niet mee te delen en/of de belangen van Aegon voor de belangen van de deelnemers te stellen.

39. PAL heeft aan deze vorderingen de in de dagvaarding genoemde stellingen ten grondslag gelegd, zoals kort weergegeven in r.o. 4. Zij heeft er in de memorie van grieven nogmaals op gewezen dat het hierbij niet (uitsluitend) gaat om een ander rekenvoorbeeld, maar om andere feiten, stellingen en onderbouwingen dan in de VCG-procedure zijn aangevoerd. PAL gaat er bij haar verwijten (anders dan in de VCG-procedure) van uit dat Aegon alle gelden heeft belegd, zij het dat dit op een geheel andere wijze is gebeurd dan uit de aan de deelnemers verstrekte informatie volgt. Kern van haar verwijt is dat het SprintPlan een onnodig dure constructie kent. Slechts 20% van het aan de deelnemers geleende bedrag werd belegd in opties. De overige 80% werd belegd in obligaties die fors minder opbrengen (namelijk 4,56%) dan de rente van 8% die over de lening wordt betaald (het
80%-20% kenmerk). Er is volgens PAL met de belegging van 80% in obligaties een onnodige garantie ingebouwd, die duurder is dan het totale verlies dat kon worden geleden als geen garantie was ingebouwd en er voor was gekozen uitsluitend 20% te lenen voor de belegging in opties. Als de deelnemers enkel in opties hadden belegd en zelf geld opzij zouden hebben gezet om een eventuele restschuld te voldoen, waren zij voordeliger uit geweest. Aegon heeft het SprintPlan zo geconstrueerd dat aan de deelnemers zo lang mogelijk een hoge, overbodige lening werd verstrekt enkel en alleen om ten voordele van Aegon (rente)inkomsten te genereren. Aegon heeft de afnemers ten onrechte (in de contractdocumentatie en het prospectus voor het Garantiefonds) geen informatie verstrekt over de wijze waarop het SprintPlan is gestructureerd. Volgens PAL had Aegon de deelnemers volledig en duidelijk moeten voorlichten over de structurering (feitelijk de kenmerken) van het product en tevens over de daaraan verbonden risico’s. Deze verplichting vloeit onder meer voort uit artikel 33 lid 1 sub c NR Pro 1999, artikel 27 lid 2 NR Pro 1995 (naar het hof aanneemt wordt hier bedoeld artikel 27 lid 1 sub Pro b, dat min of meer gelijkluidend is aan artikel 33 lid 1 sub c NR Pro 1999) en de in de comparitieaantekeningen (randnummer 30) genoemde bijzondere zorgplicht. Aegon heeft aan deze verplichtingen niet voldaan. Aegon had de deelnemers tevens op de hoogte moeten stellen van de hiervoor onder 4 genoemde belangentegenstelling. Ook dit heeft zij niet gedaan. Hiermee heeft zij in strijd gehandeld met artikel 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, artikel 25 NR Pro 1999, artikel 33 lid 1 sub e NR Pro 1999 en/of de artikelen 22 en 27 lid 1 sub d NR 1995. Dit dient volgens PAL te leiden tot aanpassing van de hof formule. Gezien de ernst van de door Aegon gemaakte fouten dient zij een groter deel van de schade te dragen, met name in het geval er sprake is van een verantwoord zware financiële last waarbij Aegon in het geheel geen schade vergoedt.

40. Aegon heeft deze stellingen gemotiveerd betwist en daarbij verwezen naar hoofdstuk 5 in haar conclusie van antwoord.

41. Het hof overweegt als volgt. In de VCG-procedure heeft het hof Amsterdam uitvoerig onderzoek gedaan naar de vraag hoe Aegon het SprintPlan daadwerkelijk heeft vormgegeven en uitgevoerd. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden mede naar aanleiding van het door VCG ingenomen standpunt dat het SprintPlan op grond van in die procedure aangevoerde argumenten onnodig duur is (arrest 7 mei 2013 r.o. 3.34 en 3.35 (ECLI:NL:GHAMS:BZ9564). Naar aanleiding van vragen van het hof Amsterdam in de VCG procedure heeft Aegon een rapport overgelegd van 3 januari 2012 van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V., getiteld
“Aegon Bank N.V. Onderzoek SprintPlan”. Dit rapport is opgesteld door [naam], RA, partner PWC. (hierna: het PWC rapport), (CvA, productie 10). Verder is overgelegd een rapport van 25 juli 2013, getiteld
“Rapport SprintPlan Aegon Bank N.V.”.Dit rapport is eveneens opgesteld door [naam], ditmaal in zijn hoedanigheid van partner bij Olivier Wyman en Charco & Dique (hierna: het OW&CD rapport), (CvA, productie 9).

