ECLI:NL:GHDHA:2019:1129 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over ontbinding arbeidsovereenkomst en trans...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.243.155/01

Zaaknummer rechtbank : 6667941 EJ VERZ 18-81626

beschikking van 17 mei 2019

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. C.I.M. Molenaar te Volendam,

tegen

Acacia Water B.V.,

gevestigd te Gouda,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Acacia,

advocaat: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer.

Het geding

1. Bij beroepsschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 24 juli 2018, is [verzoeker], onder formulering van drie grieven, in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Gouda van 8 mei 2018. Acacia heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep (met producties) ingediend, welk verweerschrift op 13 november 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. [verzoeker] heeft daarop nog een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep (met productie) ingediend, ingekomen ter griffie op 9 april 2019.

Op 26 april 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

Acacia exploiteert een adviesbureau dat zich bezig houdt met (advisering over) (grond)water en waterbeheer. Zij heeft een personeelsbestand van zo’n 30 (overwegend wetenschappelijk geschoolde) medewerkers van wie het grootste deel hydroloog of geohydroloog is.

2.2

[verzoeker], opgeleid tot fysisch geograaf en geboren op [geboortedatum], is op

1 februari 2014 bij Acacia in dienst getreden als [functie]. Laatstelijk was [verzoeker] bij Acacia werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van 36 uur per week tegen een salaris van € 5.171,66 bruto per maand.

2.3

Op de arbeidsovereenkomst van partijen was een concurrentie- en relatiebeding van toepassing.

2.4

[verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden voor Acacia met een grote mate van zelfstandigheid. [verzoeker] heeft daarbij steeds naar tevredenheid van Acacia gefunctioneerd.

2.5

Met de loop der jaren is bij [verzoeker] ongenoegen ontstaan over de werkwijze/het beleid van Acacia. Tegen die achtergrond berichtte [verzoeker] bij e-mail van 19 november 2017 aan de heren [directeuren] (de directeuren van Acacia) het volgende:
“(…) Waar het in de kern om gaat is dat ik in toenemende mate binnen Acacia zie dat de inhoud niet leidend is. (…) Als [functie] wens ik onafhankelijk te blijven. (…) Het is (…) de kwaliteit van het werk van Acacia en de onafhankelijkheid van mijn eigen werk die het voor mij noodzakelijk maken om verder te kijken (…)”

2.6

In reactie op vorenbedoelde e-mail laat Acacia bij e-mail van 14 december 2017 weten graag voor de kerst met [verzoeker] om tafel te gaan zitten om een en ander te bespreken.

2.7

Bij e-mail van 17 december 2017 reageert [verzoeker] op de e-mail van Acacia als volgt:
“(…) Ongeveer een maand geleden heb ik aangegeven dat ik me genoodzaakt voel om bij Acacia weg te gaan. (…) Hiermee wil ik nogmaals aangeven dat het niet gaat om een overweging maar om een voor mij noodzakelijk besluit (…) Het is een voor mij noodzakelijk besluit omdat ik niet langer medeverantwoordelijk wil zijn voor omstandigheden die mijn inziens maatschappelijk onverantwoord zijn. (…) Ik zou jullie dan ook willen vragen dit te respecteren en mij verder met rust te laten zodat ik mijn werk kan doen en rustig op zoek kan gaan naar een andere baan. Een gesprek (…) lijkt me dan ook niet op zijn plaats.(…)”.

2.8

Nog dezelfde dag reageert Acacia per e-mail als volgt:
“(…) We willen in het gesprek bespreken welke afspraken we kunnen maken, zodat we constructief uit elkaar kunnen gaan (…)”.

2.9

Ook op 17 december 2017 bericht [verzoeker] bij e-mail het volgende aan Acacia:
“(…) Ik denk (…) dat een gesprek over uit elkaar gaan met wederzijds respect en daarmee goedvinden in het geheel niet aan de orde is. (…) Een gesprek zoals je nu voortstelt (…) is (…) alleen opportuun nadat ik een nieuwe baan heb gevonden. (…)”.

