Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer : 200.215.824/01
zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/516787 / KG ZA 16-1449
arrest in kort geding van 4 december 2018
in de zaak van
Heraeus Medical GmbH,
gevestigd te Wehrheim, Hessen, Duitsland,
appellante,
hierna te noemen: Heraeus,
advocaat: mr. R.C.K. van Oerle te Amsterdam,
tegen
1.Biomet Europe B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
2. Biomet Global Supply Chain Center B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
3. Zimmer Biomet Nederland B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
4. Biomet Holdings B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
5. Zimmer Europe Holdings B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. Zimmer Biomet Asia Holding B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: Biomet c.s.,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
1.Het geding
1.1.
Bij exploot van 7 april 2017 is Heraeus in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 13 maart 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft Heraeus zeven grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Biomet c.s. de grieven en de gewijzigde eis bestreden.
1.2.
Bij beslissing van 20 maart 2018 heeft het hof op verzoek van Heraeus onder meer bepaald – samengevat – dat de zaak achter gesloten deuren wordt behandeld voor zover daarbij bepaalde producties worden besproken en partijen verboden mededelingen te doen over die producties.
1.3.
Vervolgens hebben partijen op 19 april 2018 de zaak doen bepleiten, Heraeus door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. A.J. Haasjes, mr. R.L. Ubels en mr. T.W. Beenen, advocaten te Amsterdam, en Biomet c.s. door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. O.V. Lamme, mr. G.J. Harryvan en mr. M.J. Reij, advocaten te Amsterdam, en mr. H.A.J. Pors, advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarbij verzocht het mededelingenverbod op te heffen voor zover dat aan hun was opgelegd. Ten slotte hebben partijen gevraagd te beslissen op het verzoek tot opheffing van het mededelingenverbod en hebben zij arrest gevraagd.
1.4.
Bij beslissing van 1 mei 2018 heeft het hof het bij de beslissing van 20 maart 2018 opgelegde mededelingenverbod opgeheven.
2.De feiten
2.1.
De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 13 maart 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van de overdracht van rechten door Heraeus Kulzer GmbH. Die overdracht is niet relevant voor de beslissing van het hof en kan daarom buiten beschouwing blijven. Voor het overige neemt het hof de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten over, aangevuld met een aantal door het hof vastgestelde feiten die dateren van na het vonnis.
2.2.
Heraeus maakt deel uit van de Heraeus Groep. Heraeus (Groep) produceert onder meer botcement dat wordt gebruikt om kunstgewrichten met het lichaam te verbinden. De vennootschap Heraeus Kulzer GmbH is (was) eigenaar van een merk botcement genaamd Palacos. Palacos is in 1958 als merk geregistreerd voor onder meer de Benelux.
2.3.
Biomet c.s. houdt zich bezig met onder meer de productie en verkoop van kunstgewrichten en aanverwante producten, zoals botcement.
2.4.
Ondernemingen van Biomet c.s. verkochten tot 2005 aan eindafnemers botcement dat afkomstig was van Heraeus. In 2005 heeft Heraeus besloten om zelf dit botcement te gaan leveren aan de eindafnemers, buiten Biomet c.s. om. Biomet c.s. is toen zelf botcement gaan produceren om dit te kunnen verkopen aan de eindafnemers. Het botcement van Biomet c.s. werd eerst in Duitsland geproduceerd. Later is deze productie overgeheveld naar Frankrijk (volgens Biomet c.s. was dat in 2010 en volgens Heraeus in 2012).
2.5.
Het door Heraeus geproduceerde botcement Palacos bevatte voorheen een ingrediënt van het merk Rebofacin, dat wijst op de aanwezigheid van het antibioticum gentamicine. Biomet c.s. heeft een licentie voor dit ingrediënt. Deze licentie was uitgegeven door het bedrijf Merck KgaA (hierna: Merck). Heraeus is gestopt met het gebruik van Rebofacin na verbreking van de zakelijke samenwerking met Biomet c.s. in 2005.
