Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
beschikking van 11 juni 2019
[appellant],
Stichting RKD-Nederlands Instituut voor Kunstgeschiedenis,
Het geding
Beoordeling van het hoger beroep
- De mogelijkheid om eerder met pensioen te gaan (…);
- Ontslag met wederzijds goedvinden: (…). In deze optie moet je jezelf beter verklaren, Je hebt dan recht op een WW-uitkering die in jouw geval 3 jaar duurt;
- Ontslagprocedure via de kantonrechter. Dit is een optie die erg in je nadeel zou zijn omdat niet meewerken aan reintegratie valt onder verwijtbaar handelen. Je loopt dat het risico dat je geen WW-uitkering krijgt;
- Tenslotte is er nog de mogelijkheid om je werk te hervatten. Deze optie achten we niet reëel omdat je op geen enkele manier blijk hebt gegeven te willen re-integreren, hetgeen door het UWV is bevestigd.
Gezien de toch wel fors verstoorde arbeidsrelatie wordt geadviseerd de STECR-richtlijn te volgen”. Op 30 oktober 2017 heeft [appellant] het werk hervat. waarna RKD hem nog dezelfde dag in een e-mail onder meer het volgende heeft meegedeeld:
Er is sprake van een consistent geheel van klachten, ervaren belemmeringen en participatieproblemen, en bevindingen bij eigen lichamelijk onderzoek welke maken dat er naar mijn oordeel sprake is [van een; toevoeging hof] medisch objectiveerbare stoornis met congruente beperkingen en participatie problemen conform het ICF. De gestelde diagnoses zijn: supraspinatuspeestendinitis, repetitive strain injury (RSI), morbus Ménière, tinnitus, acromioclavicualire-artrose rechts, morbus Scheuermann, mouches volantes OD+OS door achterste glasvochtloslating.
Client is ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid, als bedoeld in artikel 19 Ziektewet. Client heeft per 1 april 2018 verminderde benutbare mogelijkheden voor het kunnen verrichten van arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek”.
De mate van arbeidsongeschiktheid geeft aan wat iemand door ziekte of handicap minder kan verdienen dan in het werk dat hij deed voordat hij ziek werd. De mate van arbeidsongeschiktheid van de heer [appellant] is vastgesteld op 100%.
ernstigverwijt nu de lat voor ernstige verwijtbaarheid hoog ligt en er geen sprake is van “uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen” door [appellant]. Ook RKD kan van de ontstane situatie geen ernstig verwijt worden gemaakt. Zij heeft zich immers gedurende lange tijd ingespannen om, ook met behulp van externe deskundigen, de re-integratie van [appellant] te laten slagen en heeft daar veel geduld bij betracht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden op de grond van artikel 7:686 BW, maar deze had moeten ontbinden op de (meer) subsidiair aangevoerde redelijke grond voor ontbinding van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g. BW. Aan de ontbinding staat het opzegverbod wegens ziekte niet in de weg, nu immers ontbonden wordt wegens de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen die, zoals hiervoor is overwogen, niet enkel haar grondslag vindt in (onenigheid over) de ziekte van [appellant]. Ten overvloede overweegt het hof dat de stelling dat [appellant] reeds medio 2017 80-100% arbeidsongeschikt was, niet is ondersteund door medische stukken die op die periode zien. Grief 2 wordt dan ook verworpen.
alleziekmeldingen met Ménière te maken hebben niet ondersteund door een medische verklaring van een arts of deskundige van het UWV. Lezing van de bij het inleidende verzoekschrift als productie overgelegde ziekmeldingen leert ook dat [appellant] bij de initiële ziekmelding van 28 september 2016 last had van zijn (dominante) arm en hand en dat hij zich daarna heeft ziek gemeld omdat hij een koutje had gevat (rond 20 februari 2017), omdat hij pijn had aan armen, rug, zij en nek (3 mei 2017) en omdat hij last had van zijn arm (op 25 september 2017). Eerst op 9 augustus 2017 (derhalve bijna een jaar na de initiële ziekmelding) heeft hij zich voor het eerst afgemeld vanwege een Ménière-aanval, naar het hof overigens zonder meer wil aannemen als gevolg van de toenemende stress in verband met de discussie waarin hij met RKD was beland. Dat de ziekte van Ménière niet eerder dan dit tijdstip een rol is gaan spelen bij de herhaalde ziekmeldingen van [appellant] vindt ook steun in het door hem in hoger beroep als productie 2 overgelegde ‘specialistenbericht’ van zijn KNO-arts van 10 oktober 2011, waarin naar aanleiding van een consult op 9 oktober 2011 wordt vermeld dat “de laatste weken” weer sprake is van progressieve klachten. Dit alles maakt dat niet aannemelijk is geworden - laat staan dat dit als een vaststaand feit kan gelden - dat aan alle ziekmeldingen de ziekte van Ménière ten grondslag heeft gelegen en [appellant] geen enkel verwijt treft ten aanzien van het niet verrichten van re-integratiewerkzaamheden. Grief 1 tenslotte wordt daarom verworpen.
Beslissing
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt RKD tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding van € 34.853,00 bruto;
- bekrachtigt de beschikking voor het overige;
- compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;