Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 106.005.089/02
zaaknummer rechtbank: 171572 / HA ZA 04-45
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013
inzake
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING CONSUMENT & GELDZAKEN,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
AEGON BANK N.V., mede handelend onder de naam SPAARBELEG,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (ook) de Vereniging en Aegon genoemd.
Voor het verloop van de procedure tot 30 oktober 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.
Bij het tussenarrest heeft het hof de door de Vereniging bij akte van 8 mei 2012 gedane eiswijziging geweigerd.
Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 22 maart 2013 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door de Vereniging zijn bij die gelegenheid producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3. Beoordeling
Achtergronden en omvang van het geschil in hoger beroep
3.1 Deze procedure heeft heeft betrekking op de overeenkomsten die Aegon onder de productnaam ‘Sprintplan’ in de periode 1997–2002 is aangegaan met afnemers. De Vereniging is een belangenorganisatie die in deze procedure met een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW zich de belangen aantrekt van afnemers van Sprintplanovereenkomsten.
3.2 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 4 januari 2006 voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld door het niet doen van onderzoek naar de bekendheid van de deelnemers – die in de periode van 1 januari 1997 tot en met 1 juli 2002 Sprintplanovereenkomsten hebben gesloten met Aegon – met de risico’s van het Sprintplan.
3.3 De grieven van de Vereniging hebben op het volgende betrekking. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Sprintplan dient te worden aangemerkt als een krediettransactie in de zin van artikel 1 sub a Wck Pro. Krachtens artikel 4 sub h Wck Pro is het Sprintplan volgens de rechtbank evenwel vrijgesteld van de Wck, omdat het Sprintplan een vorm van effectenbelening is. De Vereniging betoogt in het kader van grief I dat dit oordeel van de rechtbank om verschillende redenen onjuist is.
Met grief II keert de Vereniging zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het door Aegon ter beschikking gestelde reclamemateriaal geen misleidende reclame is als bedoeld in artikel 6:194 e.v. BW.
Met grief III bestrijdt de Vereniging dat niet is gebleken dat het door Aegon ter beschikking gestelde informatiemateriaal niet voldoet aan de eisen van het bij of krachtens de Wte 1995 bepaalde, daaronder begrepen het Bte 1995. Grief III houdt met grief II verband: het dient volgens de Vereniging geen verschil te maken of het door Aegon verstrekte informatiemateriaal wordt beoordeeld aan de hand van de regels die gelden met betrekking tot de informatieplicht van effecteninstellingen dan wel op basis van artikel 6:194 e.v. BW.
3.4 Eerder is ten behoeve van de deelnemers aan het Sprintplan een collectieve actie tegen Aegon aangespannen door de Stichting Gedupeerden Spaarbeleg (hierna: GeSP). De rechtbank Utrecht heeft in die zaak op 22 december 2004 vonnis gewezen (LJN:AR7916). Het hof heeft bij arrest van 15 november 2007 dit vonnis bekrachtigd (LJN: BB7971) en de daartegen gerichte cassatieberoepen zijn door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009 verworpen (NJ 2012, 184, LJN: BH2822).
3.5 De onderhavige procedure heeft grotendeels op dezelfde feiten en rechtsvragen betrekking als die in de procedure tussen Aegon en GeSP. Partijen hebben zich elk, Aegon bij akte van 22 februari 2011 en de Vereniging bij akte van 22 maart 2011, uitgelaten over de gevolgen van de uitspraken in die eerdere procedure voor de onderhavige procedure. Het hof heeft dit punt ook tijdens het pleidooi aan de orde gesteld. Uit een en ander komt het volgende naar voren.
3.6 De Vereniging handhaaft onverkort haar grieven en vorderingen zoals die in de memorie van grieven zijn geformuleerd. De door haar gestelde feiten en omstandigheden brengen volgens de Vereniging mee dat het hof tot een andere beslissing dient te komen dan is geoordeeld in de GeSP-zaak. De aansprakelijkheid van Aegon gaat volgens de Vereniging verder dan in de procedure tussen Aegon en GeSp is aangenomen. Het meest verstrekkende standpunt dat de Vereniging inneemt, is dat Aegon (uiteindelijk) is gehouden aan de deelnemers van het Sprintplan de door hen betaalde rente over de aan hen verstrekte leningen terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.