2.6.
Het
United States District Court in the Northern District of Indianaheeft in een ‘
pre-trial discovery’ procedure op 17 maart 2011 een ‘
protective order’ uitgesproken die vervolgens nog acht keer is geamendeerd. In die beslissing is onder meer bepaald dat Heraeus een aantal documenten mocht gebruiken in de - na te melden procedure - bij onder meer het
Oberlandesgericht Frankfurt am Main(hierna: het OLG Frankfurt).
United States District Court in the Northern District of Indianaheeft in een ‘
pre-trial discovery’ procedure op 17 maart 2011 een ‘
protective order’ uitgesproken die vervolgens nog acht keer is geamendeerd. In die beslissing is onder meer bepaald dat Heraeus een aantal documenten mocht gebruiken in de - na te melden procedure - bij onder meer het
Oberlandesgericht Frankfurt am Main(hierna: het OLG Frankfurt).
2.7.
Het OLG Frankfurt heeft op 15 juni 2014 in hoger beroep arrest gewezen (met een herstelarrest van 30 juli 2014, ten aanzien van een tekstuele verschrijving) in een procedure tussen Heraeus Kulzer GmbH en diverse vennootschappen binnen de Biomet Groep. Volgens dit arrest hebben ondernemingen binnen de Biomet Groep onrechtmatig gehandeld omdat zij bij de productie van eigen botcement gebruik hebben gemaakt van aan Heraeus Kulzer GmbH toebehorende bedrijfsgeheimen. De desbetreffende Biomet vennootschappen is verboden een aantal met name genoemde producten op de markt te brengen en deze vennootschappen zijn aansprakelijk gehouden voor de door Heraeus Kulzer GmbH geleden schade.
2.8.
In Frankrijk heeft in juli 2015 met machtiging van de Franse rechter een doorzoeking plaatsgevonden ten kantore van drie Franse Biomet vennootschappen, alle gevestigd te Valence. Deze doorzoeking vond plaats in het kader van een door Heraeus in Frankrijk gevoerde procedure tot verkrijging van inzage in bescheiden van Biomet vennootschappen.
2.9.
Het OLG Frankfurt heeft in een ‘uitlegarrest’ van 28 april 2016 beslist dat zijn arrest van 15 juni 2014 slechts territoriale werking heeft voor het land Duitsland. Het arrest van het OLG Frankfurt van 15 juni 2014 is inmiddels onherroepelijk geworden, omdat het
Bundesgerichtshofop 16 juni 2016 de klacht van Biomet c.s. tegen de beslissing dat geen
Revisionmocht worden ingesteld, heeft afgewezen.
Bundesgerichtshofop 16 juni 2016 de klacht van Biomet c.s. tegen de beslissing dat geen
Revisionmocht worden ingesteld, heeft afgewezen.
2.10.
In vervolg op het arrest van het OLG Frankfurt van 15 juni 2014 is thans een schadevergoedingsprocedure aanhangig in Duitsland, waarin Heraeus een schadevergoeding vordert van Biomet c.s. van ruim € 121.000.000,-.
2.11.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 26 september 2014 aan Heraeus Kulzer verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arrest van het OLG Frankfurt in Nederland.
2.12.
Het
Ambtsgericht Münchenheeft in een strafrechtelijke procedure bij vonnis van 28 april 2015 een manager van Biomet veroordeeld wegens zijn betrokkenheid bij het onrechtmatige gebruiken van bedrijfsgeheimen van Heraeus. In hoger beroep heeft de openbaar aanklager een schikking getroffen met de aangeklaagde manager. Die schikking is door de beroepsrechter goedgekeurd.
