Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.246.966/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/505706/ HA ZA 16-691
arrest in het incident ex artikel 223 Rv van 17 december 2019 (bij vervroeging)
inzake
1.[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] en gezamenlijk ook [appellanten],
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen
Rotterdam Short Sea Terminals B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: RST,
advocaat: mr. R.L. Latten te Rotterdam.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hoger beroep richt zich tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2018 in het door RST op basis van artikel 322 Rv geopende incident.
1.2
Bij het hof zijn de volgende stukken ingediend:
- de appeldagvaarding van 21 september 2018;
- de memorie van grieven in het principaal appel van [appellanten];
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van RST;
- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van [appellanten];
- de voor de pleidooien van 2 december 2019 van de zijde van [appellanten] toegezonden producties 1 t/m 38;
- de akte overlegging producties van 2 december 2019 van de zijde van RST.
1.3.
Op 2 december 2019 zijn bij het hof de pleidooien gehouden in het incident. Namens [appellanten] is het woord gevoerd door mr. O. Hammerstein en namens RST door mr. R.L. Latten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is een datum bepaald voor het wijzen van arrest.
2.Inleiding
2.1
Volgens RST hebben haar oud-werknemers [appellant 2] en [appellant 3] in samenwerking met [appellant 1], die als extern consultant door RST was ingehuurd, fraude gepleegd. Dat deden zij volgens RST onder meer doordat nep-facturen werden ingediend op naam van het bedrijf van [appellant 1], die vervolgens door [appellant 2] en [appellant 3] werden goedgekeurd en door RST betaald. RST is een procedure begonnen bij de rechtbank Rotterdam om haar schade als gevolg van deze fraude op onder meer [appellant 2], [appellant 3] en [appellant 1] te verhalen. In deze procedure heeft de rechtbank als voorlopige voorziening voor de duur van de procedure, hoofdelijk ten laste van gedaagden, een bedrag toegewezen aan RST. [appellant 2], [appellant 3] en [appellant 1] zijn in hoger beroep gegaan tegen dit incidentele vonnis. De hoofdzaak is nog aanhangig bij de rechtbank Rotterdam. In die hoofdzaak is een bewijsopdracht gegeven, in het kader waarvan getuigen zijn en nog worden gehoord.
2.2
In dit hoger beroep is aan de orde of de rechtbank terecht een voorschot op de toe te kennen schadevergoeding heeft toegewezen voor de duur van de hoofdprocedure.
3.Een aantal feiten zoals vastgesteld in de hoofdzaak in eerste aanleg
3.1
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 januari 2018 onder meer de volgende feiten vastgesteld.
3.2
RST exploiteert een containeroverslagbedrijf in de haven van Rotterdam. RST is een dochterbedrijf van Handelsveem Beheer B.V. (hierna: Handelsveem).
3.3
De heer [bestuurder RST] (hierna: [bestuurder RST]) was tot 13 februari 2017 statutair bestuurder van RST. [bestuurder RST] vervulde vervolgens met ingang van 13 februari 2017 de functie van commercieel directeur bij RST.
3.4
RST werd tot medio maart 2016 bestuurd door een managementteam bestaande uit dertien personen. Dit managementteam bestond uit twee hiërarchische lagen, de laag ‘directeuren’ en daaronder de laag ‘managers’. De laag directeuren bestond uit [bestuurder RST], algemeen directeur, [appellant 2], operationeel directeur, en [directeur HR], directeur human resources. Onderdeel van de laag managers waren [appellant 3], controller en financieel manager, [manager 1], facilitair en IT manager (hierna [manager 1]), [manager 2], operationeel manager (hierna: [manager 2]), en [manager 3], customer relations manager (hierna: [manager 3]).
3.5
In 2013 is door RST besloten een nieuw softwaresysteem aan te schaffen, genaamd Terminal Operating System (TOS). Dit systeem zou ook bij de zustermaatschappij van RST, Uniport Multipurpose Terminals B.V., worden geïnstalleerd.