3.7 Aegon meent dat met het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad vaststaat dat zij bij het aanbieden van het Sprintplan jegens de afnemers daarvan een op haar rustende, bijzondere zorgplicht heeft geschonden door het schenden van enerzijds een informatieplicht en anderzijds een onderzoeksplicht. Hetgeen door Aegon bij haar akte van 22 februari 2011 is verklaard, komt erop neer dat Aegon zich in de onderhavige procedure feitelijk neerlegt bij een uitkomst gelijk aan die in de GeSP-procedure. In samenhang hiermee betoogt Aegon, kort gezegd, dat de beide procedures dusdanig vergelijkbaar zijn dat het hof niet tot een andere beslissing kan en dient te komen dan is geoordeeld in de zaak GeSP.
3.8 Het hof heeft Aegon in verband hiermee tijdens het pleidooi voorgehouden dat de fomulering van de in de procedure tegen GeSP uitgesproken verklaring voor recht een ruimere strekking heeft dan die is gegeven bij het bestreden vonnis in de onderhavige procedure, terwijl daartegen door geen van de partijen is gegriefd. Aegon heeft bij het pleidooi verklaard dat, als het hof inhoudelijk beslist, zij meent dat het hof in de onderhavige zaak qua grondslag van de aansprakelijkheid en de formulering van de te geven verklaring voor recht niettemin op gelijke wijze dient te oordelen als in de zaak GeSP is gedaan. Aegon meent dat de deelnemers aan het Sprintplan belang hebben bij een exact gelijke formulering van de veroordeling en de onderbouwing daarvan. Aegon wil voorkomen dat tussen de verschillende deelnemers aan het Sprintplan rechtsonzekerheid ontstaat door tegenstrijdige uitspraken in twee identieke collectieve acties. Aegon handhaaft wel haar grieven in incidenteel hoger beroep, maar dat heeft alleen tot doel te voorkomen dat aan de Vereniging meer wordt toegewezen dan aan GeSP en/of deze toewijzing op een andere wijze wordt geformuleerd en/of de toewijzing een andere reikwijdte krijgt dan in de arresten tussen Aegon en GeSp het geval is.
3.9 Aegon betoogt dat het voorgaande meebrengt dat de Vereniging geen rechtens te respecteren belang heeft bij een beslissing in de onderhavige procedure. Nu nagenoeg dezelfde feiten en rechtsvragen aan de orde zijn en zij zich conformeert aan de uitkomst in de GeSP-zaak, kan het hof niet tot een ander oordeel komen dan in die zaak. Bij gebreke van belang dient de Vereniging niet ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep, aldus Aegon.
3.10 Het hof overweegt als volgt. De Vereniging was geen partij bij de procedure tussen Aegon en GeSP. Zij is daarom aan de uitkomst daarvan niet gebonden. De Vereniging heeft er voldoende recht en belang bij om op basis van haar eigen stellingen een uitspraak te verkrijgen op haar vorderingen tegen Aegon. Op voorhand kan niet worden gezegd dat het hof niet anders kan dan tot dezelfde uitspraak komen als in de GeSP-zaak. Het hof kan pas een oordeel geven op de vorderingen van de Vereniging nadat de door haar aangedragen feiten en omstandigheden zijn onderzocht. Dat de Vereniging in een eerder stadium van de procedure voeging van deze zaak met die tussen Aegon en GeSP heeft verzocht vanwege verknochtheid, is onvoldoende om daar anders over te oordelen. Het enkele feit dat zaken verknocht zijn, leidt er immers niet toe dat de rechter in die zaken ook inhoudelijk gelijkluidend dient te beslissen. Het beroep van Aegon op niet-ontvankelijkheid van de Vereniging wordt afgewezen.