Ambtsgericht Münchenheeft in een strafrechtelijke procedure bij vonnis van 28 april 2015 een manager van Biomet veroordeeld wegens zijn betrokkenheid bij het onrechtmatige gebruiken van bedrijfsgeheimen van Heraeus. In hoger beroep heeft de openbaar aanklager een schikking getroffen met de aangeklaagde manager. Die schikking is door de beroepsrechter goedgekeurd.
2.13.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 11 februari 2015 twee vonnissen gewezen. In het ene vonnis (in de procedure met Biomet c.s. als eisers) is de vennootschap Heraeus Drijfhout veroordeeld, samengevat, om aan derden (klanten van Biomet) geen mededelingen te doen over het arrest van het OLG Frankfurt van 15 juni 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom. In het andere vonnis (met Heraeus als eiseres) heeft de voorzieningenrechter, samengevat, zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van vorderingen van Heraeus. Deze vordering hielden in, samengevat om:
- Biomet c.s. te veroordelen om het arrest van het OLG Frankfurt van 5 juni 2014 na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- met een terugroepactie van inbreukmakende producten en
- met het doen van mededelingen hierover aan klanten van Biomet c.s.
2.14.
Heraeus is in hoger beroep gekomen van het kort gedingvonnis van 11 februari 2015 waarin Heraeus als eiseres optrad. Het gerechtshof Den Haag heeft in dit hoger beroep op 31 mei 2016 arrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2016:1539). Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Nederlandse rechter bevoegd verklaard om kennis te nemen van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Heraeus en de vorderingen van Heraeus afgewezen.
2.15.
Heraeus heeft bij verzoekschrift van 24 november 2016 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof gevraagd om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen ten laste van Biomet c.s. in kantoren van Biomet c.s. in Dordrecht en Breda. Dit verlof is verleend bij beschikking van 6 december 2016. De deurwaarder is op 3 januari 2017 begonnen met de uitvoering van het bewijsbeslag. Eind maart 2017 had de deurwaarder een groot deel van de administratie van Biomet c.s. en andere vennootschappen van de Biomet Groep gekopieerd, maar was het merendeel van de gekopieerde data nog niet doorzocht op de aanwezigheid van onder het beslag vallende bescheiden.
2.16.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland West-Brabant heeft bij vonnis van 25 januari 2017 een vordering van Biomet c.s. tot opheffing van het conservatoire bewijsbeslag afgewezen. Biomet c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Partijen zijn in die zaak een schikking overeengekomen, inhoudende dat alle data die de deurwaarder op dat moment had gekopieerd bij een notaris in bewaring worden gegeven en dat op e-mails in de Verenigde Staten een zogenaamd
litigation holdzal worden geplaatst, een en ander tot dit hof in deze zaak arrest zal hebben gewezen. De procedure voor het hof ’s-Hertogenbosch is doorgehaald.
litigation holdzal worden geplaatst, een en ander tot dit hof in deze zaak arrest zal hebben gewezen. De procedure voor het hof ’s-Hertogenbosch is doorgehaald.
3.Het geschil
3.1.