3.6
RST heeft [appellant 1] als externe consultant aangesteld om het TOS-project te begeleiden. Daartoe is op 2 september 2013 een Interim Management Overeenkomst tot stand gekomen tussen RST en de eenmanszaak RF Sports, vertegenwoordigd door [appellant 1]. Op de facturen van RF Sports aan RST waren bankrekeningnummers ten name van [nicht appellant 1] en mevrouw [zus appellant 1] vermeld. Beiden zijn familieleden van [appellant 1]. [nicht appellant 1] is een nicht van [appellant 1]. [zus appellant 1] is de zuster van [appellant 1].
3.7
Op 5 augustus 2014 is de Interim Management Overeenkomst alsmede de facturering overgegaan van RF Sports op Bonfide Facts B.V. (in oprichting).
3.8
Bonfide Facts is opgericht op 23 maart 2015. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bonfide Facts is Bonfide Holding. De bestuurders van Bonfide Holding zijn [appellant 1] en [nicht appellant 1]. [manager 1], [appellant 3], [manager 2], [appellant 2], [manager 3] en [nicht appellant 1] zijn ieder voor 1/6 aandeelhouder van Bonfide Holding. De aandelen van [manager 1], [appellant 3], [manager 2], [appellant 2] en [manager 3] hebben winstrecht, maar geen stemrecht. De aandelen van [nicht appellant 1] hebben winst- en stemrecht.
3.9
De facturen van RF Sports en Bonfide Facts aan RST zijn namens RST grotendeels geaccordeerd door [appellant 2] en [appellant 3].
3.1
Tijdens een jaarrekeningcontrole door KPMG, de accountant van RST, zijn vragen gerezen met betrekking tot kosten die via de kas gedeclareerd en uitbetaald waren. Deze kasbetalingen hadden (gedeeltelijk) betrekking op facturen en declaraties door/namens Bonfide Facts. KPMG heeft vervolgens betalingen op facturen aan RF Sports en Bonfide Facts gecontroleerd. Naar aanleiding hiervan heeft een intern onderzoek binnen RST plaatsgevonden. RST heeft op basis van de controle door KPMG en het intern onderzoek geconstateerd dat onregelmatige facturen waren ingediend op naam van RF Sports en Bonfide Facts.
3.11
Op 18 maart 2016 heeft [bestuurder RST] de toegang tot RST ontzegd aan [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3].
3.12
Op 21 maart 2016 heeft RST ontslag op staande voet aangezegd aan [appellant 2] en [appellant 3]. De nagenoeg gelijkluidende brieven van RST aan [appellant 2] en [appellant 3] luiden voor zover hier van belang:
“(…)
De reden(en) die tot het ontslag op staande voet heeft (hebben) geleid is (zijn) de volgende(n).
Afgelopen week werden er meerdere facturen aangetroffen in de financiële administratie van RST die vragen opriepen. Dat zijn facturen aan RST uitgesteld op briefpapier van Bonfide Facts en RF Sports. De – steeds voor hoge bedragen uitgestelde facturen - zien op diensten / zaken / verschotten waarvan het vermoeden was dat die niet aan RST zijn geleverd. De facturen zijn wel steeds door RST betaald.
In een persoonlijke bespreking met u op zaterdag 19 maart 2016 hebt u aan RST opgebiecht dat u tezamen met (…) de heer [appellant 1] inderdaad facturen hebt uitgesteld voor niet geleverde diensten / zaken / verschotten en dat u die facturen intern tezamen met (…) hebt geaccordeerd en dat vervolgens door RST de betalingen zijn verricht.
(…)”.
3.13
Vanaf 22 maart 2016 heeft Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna: Deloitte) in opdracht van (de advocaten van) Handelsveem nader onderzoek gedaan naar de facturen van RF Sports en Bonfide Facts. In het kader van dat onderzoek heeft Deloitte in een telefoonbackup op de computer van [appellant 2] een WhatsApp-groep genaamd “BF” ontdekt. Deelnemers aan deze WhatsApp-groep waren [appellant 1], [appellant 3], [appellant 2], [manager 1], [manager 3] en [manager 2]. In deze WhatsApp-groep zijn onder meer berichten gewisseld over de oprichting van Bonfide Holding. Op 24 november 2016 heeft Deloitte een (eind)rapport uitgebracht.
