Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers : 200.234.032/01, 200.234.035/01, 200.234.040/01, 200.234.042/01, 200.234.046/01 en 200.234.044/01
Zaaknummer rechtbank : 5556331 RL EXPL 16-33000
arrest van 13 augustus 2019
inzake
Uitzendbureau Solutions B.V.,
gevestigd te De Lier,
appellante,
hierna te noemen: Solutions,
advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te Den Bosch,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat geïntimeerden 1 t/m 4: mr. P. Kowalczyk te Rotterdam,
5.
[geïntimeerde 5] ,
[geïntimeerde 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. A.T. Geene te Katwijk,en
6.
[geïntimeerde 6] ,
[geïntimeerde 6] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats, niet verschenen,
geïntimeerden.
Geïntimeerden 1 t/m 5 hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden 1] , geïntimeerden 1 t/m 6 hierna gezamenlijk te noemen [geïntimeerden 2] en afzonderlijk aangeduid als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] .
1.Het geding
1.1
Bij exploten van 27 november 2017 is Solutions in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag sector kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen eindvonnis van 8 november 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft Solutions tien grieven aangevoerd. [geïntimeerde 6] is in hoger beroep niet verschenen, tegen hem is verstek verleend. Bij arrest van 1 mei 2018 is een comparitie van partijen gelast in de zaken tussen Solutions en [geïntimeerden 1] De comparitie heeft
plaatsgevonden op 11 juni 2018 ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij e-mail en brief van 29 juni 2018 heeft Solutions op het proces-verbaal gereageerd. Daarop is bij brief van 3 juli 2019 door de griffier gereageerd. Deze correspondentie maakt deel uit van het procesdossier. Bij memories van antwoord met producties hebben [geïntimeerden 1] de grieven bestreden. Vervolgens heeft Solutions op 9 oktober 2018 een akte genomen, waarna [geïntimeerden 1] op 6 november 2018 antwoordaktes hebben genomen. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
1.2
Het bezwaar van [geïntimeerden 1] tegen de verklaring van 1 oktober 2018 van de heer [betrokkene] (productie 35 bij de akte van Solutions in hoger beroep) wordt niet gehonoreerd. Het hof ziet geen aanleiding om deze productie buiten beschouwing te laten. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. [geïntimeerden 1] hebben zich in hun antwoord-aktes voldoende kunnen verweren tegen voornoemde productie.
1.3
Bij brief van 9 mei 2019 zijn partijen door het hof in de gelegenheid gesteld om kenbaar te maken of zij alsnog een comparitie van partijen of pleidooi ten overstaan van een meervoudige kamer wensen, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad (waaronder HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976 en HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:569). Partijen hebben vervolgens aan het hof laten weten dat zij geen gebruik wensen te maken van het recht op een behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer en hebben nogmaals arrest gevraagd. Daarna is de datum voor arrest nader bepaald op heden.
2.De feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 16 augustus 2017 een aantal feiten vastgesteld. Tegen dit vonnis richt het hoger beroep zich niet en tegen de vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Ook het hof zal van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan en nog nadere feiten vaststellen voor zover deze tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende
2.1
Solutions is een uitzendorganisatie. [geïntimeerden 2] hebben voor Solutions gewerkt op basis van uitzendovereenkomsten. [geïntimeerden 2] zijn door Solutions in per persoon verschillende perioden in de jaren 2013 tot en met 2016 te werk gesteld bij de firma [de firma X] Verpakking B.V. (hierna: [de firma X] ), waar zij wisselende werkzaamheden hebben uitgevoerd.
2.2
[de firma X] is in 1995 opgericht, waarbij de activiteiten gericht waren op opzetactiviteiten (het opzetten van een kartonnen plano tot een doos). In de loop der jaren zijn de activiteiten van [de firma X] uitgebreid met groothandel, productie van golfkarton en verwerking van karton tot verpakkingen (of halffabricaten daarvan). Binnen de onderneming van [de firma X] bestaan sinds 2009 de volgende afdelingen: de afdeling Golfkartonproductie, de afdeling Verwerking, de afdeling Groothandel/Expeditie en de afdeling Opzet.
