Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.221.519/01
Zaaknummer rechtbank : 5773998 \ VZ VERZ 17-3732
Zaaknummer rechtbank : 5773998 \ VZ VERZ 17-3732
beschikking van 8 mei 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.B. Kerkhof te Amsterdam,
tegen
Tibco Software Services Netherlands B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Tibco,
advocaat: mr. A.A. de Jong te Amsterdam.
Het geding
1.1
Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof op 18 augustus 2017, met producties, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 18 mei 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:7997).
1.2
Tibco heeft een incidenteel beroepschrift en verweerschrift, met producties, ingediend.
1.3
Op 7 november 2017 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht, [appellant] mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
1.4
Bij brieven van 30 november 2017 hebben mr. Vis namens Tibco en mr. Kerkhof ieder het hof ervan in kennis gesteld dat tussen partijen geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en hebben zij het hof om beschikking verzocht. Mr. Vis heeft het hof nog twee producties doen toekomen, met instemming van [appellant] en zoals besproken ter zitting van 7 november 2017. Uitspraak is aanvankelijk bepaald op 16 januari 2018.
1.5
Naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) heeft het hof bij brief van 15 januari 2018 partijen verzocht zich binnen twee weken erover uit te laten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling op 7 november 2017. Voor het geval geen van beide partijen bezwaar hadden, is uitspraak bepaald op 27 februari 2018.
1.6
Bij brief van 25 januari 2018 heeft mr. De Jong aan het hof medegedeeld dat Tibco geen bezwaar heeft tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Van de kant van [appellant] is binnen de gestelde termijn geen reactie ontvangen. Telefonische navraag door een griffiemedewerker van het hof bij mr. Kerkhof wees uit dat [appellant] evenmin bezwaar had tegen de enkelvoudig gehouden mondelinge behandeling. Bij e-mailbericht van 23 april 2018 heeft mr. Kerkhof dit bevestigd.
1.7
Uitspraak is nader bepaald op heden.
De beoordeling
2.1
De kantonrechter heeft in rov. 2.1-2.2 van de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. i) [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 17 maart 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Tibco. Zijn vaste jaarsalaris bedroeg laatstelijk € 137.762,28 bruto, inclusief vakantiebijslag. Dit komt neer op € 11.480,19 bruto per maand. Daarnaast had [appellant] aanspraak op variabel loon.
ii) Bij beschikking van 19 oktober 2016 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 december 2016 ontbonden. Geoordeeld is dat Tibco jegens [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Om die reden is een billijke vergoeding van € 219.392,-- bruto toegekend.
iii) In de ontbindingsprocedure die tot de beschikking van 19 oktober 2016 heeft geleid, heeft [appellant] niet verzocht om toekenning van een transitievergoeding. Het tegenverzoek tot ontbinding van Tibco is daarom toegewezen zonder dat aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend.
iv) Partijen zijn niet in hoger beroep gegaan van de beschikking van 19 oktober 2016.
v) Tibco heeft de toegekende billijke vergoeding aan [appellant] betaald.
vi) Bij e-mailbericht van 31 januari 2017 heeft [appellant] Tibco verzocht om hem de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b en 1, BW ten belope van € 195.040,31 bruto te betalen. Tibco heeft dat geweigerd. Op 28 februari 2017 heeft [appellant] vervolgens het inleidende verzoekschrift betaling transitievergoeding ingediend.
2.3
In eerste aanleg heeft [appellant] de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat Tibco aan [appellant] een transitievergoeding in de zin van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b en 2̊, BW is verschuldigd ten bedrage van € 368.753,67 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2016;
Tibco te veroordelen om binnen twee weken na de uit te spreken beschikking aan [appellant] de onder a) bedoelde transitievergoeding te betalen;
Tibco te veroordelen in de proceskosten.
2.4
Bij de bestreden beschikking van 18 mei 2017 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
2.5
Onder aanvoering van vier grieven verzoekt [appellant] het hof, kort weergegeven en naar het hof begrijpt, de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door hem in eerste aanleg verzochte alsnog toe te wijzen.