2.1

[verzoeker] heeft zich op 16 januari 2018 ziek gemeld. De bedrijfsarst heeft op 31 januari 2018 geconstateerd dat de ziekte van [verzoeker] geen medische oorzaak had, maar was gerelateerd aan de door [verzoeker] ervaren situatie op het werk. Zij adviseerde partijen om op korte termijn met elkaar in gesprek te gaan om voor beide partijen acceptabele afspraken te maken.

2.11

Tegen de achtergrond van het door [verzoeker] aangegeven vertrek heeft Acacia ten aanzien van projecten waarop [verzoeker] werkzaam (geweest) was, [verzoeker] om gegevens (o.a. in-/uitvoer, modellen, gegevensbestanden, broncodes) gevraagd om die projecten te kunnen afronden dan wel voort te zetten. [verzoeker] heeft met een beroep op auteursrechtelijke (dan wel IE-rechtelijke) bescherming afgifte van de gegevens die volgens hem aan zijn voormalige werkgever (Alterra WUR, het onderzoeksinstituut van de Landbouwuniversiteit Wageningen) toekwamen, ook na opdracht en sommatie daartoe, geweigerd. Ter zake van de overige projectgegevens stelde hij zich op het standpunt dat deze gewoon op het netwerk van Acacia te vinden waren.

2.12

Partijen zijn op 13 februari 2018 een gesprek met elkaar aangegaan om afspraken te maken over een beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Van een beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden is het niet gekomen.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft Acacia zich op 5 april 2018 tot de kantonrechter gewend en, naast nevenvorderingen, gemotiveerd verzocht de arbeidsovereenkomst van partijen per eerst mogelijke datum te ontbinden,

a. a) primair : op grond van art. 7:686 BW Pro j° art. 6:265 BW Pro;

b) subsidiair : op grond van art. 7:671b BW j° art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro;

c) meer subsidiair : op grond van art. 7:671b BW j° art. 7:669 lid 3 sub g BW Pro.

Naast de verzochte ontbinding heeft Acacia tevens verzocht [verzoeker] te veroordelen tot afgifte van gegevens, een en ander zoals in het verzoekschrift omschreven (verder: de Gegevens).

4. [verzoeker] heeft het verzoek van Acacia gemotiveerd bestreden en een tegenverzoek gedaan. In dat kader bestrijdt [verzoeker] niet dat de arbeidsrelatie van partijen onherstelbaar verstoord geraakt is, maar volgens [verzoeker] vindt een en ander zijn oorzaak juist in ernstig verwijtbaar gedrag van Acacia. [verzoeker] verzocht tegen die achtergrond, naast nevenverzoeken en ontbinding van de arbeidsovereenkomst, om toekenning van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding. Met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding verzocht [verzoeker], voor zover de arbeidsovereenkomst van partijen zou worden ontbonden, primair een verklaring voor recht dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Acacia en dat zij op de voet van art. 7:653 lid 4 BW Pro geen rechten aan die bedingen kan ontlenen, dan wel subsidiair op de voet van art. 7:653 lid 5 BW Pro hem een billijke vergoeding toe te kennen voor de duur van het concurrentie- en/of relatiebeding.

5. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van partijen ontbonden per 1 juni 2018 op de door Acacia meer subsidiar aangevoerde grond en [verzoeker] een transitievergoeding groot € 7.446,-- toegekend, vermeerderd met wettelijke rente. Naar het oordeel van de kantonrechter is er noch aan de kant van [verzoeker] noch aan de kant van Acacia sprake van ernstige verwijtbaarheid met betrekking tot de ontspoorde arbeidsverhouding. Het verzoek van [verzoeker] gebaseerd op artikel 7:653 lid 4 werd Pro daarom afgewezen. Ten aanzien van het verzoek gebaseerd op artikel 7:653 lid 5 overwoog Pro de kantonrechter dat dit niet kon worden toegewezen omdat [verzoeker] te weinig heeft gesteld om het oordeel te dragen dat het concurrentie- en/of relatiebeding hem in belangrijke mate belemmert. Verder heeft de kantonrechter [verzoeker] veroordeeld tot afgifte van de Gegevens.[verzoeker] is door de kantonrechter veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. [verzoeker] kan zich met de beslissing van de kantonrechter niet verenigen en heeft onder aanvoering van de grieven het volgende, verkort weergegeven, verzoek ingediend:

I. veroordeling van [verzoeker], op de voet van artikel 7:671b lid 8 onder c BW, tot betaling van een billijke vergoeding ad € 95.000,-- ;

II. vernietiging van de door de kantonrechter te Gouda gegeven beschikking van

8 mei 2018 en

a.
primair: te verklaren voor recht dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Acacia en dat zij op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW Pro geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en/of relatiebeding;

subsidiair: aan [verzoeker] op de voet van artikel 7:653 lid 5 BW Pro voor de duur van het concurrentie- en/of relatiebeding een vergoeding toe te kennnen;

b. Acacia te veroordelen tot betaling van een vergoeding van de door [verzoeker] gemaakte kosten van rechstbijstand ad € 11.495,-- (incl. BTW), althans Acacia te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 975,--;

c. de vordering van Acacia tot afgifte van de Gegevens alsnog af te wijzen;

III. veroordeling van Acacia tot betaling van het achterstallig salaris inclusief vakantietoeslag ad € 11.170,78 bruto en de niet genoten vakantie-uren inclusief vakantietoeslag ad € 7.980,25 bruto, beide bedragen vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018.

7. Acacia heeft de door [verzoeker] opgeworpen grieven en de daaraan gekoppelde vordering gemotiveerd bestreden. In incidenteel appel verzoekt Acacia, verkort weergegeven:

I. de beschikking van de kantonrechter van 8 mei 2018:

a. te vernietigen voor zover zij daarbij is veroordeeld om aan [verzoeker] de transitievergoeding (met rente) te betalen;

b. opnieuw rechtdoende het verzoek terzake van de transitievergoeding alsnog af te wijzen en [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling aan haar van een bedrag van € 7.446,-- (met rente);

c. voor het overige de beschikking van de kantonrechter als hiervoor genoemd, te bekrachtigen, onder verbetering van de gronden in die zin dat als grond voor de ontbinding heeft te gelden de tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, althans verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker], als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, en verder onder verbetering van de gronden in die zin dat als grond voor de afwijzing van het verzoek ex artikel 7:653 BW Pro, lid 4 heeft te gelden, de omstandigheid dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker];

II. de verzoeken van [verzoeker] terzake van loon, wettelijke verhoging, wettelijke rente en de uitbetaling van vakantie-uren, af te wijzen;

III. [verzoeker] te veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van € 60.000,-- (met rente) terzake van schadevergoeding wegens toerekenbare niet nakoming;

lV. voorwaardelijk, voor zover er enig deel van het door [verzoeker] gevorderde wordt toegewezen: te bepalen dat verrekening plaatsvindt met hetgeen aan haar wordt toegewezen;

8. Met betrekking tot die vorderingen en door partijen opgeworpen (incidentele) grieven overweegt het hof het volgende.

de grieven en vordering in principaal appel

9. [verzoeker] heeft aangegeven de feitenvaststelling door de kantonrechter onvolledig te achten. Voor zover [verzoeker] tegen die feitenvaststelling, ondanks het ontbreken van een afzonderlijke grief, toch bedoelt te grieven, verwerpt het hof dat bezwaar. Het is aan de rechter voorbehouden bij de feitenvastelling die feiten op te nemen die hij voor zijn beslissing relevant acht. Volledigheid van de feitenopsomming is niet vereist. Nu van een onjuiste feitenvaststelling niet gebleken is, heeft [verzoeker] bij een grief tegen de feitenvaststelling geen belang.

10. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens [verzoeker] was de arbeidsrelatie van partijen al ernstig en onherstelbaar verstoord op het moment dat hij de e-mail van 19 november 2017 (zie hiervoor onder 2.5) schreef. Het debat over de afgifte van gegevens is volgens [verzoeker] enkel een uitvloeisel van die verstoorde arbeidsverhouding. Naar [verzoeker] betoogt zijn de arbeidsverhoudingen ernstig verstoord geraakt omdat Acacia zich bediende van zijn inziens kwestieuze praktijken en [verzoeker] dat aan Acacia kenbaar heeft gemaakt. De wijze waarop Acacia vervolgens met die verstoorde arbeidsverhouding c.q. met de “boodschapper” [verzoeker] is omgegaan, is eveneens ernstig verwijtbaar, aldus [verzoeker]. Het hof overweegt ter zake als volgt.