42. In het PWC rapport (blz. 6) is, kort gezegd, als algemene bevinding vastgesteld dat de producten die werden gekocht als fondsbeleggingen zodanig zijn gestructureerd dat de uitkering die zou worden gedaan aan het einde van de vijfjaarslooptijd overeenkwam met de uitkering (garantie, rendement en click) waarop de deelnemers op grond van het prospectus en de voor hen geldende bijzondere bepalingen recht hadden.

43. In het OW&CD rapport is uitgewerkt in hoeverre de kosten van een garantie het positieve rendement beïnvloeden. Vastgesteld is dat het inbouwen van een garantie in een financieel product geld kost. Met deze garantie wordt het neerwaartse risico van de beleggingen en daarmee een restschuld zeer goed afgedekt, hetgeen tevens ten koste gaat van het maximale rendement bij positieve koersontwikkelingen. Dit is volgens het rapport zeer gebruikelijk bij financiële producten. Verder is in het rapport uitgewerkt in hoeverre 8% rentevergoeding markconform is en in hoeverre die zich verhoudt tot een 5 jaars-krediet. Uit de uitgevoerde analyse is gebleken dat het gehanteerde rentepercentage voor het SprintPlan niet noemenswaardig afwijkt van andere alternatieve financieringsbronnen voor beleggingsdoeleinden in dezelfde periode. Ten opzichte van andere vergelijkbare producten die destijds werden verkocht hanteerde het SprintPlan één van de laagste rentes. Tot slot zijn de historische rendementen die zijn gebruikt om de verwachte rendementen uit te rekenen beoordeeld. De uitgevoerde analyses hebben uitgewezen dat de gepresenteerde verwachtingen niet onredelijk waren ( OW&CD rapport, blz. 4., samenvatting, randnummer 3 tot en met 5). De conclusie in het OW&CD rapport (blz. 26) luidt dat indien men wilde beleggen met een grote kans dat tenminste de inleg werd terugverdiend, het SprintPlan een goed functionerend product was. In het berekenen van de verwachte rendementen maakte Aegon gebruik van geaccepteerde aannames op dit vlak. Het SprintPlan was wat betreft de berekende rente aan consumenten niet onnodig duur of inefficiënt. In vergelijking met zowel consumptief krediet als andere effectenlease aanbieders als effectenkrediet was de rente niet onredelijk hoog.

44. Het hof overweegt dat deze rapporten een weerslag zijn van grondig en deskundig uitgevoerde onderzoeken naar de structuur en werking van het SprintPlan. Het hof acht de hiervoor weergegeven conclusies overtuigend gemotiveerd en neemt deze over. Het SprintPlan is, kort gezegd, een goed functionerend garantieproduct. Aegon heeft terecht opgemerkt dat PAL in haar betoog dat een beter resultaat behaald had kunnen worden als uitsluitend 20% in opties was belegd (en geen (onnodig dure) garantie was ingebouwd), het SprintPlan vergelijkt met een geheel andere (door PAL verzonnen) belegging met een ander risicoprofiel. Dit is niet het product dat Aegon heeft aangeboden. Een belegging met geleend geld zonder garantie kan, zoals Aegon terecht heeft aangevoerd, leiden tot een (aanzienlijke) restschuld. Het voordeel van het SprintPlan was dat in een garantie was voorzien. Daardoor was voor alle betrokken partijen op voorhand duidelijk hoeveel een deelnemer op welk moment maximaal zou moeten betalen. De deelnemers liepen dus niet het risico aan het eind van het SprintPlan verplicht te zijn om een (potentieel hoge) restschuld binnen korte termijn te voldoen. De garantiewaarde beschermde de deelnemer tegen dit risico. Het SprintPlan was bedoeld voor mensen die geen risico op een restschuld wensten te lopen en daarom kozen voor een garantieproduct. Dit voorgaande betekent naar het oordeel van het hof dat het door PAL genoemde
80-20% kenmerkniet de conclusie kan dragen dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door onnodig hoge leningen te verstrekken en/of de deelnemers niet te informeren over de onnodig hoge leningen. PAL heeft niet in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 33 lid 1 sub Pro c NR1999 of artikel 27 lid 1 sub b NR Pro 1995. Hierop stuit de vordering III af. Datzelfde geldt voor de vordering II. Gelet op het voorafgaande verwerpt het hof de stelling van PAL dat Aegon de deelnemers onvoldoende heeft voorgelicht over de wijze waarop de verstrekte lening werd belegd en tegen welke condities (
80-20% kenmerk). Er is in ieder geval onvoldoende aanleiding om te concluderen dat (zoals PAL stelt) Aegon een groter deel van de schade dient te dragen, met name in het geval dat er sprake is van een verantwoord zware last. In zoverre mist PAL belang bij vordering II.