2.6
Tibco concludeert, samengevat en naar het hof begrijpt, primair tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, en subsidiair, voor het geval het hof zal oordelen dat Tibco aan [appellant] een transitievergoeding verschuldigd is, tot toekenning van een te matigen bedrag niet hoger dan € 136.413,-- bruto, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
2.7
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] zijn recht op een transitievergoeding heeft verwerkt. Daartoe heeft de kantonrechter in rov. 5.4, 5.6 en 5.7-5.9 van de bestreden beschikking overwogen, kort weergegeven, dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij Tibco het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak op een transitievergoeding niet meer geldend zou maken (de in rov. 5.4 onder b) genoemde grond voor rechtsverwerking). Hiertegen keren zich grieven I en II in het principaal hoger beroep. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
2.8
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] uit hoofde van art. 7:673 lid 1 (aanhef en onder b en 2̊) BW in beginsel recht op een transitievergoeding heeft. Ook zijn zij het erover eens dat de uitoefening van dit recht kan worden verwerkt ingevolge art. 6:2 lid 2 BW. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (o.a. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 4.2). De kantonrechter heeft dit ook (door partijen niet bestreden) vooropgesteld.
2.9
Ter onderbouwing van haar standpunt dat bij haar gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak op een transitievergoeding niet meer geldend zou maken, heeft Tibco zich beroepen op [appellant]’s proceshouding in de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en op zijn gedragingen daarna. In de eerste plaats heeft Tibco de volgende door [appellant] ingenomen stellingen in de ontbindingsprocedure aangehaald:
‘[appellant] ontvangt geen transitievergoeding omdat hij het initiatief tot beëindiging neemt, terwijl alles erop wijst dat Tibco [appellant] liever kwijt dan rijk is en [appellant] recht had op de transitievergoeding als Tibco het initiatief tot beëindiging genomen had’ (verzoekschrift ontbinding, p. 19 (productie 6 bij beroepschrift)),
en
‘[appellant] verzoekt u om hem een forse vergoeding toe te kennen nu Tibco zelf ook stelt dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. (…) De billijke vergoeding dient in ieder geval rekening te [h]ouden met het feit dat hij door het stilzitten van Tibco geen transitievergo[e]ding ontvangt’ (pleitnota d.d. 21 september 2016, p. 8-9 (productie 9 bij beroepschrift)).
Tibco heeft gesteld hieruit te hebben begrepen en te hebben mogen begrijpen dat [appellant] Tibco niet, ook niet naderhand, om betaling van de transitievergoeding zou verzoeken.
2.1
In verband met het bij haar opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen heeft Tibco verder aangevoerd dat:
- [appellant] noch in de ontbindingsprocedure, noch daarna, een uitdrukkelijk voorbehoud met betrekking tot een transitievergoeding heeft gemaakt;
- [appellant] in de ontbindingsprocedure ook niet om een transitievergoeding heeft verzocht nadat Tibco in reconventie had verzocht om in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst [appellant] geen transitievergoeding toe te kennen;
- de gemachtigde van [appellant] in een (collegiaal) e-mailbericht van 29 november 2016, met het oog op de ontbindingsdatum van 1 december 2016, de gemachtigde van Tibco alleen heeft verzocht de billijke vergoeding ten bedrage van € 219.392,-- uit te betalen, en niet ook een transitievergoeding, daarmee suggererend dat dit de ‘eindafrekening’ betrof;
- dat Tibco op 1 december 2016 de billijke vergoeding aan [appellant] heeft uitbetaald en daarna niets inhoudelijks meer van [appellant] heeft vernomen;
- [appellant] niet bereid was om vóór 1 december 2016 met Tibco een algehele schikking overeen te komen;
- Tibco medio januari 2017 de gemachtigde van [appellant] heeft bericht dat zij niet in hoger beroep zou gaan van de ontbindingsbeschikking van 19 oktober 2016 en dat zij door de betaling van de billijke vergoeding de zaak definitief wenste af te sluiten, waarop [appellant] niet heeft gereageerd;
- [appellant] zelf ook niet in hoger beroep is gegaan van de ontbindingsbeschikking, waardoor Tibco ervan uit is gegaan, gelet ook op de zeer hoge billijke vergoeding die [appellant] toegewezen had gekregen, dat [appellant] zich kon verzoenen met de uitkomst van de ontbindingsprocedure;
- de gemachtigde van [appellant] niet heeft gereageerd op de brief van 14 februari 2017 waarin de gemachtigde van Tibco had verzocht om opheldering over het e-mailbericht van 31 januari 2017 waarbij de gemachtigde van [appellant] Tibco had opgedragen de transitievergoeding van € 195.040,31 op zijn bankrekening te storten; en
- [appellant] tot het e-mailbericht van 31 januari 2017 niet is teruggekomen van zijn (hierboven in rov. 2.9 geciteerde) stellingen dat hij geen recht heeft op een transitievergoeding.
2.11
Naar het oordeel van het hof kunnen de door Tibco aangehaalde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, niet meebrengen dat haar beroep op rechtsverwerking wegens bij haar gewekt gerechtvaardigd vertrouwen slaagt. Daartoe overweegt het hof het volgende.