11. Met betrekking tot de ernstige verwijtbaarheid als hier door [verzoeker] gesteld en daarmee samenhangend het recht op een billijke vergoeding (art. 7:671b, lid 8 sub c BW), geeft de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 20103-2014, 33818, 3, blz. 33/34) ter verduidelijking een aantal voorbeelden van situaties waaraan wordt gedacht bij ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever en in het verlengde daarvan voor het toekennen van die billijke vergoeding aan de werknemer:

als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

12. Uit deze (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om een duidelijk en uitzonderlijk laakbaar handelen/nalaten met betrekking tot de werknemer, dat te kwalificeren valt als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap en op één lijn te stellen is met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis.

13. De vraag die voorligt is derhalve of Acacia een handelen jegens [verzoeker] valt te verwijten als hiervoor aangeduid. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Duidelijk is dat er aan de kant van [verzoeker] grote onvrede is ontstaan over de wijze waarin Acacia opereerde. Zelfs al zou Acacia zich commerciëler opstellen dan door [verzoeker] wenselijk of uit wetenschappelijk oogpunt acceptabel werd geacht, leidt dat niet tot ernstige verwijtbaarheid jegens [verzoeker] in bovengenoemde zin. Van handelen jegens [verzoeker] dat duidelijk in strijd is met goed werkgeverschap is niet gebleken. Uit niets blijkt dat Acacia [verzoeker] werkzaamheden heeft laten verrichten waarvan Acacia wist of moest begrijpen dat die zodanig indruisten tegen een maatschappelijk gedeelde beroepsethiek die behoorde bij de functie van [verzoeker], dat deze in redelijkheid niet van [verzoeker] konden worden gevergd.

14. [verzoeker] heeft ook nog betoogd dat ook de wijze waarop Acacia met de verstoorde arbeidsrelatie dan wel met [verzoeker] als “boodschapper” is omgegaan eveneens ernstig verwijtbaar is. Ook dit betoog kan niet leiden tot hetgeen [verzoeker] voor ogen staat. Wat er van dat handelen ook zij, zoals [verzoeker] ook zelf al gesteld heeft: de arbeidsrelatie van partijen was al ernstig verstoord toen [verzoeker] zijn e-mail van 19 november 2017 schreef. [verzoeker] heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat Acacia de kwestie van de Gegevens louter heeft gebruikt om de aandacht af te leiden van de werkelijke reden van de verstoring, of om - zonder daartoe gerechtigd te zijn - mede beschikking te krijgen over de modellen en/of gegevensbestanden die aan Alterra toebehoren. Mogelijk heeft Acacia (te) weinig gedaan om de arbeidsovereenkomst van partijen via een minnelijke regeling tot een einde te brengen, maar ook dat op zich is niet ernstig verwijtbaar in de hier bedoelde zin. Dat Acacia geen pogingen heeft gedaan om [verzoeker] niet meer te laten werken, is niet onbegrijpelijk in het licht van de door [verzoeker] aan Acacia gestuurde e-mails van november en december 2017. Dat Acacia [verzoeker] al voorafgaande aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst van haar netwerk en e-mail heeft afgesloten lijkt weinig elegant, maar ook dat leidt niet tot ernstige verwijtbaarheid, omdat de duurzame ernstige verstoring van de arbeidsrelatie toen al bestond. Dat [verzoeker] voor zijn verdediging de beschikking nodig had over documenten/e-mails die enkel op het bestand van Acacia aanwezig waren, blijkt uit niets. De andere argumenten die [verzoeker] (onder randnummer 52 van het appelschrift) naar voren heeft gebracht in het kader van de gestelde ernstige verwijtbaarheid laat het hof onbesproken omdat die argumenten niet in causaal verband staan tot de beëindiging van de arbeidsrelatie. Het daar beschrevene speelt zich af nadat Acacia zich al tot de kantonrechter had gewend met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen.

15. De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat Acacia geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsrelatie. Grief 1 faalt. In het verlengde daarvan moet het oordeel zijn dat het verzoek van [verzoeker] tot het toekennen van een billijke vergoeding zal worden afgewezen.