45. In dit licht bezien faalt ook de stelling van PAL dat Aegon, kort gezegd, een onrechtmatige belangenverstrengeling heeft gecreëerd, waarbij zij onder meer een beroep heeft gedaan op artikel 25 NR Pro 1999, artikel 33 lid 1 sub e NR Pro 1999 en/of de artikelen 22 en 27 lid 1 sub d NR 1995. Dit betekent dat ook de vordering IV niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Vordering V. Verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door de opbrengsten van het verkregen onderpand niet aan de deelnemers te doen toekomen.

46. PAL heeft in de dagvaarding (randnummer 103 tot en met 114) aangevoerd dat uit de als producties 16 a tot en met j overgelegde jaarverslagen blijkt dat de inleg van de deelnemers werd overgeboekt naar een investment bank en dat daartegenover door de investment bank zekerheid (financieel onderpand) werd verstrekt. Op grond van de jaarverslagen kan worden vastgesteld dat het gestelde onderpand in de periode 1998 tot en met 2007 vermoedelijk bijna zes miljard euro bedraagt, maar in ieder geval ruim vier miljard. Niet duidelijk is waar dit onderpand uit heeft bestaan maar volgens PAL is wel duidelijk dat er rendement is behaald op dit onderpand. Deze rendementen zijn ten onrechte niet ten goede gekomen aan de deelnemers. Volgens PAL heeft Aegon de inkomsten uit het onderpand aan zichzelf toegekend. Zelfs indien Aegon hierover slechts 1% rendement heeft ontvangen, is dit reeds een uitkering van € 60 miljoen. PAL gaat er echter van uit dat het rendement minimaal 3% tot 4% moet hebben bedragen. Het gaat derhalve om hoofdsommen van € 180 miljoen tot € 240 miljoen, dit nog exclusief de rente die Aegon over deze inkomsten heeft verkregen. In de overeenkomst of de algemene voorwaarden is geen enkele grondslag opgenomen waaruit zou kunnen volgen dat Aegon recht heeft op de inkomsten van het onderpand. Het tegendeel is volgens PAL waar. Zij verwijst daarbij naar artikel 9.3 van de algemene voorwaarden, waar is bepaald dat alle voor- en nadelen verbonden aan de participaties die de Stichting SpaarbelegGiro voor een deelnemer houdt, voor rekening en risico zijn van de betreffende deelnemers. PAL meent dat het onderpand en de inkomsten uit het onderpand rechtstreeks verband houden met, en verbonden zijn aan de participaties in het Garantiefonds (welke participaties met het bedrag van de lening zijn gekocht.) In dit verband wijst PAL op artikel 5 van Pro de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. (Richtlijn 93/13EEG) en artikel 6:238 lid 2 BW Pro. Uit deze artikelen volgt dat bij twijfel over de uitleg van een bepaling de voor de consument meest gunstige uitleg heeft te gelden. Het voorgaande levert een onrechtmatig handelen jegens de deelnemers op en/of betekent dat Aegon toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens de deelnemers. Op die grond is Aegon aansprakelijk voor de door de deelnemers geleden schade. Aegon dient de inkomsten van het onderpand alsnog geheel ten goede te laten komen aan de deelnemers.

