ECLI:NL:GHDHA:2016:1539

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.168.414/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/464628 / KG ZA 14-1131

Arrest van 31 mei 2016

in de zaak van

[…] GmbH,

gevestigd te Wehrheim, Duitsland,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

tegen

Biomet Europe B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Biomet,

advocaat: mr. K. Limperg te Amsterdam.

Het verloop van het geding

1. Bij exploot van 10 maart 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2015, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Biomet als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] twee grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. Biomet heeft de grieven en – naar het hof begrijpt – de gewijzigde eis bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben partijen op 16 februari 2016 de zaak laten bepleiten, [appellante] door mrs. R.M. Kleemans en J.E.S. Hamster, advocaten te Amsterdam, en Biomet door haar advocaat en mr. O.V. Lamme, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting hebben partijen nadere stukken overgelegd, die in het proces-verbaal van de zitting zijn gespecificeerd. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd. Ten pleidooie hebben partijen naar aanleiding van vragen van het hof verklaard te verlangen dat het hof, ingeval van vernietiging van het bestreden vonnis, de zaak aan zich houdt (artikel 76 Rv).

Beoordeling van het hoger beroep

2. De feiten die de voorzieningenrechter in overweging 2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zijn niet in geschil, afgezien van de weergave van de samenwerking tussen enerzijds de Heraeus -groep en anderzijds [M] en Biomet in de overwegingen 2.2 en 2.3 van het vonnis. Die samenwerking zal het hof hierna zelfstandig vaststellen. Voor het overige zal het hof uitgaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling daarop tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1.

[appellante] houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van botcement. Botcement, waaraan al dan niet antibioticum wordt toegevoegd, wordt door orthopedisch chirurgen gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses in het bot. Het belangrijkste botcement van [appellante] is het botcement ‘Refobacin Palacos R’ (hierna: Palacos). Dit botcement bevat het antibioticum gentamicine, dat ervoor zorgt dat na de operatie ontstekingen en infecties in het bot worden tegengegaan. Op dit moment heeft Palacos een marktaandeel in Nederland van 74%.

2.2.

Biomet maakt deel uit van de Biomet-groep, die zich bezig houdt met de innovatie en ontwikkeling van medische technologieën. Het zwaartepunt van de activiteiten van Biomet ligt bij de productie en verkoop van kunstgewrichten en aanverwante producten, waaronder botcement.

2.3.

Per 1 januari 1993 hadden [X] (destijds behorend tot de […] -groep waartoe ook [appellante] behoort) en [M] (hierna: [M] ) een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de distributie van Palacos. In deze samenwerking produceerde [X] het botcement, produceerde [M] het antibioticum dat in het botcement werd gebruikt en was [M] exclusief aangewezen als verkoper van het botcement Palacos in de Duitstalige landen. Vanwege een aanpassing van de Duitse Geneesmiddelenwet (Arzneimittelgesetz) moest botcement vanwege de toevoeging antibioticum als een farmaceutisch product worden gelicensieerd. Vanwege haar verkoopactiviteiten werd [M] als verantwoordelijk producent van het botcement Palacos beschouwd en werd de benodigde documentatie voor het verkrijgen van de certificering door [X] aan [M] verstrekt. In dit kader sloten [X] en [M] verschillende geheimhoudingsovereenkomsten.

2.4.

In 1998 heeft [M] een aandeel van werkzaamheden die zich richtten op botcement ingebracht in een joint-venture met Biomet Inc., gevestigd in de Verenigde Staten en moederbedrijf van Biomet. In 2004 heeft Biomet het aandeel van [M] in deze joint venture gekocht.

2.5.

Biomet heeft tot in 2005 Palacos-producten van [X] afgenomen en op niet-exclusieve basis verhandeld in Europa. Sinds september 2005 produceert en verkoopt Biomet een door haarzelf ontwikkeld botcement waaraan gentamicine is toegevoegd onder de naam ‘Refobacin Bone Cement R’.