De Sprintplanovereenkomsten
3.11 Deelnemers die met Aegon een Sprintplanovereenkomst wensten aan te gaan, hebben een daartoe bestemd inschrijfformulier van Aegon ingevuld en aan Aegon doen toekomen. Aegon heeft vervolgens aan iedere persoon die zij als haar wederpartij accepteerde een door haar ondertekend certificaat toegezonden.
3.12 De certificaten vermelden onder andere de naam van degene met wie de Sprintplanovereenkomst is aangegaan, het door deze maandelijks aan Aegon te betalen bedrag, het toepasselijke rentepercentage, het belegde bedrag, het fonds waarin dit werd belegd, de ingangs- en de einddatum van de overeenkomst, alsmede de waarde van de deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds die door Aegon werd gegarandeerd (de “garantiewaarde”). Verder bevatten de certificaten een verwijzing naar algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden, die voor alle Sprintplanovereenkomsten gelijk zijn, zijn gedeeltelijk weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 2.6.
3.13 Naast de genoemde algemene voorwaarden waren zogeheten “specifieke bepalingen” van toepassing met betrekking tot de deelnemingsrechten in het beleggingsfonds waarin werd belegd. De algemene voorwaarden en deze specifieke bepalingen werden, samen met het hiervoor genoemde certificaat en enkele andere stukken, door Aegon na ontvangst van het ingevulde inschrijfformulier toegezonden aan de deelnemer. Een samenvatting van de algemene voorwaarden was afgedrukt op de achterzijde van dat inschrijfformulier. Tot de ingangsdatum van de Sprintplanovereenkomst had de deelnemer de bevoegdheid om zonder kosten (alsnog) van de overeenkomst af te zien. Die bevoegdheid stond vermeld in artikel 2.2 van de algemene voorwaarden.
3.14 Alle deelnemers aan het Sprintplan hebben een bedrag van Aegon geleend. Over het geleende bedrag was iedere afnemer maandelijks rente verschuldigd. De hoogte van de rente bleef gedurende de gehele looptijd van de Sprintplanovereenkomsten gelijk. De Sprintplanovereenkomsten zijn door de afnemers met Aegon aangegaan voor de bepaalde tijd van vijf jaar. Aan het einde van de overeengekomen looptijd diende de afnemer het kredietbedrag geheel aan Aegon terug te betalen.
3.15 Ten behoeve van de deelnemers werden deelnemingsrechten/participaties aangekocht in een beleggingsfonds van Aegon (het “Spaarbeleg GarantieFonds”, hierna: het Garantiefonds). De participaties in het Garantiefonds werden per serie uitgegeven. Iedere serie participaties had betrekking op een specifieke effectenportefeuille in het Garantiefonds. De deelnemers hebben als zodanig geen aanspraken verkregen op de participaties in het Garantiefonds. De participaties werden voor rekening en risico van de deelnemers gehouden door de Stichting Spaarbeleg BeleggingsGiro (artikel 5.1 van de algemene voorwaarden).
3.16 De opbrengst van het Sprintplan was voor de deelnemer afhankelijk van de waarde van de participaties. Aan het einde van de looptijd van een portefeuille in het Garantiefonds, die gelijk liep met de looptijd van de daarop betrekking hebbende Sprintplanovereenkomsten, werd de waarde van de deelnemingsrechten van de afnemers berekend en werden die rechten tegen die waarde verkocht. De verkoopopbrengst werd gebruikt om het bedrag dat de afnemer van Aegon had geleend terug te betalen. Aegon garandeerde, tot op zekere hoogte, dat de opbrengst van de deelnemingsrechten voldoende was om de lening te kunnen aflossen. Bij Sprintplanovereenkomsten gesloten vanaf januari 2000 was vanaf de aanvangsdatum van de overeenkomst de door Aegon gegarandeerde waarde van de deelnemingsrechten gelijk aan het verschafte krediet, bij overeenkomsten gesloten vóór januari 2000 beliep die waarde aanvankelijk een percentage van 90% of 93% van het kredietbedrag en is dit naderhand (door middel van een zogenaamd “clicksysteem”) tot 100% daarvan verhoogd. Als de verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten hoger was dan het verschafte krediet diende Aegon dit bedrag aan de deelnemer uit te keren, terwijl bij een eventueel tekort de deelnemer dit diende aan te zuiveren.
