Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.199.351/01
Rolnummer rechtbank : C/09/497024/HA ZA 15-1095
arrest van 18 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap
Broadcast Newco Two BV,
Broadcast Newco Two BV,
gevestigd te Terneuzen,
appellante,
hierna te noemen: BNT,
advocaat: mr. P.J. Winkel te Hoofddorp,
tegen
2.de besloten vennootschap Youtoo Holding BV,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: Youtoo Holding,
3.de besloten vennootschap Youtoo Management BV,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: Youtoo Management,
geïntimeerden,
hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] c.s.,
advocaat: mr. E.S. Ebels te Den Haag,
Het verloop van het geding
Bij exploot van 25 augustus 2016 is BNT in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van 1 juni 2016, hersteld op 6 juli 2016, gewezen tussen partijen. Bij anticipatie-exploot van 12 september 2016 heeft [geïntimeerde] c.s. de datum voor het aanbrengen van de zaak vervroegd.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft BNT drieëntwintig grieven aangevoerd, als grieven 1 tot en met 21, waarvan drie grieven zijn genummerd 20. Vervolgens hebben [geïntimeerde] c.s. bij memorie van antwoord (met productie) deze grieven bestreden. Vervolgens heeft BNT daar bij akte na antwoord op gereageerd, waarna [geïntimeerde] c.s. bij antwoordakte daar weer op hebben gereageerd. Partijen hebben hun zaak op 30 januari 2018 doen bepleiten door de advocaten voornoemd. De advocaten hebben zich daarbij bediend van overgelegde pleitnotities.
Partijen hebben arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op het pleitdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De grieven 1 tot en met 7 richten zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Indien deze grieven opgaan leiden deze niet tot een ander oordeel. Deze grieven falen om die reden bij gebrek aan belang. Het gaat in deze zaak (als onvoldoende weersproken) om het volgende.
1.1
[geïntimeerde], Youtoo Holding en Youtoo Management zijn de (middellijke) bestuurders van [bedrijf X] B.V. (hierna: [bedrijf X]).
1.2
[geïntimeerde] is bestuurder van de stichting Stichting Administratiekantoor Youtoo Holding (hierna: Stak). Stak houdt de aandelen in Youtoo Holding. [geïntimeerde] is behalve bestuurder van Stak, ook bestuurder van Youtoo Holding. Youtoo Holding is op haar beurt weer bestuurder en enig aandeelhouder van Youtoo Management en enig aandeelhouder van [bedrijf X]. Youtoo Management is de bestuurder van [bedrijf X] en de stichting Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid – Holland (hierna: Scoezh).
1.3
Scoezh beschikte over de benodigde zendvergunning voor het exploiteren van een radiostation. Deze vergunning is steeds aangewend voor de exploitatie van de zender Fresh FM.
1.4
[bedrijf X] heeft voor de exploitatie van het radiostation in de periode van 2003 tot en met 2011 zendapparatuur, opstelruimtes en bijbehorende energie gehuurd/afgenomen van BNT.
1.5
Op enig moment in 2003 heeft [bedrijf X] bij BNT geklaagd over de werking van de zendapparatuur. Zij heeft vervolgens het Agentschap Telecom gevraagd deze werking te beoordelen. Het Agentschap Telecom heeft hierover een rapport opgesteld.
1.6
[bedrijf X] heeft de van BNT ontvangen facturen vanaf enig moment tot eind 2006 tot een bedrag van in ieder geval meer dan € 100.000,-- onbetaald gelaten. Vanaf in ieder geval 2007 is zij de facturen weer gaan betalen.
1.7
BNT en [bedrijf X] hebben bij de rechtbank Middelburg en de rechtbank Zeeland-West-Brabant twee procedures tegen elkaar gevoerd. Deze procedures betroffen in de kern de vordering van BNT tot betaling van haar facturen enerzijds en de vordering van [bedrijf X] tot schadevergoeding vanwege het niet goed werken van de gehuurde zendapparatuur anderzijds. De vorderingen van BNT zijn toegewezen tot een bedrag van afgerond € 119.000,-- vermeerderd met rente en kosten, en de vordering van [bedrijf X] is afgewezen. Het betreft hier vonnissen van 16 januari 2012 en 5 juni 2013.
1.8
Op 6 april 2011 heeft [bedrijf X] een overeenkomst gesloten met Youtoo Holding en met Youtoo Management, waarbij [bedrijf X] ten behoeve van Youtoo Holding en van Youtoo Management een pandrecht heeft gevestigd op haar toenmalige en toekomstige bedrijfsinventaris en op vorderingen op derden.
1.9
Op 1 september 2011 is het contract tussen BNT en [bedrijf X] geëindigd. Zij hebben het contract niet verlengd.
1.1
[bedrijf X] is op 7 november 2014 via een turbo-liquidatie ontbonden.