3.14
Naar aanleiding van het rapport van Deloitte heeft RST aangifte gedaan. Daarop is de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart. In dit onderzoek heeft de FIOD [appellant 2], [appellant 3] en [appellant 1] als verdachten aangemerkt.
4.Verloop van de hoofdzaak en het incident in eerste aanleg
4.1
RST vorderde in de hoofdzaak samengevat:
(1) een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor zich, aansprakelijk zijn voor de schade geleden door RST,
(2) veroordeling van gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor zich, tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 3.000.000,--,
(3) veroordeling van gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor zich, tot betaling van een bedrag, nader op te maken bij staat, aan verdere schadevergoeding,
één en ander vermeerderd met rente en kosten.
4.2
RST legde aan haar vorderingen – kort gezegd – ten grondslag dat [appellanten] via Bonfide Facts voor een bedrag van in ieder geval € 3.800.024 aan spookfacturen aan RST hebben gestuurd. Dit betrof facturen waar geen levering van goederen of diensten tegenover stond, althans waarbij goederen of diensten in rekening werden gebracht die niet ten laste van RST konden worden gebracht omdat zij met de activiteiten van RST niets van doen hadden. [appellant 2] en [appellant 3] hebben deze facturen geaccordeerd, waarna RST de desbetreffende facturen heeft betaald. Daarnaast zijn er door Bonfide Facts voor € 78.897,00 aan declaraties bij de kas ingediend ter zake etentjes die geheel of gedeeltelijk niet hebben plaatsgevonden. De door RST betaalde bedragen zijn vervolgens naar Bonfide Facts, Bonfide Holding, [appellant 1], [appellant 2], [appellant 3], [nicht appellant 1] en mevrouw [zus appellant 1] gevloeid. Aldus hebben zij zichzelf verrijkt ten koste van RST. Hierdoor heeft RST aanzienlijke financiële schade geleden. RST heeft daarnaast hoge kosten gemaakt ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid. Bonfide Facts, Bonfide Holding, [appellant 1], [appellant 2], [appellant 3], [nicht appellant 1] en mevrouw [zus appellant 1] zijn hiervoor op grond van artikel 6:166 BW, althans 6:162 BW, hoofdelijk aansprakelijk.
4.3
[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd dat bij RST sprake was van een bedrijfscultuur van zelfverrijking, die mede door [bestuurder RST] als bestuurder van RST in het leven was geroepen en in stand werd gelaten, zodat sprake is van (maximale) eigen schuld aan de zijde van RST.
4.4
Bij tussenvonnis van 24 januari 2018 heeft de rechtbank [appellanten] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat:
(1) bij aanvang van de werkzaamheden van [appellant 1] in het TOS-project met [bestuurder RST], [appellant 2] en/of [manager 1] is afgesproken dat [appellant 1] hen ieder, althans aan [bestuurder RST], € 1.500 en later € 2.000 per maand cash zou terugbetalen van hetgeen hij van RST zou ontvangen en dat dat ook gebeurd is;
(2) bij gunning van het TOS project aan Poelbouw onder leiding van [manager 1] en met medeweten van [bestuurder RST] werd geregeld dat acht mensen uit het management team € 75.000 bij Poel Bouw mochten besteden en dat dat ook is gebeurd;
(3) [bestuurder RST] en [manager 1] zichzelf daar bovenop nog € 300.000 toebedeelden;
(4) de fraude onder leiding en op aanwijzing van [bestuurder RST] heeft plaatsgevonden en deze daar ook zelf van geprofiteerd heeft, althans dat direct of indirect van [bestuurder RST] de aanwijzingen kwamen voor de andersluidende en verhullende omschrijving op de facturen aan RST.
4.5
De rechtbank kwam op de volgende, samengevatte, gronden tot deze bewijsopdracht.