47. Aegon heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Het hof overweegt als volgt.

48. Aegon heeft er in de memorie van antwoord onder D (randnummer 2.27 tot en met 2.34) op gewezen dat zij in de eerste aanleg heeft uiteengezet hoe de verstrekking van het onderpand werkte. Afhankelijk van de waarde van de financiële instrumenten werd kredietrisico gelopen op de investment banks of vice versa. De partij die kredietrisico liep had onder omstandigheden en in overeenstemming met de credit support annex van de relevante ISDA-overeenkomst recht op ontvangst van onderpand. Blijkens de overeenkomsten waarover Aegon nog beschikt (CvA, productie 11) gaat het daarbij om een overdracht van cash of “certified securities”. Aegon heeft niet meer kunnen vaststellen of er netto resultaat is geboekt op de onderpandverplichtingen ten aanzien van de financiële instrumenten die het Garantiefonds ten behoeve van het SprintPan heeft aangekocht. Aegon beschikt niet meer over de financiële stukken met betrekking tot onderpand dat in de periode van 21 tot 11 jaar geleden zou zijn gesteld en waarover pas medio 2016 voor het eerst verwijten zijn gemaakt. Aegon heeft verder nog aangevoerd dat het onderpand zich niet leent voor langere investeringen waarmee rendement kan worden behaald. Bovendien moest de partij die het onderpand ontving een marktconforme rente afdragen. Er is dus volgens Aegon geen reden om aan te nemen dat de ontvanger van het onderpand ondanks deze twee factoren een significant resultaat heeft geboekt door eventuele opbrengsten van het onderpand. Het door PAL geschetste scenario dat Aegon resultaat zou hebben behaald, doordat de investment banks financiële activa overdroegen die meer rente genereerden dan de marktrente die moest worden betaald, wordt betwist. Dit scenario is volgens Aegon niet alleen puur speculatief maar ook zeer onwaarschijnlijk. Investment banks hebben geen enkele reden om als onderpand dergelijke lucratieve financiële activa te geven die maandelijks een hogere uitkering geven dan de geldende marktrente. Daarnaast is nog aangevoerd dat er geen rechtsgrond is op basis waarvan de opbrengsten en kosten van het onderpand aan de individuele deelnemers zouden moeten worden toegerekend.

49. Het hof overweegt dat Aegon met deze toelichting de vordering van PAL gemotiveerd heeft weersproken. Terecht is aangevoerd dat het door PAL geschetste scenario niet alleen speculatief is maar ook (zeer) onwaarschijnlijk is. Het hof tekent hierbij aan dat het onderpand is genoemd in het PWC rapport en dat dit rapport geen steun biedt voor hetgeen hier door PAL wordt betoogd. Het hof overweegt voorts dat, dit nog daargelaten, Aegon zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het hiervoor besproken (en door Aegon gemotiveerd betwiste) verwijt van PAL in geen geval leidt tot een financiële aanspraak van de individuele deelnemer op Aegon. Dat dit anders ligt vindt geen steun in de stukken. PAL heeft niet toegelicht op welke (concrete) bepaling(en) van de SprintPlan-overeenkomst zij haar (in algemene bewoordingen geformuleerde) standpunt baseert dat de individuele deelnemers recht zouden hebben op de (gestelde) opbrengst van het onderpand (en hoe dit standpunt past in de structuur van het SprintPlan). Dit had wel op haar weg gelegen. De verwijzing naar artikel 9.3 van de algemene voorwaarden leidt niet tot de door PAL bepleite conclusie. Artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden heeft betrekking op de positie van Stichting SpaarbelegGiro. Deze stichting houdt de participaties voor rekening en risico van de deelnemers. Aegon heeft in dit verband aangevoerd dat deze bepaling niets zegt over de vraag welke voor- en nadelen van het onderpand dat door het Garantiefonds is gesteld of verkregen tot uitdrukking moeten komen in het resultaat van de individuele fondsen en daarmee gereflecteerd zouden kunnen worden in de waarde van de participaties die de stichting houdt voor de deelnemers (MvA, blz. 13, noot 40). PAL heeft dit verweer niet afdoende weerlegd, Zij heeft evenmin toegelicht waarom artikel 9.3 niet duidelijk en begrijpelijk zou zijn en op grond waarvan haar uitleg (inhoudend dat de deelnemers zouden moeten profiteren van de opbrengst van het onderpand) een redelijke uitleg van art. 9.3 is. In dit verband is onder meer van belang dat PAL niet heeft toegelicht op welke wijze de voorwaarden erin voorzien dat de door haar gestelde opbrengst van het onderpand moet worden verdisconteerd in de waarde van de participaties die de stichting houdt voor de desbetreffende deelnemer. De enkele verwijzing naar artikel 6:238 lid 2 BW Pro (uitleg contra proferentem in consumentenovereenkomsten) is in de gegeven omstandigheden in elk geval onvoldoende.