3.17 De algemene voorwaarden voorzien onder andere in een bevoegdheid voor de deelnemer om de Sprintplanovereenkomst tussentijds, dat wil zeggen vóór de overeengekomen einddatum zoals die is vermeld in het toegezonden certificaat, op te zeggen. Daarnaast bestaat de bevoegdheid voor de deelnemer om tijdens de looptijd van de Sprintplanovereenkomst eenmalig het geleende bedrag en, als gevolg daarvan, de maandelijks te betalen rente te verlagen. In beide gevallen werden, vóór de overeengekomen einddatum, (een gedeelte van) de deelnemingsrechten verkocht en diende het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag geheel (bij tussentijdse beëindiging) dan wel gedeeltelijk (bij een verlaging van het geleende bedrag) te worden terugbetaald. In geen van beide gevallen was de garantiewaarde van toepassing. Deze gold uitsluitend bij de beëindiging van de overeenkomst op de overeengekomen einddatum. Bij tussentijdse beëindiging was, behoudens in het geval van overlijden van de betrokken deelnemer, ook een boetebepaling toepasselijk op grond waarvan degene die daartoe overging, naast het terug te betalen krediet, aan Aegon een “boeterente” was verschuldigd gelijk aan een percentage (volgens de overgelegde (samenvatting van de) algemene voorwaarden, afhankelijk van de versie daarvan 2% of 5%) van het verschafte kredietbedrag.
3.18 Een aantal wederpartijen van Aegon bij Sprintplanovereenkomsten heeft bij de beëindiging van de overeenkomst geen uitkering van Aegon ontvangen, dan wel een uitkering gekregen die lager was dan het totaal van de door de betrokken deelnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst maandelijks aan Aegon betaalde rentebedragen. Voor deze personen heeft de Sprintplanovereenkomst per saldo een vermogensverlies tot gevolg gehad. In die gevallen is de verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten in het beleggingsfonds geheel of grotendeels opgegaan aan de terugbetaling van het door Aegon geleende bedrag en resteerde er bij de beëindiging van de Sprintplanovereenkomst geen of slechts een beperkt door Aegon uit te keren overschot.
3.19 Daarnaast zijn er afnemers die te maken hebben gekregen met een dusdanig lage verkoopopbrengst van hun deelnemingsrechten dat een door hen aan te vullen tekort resteerde (een “restschuld”). Dit laatste heeft zich voorgedaan in gevallen waarin een Sprintplanovereenkomst tussentijds, dus vóór de overeengekomen einddatum, is beëindigd als gevolg van opzegging door de afnemer en in de gevallen waarin een afnemer het geleende bedrag tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft verlaagd, waartoe de deelnemingsrechten (deels) werden verkocht. Uit hetgeen hierna nog uitvoeriger aan de orde zal komen, volgt dat bij een tussentijdse beëindiging of aanpassing van een Sprintplanovereenkomst werd afgerekend op basis van de dagwaarde van de beleggingen in het Garantiefonds, omdat de garantiewaarde in die gevallen niet van toepassing was. Onder andere als gevolg van de wijze van beleggen door het Garantiefonds kon de waarde van de deelnemingsrechten van een afnemer vóór de overeengekomen einddatum lager zijn dan het bedrag dat de afnemer van Aegon had geleend. Als hoofdregel diende bij een tussentijdse beëindiging van de Sprintplanovereenkomst bovendien een boeterente te worden betaald.