2.6.

Eind 2008 is [X] een procedure gestart bij het Landgericht Darmstadt (hierna: LG Darmstadt) tegen Biomet Inc., Biomet Deutschland GmbH, Biomet, Biomet Orthopeadics Switzerland GmbH, [M] , aap Biomaterials GmbH &Co, dr. […] en dr. […] . Bij vonnis van 20 december 2012 heeft het LG Darmstadt de vorderingen van [X] afgewezen. In de procedure is ten aanzien van Biomet, voor zover hier relevant, het volgende gesteld.

“Auf dem europäischen Markt handelt für sie[Biomet Inc., naar het hof in het voetspoor van de voorzieningenrechter begrijpt]
die Beklagte zu 3) mit Sitz in den Niederländen, welche ihrerseits wiederum Tochtergesellschaften in einzelnen europäischen Staaten hat”

2.7.

[X] is in 2013 overgenomen door de Japanse multinational Mitsui Chemicals. Sindsdien is [appellante] verantwoordelijk voor de ontwikkeling, productie en verkoop van botcement.

2.8.

Op 5 juni 2014 heeft het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hierna: OLG Frankfurt) in hoger beroep van het vonnis van het LG Darmstadt van 20 december 2012 arrest gewezen (hierna: het arrest van het OLG Frankfurt). Daarin is Biomet - voor zover hier relevant - onder meer tot het volgende veroordeeld:

“II. (…) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem jeweiligen Geschäftsführer oder dem Vorstand, in geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen Wettbewerbs zu unterlassen,

die Knochenzemente

Refobacin® Bone Cement 1Biomet Bone Cement RRefobacin® Plus Bone CementBiomet Plus Bone CementRefobacin® RevisionRefobacin® Bone Cement LVBiomet Bone Cement V

(…)

herzustellen, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen oder durch Dritte herstellen, anbieten und/oder vertreiben zu lassen”

2.9.

Het OLG Frankfurt heeft
Revisionbij het Bundesgerichtshof niet toegelaten (partijen spreken over cassatie maar bedoelen
Revision, hof). Daarop heeft Biomet het Bundesgerichtshof verzocht om toelating tot
Revisionvan het arrest van het OLG Frankfurt. Ook [X] heeft bij het Bundesgerichtshof bepaalde bezwaren tegen dit arrest ingediend. Het Bundesgerichtshof heeft nog niet beslist of
Revisionwordt toegestaan.

2.10.

Op 4 augustus 2014 heeft (onder andere) Biomet een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellante] en [X] voor het Landgericht Frankfurt am Main (hierna: LG Frankfurt), waarin zij vorderde voor recht te verklaren dat de reikwijdte van het arrest van het OLG Frankfurt is beperkt tot handelingen is Duitsland. Bij vonnis van 22 april 2015 heeft het LG Frankfurt de desbetreffende klachten van Biomet kort gezegd niet-ontvankelijk verklaard wegens onvoldoende belang in het licht van het hangende
Revision-verzoek. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij het OLG Frankfurt. Op het hoger beroep is nog niet beslist.

2.11.

Op 3 september 2014 heeft […] (naar hof in het voetspoor van de voorzieningenrechter begrijpt) […] bij het LG Darmstadt een procedure aanhangig gemaakt en gevorderd de hoogte van verbeurde dwangsommen vast te stellen omdat Biomet vanwege gedragingen in Nederland het arrest van het OLG Frankfurt niet zou naleven. Het LG Darmstadt heeft nog geen uitspraak gedaan in deze zaak.

2.12.

Bij beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 september 2014 is aan [X] verlof verleend om het arrest van het OLG Frankfurt van 5 juni 2014 in Nederland ten uitvoer te leggen. Tegen deze exequaturverlening heeft Biomet geen rechtsmiddel ingesteld.