Vordering VI Verklaring voor recht dat (1) primair de inhoudingen van de beheerskosten voor de in 1998 en 1999 afgesloten SprintPlan-overeenkomsten onverschuldigd zijn betaald door Aegon en (2) subsidiair dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers door bij de SprintPlannen die zij in 1998 en 1999 verkocht beheerskosten in te houden zonder contractuele grondslag en/of zonder dat zij de deelnemers hierover heeft geïnformeerd.

50. PAL heeft ter toelichting op deze vordering in de memorie van grieven (randnummer 105 tot en met 108), met verwijzing naar de dagvaarding (randnummer 142 tot en met 147) het volgende aangevoerd. Aegon hield in ieder geval met betrekking tot de in 1998 en 1999 gesloten overeenkomsten een beheersvergoeding van 2% in. Dit bedrag werd niet belegd maar was wel onderdeel van de lening. De deelnemers moesten over dit bedrag rente betalen en dit bedrag moest bij het einde van de lening worden afgelost. Volgens PAL is er voor de inhouding van deze beheersvergoeding van 2% geen contractuele grondslag. De “Specifieke Bepalingen voor Portefeuille Mei 99/04 van het Spaarbeleg GarantieFonds” (dagvaarding, productie 11) waarin de beheersvergoeding staat vermeld, zijn niet aan de deelnemers verstrekt. Aegon heeft de beheersvergoeding in 1998 en 1999 ten onrechte ingehouden. Zij heeft hiermee onrechtmatig jegens de deelnemers gehandeld en/of is toerekenbaar tekort geschoten jegens de deelnemers, aldus PAL.

51. Aegon heeft ook dit verwijt gemotiveerd betwist (MvA, randnummer 2.21 tot en met 2.26, met verwijzing naar hoofdstuk 7A van de conclusie van antwoord). Het hof zal eerst het (meest verstrekkende) verweer van Aegon bespreken dat de beheersvergoeding (waarop Aegon Investment Management B.V., als beheerder van het Garantiefonds op grond van artikel 7 van Pro het prospectus en artikel 7 van Pro de Specifieke Bepalingen recht had) nooit daadwerkelijk bij de deelnemers in rekening is gebracht en dat (meer dan) het gehele bedrag van de lening door het Garantiefonds is belegd. Aegon verwijst ter ondersteuning van dit standpunt naar het PWC rapport.

52. Het hof overweegt dat in het PWC rapport (blz. 15 en blz. 17) is vastgesteld dat in 1998 in totaal aan leningen een bedrag is verstrekt van € 302.589.649,-- en in 1999 een bedrag van € 414.260.073,--. Het totaal van de nominale waarden van de fondsbeleggingen bedraagt in 1998 € 302.489.951,-- en in 1999 € 413.094.794,--. Het totaal van de aankoopprijzen van de fondsbeleggingen bedraagt in 1998 € 314.044.375,-- en in 1999 € 422.861.782,--. In het PWC rapport is tot slot vastgesteld dat het eigen vermogen van het Garantiefonds niet muteerde als gevolg van beheerskosten (blz. 22, punt 9.8. beheersvergoeding). Dit biedt steun aan het standpunt van Aegon dat het volledige bedrag van de leningen is belegd. PAL heeft de juistheid van deze bevindingen niet (deugdelijk) weerlegd. Dit betekent dat ook deze vordering grondslag mist. De (door Aegon betwiste) stelling van PAL dat het prospectus en de Specifieke Bepalingen niet aan de deelnemers zijn verstrekt behoeft verder geen bespreking.