Heraeus heeft in eerste aanleg gevorderd, na eiswijziging in het herstelexploot, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen:
primair dat Heraeus inzage krijgt in en door afgifte (door DigiJuris B.V.) van afschriften de beschikking krijgt over de krachtens de beschikking van 6 december 2016 onder Biomet c.s. in beslag genomen Bescheiden (zoals gedefinieerd in de inleidende dagvaarding), alsmede over alle door de deurwaarders opgemaakte processen-verbaal, exploten en aktes van beslaglegging;
subsidiair dat Heraeus inzage krijgt in en door afgifte (door DigiJuris B.V.) van afschriften de beschikking krijgt over de krachtens de beschikking van 6 december 2016 onder Biomet c.s. in beslag genomen Bescheiden, zulks met uitzondering van de Bescheiden waarvan DigiJuris B.V., althans van een andere door Heraeus aan te wijzen en te instrueren onafhankelijke derde die zich tot geheimhouding verplicht heeft, dan wel de voorzieningenrechter, oordeelt dat deze als vertrouwelijk dienen te worden aangemerkt omdat zij bedrijfsgeheimen van Biomet c.s. bevatten, alsmede over alle door de deurwaarders opgemaakte processen-verbaal, exploten en aktes van beslaglegging;
2. ieder van Biomet c.s. te bevelen dat deze primair aan Heraeus, dan wel subsidiair aan vorenbedoelde DigiJuris of derde, op eerste verzoek de in beslag genomen Bescheiden ter beschikking stelt en, voor zover sprake is van versleuteling van bestanden, alle benodigde wachtwoorden, toegangscodes, sleutels, etc., te verschaffen en zo nodig te assisteren bij het ontsluiten van de Bescheiden;
3. zowel primair als subsidiair ieder van Biomet c.s. te bevelen de hiervoor genoemde
inzage en afgifte te gehengen en te gedogen;
4. zowel primair als subsidiair ieder van Biomet c.s. te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan Heraeus van € 1.000.000,- (één miljoen euro) per dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
5. zowel primair als subsidiair ieder van Biomet c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van het beslag daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, na het vonnis, indien en voor zover Biomet c.s. deze kosten niet voordien hebben voldaan;
6. ieder van Biomet c.s. hoofdelijk te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Biomet c.s. dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van het vonnis hebben voldaan.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt in deze zaak het vereiste spoedeisend belang. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de inzagevordering prematuur is, omdat de beslaglegging nog niet was afgerond ten tijde van de zitting en niet goed viel te beoordelen wat er door de beslaglegging zal worden getroffen. Voorts kon de voorzieningenrechter niet goed inschatten wat de consequenties van toewijzing van de inzagevordering zouden zijn en of gewichtige redenen daaraan in de weg staan. Ten slotte dient de vordering naar zijn oordeel te worden aangemerkt als een
fishing expedition.
fishing expedition.
3.3.
In hoger beroep vordert Heraeus het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Biomet c.s. in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het gelegde beslag, en veroordeling van Biomet c.s. tot terugbetaling van al hetgeen Heraeus op grond van het bestreden vonnis heeft betaald of zal zijn verhaald, een ander vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
3.4.
Heraeus heeft grieven gericht tegen 1) de afwijzing van het verzoek om de zitting achter gesloten deuren te houden, 2) het gebrek aan aandacht voor de feiten die tot de beslissing van het OLG Frankfurt in 2014 hebben geleid, 3) het oordeel over het gebrek aan spoedeisend belang, 4) het oordeel over het premature karakter van de inzagevordering, 5) het oordeel over (eventuele) gewichtige redenen die zich tegen inzage verzetten, 6) het oordeel over de
fishing expedition, en 7) de afwijzing van de vorderingen. Daarnaast heeft zij haar eis gewijzigd. In de gewijzigde vorm vordert zij:
fishing expedition, en 7) de afwijzing van de vorderingen. Daarnaast heeft zij haar eis gewijzigd. In de gewijzigde vorm vordert zij:
1.