3. Stellende dat Biomet het arrest van het OLG Frankfurt niet naleeft, heeft [appellante] zich gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek om een aantal additionele maatregelen te bevelen: bij inleidende dagvaarding, betekend op 19 december 2014, heeft [appellante] gevorderd Biomet te bevelen – kort gezegd – (i) tot het betalen aan [appellante] van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag(deel) dat Biomet het arrest van het OLG Frankfurt en/of de bevelen (ii)-(iv) niet naleeft, (ii) tot een recall, (iii) tot rectificatie, en (iv) tot opgave van gegevens, met kosten.

4. Biomet heeft verweer gevoerd en daarbij de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist.

5. De voorzieningenrechter heeft zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard om van de vorderingen kennis te nemen. De overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen als volgt worden samengevat.

5.1.

Als uitgangspunt stelt de voorzieningenrechter voorop dat, nu gedaagde (Biomet) in Nederland is gevestigd, de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I-Verordening).

5.2.

De gevraagde voorzieningen zijn volgens de voorzieningenrechter echter onomkeerbaar: dwangsommen, ook indien zij op grond van een kortgedingvonnis zijn verbeurd, zijn definitief verschuldigd en ook de overige vorderingen hebben (mogelijk) onomkeerbare gevolgen, aldus de voorzieningenrechter. Dit brengt mee (i) dat moet worden onderzocht of de bevoegdheid op grond van artikel 2 Brussel I-Verordening wordt geblokkeerd door de litispendentie-regeling van artikel 27 van die verordening, en (ii) dat de gevraagde voorzieningen niet kunnen worden aangemerkt als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van artikel 31 Brussel I-Verordening, zodat aan die bepaling geen bevoegdheid kan worden ontleend.

5.3.

Wat betreft de toetsing aan artikel 27 stelt de voorzieningenrechter vast dat de in Duitsland lopende procedures eerder aanhangig zijn gemaakt dan de onderhavige procedure in Nederland, en dat het in de Duitse procedures gaat om (in essentie) dezelfde partijen, om hetzelfde onderwerp en om dezelfde oorzaak als in de onderhavige procedure, waarbij het in al deze procedures in de kern steeds neerkomt op de vraag of het arrest van het OLG Frankfurt zich mede uitstrekt over gedragingen van Biomet buiten Duitsland c.q. in Nederland. Bijgevolg dient de Nederlandse rechter op grond van artikel 27 de zaak aan te houden totdat de bevoegdheid van de Duitse rechter vaststaat. Aangezien een dergelijke aanhouding zich niet verdraagt met het spoedeisende karakter van het kort geding, heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard.

5.4.

Artikel 47 Brussel I-Verordening blijft buiten beschouwing omdat [appellante] de bevoegdheid van de voorzieningenrechter daar blijkbaar niet op heeft gebaseerd, aldus de voorzieningenrechter.

5.5.

Ten slotte heeft de voorzieningenrechter ten overvloede overwogen dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat het arrest van het OLG Frankfurt universele werking heeft en zich ook uitstrekt tot handelingen van Biomet in Nederland, zodat – zou de Nederlandse rechter bevoegd zijn – de vorderingen zouden moeten worden afgewezen.

6. In hoger beroep vordert [appellante] dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende haar bij memorie van grieven gewijzigde eis toewijst, kort gezegd inhoudende:

a. (primair) dat Biomet een voorlopig verbod wordt opgelegd tot verkoop en distributie van de in het arrest van het OLG Frankfurt vermelde producten totdat in Duitsland definitief en onherroepelijk is beslist over de reikwijdte van het Duitse arrest, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of deel daarvan, dat Biomet het voorlopige verbod niet volledig of niet deugdelijk naleeft;

(subsidiair) dat Biomet een voorlopig verbod wordt opgelegd tot verkoop en distributie van de in het arrest van het OLG Frankfurt vermelde producten totdat in Duitsland definitief en onherroepelijk is beslist over de reikwijdte van het Duitse arrest;

dat Biomet wordt veroordeeld in de kosten van het geding;

dat het bovenstaande uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

7. Ten pleidooie heeft [appellante] naar aanleiding van vragen van het hof te kennen gegeven dat het onder a en b gevorderde verbod is beperkt tot Nederland.