3.20 Partijen zijn het erover eens dat alle portefeuilles van het Garantiefonds zijn geëxpireerd. De looptijd van alle Sprintplanovereenkomsten is dus verstreken. Tijdens het pleidooi heeft Aegon gesteld dat zij alleen bij de allereerste Sprintplanovereenkomsten die tot een restschuld hebben geleid is overgegaan tot opeising en incasso daarvan. Het gaat om enkele tientallen gevallen. Daarna heeft zij ervoor gekozen om af te zien van opeising van de restschulden. De Vereniging heeft dit betwist. Zij meent dat Aegon nog steeds en ook in rechte tot incasso van restschulden overgaat. Nu Aegon niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij tegenover de afnemers van het Sprintplan daadwerkelijk afstand heeft gedaan van het recht om tot opeising van de restschulden over te kunnen gaan, heeft de Vereniging voldoende belang (behouden) bij haar vorderingen voor zover die zien op het risico dat Sprintplanovereenkomsten tot restschulden konden leiden.
Werking en risico’s van het Sprintplan volgens Aegon
3.21 Volgens Aegon is het Sprintplan, meer specifiek, gebaseerd op de volgende constructie. Bij het aangaan van de Sprintplanovereenkomst kiest de deelnemer een bedrag dat deze maandelijks aan rente wil betalen. Dat kon minimaal € 45,00 en maximaal € 300,00 zijn. Het gekozen rentebedrag bepaalde de hoogte van het bedrag waarvoor participaties in het Garantiefonds werden aangekocht. Het rentepercentage bedroeg 8% (effectief 8,3% per jaar).
3.22 Het Garantiefonds volgde de koersontwikkelingen van een samengestelde index met fondsen uit verschillende sectoren. Na afloop van de Sprintplanovereenkomst maakt de deelnemer aanspraak op de stijging die de index na vijf jaar heeft gemaakt. Het is een vorm van beleggen met geleend geld, met fiscale voordelen. Tot 1 januari 2001 kon de deelnemer de rente over de geleende som aftrekken en daarnaast wordt een eventueel behaalde koerswinst belastingvrij uitgekeerd.
3.23 Het Sprintplan kent volgens Aegon niet het specifieke risico dat is verbonden aan de uit de rechtspraak bekende effectenleaseproducten, namelijk dat de opbrengst van de gelaeste effecten onvoldoende is om de lening te kunnen aflossen. Het Sprintplan voorziet in de garantie dat de verkoopprijs van de participaties op de einddatum minimaal gelijk is aan het door de afnemer geleende bedrag. Aldus leidt de garantiewaarde ertoe dat op de overeengekomen einddatum geen restschuld kan ontstaan. Het maximale risico dat de deelnemer loopt (buiten de gevallen waarin tussentijds wordt beëindigd, dan wel het geleende bedrag wordt verlaagd) is gelijk aan de som van de rentebetalingen waartoe de afnemer zich bij de aanvang van de overeenkomst heeft verbonden.
3.24 De gekozen constructie leidt er volgens Aegon toe dat de deelnemer kan profiteren van een rendement op het geleende bedrag dat gelijk is aan het resultaat van de index. Volgens Aegon kon de deelnemer bij een jaarlijkse stijging van de index met 6,73% de in rekening gebrachte rente terugverdienen. Ten tijde van het aanbieden van het Sprintplan was die jaarlijkse stijging al geruime tijd aanmerkelijk hoger en bestond op die grond de reële verwachting dat de deelnemers winst zouden kunnen maken, aldus Aegon.