2.3
Binnen de onderneming van [de firma X] worden twee personeelsgidsen toegepast: de ‘Personeelsgids [de firma X] Groep’ (gedateerd januari 2012) en de ‘Personeelsgids [de firma X] Verpakking geldend voor afdelingen welke niet onder de cao vallen’ (gedateerd januari 2015). In artikel 3.1 van beide personeelsgidsen is bepaald dat er geen cao van kracht is.
2.4
Solutions is lid van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Op iedere arbeidsovereenkomst van [geïntimeerden 2] is de NBBU-cao van toepassing.
2.5
Artikel 22 NBBU-cao luidt als volgt:
“
UURBELONING EN VERGOEDINGEN
UURBELONING EN VERGOEDINGEN
1. Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).
2. Onder het loonverhoudingsvoorschrift vallen de volgende componenten:
- uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;
- de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Deze kan – zulks ter keuze van de uitzendonderneming – gecompenseerd worden in tijd en/of geld;
- toeslag voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegendienst;
- initiële loonstijging;
- onbelaste kostenvergoedingen: reiskosten, pensioenkosten en andere kosten noodzakelijk wegens het uitoefenen van de functie;
- periodieken.
3. De toepassing van de inlenersbeloning kan worden gebaseerd op de informatie als verstrekt door de inlener over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodieken, de hoogte van initiële loonsverhoging, de onbelaste kostenvergoedingen en de toeslagen.
Toepassing van de inlenersbeloning zal dan nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, tenzij er sprake is van opzet danwel kennelijk misbruik.(…)”
Artikel 22 lid 3 van de NBBU-cao is een nieuwe bepaling, die per 1 juli 2015 aan de NBBU-cao is toegevoegd.
2.6
Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 21 oktober 2016 vermeldt over de activiteiten van [de firma X] :
“
SBI-code: 17211 – Vervaardiging van verpakkingsmiddelen van papier en karton
SBI-code: 17211 – Vervaardiging van verpakkingsmiddelen van papier en karton
SBI-code: 78202 – Uitleenbureaus
Het verwerken van karton, de verkoop daarvan, het opslaan en overslaan van karton en andere verpakkingen van welke aard ook, alles in de ruimste zin des woords. Groothandel in papier en karton. Het incidenteel ter beschikking stellen van arbeidskrachten (detachering).”
2.7
Artikel 1A van de CAO voor het Kartonnage- en Flexibele Verpakkingenbedrijf (hierna: Kartoflex-cao) luidt als volgt:
“
Werkingssfeer
Werkingssfeer
Deze collectieve arbeidsovereenkomst is van toepassing op ondernemingen of afdelingen van ondernemingen die uitsluitend of in hoofdzaak het kartonnage-(…) bedrijf uitoefenen (…) Onder in hoofdzaak wordt verstaan: tenminste 50% van de fte’s.
Kartonnagebedrijf
Het ver- en bewerken van karton (massief-, golf-, vouw-, honingraatkarton en rondkartonnage) tot eindproducten en halffabricaten, waaronder verpakkingen, displays, mappen en ordners en andere gebruiks- en verbruiksgoederen.”
(…)
(…)
Artikel 1B van de Kartoflex-cao luidt als volgt:
“
a. Werkgever: iedere natuurlijk of rechtspersoon aangesloten bij partij ter ene zijde die het kartonnage- (…) als bedoeld in artikel 1A uitoefent. (…)
a. Werkgever: iedere natuurlijk of rechtspersoon aangesloten bij partij ter ene zijde die het kartonnage- (…) als bedoeld in artikel 1A uitoefent. (…)
c. Medewerker: iedere medewerker in dienst van de werkgever (…) waarvan de functie is opgenomen in bijlage 1 van deze cao (…)”
2.8
De Kartoflex-cao is algemeen verbindend verklaard over de perioden 24 maart 2011 t/m 30 juni 2012, 28 december 2012 t/m 30 juni 2014 en 14 mei 2015 t/m 30 juni 2016.