1.11
BNT heeft in eerste aanleg gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens BNT en aansprakelijk zijn voor de schade die BNT heeft geleden en nog zal lijden en (ii) een hoofdelijk veroordeling van [geïntimeerde] c.s tot betaling aan BNT van al datgene wat [bedrijf X] is gehouden aan BNT te betalen op grond van de vonnissen van 16 januari 2012 en 5 juni 2013, een en ander met een proceskostenveroordeling.
1.12
De rechtbank heeft bij vonnis van 1 juni 2016 de vorderingen van BNT afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Bij herstelvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank een drietal rechtsoverwegingen gewijzigd. In het dictum is geen wijziging gebracht.
2. In hoger beroep vordert BNT – kort weergegeven – vernietiging van de bestreden vonnissen en alsnog toewijzing van haar vorderingen in de eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. (i) tot vergoeding van de door BNT geleden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure, (ii) tot terugbetaling van wat op grond van de bestreden vonnissen betaald is en (iii) tot betaling van de proceskosten van beide instanties.
3. [geïntimeerde] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, bekrachtiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de vorderingen van BNT, met veroordeling van BNT in de kosten van beide instanties.
4. In deze procedure zoekt BNT verhaal op [geïntimeerde] c.s. vanwege het grotendeels onbetaald blijven door [bedrijf X] van de in r.o. 1.7 bedoelde veroordelingen tot betaling van haar facturen en kosten.
5. BNT doet
primaireen beroep op
“de vereenzelviging van rechtspersonen”en
subsidiairop bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad (memorie van grieven sub 96). Met de grieven wordt kennelijk beoogd deze grondslagen toe te lichten en onderbouwen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling, en wel als volgt.
primaireen beroep op
“de vereenzelviging van rechtspersonen”en
subsidiairop bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad (memorie van grieven sub 96). Met de grieven wordt kennelijk beoogd deze grondslagen toe te lichten en onderbouwen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling, en wel als volgt.
6. Het hof begrijpt de stellingen van BNT zo, dat zij stelt dat [geïntimeerde] c.s. elk afzonderlijk gehouden zijn de onbetaald gebleven facturen en kosten als schadevergoeding aan BNT te betalen, en dat zij daarbij een beroep doet op (i) misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen en (ii) op bestuurdersaansprakelijkheid.
Misbruik identiteitsverschil
7.1
Degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Wat met dit misbruik werd beoogd behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van dit misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf. Dit komt omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst op grond van het recht dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - kan, in uitzonderlijke omstandigheden, de meest aangewezen vorm van goedmaking (“redres”) van dit onrechtmatig handelen zijn (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, r.o. 3.5. en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, r.o. 3.5.2.).
Bestuurdersaansprakelijkheid
7.2
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zo’n aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval
(HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).
(HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).
Stelplicht
8. De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid en vereenzelviging is gebaseerd, rusten op BNT als degene die zich op deze grondslagen beroept (art. 150 Rv). Het hof is van oordeel dat de gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid en de voor vereenzelviging vereiste uitzonderlijke omstandigheden niet met de vereiste precisie en nauwkeurigheid door BNT zijn onderbouwd. Het betoog van BNT is grotendeels een opsomming van (deels tegenstrijdige) aannames, verwijten en suggesties. De relevantie daarvan voor de gestelde grondslagen is zonder een gestructureerde redeneertrant – die grotendeels ontbreekt – niet of moeilijk te volgen. [geïntimeerde] c.s. wijzen hier terecht op. Dit betekent dat het hof de stellingen van BNT slechts inhoudelijk (verder) zal beoordelen als de relevantie daarvan door BNT duidelijk is gemaakt en/of evident is. Daarbij is van belang hoe [geïntimeerde] c.s. deze stellingen en de relevantie daarvan hebben begrepen.
De stellingen van BNT over misbruik identiteitsverschil
9. In eerste aanleg heeft BNT gesteld dat [bedrijf X] tot in ieder geval september 2011 het radiostation exploiteerde (inleidende dagvaarding 9) en dat
[geïntimeerde] c.s. de onderneming van [bedrijf X] hebben laten
“doodbloeden”doordat zij de exploitatie-activiteiten vanaf het jaar 2011 hebben laten voortzetten door een andere entiteit, Youtoo Management. Daarmee is de geldstroom van het concern verlegd van [bedrijf X] naar Youtoo Management. Volgens BNT had dit tot doel het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van BNT en de andere schuldeisers (inleidende dagvaarding 47/55).
[geïntimeerde] c.s. de onderneming van [bedrijf X] hebben laten
“doodbloeden”doordat zij de exploitatie-activiteiten vanaf het jaar 2011 hebben laten voortzetten door een andere entiteit, Youtoo Management. Daarmee is de geldstroom van het concern verlegd van [bedrijf X] naar Youtoo Management. Volgens BNT had dit tot doel het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van BNT en de andere schuldeisers (inleidende dagvaarding 47/55).