4.5.1
Van handelen van RST in strijd met haar in artikel 21 Rv bedoelde verplichting is geen sprake.
4.5.2
Het standpunt van [appellanten] dat zij niet over voldoende informatie beschikken om hun verweer te kunnen voeren is verworpen. De e-mails, Whatsapp- en sms-berichten uit de telefoons/computers van [appellanten] zijn door RST in het geding gebracht en hetzelfde geldt voor de stukken uit de strafzaak. Voor zover deze stukken niet compleet zouden zijn hebben [appellanten] op grond van artikel 30 lid 1 Sv recht op kennisneming van de processtukken in hun strafzaak.
4.5.3
Ten aanzien van de vraag of [appellanten] onrechtmatig jegens RST hebben gehandeld geldt dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat RF Sports en Bonfide Facts talloze facturen aan RST hebben gezonden waar geen enkele of een andere prestatie dan omschreven in de facturen tegenover stond. Dat volgt onder meer uit het rapport van Deloitte, waarvan de juistheid met betrekking tot de rol van [appellanten] onvoldoende is weersproken. Het met opzet versturen van facturen aan RST waar geen enkele prestatie tegenover stond; het accorderen daarvan en het door RST aan zichzelf of een mededader laten betalen is een onrechtmatige daad jegens RST. RST heeft daardoor schade geleden in de vorm van onverschuldigd betaalde facturen.
4.5.4
Dit onrechtmatige handelen kan aan [appellanten] worden toegerekend. Het door [appellanten] gestelde handelen van [bestuurder RST] en de gestelde bedrijfscultuur disculpeert [appellanten] niet. Zij hadden kunnen en moeten inzien dat hun handelswijze ontoelaatbaar was en dat mogelijk anderen binnen RST maar in ieder geval haar aandeelhouder er niet mee zou instemmen dat aan RST kosten in rekening zouden worden gebracht die in het geheel niets met de bedrijfsvoering van RST te maken hadden.
4.5.5
Aan alle vereisten van artikel 6:166 BW is voldaan, zodat alle gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die RST heeft geleden door de fraude met de spookfacturen
4.5.6
De rechtbank zal de door RST gestelde schade van € 3.000.000 gelet op de onvoldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand beschouwen.
4.5.7
Het door [appellanten] gestelde handelen van [bestuurder RST] en de door hen gestelde bedrijfscultuur zouden een rol kunnen spelen bij de vraag of de vergoedingsplicht van [appellanten] dient te worden gematigd of verminderd op grond van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW. Indien het door [appellanten] gestelde feitelijk handelen van [bestuurder RST] als omschreven in punt 5.24 van het vonnis komt vast te staan, is sprake van omstandigheden die aan RST kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. [appellanten] moeten bewijzen dat de rol van [bestuurder RST] en de bedrijfscultuur binnen RST hebben bijgedragen aan de (hoogte van de) schade.
4.6
RST heeft bij akte van 21 februari 2018 verzocht tot heroverweging van de in dit tussenvonnis neergelegde beslissing omtrent de (mogelijkheid van) eigen schuld. Subsidiair heeft zij verzocht om tussentijds appel te mogen instellen van dit tussenvonnis. Op dezelfde datum heeft RST een “incidentele conclusie van eis ex art 223 Rv” ingediend. RST vorderde daarin, bij wege van provisionele voorziening voor de duur van de procedure, dat de gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor zich worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.500.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag. [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd zowel tegen het verzoek om heroverweging als tegen de provisionele vordering.
4.7
De rechtbank heeft bij vonnis van 30 mei 2018 zowel het “verzoek tot heroverweging” als het verzoek tot het instellen van tussentijds appel afgewezen.
4.8
Bij vonnis in het incident van 18 juli 2018 heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de provisionele vordering. In dit vonnis heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk voor de duur van het geding veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 1.500.000. Dit oordeel heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, als volgt gemotiveerd:
4.8.1
De gevraagde voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.
4.8.2
Vervolgens moet beoordeeld worden of een afweging van de materiële belangen van partijen, tegen de achtergrond van de te verwachten duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin, de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.