2.9
[de firma X] is vanaf 1 januari 2015 lid van de Koninklijke Kartoflex, de werkgeversorganisatie die partij is bij de Kartoflex-cao.
2.1
Bij (aangetekende) brief van 29 juni 2016 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [geïntimeerden 2] Solutions verzocht de lonen correct, met toepassing van de Kartoflex-cao, te berekenen en correcte berekeningen te verstrekken, het loon van [geïntimeerden 2] met terugwerkende kracht opnieuw te berekenen en het verschil (het achterstallig loon) uit te betalen. Solutions is een termijn gegeven tot 13 juli 2016 om aan het verzochte te voldoen. Er heeft daarna correspondentie tussen de gemachtigde van [geïntimeerden 2] en de voormalig gemachtigde van Solutions plaatsgevonden.
3.Het geschil
3.1
Tegen de achtergrond van voormelde feiten hebben [geïntimeerden 2] in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerden 2] tijdens hun arbeidsovereenkomst met Solutions en waarbij zij waren ingeleend door [de firma X] , aanspraak maken op de inlenersbeloning welke gelijk staat aan beloning conform de Kartoflex-cao. Tevens hebben zij gevorderd Solutions in de proceskosten (inclusief nakosten) te veroordelen.
3.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 8 november 2017 geoordeeld, kort samengevat, dat [geïntimeerden 2] tijdens hun arbeidsovereenkomst met Solutions, waarbij zij waren ingeleend door [de firma X] , recht hadden op de inlenersbeloning conform de Kartoflex-cao. De gevorderde verklaring voor recht is in die zin toegewezen en Solutions is veroordeeld in de proceskosten. Het beroep van Solutions op artikel 22 lid 3 van de NBBU-cao, dat per 1 juli 2015 in werking is getreden en volgens Solutions er aan in de weg staat dat [geïntimeerden 2] met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op de inlenersbeloning, is door de kantonrechter verworpen.
3.3
In hoger beroep vordert Solutions het bestreden vonnis van 8 november 2017 te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden 2] alsnog integraal af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden 2] in de proceskosten. Solutions heeft tien grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter.
3.4
[geïntimeerden 1] hebben verweer gevoerd. Zij concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en verzoeken het hof Solutions te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerden 2] recht hebben op de inlenersbeloning (als bedoeld in art. 22, leden 1 en 2 NBBU-cao) in de periode dat zij door Solutions als uitzendkrachten tewerk zijn gesteld bij [de firma X] . De inlenersbeloning is, kort gezegd, de beloning van werknemers van de inlener die werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies als de functies die de uitzendkrachten vervullen. Het hof stelt voorop, dat uitgangspunt is dat uitzendkrachten recht hebben op de inlenersbeloning. Het beginsel van gelijke beloning is opgenomen in artikel 5 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG van het Europese Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid) en in de Nederlandse wetgeving verankerd in artikel 8 van de Waadi.
4.2
Solutions beroept zich jegens [geïntimeerden 2] onder meer op artikel 22 lid 3 van de NBBU-cao, dat volgens haar in de weg staat aan toepassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht. Grief VII richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 2.4 van het eindvonnis, welk oordeel als strekking heeft dat artikel 22 lid 3 van de NBBU-cao er niet aan in de weg staat dat [geïntimeerden 1] met terugwerkende kracht recht hebben op de inlenersbeloning. Het hof ziet aanleiding om als eerste deze grief te beoordelen. In dit kader zal het hof achtereenvolgens beoordelen (a) of [geïntimeerden 1] gebonden zijn aan artikel 22 lid 3 NBBU-cao, welke bepaling per 1 juli 2015 aan de cao is toegevoegd; (b) wat de betekenis van nieuwe zinsnede van artikel 22 lid 3 NBBU-cao is; (c) of in artikel 22 lid 3 NBBU-cao rechtsgeldig toepassing is gegeven aan artikel 8 lid 3 van de Waadi; en (d) of artikel 22 lid 3 NBBU-cao eraan in de weg staat dat een uitzendkracht met terugwerkende kracht een beroep doet op de inlenersbeloning.
a)
Zijn [geïntimeerden 2] gebonden aan artikel 22 lid 3 NBBU-cao?