8. Biomet bestrijdt, zo begrijpt het hof haar memorie van antwoord, ook de internationale bevoegdheid om van de gewijzigde eis kennis te nemen.

Internationale bevoegdheid (grief 1)

9. Met grief 1 beoogt [appellante] naar eigen zeggen vernietiging van de overwegingen 4.3.2 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis. De grief strekt ten betoge dat de gevorderde dwangsom moet worden aangemerkt als een voorlopige maatregel in de zin van artikel 31 Brussel I-Verordening, en dat de Nederlandse rechter op grond van deze bepaling bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.

10. Voor zover de grief betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 27 Brussel I-Verordening van toepassing is omdat een voorlopige maatregel in de zin van artikel 31 van die verordening werd gevorderd, berust hij op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De voorzieningenrechter heeft in het kader van artikel 31 de litispendentie-regeling van artikel 27 immers niet toegepast; haar oordeel dat geen bevoegdheid kan worden ontleend aan artikel 31 berust op de gedachte dat de gevraagde voorzieningen niet kunnen worden aangemerkt als ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van die bepaling.

11. Bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter in dit geval internationaal bevoegd is, stelt het hof in de eerste plaats voorop dat de thans, in hoger beroep, voorliggende vordering een voorlopig verbod wegens onrechtmatig handelen betreft, al dan niet geflankeerd door dwangsommen. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een vordering strekkende tot een
additioneledwangsom zoals in eerste aanleg gevorderd – dus een dwangsom die, als nevenvordering, niet is verbonden aan een door de Nederlandse rechter opgelegd verbod maar aan een door een buitenlandse rechter opgelegd verbod waaraan reeds een dwangsom is verbonden – is in hoger beroep niet aan de orde.

12. Het hof stelt voorts voorop dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de thans voorliggende vorderingen van [appellante] kennis te nemen, moet worden vastgesteld aan de hand van de Brussel I-Verordening die in het onderhavige geval van toepassing is. Dit is ook niet in geschil.

13. Onder de vigeur van deze vordering kan de bevoegdheid om voorlopige en bewarende maatregelen te gelasten in twee sporen worden gegrond, HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, ECLI:EU:C:1998:543 (Van Uden Maritime/Deco-Line). Wanneer de rechter op grond van een van de bevoegdheidsgronden in de artikelen 2 en/of 5 tot en met 24 bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, is hij tevens bevoegd om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden (eerste spoor). Indien de rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, kan hij voorlopige of bewarende maatregelen gelasten op grond van de aanvullende bevoegdheidsregel in artikel 31, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan (tweede spoor).