2.12
Artikel 7:673 lid 1 BW bepaalt onder welke voorwaarden de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is. Het staat in beginsel ter vrije keuze van een werknemer of hij zijn (wettelijk) recht op een transitievergoeding in een procedure tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst geldend maakt. Daartoe is hij niet gehouden, ook niet indien dat als gebruikelijk, voor de hand liggend of (bijvoorbeeld om proceseconomische overwegingen) wenselijk zou kunnen worden aangemerkt. Ook de omstandigheid dat de werknemer zich op het standpunt stelt dat zijn werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en eventueel op die grond een billijke vergoeding verzoekt, maakt dit niet anders. Een werknemer kan ervoor kiezen in een afzonderlijke procedure om toekenning van een transitievergoeding te verzoeken. Dat [appellant] in de tussen hem en Tibco gevoerde ontbindingsprocedure niet om toekenning van een transitievergoeding heeft verzocht, kan daarom in redelijkheid niet hebben bijgedragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Tibco dat [appellant] zijn recht daarop niet geldend zou maken. Dat kan evenmin volgen uit de in de ontbindingsprocedure door [appellant] ingenomen stelling dat hij ‘geen transitievergoeding ontvangt’. Deze bewoordingen zijn immers voor meerderlei uitleg vatbaar. Daarbij komt dat de door [appellant] daarvoor opgegeven reden – namelijk dat hij, en niet Tibco, het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst nam c.q. ‘het stilzitten van Tibco’ – eveneens aan duidelijkheid te wensen overlaat (terwijl de kantonrechter in rov. 5.9 van de bestreden beschikking heeft overwogen dat de gemachtigde van [appellant] ter zitting desgevraagd geen logische verklaring kon geven voor het feit dat in de ontbindingsprocedure geen aanspraak is gemaakt op de transitievergoeding, en Tibco volgens haar eigen stellingen ermee rekening hield dat [appellant] aanspraak kon maken op een transitievergoeding, zoals ook blijkt uit haar verzoek in reconventie). In dit licht, en gelet ook op de hiervoor bedoelde keuzevrijheid van de werknemer, valt niet in te zien waarom Tibco uit deze stellingen van [appellant] heeft begrepen of heeft mogen begrijpen dat [appellant], ook naderhand, geen aanspraak zou maken op betaling van de transitievergoeding. Dit wordt niet anders doordat [appellant] ook niet om een transitievergoeding heeft verzocht nadat Tibco in reconventie had verzocht om in geval van ontbinding [appellant] geen transitievergoeding toe te kennen. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat ‘stilzitten’ slechts tot rechtsverwerking kan leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 4.3). Uit het voorgaande volgt dat van dergelijke omstandigheden in dit geval geen sprake was. Het had in de gegeven omstandigheden eerder op de weg van Tibco gelegen op enig moment te onderzoeken of [appellant] daadwerkelijk voornemens was zijn recht op een transitievergoeding (ook buiten de ontbindingsprocedure om) niet geldend te maken, mede gelet op het feit dat het in beginsel een substantieel bedrag betrof dat mogelijk van invloed was bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding en gelet op het mogelijk substantiële nadeel dat [appellant] zou ondervinden door geen aanspraak te maken op de door Tibco verschuldigde transitievergoeding in het geval ernstig verwijtbaar handelen door Tibco zou worden vastgesteld. Dat Tibco hiernaar heeft geïnformeerd, is gesteld noch gebleken.
2.13
De door Tibco gestelde gedragingen van [appellant] na – maar ook in samenhang met – de ontbindingsprocedure leveren evenmin bijzondere omstandigheden op op grond waarvan kan worden gezegd dat bij Tibco gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak op een transitievergoeding niet meer geldend zou maken. Ook dit volgt uit de hiervoor bedoelde keuzevrijheid van [appellant] en hetgeen hiervoor is overwogen over het stilzitten door een rechthebbende en het nalaten om enig onderzoek te verrichten door Tibco, zeker nadat de kantonrechter had geoordeeld dat Tibco ernstig verwijtbaar had gehandeld. Wat betreft de hoogte van de aan [appellant] toegekende billijke vergoeding overweegt het hof dat uit de ontbindingsbeschikking van 19 oktober 2016 niet blijkt dat de kantonrechter bij het berekenen van die vergoeding in aanmerking heeft genomen dat [appellant] geen transitievergoeding had verzocht.