16 Grief 2 richt zich tegen de veroordeling van [verzoeker] tot afgifte van gegevens. Deze grief wordt bij gebrek aan belang verworpen. [verzoeker] heeft immers, tot genoegen van Acacia, de gegevens die Acacia van hem wenste te ontvangen, aan Acacia ter beschikking gesteld en aldus voldaan aan de veroordeling door de kantonrechter tot afgifte. [verzoeker] heeft in hoger beroep niet om teruggave van die gegevens verzocht.

17. Grief 3 faalt eveneens. Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van Acacia met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband, komt [verzoeker] geen beroep toe op art. 7:653 lid 4 BW Pro. Een beroep op art. 7:653 lid 5 BW Pro slaagt evenmin. Zoals ook de kantonrechter al heeft geoordeeld is ook het hof van oordeel dat [verzoeker] in eerste aanleg onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het concurrentie- en/of relatiebeding [verzoeker] in belangrijke mate belemmert/belemmeren om anders dan bij Acacia werkzaam te zijn. [verzoeker] heeft zijn stelling dat hij door het concurrentie- en/of relatiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd bij het vinden van ander werk ook in hoger beroep niet nader feitelijk onderbouwd. Ter zitting is verder gebleken dat [verzoeker] voor zichzelf is begonnen en in dat kader een opdracht gekregen heeft die verband houdt met de verbreding van de A16 rondom Rotterdam. Daarbij komt dat Acacia - onweersproken - heeft gesteld dat zij van [verzoeker] geen verzoek heeft ontvangen met betrekking tot een (gedeeltelijke) ontheffing uit het concurrentie- en/of relatie beding en dat zij overigens niet onwelwillend tegenover een dergelijk verzoek zou staan.

Tussenconclusie

18. De tussenconclusie van het voorgaande is dat waar de grieven falen, de onderdelen I, II a (primair en subsidiair) en IIc van het door [verzoeker] ingediende verzoek dienen te worden verworpen. Met betrekking tot onderdeel III, het verzoek ter zake van betaling van achterstallig loon en niet genoten vakantie-uren inclusief vakantietoeslag overweegt het hof dat dat verzoek wel toewijsbaar is. Toen [verzoeker], na de keuring door de bedrijfsarts niet op het werk verscheen, heeft Acacia [verzoeker] niet opgeroepen en evenmin - zoals door de bedrijfsarts was geadviseerd - geprobeerd om met [verzoeker] in gesprek te komen om voor beide partijen acceptabele afspraken te maken, hetgeen wel van haar mocht worden verwacht. Dat [verzoeker] na 31 januari 2018 geen werk meer voor Acacia verricht heeft, komt op grond van art. 7:628 BW Pro dan ook voor haar rekening en risico. Dat Acacia de salarisbetaling over de maanden april en mei 2018 heeft achtergehouden evenals de [verzoeker] toekomende vakantiedagen vanaf datum ziekmelding is naar het oordeel van het hof dan ook onterecht. Voor zover Acacia heeft beoogd de betalingen op te schorten om [verzoeker] te dwingen de bedrijfseigendommen terug te geven, stelt het hof vast dat [verzoeker] inmiddels aan zijn verplichtingen heeft voldaan en opschorting niet leidt tot verval van recht. Waar Acacia de omvang/opbouw van de verzochte bedragen niet heeft bestreden, zullen die bedragen als verzocht worden toegewezen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging (voor matiging is in de gegeven situatie geen grond aanwezig) en de wettelijke rente.

19. Rest nog een beslissing op onderdeel IIb van het door [verzoeker] gedane verzoek, de betaling van de volledige proceskosten dan wel de buitengerechtelijke incassokosten. Dat onderdeel wordt afgewezen. Dat Acacia misbruik gemaakt zou hebben van procesrecht en [verzoeker] daardoor zou hebben gedwongen tot het maken van kosten voor het inschakelen van een advocaat, is door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd. Ook de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen nu uit niets blijkt dat [verzoeker] kosten gemaakt heeft ter voldoening buiten rechte.