3.25 Om de beleggingsdoelstellingen te kunnen realiseren, heeft het Garantiefonds volgens Aegon belegd in obligaties en opties. De obligaties dienden ter afdekking van de garantiewaarde op de overeengekomen einddatum. De obligaties, zoals zero coupon staatsobligaties, werden zo ingekocht dat deze na vijf jaar een bedrag vertegenwoordigden dat gelijk was aan de aankoopprijs van de participaties (en dus gelijk aan de leningen). Het Garantiefonds maakte bij sommige portefeuilles ook gebruik van opties die obligaties nabootsten of simuleerden, zogenoemde synthetische obligaties. Naast de (synthetische) obligaties sloot Aegon opties die de koersontwikkeling van de samengestelde index volgden. Die opties waren zo gestructureerd dat deze aanspraak gaven op een resultaat dat gelijk is aan de stijging van de samengestelde index gedurende de looptijd van 5 jaar. Dit bracht onder andere mee dat als de samengestelde index niet was gegroeid, deze opties na afloop van het Sprintplan geen waarde vertegenwoordigden. Als gevolg van het feit dat de garantiewaarde was afgedekt met de aankoop van (sythetische) obligaties, die alleen op de einddatum resulteerden in een aanspraak die gelijk was aan het bedrag van de leningen en de waarde van de opties pas na vijf jaar gelijk was aan de stijging van de index, was de tussentijdse waarde van deze ‘effecten’ lager dan de garantiewaarde vermeerderd met de stijging van de gekozen indices. De waarde groeide gedurende de looptijd van het Sprintplan volgens Aegon wel aan. De tussentijdse waarde van de effecten is nooit lager geweest dan 80,9% van de aankoopprijs van de participaties, aldus nog steeds Aegon.
Werking en risico’s van het Sprintplan volgens de Vereniging
3.26 Voor zover thans van belang heeft de Vereniging ter onderbouwing van haar grieven onder andere gesteld (zie memorie van grieven onder 48), samengevat, dat het Sprintplan niet vergelijkbaar is met de uit de rechtspraak bekende effectenleaseproducten van Dexia Bank Nederland N.V. en haar rechtsvoorgangsters Legio Lease en Bank Labouchere. Bij de producten van Dexia werd rechtstreeks belegd in op de beurs genoteerde aandelen. De afnemers werden direct (voorwaardelijk) rechthebbenden op die aandelen. Bij het Sprintplan is dat anders. De deelnemers aan het Sprintplan hebben belegd in participaties van het Garantiefonds. De waarde van die participaties is in hoge mate afhankelijk van de opties waarin het Garantiefonds belegde. Bij een tussentijdse beëindiging van een Sprintplanovereenkomst – waarbij werd afgerekend op basis van de dagwaarde van de (optie)beleggingen van het Garantiefonds – kon een afnemer daardoor in vergelijking met de koersontwikkeling van de indices of de aandelen geconfronteerd worden met een veel groter verlies. Opties zijn veel risicovoller en kunnen sterk dalen of geheel waardeloos worden (memorie van grieven onder 11 en 18).
3.27 Doordat Aegon het Garantiefonds gebruikte, heeft Aegon volgens de Vereniging haar mogelijkheden om kredieten te verstrekken en daarmee de mogelijkheid om renteopbrengsten te verkrijgen, vergroot. Opties hebben volgens de Vereniging in de bancaire wereld geen dekkingswaarde (memorie van grieven, onder 24). Door de afnemers niet rechtstreeks in opties te laten beleggen, maar in participaties van het Garantiefonds, was het voor Aegon mogelijk voor 100% kredieten te verstrekken waarvoor zij een hoge rente in rekening bracht. Uitgaande daarvan en vanwege het risico van beleggen in opties, mag ook een hoog rendement worden verwacht. Dat hoge rendement diende evenwel redelijkerwijs uitgesloten te worden geacht (memorie van grieven onder 13). In de antwoordakte van 22 maart 2011 stelt de Vereniging in het verlengde hiervan dat de constructie van het Sprintplan onnodig duur was en de uitkering en garantie op de einddatum op een betere manier, althans tegen aanzienlijk lagere kosten, kon worden bereikt.