Vordering VII Verklaring voor recht dat Aegon geen zaken mocht doen met een tussenpersoon en/of cliëntenremisier die zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro (oud) over de Sprintplannen adviseerde en/of orders doorgaf zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro en/of bemiddelde zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro.

Vordering VIII Verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens de deelnemers indien zij zaken deed met een tussenpersoon en/of cliëntenremisier die in strijd met artikel 7 Wte Pro (oud) de SprintPlannen adviseerde aan de deelnemers en/of orders doorgaf zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro en/of bemiddelde zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro.

53. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in zijn (in een proefprocedure) gewezen arrest van 2 september 2016 in r.o. 4.7 (ECLI:NL:HR:2016:2012) heeft geoordeeld dat de Wte aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar de belegger tevens in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep adviseert, de aldus handende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In r.o. 6.2.3 is samenvattend geoordeeld dat indien de particuliere belegger bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden . Deze uitspraak is door de Hoge Raad herhaald en nader toegelicht bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935).

54. Het hof overweegt dat PAL geen in rechte te respecteren belang heeft bij een verklaring voor recht waarin dit oordeel wordt herhaald. Het hof volgt PAL niet in haar betoog dat zij een belang heeft bij haar vorderingen omdat het arrest van 2 september 2016 is gewezen in een procedure ter zake van een Dexia zaak. Blijkens r.o. 6 heeft dit arrest een bredere toepassing dan, kort gezegd, de daar aan de orde zijnde Dexia zaak. Voor zover PAL met deze vorderingen een andere of ruime verklaring voor recht wenst te verkrijgen wijst het hof dit verzoek af. Hiervoor ontbreekt een deugdelijke (feitelijke) grondslag. De meer specifiek op de omstandigheden van het geval toegespitste vraag of de tussenpersoon en/of cliëntenremisier in strijd met artikel 7 Wte Pro (oud) adviseerde aan de deelnemers en/of orders doorgaf en/of bemiddelde zonder vergunning ex artikel 7 Wte Pro (oud) is afhankelijk van ter zake dienende omstandigheden en leent zich niet voor een collectieve actie.

55. Aegon heeft in de conclusie van antwoord (blz. 44, onder C) haar door PAL genoemde standpunt herhaald dat artikel 25 NR Pro 1995 niet het verbod bevat, inhoudende dat de effecteninstelling zich moet onthouden van de rechtshandeling:
het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders”.Dit verbod is volgens Aegon pas bij de invoering van NR 1999 op 7 januari 1999 als onderdeel d toegevoegd aan artikel 41 NR Pro 1999. Het hof overweegt dat in de toelichting op artikel 41 NR Pro 1999 is vermeld dat aan de opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties uitdrukkelijk is toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke en- rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen. De toelichting luidt verder als volgt:

“In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie die wel onder de reikwijdte van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze verwarring wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Uit deze toelichting volgt naar het oordeel van het hof dat de toevoeging van onderdeel d aan artikel 41 NR Pro 1999 moet worden uitgelegd in die zin dat hiermee de bestaande regeling wordt verduidelijkt en dat hiermee geen nieuw verbod wordt geïntroduceerd. Voor zover PAL wil betogen dat dit oordeel tot toewijzing van haar vorderingen moet leiden gaat dit betoog niet op. De door PAL in algemene bewoordingen geformuleerde verklaringen voor recht zijn hier niet op toegespitst.

56. De vorderingen IX (proceskostenveroordeling) en X (terugbetaling van hetgeen PAL uit hoofde van het vonnis in de eerste aanleg heeft betaald) behoeven verder geen bespreking en komen gelet op het voorgaande niet voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom

57. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en ziet geen aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten. Het hof gaat aan de bewijsaanbiedingen voorbij, omdat deze niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd zijn. De grieven treffen doel. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en PAL ontvankelijk verklaren in haar vorderingen. Het hof zal de vorderingen afwijzen. Gelet op de uitkomst van het geding in hoger beroep zal de kostenveroordeling in de eerste aanleg worden bekrachtigd en zal PAL als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team handel van 18 oktober 2017 voor zover PAL niet ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen,

en
opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen af;

veroordeelt PAL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Aegon tot op heden begroot op € 716,-- aan verschotten en € 3.222,-- aan salaris advocaat en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van proceskosten in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, C.A. Joustra en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.