14. Ten aanzien van het eerste spoor overweegt het hof dat bevoegdheid tot het gelasten van de gevorderde voorlopige maatregelen kan worden ontleend aan artikel 2 omdat gedaagde Biomet in Nederland is gevestigd. Vervolgens rijst evenwel, gelet op artikel 27 Brussel I-Verordening en de in Duitsland lopende (bodem)procedures, een aantal vragen, te weten (i) of artikel 27 van toepassing is in het eerste spoor, zoals door de Hoge Raad is aangenomen ten aanzien van de overeenstemmende bepalingen in het Verdrag van Lugano,
Trb.1989, 58, in zijn arrest van 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1545 (Spray/Telenor) (zie echter ook Magnus/Mankowski (red.),
Brussels I bis Regulation, München 2016, p. 794 e.v.), en – indien dat inderdaad het geval is – (ii) of in dit verband relevant is of sprake is van doorkruisende voorlopige maatregelen (vgl. genoemd arrest Spray/Telenor: conclusie A-G onder 18 en de annotaties P. Vlas in
NJ2002/563 en M.V. Polak in
AAe2003, p. 123-124), en – indien dat het geval is – (iii) of in dit geval sprake is van dergelijke doorkruisende maatregelen, en – indien dat het geval is – (iv) of toepassing van artikel 27 in het onderhavige geval leidt tot blokkering van de aan artikel 2 ontleende bevoegdheid (aanhouding dan wel onbevoegdheid). Deze laatste vraag op zichzelf lijkt bevestigend te moeten worden beantwoord gelet op de in de overwegingen 2.10 en 2.11 bedoelde procedures waarin het
au fondgaat om de vraag naar de reikwijdte van het arrest van het OLG Frankfurt. Over de centrale procedure in deze zaak – de bodemprocedure waarin het OLG Frankfurt op 5 juni 2014 arrest wees en waarin een verzoek tot
Revisionhangt – merkt het hof op dat enerzijds, zo bleek ten pleidooie in hoger beroep, tussen partijen in confesso is dat deze procedure naar Duits recht als aanhangig moet worden beschouwd, doch dat anderzijds [appellante] in die procedure geen partij is, HvJ EG 6 december 1994, C-406/92, ECLI:EU:C:1994:400 (Tatry).
De vraag of de Nederlandse rechter in het onderhavige geval zijn bevoegdheid kan gronden in het eerste spoor kan evenwel in het midden blijven omdat, zoals hierna wordt overwogen, bevoegdheid in ieder geval kan worden gegrond in het tweede spoor.

15. Ten aanzien van het tweede spoor overweegt het hof dat is voldaan aan de voorwaarden die in dit verband (in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU) worden gesteld.

15.1.

In de eerste plaats is het thans in hoger beroep gevorderde voorlopige verbod (een voorlopig verbod tot verkoop en distributie van de in het arrest van het OLG Frankfurt vermelde producten totdat in Duitsland definitief en onherroepelijk is beslist over de reikwijdte van het Duitse arrest) een ‘voorlopige maatregel’ in de zin van artikel 31 Brussel I-Verordening, dus een maatregel die, met betrekking tot onder het toepassingsgebied van de Brussel I
-Verordening vallende materie, bedoeld is om een feitelijke situatie of rechtssituatie in stand te houden ter bewaring van rechten waarvan de erkenning voor het overige wordt gevorderd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (in deze zin, over een voorlopig octrooi-inbreukverbod, HvJ EU 12 juli 2012, C-616/10, ECLI:EU:C:2012:445 (Solvay/Honeywell)).
Dat, zoals Biomet betoogt, een voorlopig verbod ingrijpende gevolgen heeft voor haar marktpositie en reputatie, doet daar niet aan af. Die mogelijke gevolgen brengen naar het oordeel van het hof niet mee dat het gevorderde voorlopige verbod een definitief karakter heeft.
Dat (wordt gevorderd dat) dit voorlopig verbod wordt versterkt met daaraan als nevenvordering verbonden dwangsommen, die, eenmaal verbeurd, verbeurd blijven, doet daar evenmin aan af. Dwangsommen zijn bedoeld als prikkel tot naleving van de hiervoor bedoelde voorlopige maatregel.

15.2.

In de tweede plaats bestaat een reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat van de aangezochte Nederlandse rechter. Het gevorderde voorlopige verbod ziet immers enkel op het Nederlandse grondgebied en Biomet is gevestigd in Nederland.

15.3.

Ten slotte kan een voorlopig verbod zoals door [appellante] gevorderd, worden bevolen krachtens het Nederlandse recht en is de Nederlandse rechter op grond van de nationale bevoegdheidsregels internationaal bevoegd (vgl. Magnus/Mankowski (red.),
Brussels I bis Regulation, München 2016, p. 797), namelijk op grond van (in ieder geval) artikel 2 Rv (voor toepassing van de litispendentieregeling van artikel 12 Rv – voor zover die regeling al van toepassing zou zijn, vgl. overweging 16.1 – ziet het hof geen aanleiding). Overigens hebben partijen zich hierover niet uitgelaten.