Zijn [geïntimeerden 2] gebonden aan artikel 22 lid 3 NBBU-cao?
4.3
Met ingang van 1 juli 2015 bepaalt het nieuwe artikel 22 lid 3 van de NBBU-cao dat dat de toepassing van de inlenersbeloning kan worden gebaseerd op de informatie als verstrekt door de inlener over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodieken, de hoogte van de initiële loonverhoging, de onbelaste kostenvergoedingen en de toeslagen. Toepassing van de inlenersbeloning zal dan nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, tenzij er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik.
4.4
Niet ter discussie staat dat [geïntimeerden 2] eerst na het einde van hun arbeidsovereenkomst met Solutions – en na 1 juli 2015 – een beroep hebben gedaan op de inlenersbeloning. Er is derhalve sprake van een beroep op de inlenersbeloning met terugwerkende kracht.
4.5
Naar het oordeel van het hof is het nieuwe artikel 22 lid 3 NBBU-cao op de arbeidsovereenkomsten tussen partijen van toepassing. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden 2] zonder enig voorbehoud een beroep gedaan op de inlenersbeloning “conform artikel 22 van de NBBU-cao”. Daarbij is niet gesteld dat dit zou gaan om een bepaalde (eerdere) versie van de NBBU-cao van vóór 1 juli 2015. Solutions heeft al in eerste aanleg een beroep gedaan op art. 22 lid 3 NBBU-cao, zoals dit luidt vanaf 1 juli 2015. Tegen de toepasselijkheid van deze bepaling is in eerste aanleg in het geheel geen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft hieruit kennelijk afgeleid dat partijen het er over eens zijn dat in de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden 2] , waarin de NBBU-cao van toepassing is verklaard, sprake is van een dynamisch incorporatiebeding. Dat wil zeggen dat partijen zijn overeengekomen dat niet alleen de NBBU-cao van toepassing is zoals deze gold ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst maar ook de latere (toekomstige) versies van deze cao. Voor het eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep (onder 60) hebben [geïntimeerden 1] (met uitzondering van [geïntimeerde 5] , die in dit verband niets heeft gesteld) opgemerkt dat
“uit niets blijkt dat Solutions met [geïntimeerden 1] steeds weer de meest recente versie van de NBBU-cao is overeengekomen”. Deze ongemotiveerde betwisting hebben [geïntimeerden 1] niet nader onderbouwd en kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet slagen. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis als feit vastgesteld (onder 2.2 van de vaststaande feiten) dat de NBBU-cao van toepassing is op iedere arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 4] . Daarbij heeft de kantonrechter de tekst van artikel 22 NBBU-cao geciteerd, zoals deze geldt vanaf 1 juli 2015, dus inclusief het nieuwe lid 3. Tegen dit vaststaande feit zijn in hoger beroep geen bezwaren opgeworpen.
“uit niets blijkt dat Solutions met [geïntimeerden 1] steeds weer de meest recente versie van de NBBU-cao is overeengekomen”. Deze ongemotiveerde betwisting hebben [geïntimeerden 1] niet nader onderbouwd en kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet slagen. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis als feit vastgesteld (onder 2.2 van de vaststaande feiten) dat de NBBU-cao van toepassing is op iedere arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 4] . Daarbij heeft de kantonrechter de tekst van artikel 22 NBBU-cao geciteerd, zoals deze geldt vanaf 1 juli 2015, dus inclusief het nieuwe lid 3. Tegen dit vaststaande feit zijn in hoger beroep geen bezwaren opgeworpen.