2.14
Voor zover Tibco heeft beoogd te betogen dat het aanspraak maken door [appellant] op een transitievergoeding (anders dan door rechtsverwerking) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [appellant] vóór het verstrijken van de appeltermijn op 19 januari 2017 met Tibco open kaart had moeten spelen of omdat [appellant] heeft geprobeerd Tibco (en de ontbindingsrechter) schaakmat of op het verkeerde been te zetten, overweegt het hof dat ook dit betoog afstuit op hetgeen hiervoor is overwogen over de keuzevrijheid van [appellant], het stilzitten door een rechthebbende en het nalaten om enig onderzoek te verrichten door Tibco. De door [appellant] betwiste stelling dat hij in dit verband zou hebben gehandeld op grond van een (mogelijk) vooropgezet plan – zoals overigens ook door de kantonrechter is overwogen in rov. 5.10 van de bestreden beschikking – heeft Tibco bovendien onvoldoende onderbouwd. Dat de uitleg van [appellant] waarom hij niet in de ontbindingsprocedure om de transitievergoeding heeft verzocht, mogelijk niet plausibel is, maakt dat niet anders. Nu bovendien uit de ontbindingsbeschikking van 19 oktober 2016 niet blijkt dat de kantonrechter bij het berekenen van de billijke vergoeding aanspraken op een transitievergoeding heeft verdisconteerd, kan ook om die reden niet gezegd worden dat de nadien door [appellant] gemaakte aanspraak op de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.15
Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II doel treffen. Daaruit volgt tevens dat de tegen rov. 5.10 en 5.11 gerichte grief III slaagt.
2.16
In het incidenteel hoger beroep komt Tibco met één grief op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.5 van de bestreden beschikking, kort en zakelijk weergegeven, dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (de in rov. 5.4 onder a) genoemde grond voor rechtsverwerking).
Tibco heeft daartoe het standpunt ingenomen dat [appellant] in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij afstand doet van zijn recht op een transitievergoeding c.q. dat hij de transitievergoeding niet zal verzoeken. Dit standpunt strandt op hetgeen ten aanzien van deze stellingen in rov. 2.12 is overwogen in het kader van de beoordeling van grieven I en II in het principaal hoger beroep. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat haar positie onredelijk zou worden verzwaard of benadeeld indien [appellant] zijn recht op een transitievergoeding geldend zou maken, heeft Tibco bovendien niet (althans onvoldoende gemotiveerd) gesteld. De enkele omstandigheid dat [appellant] voor het eerst bij e-mailbericht van 31 januari 2017, en derhalve na het verstrijken van de appeltermijn op 19 januari 2017, Tibco om betaling van een transitievergoeding heeft verzocht, is daarvoor niet voldoende. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat de ingevolge art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW geldende termijn voor de bevoegdheid om een daartoe strekkend verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen, op 31 januari 2017 nog niet was verstreken. De grief faalt derhalve.
2.17
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn recht op de transitievergoeding niet heeft verwerkt. Over de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen transitievergoeding verschillen partijen van mening. Het hof overweegt daarover het volgende.
2.18
Lid 2 van art. 7:673 BW bepaalt dat de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedroeg per de ontbindingsdatum van 1 december 2016 maximaal € 76.000,-- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.
2.19
Vast staat dat [appellant] een vast salaris genoot – dat inclusief vakantietoeslag € 11.480,19 bruto per maand bedroeg – en dat hij daarnaast een variabel loon ontving.
2.2
In de ontbindingsbeschikking van 19 oktober 2016 heeft de kantonrechter naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [appellant] bepaald op welke wijze [appellant]’s bruto jaarbedrag aan variabel loon moet worden vastgesteld (rov. 4.20, gelezen in samenhang met rov. 4.13, en het dictum). Tibco heeft het standpunt ingenomen dat dit oordeel, aangezien [appellant] daarvan niet in hoger beroep is gegaan, partijen in de onderhavige procedure bindt en dat het [appellant] dus niet vrijstaat ter bepaling van zijn variabele beloning een beroep te doen op de wijze van berekening en de periode die volgt uit het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling). Dit standpunt miskent evenwel dat het oordeel van de ontbindingsrechter geen betrekking heeft op de hoogte of berekeningswijze van de transitievergoeding (en dat dat ook niet door [appellant] was verzocht). Daarom bindt dit oordeel partijen in de onderhavige procedure niet en kan het beroep van [appellant] op genoemde regelingen niet als in strijd met de (eisen van een) goede procesorde worden beschouwd en is evenmin sprake van een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv.
2.21
[appellant] heeft (primair) gemotiveerd betoogd dat de door hem ontvangen variabele beloning (commissie) als provisie in de zin van art. 2 lid 2 van het Besluit kwalificeert en dat artt. 2 lid 1 en 3 lid 1 van de Regeling meebrengen dat de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de gemiddelde provisie. Nu Tibco deze stellingen verder niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan.