16. Nu aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 31 is voldaan, is de Nederlandse rechter krachtens die bepaling bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [appellante] . Daarbij overweegt het hof als volgt.

16.1.

Voor toepassing van artikel 27 is in het tweede spoor geen plaats (vgl. eerdergenoemd arrest Spray/Telenor). De in Duitsland eerder aanhangig gemaakte (bodem)procedures blokkeren de bevoegdheid op grond van artikel 31 dus niet.

16.2.

Toepassing van artikel 28 Brussel I-Verordening is niet door Biomet bepleit en ligt in een kortgedingprocedure gelet op de spoedeisendheid van de zaak ook niet voor de hand. Het hof ziet geen aanleiding op de voet van deze bepaling de zaak aan te houden.

16.3.

Het betoog van Biomet dat artikel 31 temporeel is beperkt, kan niet worden gevolgd. Dit betoog berust op de gedachte dat artikel 31 is ‘uitgewerkt’ zodra een vonnis in de bodemprocedure is uitgesproken, waarna alleen nog artikel 47 een basis voor voorlopige maatregelen biedt, zulks slechts tot het moment van exequaturverlening. Een dergelijke beperking vindt echter geen steun in artikel 31 noch in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Naar het oordeel van het hof biedt deze bepaling de mogelijkheid om, in een geval als het onderhavige, een aanvullende voorlopige maatregel te gelasten zoals door [appellante] thans gevorderd.

16.4.

Niet door Biomet gesteld, noch gebleken is dat sprake is van een verkapt executiegeschil waarvoor de Duitse rechter exclusief bevoegd zou zijn op grond van artikel 22 sub 5 Brussel I-Verordening (vgl. Gerechtshof Den Haag 29 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3735).

17. Uit het voorgaande blijkt dat de Nederlandse rechter krachtens artikel 31 Brussel I-Verordening bevoegd is kennis te nemen van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante] . Grief 1 slaagt dus, hetgeen meebrengt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de zaak moet worden terugverwezen naar de voorzieningenrechter om op de hoofdzaak te worden beslist (artikel 76 Rv.). Partijen hebben echter ten pleidooie, desgevraagd door het hof, verklaard te verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt. Het hof zal daarom ook inhoudelijk op de zaak beslissen.

Inhoudelijk: de hoofdzaak

18. [appellante] vordert dat Biomet een voorlopig verbod wordt opgelegd, al dan niet met dwangsom, zoals hiervoor beschreven in overweging 6. Biomet heeft vanuit verschillende invalshoeken bestreden dat – in het geval dat de Nederlandse rechter bevoegd is – de vorderingen van [appellante] zouden moeten worden toegewezen. Zo heeft zij onder meer aangevoerd dat het arrest van het OLG Frankfurt geen extraterritoriale werking heeft en dus geen betrekking heeft op handelingen buiten Duitsland. Ook heeft zij betwist dat zij de gewraakte producten verkoopt of distribueert of ooit heeft verkocht of gedistribueerd in of vanuit Nederland. Biomet is, zo stelt zij, een houder- en financieringsmaatschappij zonder verkoopactiviteiten.