a) te bepalen dat de behandeling met gesloten deuren en slechts met toelating van de advocaten en de directeuren van Biomet c.s. zal plaatsvinden, alsmede
b) dat Biomet c.s. wordt verboden aan derden enige mededelingen te doen omtrent het verhandelde op een terechtzitting met gesloten deuren respectievelijk ter terechtzitting waarop slechts bepaalde personen zijn toegelaten, en omtrent andere gegevens uit deze procedure (de processtukken - inclusief producties - daaronder begrepen) waarin de samenstelling of productiewijze (van onderdelen) van botcement ter sprake komt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000,- voor iedere overtreding van het te geven verbod;
2. Biomet c.s. zal bevelen Heraeus binnen twee weken na betekening afschrift te verstrekken van, althans inzage te geven in de Bescheiden door toe te staan dat de deurwaarder:
a) primair
met behulp van DigiJuris B.V., dan wel een andere door de deurwaarder aangewezen deskundige die zich tot geheimhouding heeft verplicht, de Gekopieerde Data (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) doorzoekt op de aanwezigheid van Bescheiden (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven, zie ook hierna r.o. 4.3) en Heraeus vervolgens door afgifte van afschriften de beschikking geeft over, althans inzage geeft in de Bescheiden;
b) subsidiair
met behulp van DigiJuris B.V., dan wel een andere door de deurwaarder aangewezen deskundige die zich tot geheimhouding heeft verplicht, de Gekopieerde Data doorzoekt op de aanwezigheid van de volgende categorieën van Bescheiden (zoals nader gedefinieerd in de memorie van grieven) en Heraeus vervolgens door afgifte van afschriften de beschikking geeft over, althans inzage geeft in:
i) de Bescheiden Betrokkenheid Biomet Europe en/of;
ii) de Technische Bescheiden en/of;
iii) de Bescheiden CE-Markering en/of;
iv) de Schade Bescheiden en/of; -
v) de Bescheiden Overige Betrokkenen;
c) zowel primair als subsidiair - namelijk indien en voor zover het hof tot het oordeel komt dat er gewichtige redenen zijn die het geven aan Heraeus van afschrift van, althans inzage in (een of meer) Bescheiden op de manier, als primair en subsidiair gevorderd, beletten:
(1) Heraeus door afgifte van afschriften de beschikking geeft over, althans inzage geeft in de betreffende Bescheiden op de alternatieve wijze zoals in hoofdstuk 11.4 van de memorie van grieven uiteen is gezet, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze;
3. zowel primair als subsidiair Biomet c.s. zal bevelen alle medewerking te verlenen aan het hiervoor gevorderde waaronder, voor zover sprake is van versleuteling van bestanden, het verschaffen aan de deurwaarder en/of DigiJuris B.V. van alle benodigde wachtwoorden, toegangscodes, sleutels etc., en het zo nodig assisteren bij het ontsluiten van de (betreffende) Bescheiden;
4. zowel primair als subsidiair Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Heraeus van een dwangsom van EUR 1.000.000,- (één miljoen Euro) per dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat Biomet c.s. aan de uit te spreken veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft;
5. Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door het hof redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen arrest, indien en voor zover Biomet c.s. deze kosten niet voordien heeft voldaan;
6. Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling aan Heraeus van al hetgeen door Heraeus op grond van het vonnis, waarvan thans beroep, is betaald of door Biomet c.s. zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Heraeus, althans vanaf de dag van het verhaal door Biomet c.s., tot aan de dag der terugbetaling;
7. Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de nakosten ten bedrage van EUR 131,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien en voor zover Biomet c.s. dit bedrag niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne heeft voldaan en - indien dat het geval is en betekening van het arrest plaatsvindt - voorts te vermeerderen met een bedrag van EUR 68,00 en de kosten van betekening, de twee laatst bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, indien en voor zover Biomet c.s. deze kosten niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door het gerechtshof redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen arrest voldoet.
3.5.
Biomet c.s. heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
4.De beoordeling
4.1.
Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de inzagevorderingen van Heraeus terecht afgewezen. De bescheiden waarin Heraeus inzage vordert, zijn onvoldoende bepaald.
4.2.
Heraeus heeft – terecht – geen grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert weliswaar niet zeer exact hoeven te worden omschreven, maar dat de beschrijving van de bescheiden wel zodanig concreet moet zijn dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft (r.o. 4.8 van het bestreden vonnis). De door Heraeus gegeven omschrijving van de bescheiden voldoet niet aan die eis.
4.3.