4.6
De conclusie luidt dan ook dat art. 22 lid 3 NBBU-cao, zoals dit luidt vanaf 1 juli 2015, van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden 2] Dat deze bepaling pas na de indiensttreding van [geïntimeerden 2] in de NBBU-cao is opgenomen, is gelet op het voorgaande niet van belang.
a)
Wat is de betekenis van de nieuwe zinsnede van artikel 22 lid 3 NBBU-cao?
Wat is de betekenis van de nieuwe zinsnede van artikel 22 lid 3 NBBU-cao?
4.7
Partijen twisten over de betekenis van de zinsnede “
Toepassing van de inlenersbeloning zal dan nooit worden aangepast met terugwerkende kracht”, welke zinsnede deel uitmaakt van artikel 22 lid 3 NBBU-cao zoals dit geldt per 1 juli 2015. [geïntimeerden 1] bepleiten dat deze bepaling alleen ziet op het
aanpassenvan de inlenersbeloning en dat dit niet aan de orde kan zijn als de inlenersbeloning niet eerst is
toegepast. In dit verband is het volgende van belang. Voor de uitleg van een cao-bepaling geldt de cao-norm. Dit betekent dat een uitleg naar objectieve maatstaven dient te worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt dus niet aan op de bedoelingen van partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze bedoelingen niet uit de in de cao opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621).
Toepassing van de inlenersbeloning zal dan nooit worden aangepast met terugwerkende kracht”, welke zinsnede deel uitmaakt van artikel 22 lid 3 NBBU-cao zoals dit geldt per 1 juli 2015. [geïntimeerden 1] bepleiten dat deze bepaling alleen ziet op het
aanpassenvan de inlenersbeloning en dat dit niet aan de orde kan zijn als de inlenersbeloning niet eerst is
toegepast. In dit verband is het volgende van belang. Voor de uitleg van een cao-bepaling geldt de cao-norm. Dit betekent dat een uitleg naar objectieve maatstaven dient te worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt dus niet aan op de bedoelingen van partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze bedoelingen niet uit de in de cao opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621).
4.8
Het hof is van oordeel, tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader, dat de betekenis van voornoemde zinsnede is dat uitzendkrachten niet met terugwerkende kracht een beroep kunnen doen op toepassing/aanpassing van de inlenersbeloning. Voor de betekenis als door [geïntimeerden 1] is bepleit, die door de kantonrechter is gehonoreerd, zijn naar het oordeel van het hof in de cao geen objectieve aanknopingspunten te vinden. Onder het begrip “aanpassing” van de inlenersbeloning dient redelijkerwijs ook een eerste toepassing ervan te worden verstaan. Een andere uitleg zou leiden tot het rechtsgevolg dat de groep uitzendkrachten op wie een onjuiste inlenersbeloning is toegepast in beginsel geen recht heeft op aanpassing van hun loon met terugwerkende kracht, terwijl de groep uitzendkrachten op wie (nog) geen inlenersbeloning is toegepast hier wel recht op zou hebben. Dit rechtsgevolg is onaannemelijk, nu er voor het maken van een dergelijke onderscheid geen rechtvaardiging lijkt te zijn, en dit bovendien niet goed verenigbaar is met het ter bescherming van het uitzendbureau in het eerste deel van artikel 22 lid 3 NBBU-cao vermelde algemene uitgangspunt dat het uitzendbureau de toepassing van de inlenerbeloning kan baseren op informatie als verstrekt door de inlener.
b)
Is artikel 22 lid 3 NBBU-cao een rechtsgeldige afwijking van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi?
Is artikel 22 lid 3 NBBU-cao een rechtsgeldige afwijking van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi?
4.9
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 8 van de Waadi moet richtlijnconform worden uitgelegd en ook de afwijking hiervan in de NBBU-cao dient in het licht van artikel 5 van de Uitzendrichtlijn te worden geïnterpreteerd. Artikel 8 lid 1 en 2 Waadi zijn van driekwart dwingend recht. Artikel 8 lid 3 Waadi biedt de mogelijkheid bij cao van lid 1 en 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, de cao voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en
indien het een cao betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die cao bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in art. 8 lid 1 Waadi, die voor deze arbeidskrachten bij die cao zijn voorgeschreven.