De grieven en vordering in het incidenteel appel

20. Acacia heeft in incidenteel appel gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het handelen/nalaten van [verzoeker] geen ernstige verwijtbaarheid oplevert in de zin van art. 7:673, lid 7 BW. Volgens Acacia is zij ten onrechte door de kantonrechter veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding. De ernstige verwijtbaarheid is er volgens Acacia daarin gelegen dat [verzoeker] na 21 december 2017 geweigerd heeft de gevraagde gegevens aan te leveren, geweigerd heeft haar bedrijfseigendommen in te leveren en zonder geldige reden zijn werkzaamheden heeft gestaakt en na 31 januari 2018 niet heeft hervat. Volgens Acacia geven deze gedragingen, ieder voor zich maar zeker tezamen, blijk van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten en is dat handelen de oorzaak van het eindigen van de arbeidsovereenkomst.

21. Deze grief slaagt niet. Gelijk ook de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof de gedragingen van [verzoeker] onvoldoende ernstig om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen ook aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast.

22 In de parlementaire geschiedenis zijn de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werknemer gegeven:

de werknemer maakt zich schuldig aan diefstal, verduistering, bedrog e.d;
de werknemer leent in strijd met kenbare gedragsregels geld uit de bedrijfskas, dit leidt tot vertrouwensbreuk;
de werknemer leeft herhaaldelijk controlevoorschriften bij ziekte niet na, ook na toepassing van loonopschorting, en hiervoor zijn geen gegronde redenen;
de werknemer komt veelvuldig en zonder gegronde redenen te laat op het werk; de bedrijfsvoering wordt hierdoor belemmerd. De werknemer is hierop vergeefs aangesproken;
de werknemer probeert op oneigenlijke wijze zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen, en heeft het vertrouwen van de werkgever daardoor ernstig beschaamd.

23. Uit deze (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer, in het kader van de invulling van zijn dienstverband, zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

24. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de [verzoeker], verweten gedragingen, ook niet in onderling verband bezien, niet kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In dat verband geldt het volgende. Het moge duidelijk zijn dat toen [verzoeker] in november/december 2017 aangaf zijn dienstverband met Acacia te willen beëindigen, Acacia bepaalde gegevens van [verzoeker] nodig had om de projecten waar [verzoeker] bij betrokken was te kunnen afronden dan wel te kunnen voortzetten. Bij afgifte van die gegevens had Acacia alle belang. [verzoeker] heeft zich met betrekking tot het verzoek tot afgifte van data mogelijk niet heel erg soepel opgesteld, maar [verzoeker] heeft afgifte niet tegen beter weten in geweigerd bijvoorbeeld om Acacia te dwarsbomen en (eventueel) schade toe te brengen, maar uit de volle overtuiging dat op de door Acacia gewenste data auteursrechtelijke (en/of IE-rechtelijke) bescherming rustte. Dat het standpunt van [verzoeker] oneigenlijk was, is niet gebleken. Acacia had van haar kant de ontstane impasse kunnen doorbreken door [verzoeker] onvoorwaardelijk te vrijwaren van enige aansprakelijkheid ter zake van het (mogelijk ongeoorloofd) gebruik in zijn werk voor Acacia van data waar auteursrechtelijke (IE-rechtelijke) bescherming op rustte. Acacia heeft dat nagelaten. De vrijwaring die Acacia in de brief van 19 maart 2018 geboden heeft, was onder voorwaarden en wel van een dergelijke aard en strekking dat [verzoeker] daarmee niet akkoord behoefde te gaan. Geplaatst in de context als geschetst, is er naar het oordeel van het hof in het weigeren van afgifte van de Gegevens geen ernstige verwijtbaarheid gelegen. Ook in de ander aangevoerde argumenten ziet het hof geen ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker]. Dat [verzoeker] de bedrijfseigendommen niet direct heeft ingeleverd kan [verzoeker] niet worden nagedragen nu [verzoeker] daartoe pas bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst gehouden was. Ook de ziekmelding per 16 januari 2018 en het wegblijven van het werk na 31 januari 2018, de keuring door de bedrijfsarts, levert geen ernstige verwijtbaarheid op. Een werknemer komt het recht toe zich ziek te melden als hij zich tot arbeid niet in staat voelt, net zoals de werkgever het recht heeft die ziekmelding door een bedrijfsarts te laten beoordelen. Zo de bedrijfsarts constateert dat aan de ziekmelding geen medisch reden ten grondslag ligt, maakt dat die ziekmelding op zich nog niet tot een ernstig verwijtbaar handelen. Dat zou anders kunnen zijn als Acaica [verzoeker] had opgeroepen om de ontstane situatie te bespreken, maar [verzoeker] aan die uitnodiging - zonder goede reden - geen gevolg zou wensen te geven. Die situatie heeft zich echter zo moge blijken uit hetgeen hiervoor onder 18. over deze kwestie is overwogen niet voorgedaan.