Heraeus heeft geen (voldoende) concrete omschrijving gegeven van de bescheiden, categorieën van bescheiden of dossiers waarop haar inzagevordering betrekking heeft. Zij vordert inzage in alle bescheiden die zich bevinden in de door de deurwaarder gekopieerde data voor zover daarin:
(i) één of meer van de Zeven Inbreukmakende Botcementen (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) worden genoemd of bedoeld;
(ii) PALACOS wordt genoemd of bedoeld;
(iii) de Geheime Receptuur (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) van Heraeus wordt genoemd of bedoeld; en
(iv) de met de Geheime Receptuur van Heraeus door Esschem ontwikkelde copolymeren R262 en/of R263 worden genoemd of bedoeld;
behalve voor zover die bescheiden onder een wettelijk verschoningsrecht vallen en behalve voor zover die bescheiden niet zien op de periode 1 februari 2004 tot 2017.
Het hof begrijpt dat de selectie van de relevante bescheiden volledig, althans voor het merendeel geautomatiseerd zal plaatsvinden door de gekopieerde data met behulp van zoektermen te doorzoeken op de aanwezigheid van bescheiden waarin de onderwerpen worden genoemd of bedoeld. Heraeus vordert immers afschrift of inzage door de deurwaarder toe te staan de gekopieerde data te doorzoeken op de aanwezigheid van de bescheiden en heeft ter zitting toegelicht dat die doorzoeking zal worden uitgevoerd ‘met de stand van de huidige digitale techniek’. Een andere wijze van uitvoering van de vordering is ook niet goed denkbaar in het licht van de enorme hoeveelheid data die de deurwaarder heeft gekopieerd en moet worden doorzocht. Als onweersproken staat vast dat onder de te doorzoeken data onder meer vallen: de complete server met alle via het netwerk van Biomet c.s. beschikbare gegevens van 36 entiteiten van de Biomet Groep, alle live e-mailboxen van werknemers van Biomet c.s., de archieven van 200 voormalige en huidige werknemers van Biomet c.s. en de Sharepoint-omgevingen, zonder dat op die gegevens enige vorm van selectie is uitgevoerd. Bij elkaar gaat om 145 terabyte aan data (232.000 encyclopedieën).
4.4.
Heraeus heeft de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken bij de doorzoeking echter niet gespecificeerd. Gelet op de hiervoor beschreven belangrijke rol die de zoektermen in dit geval spelen bij de uitvoering van het gevorderde, brengt dat mee dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende bepaald zijn. Zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria kunnen Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing.
4.5.
Anders dan Heraeus heeft gesuggereerd, vloeien de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voort uit haar omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Anders dan in de Dow/Organik-zaak waarnaar Heraeus verwijst (hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57) gaat de invulling van de zoektermen aanzienlijk verder dan het vaststellen van voor de hand liggende variaties, zoals spelfouten of afkortingen, op de termen waarmee Heraeus de relevante onderwerpen omschrijft. Heraeus heeft ter zitting in het hoger beroep bijvoorbeeld opgemerkt dat voor het vinden van bescheiden over de ‘Zeven Inbreukmakende Botcementen’, die Heraeus aanduidt met namen als ‘Refobacin Bone Cement R’ (zie memorie van grieven, paragraaf 91), de zoekterm ‘Galapagos’ relevant is. Om bescheiden waarin de ‘copolymeren R262 en R263’ worden genoemd of bedoeld te identificeren kan volgens Heraeus de zoekterm ‘Acrylbeads 15 en 16’ worden gebruikt. Dat Heraeus met haar vordering ook inzage beoogt te krijgen in documenten waarin termen als ‘Galapagos’ of ‘Acrylbead 15’ worden genoemd, kon niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid worden bepaald op basis van de door haar gepresenteerde afbakening van haar vordering en onderstreept dat nadere specificatie nodig en mogelijk is. Dat nadere specificatie nodig is om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de vordering wel en niet betrekking heeft, blijkt bovendien uit de suggestie van Heraeus ter zitting in hoger beroep dat zij na toewijzing van het inzagebevel een lijst met zoektermen aan de deurwaarder zal verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden.
4.6.