4.8.3
In de hoofdzaak is al geoordeeld dat Bonfide c.s. aansprakelijk zijn voor de door RST als gevolg van de fraude geleden schade en dat de gestelde schade van € 3.000.000 als vaststaand moet worden beschouwd.
4.8.4
Op dit moment is in de hoofdzaak alleen nog aan de orde de vraag of de vergoedingsplicht van [appellanten] dient te worden gematigd of verminderd op grond van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW als gevolg van het handelen van [bestuurder RST] en de door [appellanten] gestelde bedrijfscultuur binnen RST.
4.8.5
Hoewel nog onduidelijkheid bestaat over de omvang van de door [appellanten] te vergoeden schade, acht de rechtbank het zeer waarschijnlijk dat in de hoofdzaak te zijner tijd de schade op minimaal € 1.500.000 zal worden begroot. Als [appellanten] slagen in de bewijsopdracht leidt dat naar het oordeel van de rechtbank tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van [appellanten] van maximaal 50%. De primaire verantwoordelijkheid voor het handelen van [appellanten] ligt immers bij henzelf. Zij hadden los van de gestelde bedrijfscultuur kunnen en moeten inzien dat hun handelswijze ontoelaatbaar was.
4.8.6
Het belang van RST bij uitbetaling van een voorschot weegt zwaarder dan het belang dat [appellanten] hebben bij verder uitstel van betaling hangende het geschil tussen partijen over de uiteindelijke omvang van de aan RST te vergoeden schade.
4.8.7
Het door [appellanten] gedane verzoek om het provisionele vonnis
nietuitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt niet gehonoreerd.
nietuitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt niet gehonoreerd.
5.Vorderingen in het principale en voorwaardelijke incidentele hoger beroep.
5.1
In hoger beroep concluderen [appellanten] dat de provisionele vordering van RST alsnog moet worden afgewezen. RST concludeert tot bekrachtiging van het tussenvonnis van 18 juli 2018, zo nodig met verbetering van gronden.
5.2
In het voorwaardelijke incidentele hoger beroep hebben [appellanten] grieven gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van Rotterdam van 24 januari 2018 en 30 mei 2018 en gevorderd dat het vonnis van 24 januari 2018 wordt vernietigd en de vorderingen van RST alsnog integraal worden toegewezen. Dit incidentele hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het appel tegen het tussenvonnis van 24 januari 2018 toelaatbaar acht.
6. Beoordeling van het principale en voorwaardelijk ingestelde incidentele hoger beroep
De beoordelingsruimte van het hof
6.1
Het vonnis van de rechtbank van 18 juli 2019 is een zogeheten provisioneel tussenvonnis waarbij een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv voor de duur van de procedure is toegewezen. Een dergelijke voorlopige voorziening verliest haar werking zodra het vonnis in de bodemzaak is gewezen en is daarmee vergelijkbaar met een in kort geding gegeven voorlopige voorziening. Uit artikel 337 Rv. volgt dat tegen een provisioneel vonnis aanstonds hoger beroep openstaat. Rechterlijk verlof is daartoe niet vereist.
6.2
Uit HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056 (NJ 2010, 139 m.nt. Snijders, herhaald in HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, rov. 3.5) volgt dat de in artikel 337 Rv opengestelde mogelijkheid van appel tegen een provisioneel (tussen)vonnis niet geldt voor de aan dit provisionele vonnis voorafgaande tussenvonnissen, voor zover daarvoor geen verlof is verleend.
6.3
De rechtbank heeft geen verlof verleend om tussentijds hoger beroep in te stellen van het tussenvonnis van 24 januari 2018 (hierna: het tussenvonnis). Voor zover de grieven (mede) zijn gericht tegen het tussenvonnis van 24 januari 2018, zijn [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk in dit hoger beroep. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld niet in vervulling gaat, zodat de incidentele grieven onbesproken kunnen blijven.
6.4
Voor het kort geding heeft de Hoge Raad de zogenaamde afstemmingsregel ontwikkeld, zoals geformuleerd in onder meer HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. Daarin heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
“ 3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.”