2.22
Partijen zijn het erover eens dat op de arbeidspositie van [appellant] de zogeheten 30%-regeling van toepassing was van art. 9 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 betreffende vrije vergoedingen voor en vrije verstrekkingen ter voorkoming van extraterritoriale kosten. [appellant] heeft vooropgesteld dat de transitievergoeding een op basis van bruto looncomponenten berekend brutobedrag betreft en betoogd dat de commissiebetalingen waarop Tibco blijkens zijn loonspecificaties 30% in mindering heeft gebracht, dus moeten worden ‘teruggerekend’ naar de daadwerkelijke aanspraak door de bedragen van de commissiebetalingen te delen door 0,7. Tibco heeft daartegen aangevoerd dat uit het (tot augustus 2013 geldende) Besluit van 21 oktober 2005 van de staatsecretaris van Financiën (productie 6 bij incidenteel beroepschrift en verweerschrift in hoger beroep) volgt dat de 30%-regeling werd toegekend als een onbelaste kostenvergoeding voor het als buitenlander in Nederland wonen. Daarnaast heeft Tibco een door [appellant] en namens Tibco ondertekende overeenkomst (verklaring) van 21 december 2007 overgelegd (productie 7 bij incidenteel beroepschrift en verweerschrift in hoger beroep) waaruit volgens haar blijkt dat [appellant] ermee akkoord is gegaan dat zijn loon en commissies met 30% worden verlaagd onder gelijktijdige toekenning van een onbelaste vergoeding overeenkomstig (de tekst van het antwoord op vraag 18 in) het Besluit van 21 oktober 2005. [appellant] heeft dit – door Tibco ook in eerste aanleg ingenomen, maar met andere stukken onderbouwde (verweerschrift, onder 4.12) – standpunt niet (gemotiveerd) weersproken. Bovendien betreft de 30%-regeling een regeling voor de vergoeding van onkosten en dergelijke vergoedingen hoeven in beginsel niet te worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding, terwijl noch in het Besluit noch in de Regeling aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de stelling van [appellant] dat het bruto loon met de ingevolge de 30%-regeling toegekende kostenvergoeding moet worden vermeerderd. [appellant] heeft verder niet betwist de stelling van Tibco dat indien de commissiebedragen niet op de door hem voorgestelde wijze worden opgehoogd, in zijn berekening over de door hem vastgestelde periode conform het Besluit een totaal commissiebedrag van € 248.878,87 resteert (verweerschrift, onder 4.12). Het hof zal daarom van dit bedrag uitgaan.
2.23
In het licht van hetgeen in rov. 2.18 e.v is overwogen, bedraagt de transitievergoeding waarop [appellant] aanspraak heeft (€ 137.762,28 bruto aan vast jaarsalaris (inclusief vakantiebijslag) + € 248.878,87 aan variabele beloning =) € 386.641,15. Nu dit bedrag hoger is dan het door [appellant] in zijn verzoek genoemde bedrag van € 368.753,67 bruto, zal zijn verzoek slechts kunnen worden toegewezen tot de hoogte van laatstbedoeld bedrag. Het verweer van Tibco dat op het bedrag van de transitievergoeding de aan [appellant] toegekende billijke vergoeding in mindering moet worden gebracht, vindt geen steun in het recht. Gelet op het bepaalde in art. 7:673 lid 6 BW kunnen alleen de daar bedoelde kosten in mindering op de transitievergoeding worden gebracht. Ten aanzien van de door [appellant] verzochte (en door Tibco niet weersproken) verhoging met de wettelijke rente geldt ingevolge art. 7:686a lid 1 BW dat zij is verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dat wil hier zeggen vanaf 1 januari 2017.
2.24
Het voorgaande brengt mee dat het principaal hoger beroep doel treft en dat het incidenteel hoger beroep faalt. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal bepalen dat Tibco aan [appellant] een transitievergoeding is verschuldigd ten bedrage van € 368.753,67 bruto en Tibco veroordelen tot betaling daarvan, binnen twee weken na heden. Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal Tibco in de kosten van de procedures in beide instanties worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van 18 mei 2017,
en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat Tibco aan [appellant] een transitievergoeding in de zin van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b en 2̊, BW is verschuldigd ten bedrage van € 368.753,67 bruto, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017;
veroordeelt Tibco om binnen twee weken na heden aan [appellant] de transitievergoeding te betalen;
veroordeelt Tibco in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 18 mei 2017 begroot op € 471,-- aan verschotten en € 329,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt Tibco in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 11.757,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, S.R. Mellema en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.