4.1
[geïntimeerden 1] stellen zich op het standpunt dat de afwijking van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi in artikel 22 lid 2 en 3 van de NBBU-cao in strijd is met artikel 8 lid 3 Waadi. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval, ook niet in het licht van de Uitzendrichtlijn, die in artikel 5 lid 3 ook de mogelijkheid biedt om bij cao van het beginsel van gelijke beloning af te wijken. Artikel 8 lid 3 Waadi bevat de algemeen geformuleerde mogelijkheid om bij cao van lid 1 en 2 af te wijken. Indien sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 8 lid 3 of sub a of b Waadi, zijn aan een rechtsgeldige afwijking enkele voorwaarden verbonden. De situaties als genoemd in artikel 8 lid 3 sub a en sub b Waadi zijn echter niet aan de orde. In artikel 22 van de NBBU-cao is de afwijking niet in duur beperkt, aangezien er geen einddatum of andere beperking van de duur geldt. De in artikel 8 lid 3 sub a Waadi genoemde situatie doet zich hier dus niet voor, zodat de vraag of voldaan is aan de in die bepaling genoemde voorwaarde geen beantwoording behoeft. Ditzelfde geldt voor artikel 8 lid 3 sub b Waadi: de afwijking is immers niet opgenomen in de cao van de inlener maar in de cao van de uitzendwerkgever. De opmerkingen die [geïntimeerden 1] maken over de ABU-cao zijn niet relevant, aangezien gesteld noch gebleken is dat dat deze cao van toepassing is op [geïntimeerden 2]
4.11
Dit leidt tot de slotsom dat artikel 22 lid 3 NBBU-cao een rechtsgeldige afwijking van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi vormt.
c)
Staat art. 22 lid 3 NBBU-cao er aan in de weg dat een uitzendkracht na 1 juli 2015 met terugwerkende kracht een beroep doet op de inlenersbeloning?
Staat art. 22 lid 3 NBBU-cao er aan in de weg dat een uitzendkracht na 1 juli 2015 met terugwerkende kracht een beroep doet op de inlenersbeloning?
4.12
Hiervoor is reeds geoordeeld dat in art. 22 lid 3 NBBU-cao rechtsgeldig is afgeweken van art. 8 Waadi en dat deze nieuwe bepaling ook op de arbeidsovereenkomst tussen Solutions en [geïntimeerden 2] van toepassing is. Vast staat dat [geïntimeerden 2] eerst na 1 juli 2015 een beroep hebben gedaan op de inlenersbeloning. In art. 22 lid 3 NBBU-cao is niet voorzien in een overgangsregeling, zodat moet worden aangenomen dat sprake is van directe werking en Solutions een beroep op deze bepaling toekomt. Immers, [geïntimeerden 2] vragen met terugwerkende kracht om toepassing van de inlenersbeloning. Toepassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht is gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld niet aan de orde indien de uitzendkracht pas na 1 juli 2015 een beroep doet op deze beloning, tenzij sprake is van opzet of kennelijk misbruik aan de zijde van Solutions, zoals art. 22 lid 3 NBBU-cao bepaalt.