6.5
Omdat de incidentele vordering van RST feitelijk neerkomt op een voorlopige voorziening strekkend tot toewijzing van een gedeelte van het in de hoofdzaak gevorderde bij wijze van voorschot, moet de afstemmingsregel ook hier gelden, zodat het hof zijn oordeel in het incident in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter in eerste aanleg, zoals hiervoor samengevat onder 4.5. Een uitzondering is mogelijk als sprake is van een klaarblijkelijke misslag of van zodanige gewijzigde omstandigheden, dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter tot een ander oordeel was gekomen als hij van die omstandigheden op de hoogte was geweest.
Toetsingskader voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv
6.6
Als minimumvereisten voor de toewijzing van een voorziening voor de duur van het geding geldt volgens artikel 223 Rv dat de hoofdvordering aanhangig is en dat de gevorderde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering. Verder geldt dat het algemene vereiste dat men belang moet hebben bij een vordering, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van de voorziening op de voet van artikel 223 Rv, tot het vereiste leidt dat van degene die de voorziening vraagt niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een zekere mate van spoedeisendheid. Indien aan de minimumvereisten en het vereiste van voldoende spoedeisendheid in voormelde zin is voldaan, dient de rechter vervolgens de belangen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin.
Toepassing in onderhavige zaak
6.7
Het hof zal de grieven beoordelen binnen de hierboven besproken beoordelingsruimte en met toepassing van het hiervoor beschreven toetsingskader.
6.8
In hoger beroep staat niet ter discussie dat aan de hierboven genoemde minimumvereisten (hoofdzaak aanhangig, samenhang) is voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep is naar voren gekomen dat de getuigenverhoren nog niet zijn afgerond en dat het eindvonnis in de bodemzaak nog niet op korte termijn is te verwachten. Het spoedeisend belang is daarmee ook in hoger beroep gegeven.
6.9
Vervolgens komt het aan op een belangenafweging tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. Deze belangenafweging valt uit in het voordeel van RST: het hof zal de gegeven voorziening tot betaling van een voorschot van € 1.500.000 in stand laten. De redenen daarvoor zijn de volgende.
6.1
RST heeft er belang bij dat zij een geldvordering die al kan worden vastgesteld kan incasseren. Het hof leest in de grieven van [appellanten] ook niet dat RST dit belang ontbeert. Wel is van de zijde van [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren gebracht dat RST geen belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening, omdat [appellanten] geen verhaal bieden. Ook als dit juist zou zijn, maakt dat niet dat de voorziening moet worden afgewezen. De financiële situatie van de betrokkenen kan immers veranderen. Daarbij komt nog dat RST bij de mondelinge behandeling – in reactie op dit verweer van [appellanten] – heeft aangevoerd dat zij al zo’n € 750.000 onder [appellanten] geïncasseerd heeft en dat zij nog doende is met de executoriale verkoop van onder [appellanten] in beslag genomen roerende zaken. [appellanten] hebben dit op zichzelf niet ontkend. Door dit alles is het vereiste belang bij de voorlopige voorziening gegeven.
6.11
Bij het beoordelen van de proceskansen in de hoofdzaak dient het hof zoals hiervoor toegelicht uit te gaan van de in het tussenvonnis van 24 juli 2018 neergelegde rechtsoordelen in de hoofdzaak. Dat houdt in dat het hof uitgaat van het oordeel dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld, dat sprake is van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW en dat de schade van RST in ieder geval € 3.000.000 is. Voor zover met de toelichting op grief I mede beoogd is het oordeel dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld ter discussie te stellen, slaagt de grief niet. Grief II, gericht tegen het als vaststaand aangenomen schadebedrag, slaagt gelet op het voorgaande evenmin.