25. Dit betekent dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Acacia de transitievergoeding verschuldigd is. Voor dat geval heeft Acacia nog - met recht - betoogd dat uit artikel 7:686a BW volgt, dat zij de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is vanaf 1 juli 2018, zijnde één maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Acacia heeft echter in haar petitum niet verzocht de bestreden beschikking op dit punt te corrigeren, zodat deze constatering zonder gevolgen blijft.

26. Naast de hiervoor besproken grief heeft Acacia nog een ander bezwaar tegen de beschikking van de kantonrechter naar voren gebracht. Volgens Acacia heeft de kantonrechter namelijk ten onrechte overwogen dat de tekortkomingen van [verzoeker] onvoldoende ernstig zijn voor ontbinding op grond van art. 7:686 j° art. 6:265 BW Pro of art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro. Ter zake overweegt het hof het volgende.

27. Nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet in te zien welk belang Acacia heeft bij deze grief. Voor zover dat belang gelegen is in haar vordering tot schadevergoeding geldt - gelet op het bepaalde in artikel 7:661 BW Pro - dat [verzoeker] slechts gehouden is die schade te vergoeden die het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Voor het oordeel dat Acacia schade heeft geleden die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] heeft zij echter onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat [verzoeker] bij zijn werk voor Acacia gebruik heeft gemaakt van auteursrechtelijk (of anderszins) beschermde modellen en gegevensbestanden van Alterra WUR zonder zich ervan te vergewissen dat hij daartoe bevoegd was, is daartoe in ieder geval niet voldoende. De omstandigheid dat hij niet bereid was - zonder onvoorwaardelijke vrijwaring door Acacia - de Gegevens aan Acacia af te geven, leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom

28. Tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen per 1 juni 2018 is noch door [verzoeker] noch door Acacia een grief gericht. De grieven die in principaal dan wel incidenteel appel zijn opgeworpen treffen geen doel. Geen van partijen kan een ernstig verwijt worden gemaakt met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsrelatie. Om die reden komt het hof aan het toekennen van een billijke vergoeding niet toe. Acacia kan evenmin aanspraak op een schadevergoeding als verzocht.

[verzoeker] kan wel aanspraak maken op de transitievergoeding als door de kantonrechter toegekend. Daarenboven heeft [verzoeker] ook aanspraak op betaling van achterstallig loon en opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren, een en ander zoals door [verzoeker] gevorderd.

Gronden om [verzoeker] niet te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg zijn niet (gemotiveerd) naar voren gebracht, reden waarom het hof die veroordeling in stand laat. Wat betreft het hoger beroep worden, nu het verzoek van [verzoeker] deels wordt toegewezen, de kosten in het principaal appel gecompenseerd. In het incidenteel appel wordt Acacia als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.

Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

Beslissing

Het hof (voor zover aan zijn oordeel onderworpen):

in het principaal appel

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Gouda van 8 mei 2018;

en daarnaast:

- veroordeelt Acacia om aan [verzoeker] te voldoen de somma van € 11.170,78 bruto ter zake van achterstallig loon en € 7.980,25 bruto aan niet genoten vakantie-uren, beide bedragen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018;

- compenseert de kosten van het principaal appel, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

in het incidenteel appel

- veroordeelt Acacia in de kosten op het incidenteel appel gevallen, tot op heden aan de kant van [verzoeker] begroot op € 979,50 aan salaris advocaat;

in het principaal appel en in het incidenteel appel

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, M.J. van der Ven en A.R. Houweling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.