4.13
Van kennelijk misbruik of opzet aan de zijde van Solutions is naar het oordeel van het hof geen sprake. Dat zou bijvoorbeeld wel het geval kunnen zijn indien Solutions als uitlener had moeten weten dat de opgave van de inlener ten aanzien van de geldende arbeidsvoorwaarden niet juist was, maar dat is hier niet aan de orde. Wat er uiteindelijk ook zij van de toepasselijkheid van de Kartoflex-cao op de (gehele) onderneming van [de firma X] : [de firma X] heeft een pleitbaar standpunt ten aanzien van die toepasselijkheid. Dit klemt te meer nu ook de algemeen secretaris van Kartoflex het standpunt van [de firma X] dat de afdeling opzet niet valt onder de werkingssfeer van de Kartoflex-cao onderschrijft en het bedrijfstakpensioenfonds voor de Grafische Bedrijven schriftelijk aan [de firma X] heeft bevestigd dat de afdeling productie (waar karton wordt geproduceerd) daar evenmin onder valt. Solutions heeft in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen afgaan op de informatie die door [de firma X] aan haar is verstrekt. Dat er reden was voor Solutions om aan de betrouwbaarheid van deze informatie te twijfelen en er daarom sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik is door [geïntimeerden 1] onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet gebleken. De stelling van [geïntimeerden 1] dat omdat [de firma X] ‘Verpakking’ in haar naam heeft, Solutions had moeten onderzoeken of [de firma X] onder de werkingssfeer van de Kartoflex-cao viel, dat door Solutions selectief dan wel creatief met regelgeving wordt omgegaan en de overige omstandigheden genoemd in punt 64 van de memorie van antwoord van geïntimeerden 1 t/m 4, zijn, indien juist, onvoldoende om opzet of kennelijk misbruik in de zin van art. 22 lid 3 NBBU-cao aan te nemen.
4.14
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Artikel 22 lid 3 NBBU-cao staat er aan in de weg dat [geïntimeerden 2] met terugwerkende kracht aanspraak maken op de inlenersbeloning. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen heeft toegewezen. Grief VII slaagt.
4.15
Bij de behandeling van de overige grieven heeft Solutions geen belang meer, met uitzondering van grief IX, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt ook. [geïntimeerden 2] dienen als de in het ongelijk gestelde partijen te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Daarbij merkt het hof het volgende op. Hoewel [geïntimeerden 1] in eerste aanleg een zaak hebben aangespannen tegen Solutions in één gezamenlijke dagvaarding en de kantonrechter één vonnis heeft gewezen, heeft Solutions in hoger beroep iedere zaak afzonderlijk aangebracht in hoger beroep. Omdat de processtukken van Solutions in de zes zaken gelijk zijn, zullen [geïntimeerden 2] tezamen worden veroordeeld in de kosten van het salaris van de advocaat van Solutions op zodanige wijze dat Solutions het liquidatietarief ontvangt dat zij zou hebben ontvangen indien zij in hoger beroep één zaak aanhangig zou hebben gemaakt. Dit leidt tot een toe te wijzen totaalbedrag aan salaris voor de advocaat van Solutions in hoger beroep van € 2.685,- (2,5 punt tarief II). Bij de verdeling van dit bedrag over de geïntimeerden houdt het hof rekening met het feit dat tegen [geïntimeerde 6] verstek is verleend. Dit brengt mee dat de proceskosten van Solutions ter zake van de memorie van grieven wel mede voor zijn rekening komen, maar de kosten van de akte en de comparitie van partijen zullen alleen worden verdeeld over [geïntimeerden 1]
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag, van 8 november 2017;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen alsnog af;
- veroordeelt [geïntimeerden 2] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Solutions vastgesteld op € 600,- aan salaris gemachtigde, aldus dat iedere geïntimeerde wordt veroordeeld om € 100,- aan Solutions te voldoen;
- veroordeelt [geïntimeerden 2] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de kant van Solutions begroot op de volgende door elk van de geïntimeerden te betalen bedragen:
[geïntimeerde 4] : € 808,02 aan verschotten en € 501,20 aan kosten advocaat;
[geïntimeerde 1] : € 808,02 aan verschotten en € 501,20 aan kosten advocaat;
[geïntimeerde 2] : € 808,02 aan verschotten en € 501,20 aan kosten advocaat;
[geïntimeerde 3] : € 808,02 aan verschotten en € 501,20 aan kosten advocaat;
[geïntimeerde 5] : € 808,02 aan verschotten en € 501,20 aan kosten advocaat;
[geïntimeerde 6] : € 808,02 aan verschotten en € 179,- aan kosten advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, J.M.T. van der Hoeven-Oud en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.