Standpunt van de Vereniging bij de pleidooien
3.28 Bij de pleidooien heeft de Vereniging onder andere gesteld, samengevat weergegeven, dat ervan uitgaande dat Aegon deels belegde in (synthetische) obligaties en daarnaast in opties een (overgroot) deel van de leningen en daarmee het (overgrote) deel van de door de afnemers te betalen rente niet nodig was. De Vereniging stelt dat het (gesynthetiseerd) beleggen via opties een zeer gering kapitaalbeslag heeft. Daarvoor is een fractie nodig van het kapitaal dat nodig zou zijn geweest voor het rechtstreeks beleggen in onderliggende waarden (aandelen of obligaties). Aegon heeft volgens de Vereniging onrechtmatig dan wel in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld doordat zij de afnemers overbodig krediet heeft verstrekt, daarop overbodige rente heeft laten betalen en de afnemers bij het aangaan van de Sprintplanovereenkomsten onvoldoende over dit alles heeft geïnformeerd.
3.29 Aegon heeft betoogd dat hetgeen de Vereniging bij de pleidooien heeft aangevoerd over de wijze waarop het Garantiefonds heeft belegd, nieuwe feiten betreffen die in deze fase van het geding niet meer in de procedure betrokken kunnen worden. Het verruimen van de rechtsstrijd acht Aegon bovendien in strijd met een goede procesorde.
3.30 Het hof oordeel als volgt. Bij het tussenarrest van 30 oktober 2012 is de eiswijziging van de Vereniging geweigerd die was gebaseerd op de in het geding gebrachte analyse van de jaarrekeningen van het Garantiefonds (het rapport Braam). In het kader van die eiswijziging waren geen (nieuwe) feiten of ontwikkelingen gesteld die de eiswijziging konden rechtvaardigen.
3.31 Dit alles laat onverlet dat één van de kernstellingen van de Vereniging is bij haar memorie van grieven dat het informatiemateriaal dat Aegon heeft verstrekt misleidend is, omdat dit onjuiste en/of onvolledige informatie bevat, waardoor het een verkeerd beeld geeft van de risico’s en rendementen van het Sprintplan. De stellingen van de Vereniging komen er verder op neer dat Aegon met het Sprintplan een constructie heeft opgezet waarmee zij haar eigen belangen op een wijze heeft behartigd die gelet op de belangen van de afnemers onrechtmatig is. De Vereniging heeft deze stellingen in de memorie van grieven nader uitgewerkt, onder andere door in te gaan op de risico’s en rendementen die zijn verbonden aan het beleggen in opties en obligaties door het Garantiefonds (zie ook r.o. 3.26 en 3.27). Op basis daarvan betoogt de Vereniging onder andere in de memorie van grieven dat Aegon de afnemers niet juist heeft geïnformeerd over de risico’s en de (realistisch) te verwachten rendementen van het Sprintplan. Als Aegon wel aan de op haar rustende informatie- en waarschuwingsverplichtingen had voldaan, was voor de afnemers duidelijk geweest dat het Sprintplan slechts leidde tot hoge rente-inkomsten voor Aegon waartegenover de nodige risico’s en een weinig aantrekkelijk rendement stonden voor de afnemers. De Vereniging heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties in principaal appel onder 1.15 e.v. gemotiveerd gesteld dat hetzelfde resultaat – een uitkering en een garantiewaarde op de einddatum – tegen veel lagere kosten had kunnen worden opgebouwd. Bij dit alles heeft de Vereniging ook de stelling betrokken dat de afnemers beter af waren geweest als het Garantiefonds niet in opties zou hebben belegd, maar rechtstreeks in onderliggende waarden.
3.32 In het licht van het voorgaande acht het hof de hiervoor in r.o. 3.28 door de Vereniging tijdens de pleidooien ingenomen stellingen geen nieuwe feiten, maar het nader uitwerken van de al eerder door haar aangevoerde feiten en stellingen. Het gaat naar de kern genomen om de stelling dat Aegon gelet op de werking van het Sprintplan en de wijze van beleggen een onjuist of onvolledig beeld heeft gegeven in het verstrekte informatiemateriaal, dan wel te hoge of onnodige kosten in rekening heeft gebracht aan de afnemers en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de Sprintplanovereenkomsten, dan wel op die grond jegens de afnemers onrechtmatig heeft gehandeld.