19. Gelet op deze betwisting heeft [appellante] naar het oordeel van het hof haar stelling dat Biomet in Nederland de verboden botcementproducten is blijven verhandelen, voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellante] in de inleidende dagvaarding bijvoorbeeld heeft gesteld dat deze producten thans worden verkocht door een vennootschap genaamd Eurocept B.V. kan dat niet aan Biomet worden tegengeworpen . Overigens heeft zij ook niet gesteld dat Eurocept tot het Biomet-concern behoort. Productie 6 van [appellante] (een deels zwartgemaakte e-mail waarin iemand wordt verwezen naar Eurocept) is afkomstig van Biomet Nederland, niet van Biomet. Uit productie 18 van [appellante] (een intern en vertrouwelijk document van Biomet) blijkt evenmin dat Biomet in Nederland de gewraakte producten verhandelt. De door [appellante] in de inleidende dagvaarding genoemde voorbeelden waaruit zou blijken dat Biomet (kennelijk in Nederland) de gewraakte producten zou promoten, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, omdat op de onduidelijke (in hoger beroep overgelegde kopie van de) afbeeldingen die [appellante] in de dagvaarding heeft opgenomen of daarbij als productie heeft overgelegd, niet waarneembaar is dat het gaat om activiteiten van geïntimeerde. [appellante] heeft in dit verband ook nog gewezen op het arrest van het OLG Frankfurt, blz. 39-40, par. gg, maar uit die rechtsoverweging blijkt niet dat Biomet naar het oordeel van het OLG Frankfurt de gewraakte producten in Nederland verhandelt of heeft verhandeld. [appellante] heeft niet gesteld dat of aangewezen waar dit anderszins uit dit arrest kan worden afgeleid.

20. Al met al heeft [appellante] haar stelling dat Biomet de gewraakte producten in Nederland verhandelt, welke stelling Biomet in ieder geval in hoger beroep, bij memorie van antwoord, duidelijk heeft betwist, onvoldoende onderbouwd, terwijl dat – zeker na genoemde betwisting – wel op haar weg had gelegen. Het hof merkt in dit verband ook nog op dat uit de door [appellante] overgelegde uitspraken van de rechtbank en het hof te Den Bosch (producties 1 tot en met 3) blijkt dat zij destijds vooral Biomet Nederland (en niet Biomet) heeft aangesproken over verhandeling in Nederland/Benelux. Daar staat overigens tegenover dat uit de door Biomet zelf overgelegde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (productie 10 bij memorie van antwoord) blijkt dat zij in die procedure heeft gesteld een spoedeisend belang te hebben omdat bepaalde uitlatingen van een Heraeus -entiteit tot onzekerheid leiden met betrekking tot de bevoegdheid en de continuïteit van levering van botcement op de Nederlandse markt; ter zitting heeft Biomet evenwel verklaard dat zij aldus vooral wilde opkomen voor Biomet Nederland en dat zij zelf niet bekend wilde komen te staan als bedrijf dat rechterlijke uitspraken negeert, en [appellante] heeft daar verder niet meer op gereageerd.

21. Bij deze stand van zaken kan thans in het midden blijven of het arrest van het OLG Frankfurt ook betrekking heeft op (handelingen in) Nederland. In dit kort geding is immers niet voldoende aannemelijk geworden dat Biomet de gewraakte producten in Nederland verhandelt en dat betekent dat – wat de reikwijdte van het arrest van het OLG Frankfurt ook is – de vorderingen van [appellante] niet kunnen worden toegewezen. Grief 2, die hierop betrekking heeft, behoeft dus geen behandeling.

22. Voor zover grief 2 ten betoge strekt dat de vorderingen van [appellante] dienen te worden toegewezen, faalt hij gelet op het voorgaande.

Slotsom

23. Uit het vorenstaande volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige zaak kennis te nemen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende en de zaak op de voet van artikel 76 Rv aan zich houdend, de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [appellante] afwijzen.

24. [appellante] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals na te melden. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door Biomet gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2015,

en, opnieuw rechtdoende:

verklaart de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [appellante] ;
wijst de vorderingen van [appellante] af;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Biomet tot op de dag van de uitspraak begroot op € 1.424,-, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Biomet tot op heden begroot op € 711,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroordelingen.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, A.D. Kiers-Becking en P.H. Blok, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.