Met de specificatie van de zoektermen kan, anders dan Heraeus suggereert, niet worden gewacht tot na toewijzing van het bevel. De bepaaldheid van de bescheiden is immers een voorwaarde voor toewijzing van de vordering. Daar komt bij dat executiegeschillen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen. Het doorschuiven van (het debat over) de specificatie van de zoektermen naar de executiefase is daarmee niet verenigbaar. Gelet op de problemen bij het leggen van het bewijsbeslag – waarbij op basis van een vergelijkbare omschrijving van de bescheiden na drie maanden nog niet of nauwelijks een selectie was uitgevoerd – en het belang van de specificatie voor de omvang van de inzage, ligt voor de hand dat de door Heraeus voorgestelde werkwijze tot executiegeschillen zal leiden.
4.7.
Het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan, moet in het licht van voorgaande worden verworpen. Zoals hiervoor is opgemerkt, heeft Heraeus zelf voorgesteld een lijst met concrete trefwoorden te zullen opstellen in het kader van de executie van het bevel. Die lijst had zij ook in deze procedure naar voren kunnen brengen.
4.8.
Andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren zijn gesteld noch gebleken. De vertrouwelijkheid van de gestelde bedrijfsgeheimen van Heraeus verzet zich in dit geval niet tegen specificatie van de zoektermen, omdat tussen partijen vast staat dat Biomet c.s. al kennis heeft van de gestelde bedrijfsgeheimen en de zaak achter gesloten deuren is behandeld.
4.9.
Op grond van het voorgaande moeten zowel de primaire als de subsidiaire inzagevorderingen worden afgewezen. In het kader van de subsidiaire inzagevorderingen heeft Heraeus weliswaar de onderwerpen waarop de relevante bescheiden betrekking hebben nader omschreven, maar die omschrijving bouwt voort op de omschrijving in het kader van de primaire vordering. Daaraan kleven dus dezelfde problemen. Daar komt bij dat de vertaling van de in het kader van de subsidiaire vorderingen gegeven omschrijving van de onderwerpen naar concrete zoektermen additionele onduidelijkheden meebrengt. Zo heeft Biomet c.s. erop gewezen dat onduidelijk is hoe invulling moet worden gegeven aan het vereiste dat een document is opgesteld ‘ten behoeve van Biomet Europe’.
4.10.
In het midden kan blijven of, zoals Heraeus betoogt, de mate waarin onrechtmatig handelen vast staat mede bepalend is voor de eisen die kunnen worden gesteld aan de bepaaldheid van de bescheiden in de zin van artikel 843a Rv. Voor zover dat zo zou zijn en ervan wordt uitgegaan dat onrechtmatig handelen in dit geval in hoge mate vast staat gelet op onder meer het arrest van het OLG Frankfurt, weegt dat niet op tegen de hiervoor genoemde argumenten voor het oordeel dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn.
4.11.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Heraeus terecht heeft afgewezen. De grieven die Heraeus naar voren heeft gebracht, kunnen niet leiden tot vernietiging van die beslissing en behoeven verder geen bespreking. Aan de beoordeling of gewichtige redenen zich verzetten tegen inzage en de voor dat geval door Heraeus gevorderde alternatieve wijze van inzage, komt het hof bij deze uitkomst van de zaak niet toe. Ook heeft Biomet c.s. bij deze stand van zaken geen belang bij een beslissing van het hof op haar bezwaar tegen Heraeus’ wijziging van eis en op de klacht van Biomet c.s. dat Heraeus de twee-conclusie-regel en goede procesorde heeft geschonden.
4.12.
Heraeus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten aan de zijde van Biomet c.s. worden begroot op € 3.222,- aan salaris advocaat (3 punten × € 1.074 [tarief II]) en € 716,- aan griffierecht.
5.Beslissing
Het hof
5.1.
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2017;
5.2.
veroordeelt Heraeus in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Heraeus begroot op € 3.938,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na heden;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. A.D. Kiers-Becking en mr. S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.