3.33 Met het voorgaande faalt het betoog van Aegon dat de genoemde stellingen van de Vereniging niet in het hoger beroep kunnen worden betrokken. Ook is het innemen van deze stellingen niet in strijd met een goede procesorde.
Nadere toelichting nodig
3.34 Verder oordeelt het hof als volgt. In deze procedure staat centraal of het Sprintplan valt onder het toepassingsbereik van de Wck en daarnaast of Aegon jegens afnemers heeft voldaan aan de op haar rustende informatie- en waarschuwingsverplichtingen. Om deze vragen goed te kunnen beantwoorden, is het noodzakelijk dat duidelijk is hoe het Sprintplan daadwerkelijk door Aegon is ingevuld en uitgevoerd. In r.o. 3.11 tot en met 3.20 is daarover reeds het nodige gezegd. Op het hiervoor door de Vereniging aangesneden punt verschillen partijen van inzicht. De Vereniging meent dat het aan de deelnemers verstrekte krediet hoger was dan nodig was om de door Aegon toegezegde verplichtingen te kunnen nakomen. Aldus is volgens de Vereniging door het Garantiefonds door de gekozen wijze van beleggen voor een lager bedrag belegd dan de som van de aan de afnemers verstrekte kredieten. Aegon bestrijdt dit. Zij stelt dat het Garantiefonds wel degelijk heeft belegd voor een bedrag gelijk aan de door de afnemers verstrekte leningen.
3.35 Het hof kan aan de hand van de door partijen verstrekte stukken (waaronder jaarrekeningen) niet afleiden wie het gelijk aan haar zijde heeft. Het hof heeft daarom behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Nu het gaat om de wijze waarop Aegon uitvoering heeft gegeven aan de Sprintplanovereenkomsten, is het aan haar om daarover nadere informatie te verstrekken. Aegon dient bij akte gespecificeerd en voor zover mogelijk met stukken onderbouwd duidelijk te maken op welke wijze het Garantiefonds de beschikking heeft gekregen over een bedrag gelijk aan de door de afnemers van het Sprintplan geleende bedragen en vervolgens hoe en voor welk bedrag het Garantiefonds tot belegging daarvan is overgegaan. De Vereniging kan vervolgens bij akte daarop reageren. Partijen dienen bij hun akte duidelijk te maken welke consequenties de door Aegon aan te leveren informatie heeft voor de verdere beslissingen die het hof in deze zaak dient te nemen. Afhankelijk van hetgeen partijen in de te nemen akte naar voren bregen, zal het hof bezien of er nog aanleiding bestaat een deskundigenonderzoek te gelasten naar de vraag of, kort gezegd, het Garantiefonds daadwerkelijk de beschikking heeft gekregen over een bedrag gelijk aan de aan de afnemers van het Sprintplan verstrekte leningen en het Garantiefonds dit bedrag ook daadwerkelijk ter uitvoering van de Sprintplanovereenkomsten geheel heeft belegd.
3.36 Het hof heeft de Vereniging ter gelegenheid van de pleidooien van 17 september 2012 en 22 maart 2013 toegestaan aanvullende producties over te leggen. Gelet op de omvang daarvan heeft Aegon verklaard geen of onvoldoende gelegenheid te hebben gehad om daarop te reageren. Het hof stelt Aegon in de gelegenheid om bij de te nemen akte niet alleen de in r.o. 3.35 bedoelde vragen te beantwoorden, maar ook te reageren op de door de Vereniging overgelegde producties voor zover die voor de beantwoording van de genoemde vragen relevant zouden kunnen zijn. Tevens dient Aegon in de te nemen akte aan te geven of, en zo ja op welke punten, zij in een eventuele latere fase van de procedure nog op de overgelegde producties wenst te reageren. Het hof zal een langere termijn bepalen voor het nemen van de akte door Aegon dan volgt uit artikel 2.15 van Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven.
3.37 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 juli 2013 voor akte aan de zijde van Aegon met als doel zoals in r.o. 3.35 tot en met 3.36 is omschreven;
houdt iedere verdere belissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.