6.12
Het hof dient evenzeer uit te gaan van het oordeel van de rechtbank dat mogelijk is dat de vergoedingsplicht van [appellanten] wordt gematigd of verminderd op de voet van artikel 6:101 BW als gevolg van het handelen van [bestuurder RST] en de door [appellant 1] geschetste bedrijfscultuur binnen RST, waarmee op voorhand niet is gezegd dat het hof zich met dit oordeel verenigt. In het oordeel van de rechtbank in het provisionele vonnis ligt besloten dat het percentage eigen schuld niet meer kan zijn dan 50 %, ook als [appellanten] volledig slagen in het hun opgedragen bewijs. Grief I houdt in dat de rechtbank bij dat oordeel onvoldoende rekening heeft gehouden met de aard, de ernst en de omvang van de misstanden bij RST waarop [appellanten] zich beroepen hebben. Volgens [appellanten] is als gevolg van deze misstanden sprake van maximale eigen schuld aan de zijde van RST, zodat de vergoedingsplicht van [appellanten] geheel vervalt. De grief slaagt niet. De rechtbank heeft in het aangevallen vonnis terecht overwogen dat de primaire verantwoordelijkheid voor het handelen van [appellanten] bij henzelf ligt en dat zij los van de gestelde bedrijfscultuur hadden kunnen en moeten inzien dat hun handelwijze ontoelaatbaar was. Ook in het – het hof tot uitgangspunt dienende – tussenvonnis in de hoofdzaak is de eigen verantwoordelijkheid van [appellanten] voorop gesteld (rov. 5.11 en 5.22, eerste volzin). Het aannemen van de mogelijkheid van een hoger percentage eigen schuld dan 50 % strookt daarmee niet. Het voorgaande betekent dat voor de beoordeling van het hoger beroep tegen het provisionele vonnis niet van belang is of en in hoeverre [appellanten] met de tot op heden afgelegde getuigenverklaringen er in zijn geslaagd om één of meer onderdelen van de bewijsopdracht te bewijzen. Het is voorshands niet aannemelijk dat dit in de hoofdzaak zal leiden tot een hoger percentage eigen schuld. Het hof zal daarom voorbij gaan aan hetgeen [appellanten] over de inhoud van de getuigenverhoren bij pleidooi naar voren hebben gebracht.
6.13
[appellanten] hebben tot slot met grief III aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat RST de rechter niet naar volledigheid heeft ingelicht. In het tussenvonnis heeft de rechtbank al geoordeeld over het beroep op 21 Rv en de “equality of arms”, en de argumenten van [appellanten] verworpen. [appellanten] hebben op dit punt geen nieuwe omstandigheden naar voren gebracht die bij de belangenafweging van 223 Rv een rol kunnen spelen.
6.14
In de toelichting op die grief stellen [appellanten] verder aan de orde dat zij door de executoriale maatregelen niet over de financiële middelen beschikken om adequaat verweer te kunnen voeren tegen de vorderingen van RST. [appellanten] hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat het in stand laten van het provisionele vonnis tot gevolg zal hebben dat zij in de hoofdzaak – die zich in een vergevorderd stadium bevindt – niet langer adequaat kunnen verweren, al dan niet door het aanvragen van een toevoeging. Grief III kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
6.15
[appellanten] hebben ook overigens geen nieuwe omstandigheden naar voren gebracht die maken dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter tot een ander oordeel was gekomen als hij van die omstandigheden op de hoogte was geweest. Van een klaarblijkelijke misslag in het tussenvonnis van 24 januari 2018 is naar het oordeel van het hof evenmin sprake.
6.16
De slotsom is dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep, voor zover de grieven zich mede richten tegen het tussenvonnis van 24 januari 2018, en dat de grieven voor zover gericht tegen het vonnis in het incident van 18 juli 2018 niet slagen.
6.17
Bij deze uitkomst past dat [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het principale appel, aan de zijde van RST begroot op € 5.270 aan griffierecht en € 16.503 aan kosten advocaat (3 punten in tarief VIII). In het incidentele appel zal, nu de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet in vervulling is gegaan, worden afgezien van een kostenveroordeling.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in incident van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2018;
- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van RST tot op heden begroot op € 5.270 aan verschotten en € 16.503 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, P.M. Verbeek en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.