10. In hoger beroep neemt BNT het met deze stelling
feitelijkonverenigbare standpunt in dat [bedrijf X] de exploitatie-activiteiten na 2011 heeft voortgezet (memorie van grieven 129 en 194). Daar komt nog bij dat BNT ook stelt dat het haar niet duidelijk is wie binnen het concern het radiostation exploiteert (memorie van grieven 122/124 en 144/146). Echter, op andere plekken in de memorie van grieven lijkt BNT onvoorwaardelijk het standpunt te handhaven dat de exploitatie-activiteiten van [bedrijf X] wél zijn overgegaan naar een andere entiteit, Youtoo Management (memorie van grieven 59, 99 en 149). Niet is toegelicht hoe deze standpunten zich ten opzichte van elkaar verhouden. Deze toelichting is nodig nu het onverenigbare standpunten betreft en niet is aangegeven of anderszins gebleken dat deze standpunten primair of subsidiair worden aangevoerd. Alleen al vanwege deze tegenstrijdigheid en onduidelijkheid verwerpt het hof deze standpunten.
feitelijkonverenigbare standpunt in dat [bedrijf X] de exploitatie-activiteiten na 2011 heeft voortgezet (memorie van grieven 129 en 194). Daar komt nog bij dat BNT ook stelt dat het haar niet duidelijk is wie binnen het concern het radiostation exploiteert (memorie van grieven 122/124 en 144/146). Echter, op andere plekken in de memorie van grieven lijkt BNT onvoorwaardelijk het standpunt te handhaven dat de exploitatie-activiteiten van [bedrijf X] wél zijn overgegaan naar een andere entiteit, Youtoo Management (memorie van grieven 59, 99 en 149). Niet is toegelicht hoe deze standpunten zich ten opzichte van elkaar verhouden. Deze toelichting is nodig nu het onverenigbare standpunten betreft en niet is aangegeven of anderszins gebleken dat deze standpunten primair of subsidiair worden aangevoerd. Alleen al vanwege deze tegenstrijdigheid en onduidelijkheid verwerpt het hof deze standpunten.
11. Het hof verwerpt voorts de (nieuwe) stelling dat [bedrijf X] de exploitatie-activiteiten na 2011 heeft voortgezet, ook omdat niet is toegelicht en onderbouwd in welk opzicht er in dat geval sprake is van misbruik van identiteitsverschil.
11. Het hof verwerpt tevens de (oude) stelling - kort gezegd – dat de activiteiten en de geldstroom van [bedrijf X] naar Youtoo Management zijn verlegd om de verhaalsmogelijkheden van BNT en de andere schuldeisers te frustreren.
12.1
Door BNT is tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] c.s. immers onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde] c.s. dit oogmerk zouden hebben gehad. Hoofdargument lijkt te zijn dat [bedrijf X] in 2006 en daarna in 2010 is gestopt met betalen van de huur die verschuldigd was op grond van de onder 1.4. genoemde huurovereenkomst. Op dit punt is van belang dat BNT zelf stelt dat [bedrijf X] in de periode 2007 – oktober 2010 over de middelen beschikte om te betalen (memorie van grieven 33 en 168). Duidelijk is dat [bedrijf X] destijds van mening was dat zij recht had op schadevergoeding door BNT vanwege problemen in de ontvangst van het radiostation. Volgens [bedrijf X] waren deze problemen het gevolg van een niet goede werking van de van BNT gehuurde zendapparatuur. Om die reden heeft [bedrijf X] tot tweemaal toe beslag onder zichzelf (eigenbeslag) gelegd op wat zij aan BNT verschuldigd was en is zij een procedure gestart. BNT stelt daar tegenover dat de schadeclaim een
“flauwekulvordering”was en dat [geïntimeerde] dit als
“deskundige”wist. Het hof begrijpt deze stelling van BNT zo dat [geïntimeerde] wist dat deze schadeclaim niet zou slagen en daarom als voorzorgsmaatregel – om te voorkomen dat de facturen van BNT toch betaald moesten worden – de activiteiten en de geldstroom zijn verlegd. Het hof gaat hier niet in mee. [geïntimeerde] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] deskundige was op het gebied van de technische problematiek die speelde bij de schadeclaim. Dit laatste is door BNT op haar beurt onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt nog bij dat over de schadeclaim van [bedrijf X] jarenlang is geprocedeerd en er een deskundigenrapport voor nodig was om de gestelde tekortkomingen te beoordelen, zodat niet aannemelijk is dat een en ander eenvoudig was te doorgronden.
“flauwekulvordering”was en dat [geïntimeerde] dit als
“deskundige”wist. Het hof begrijpt deze stelling van BNT zo dat [geïntimeerde] wist dat deze schadeclaim niet zou slagen en daarom als voorzorgsmaatregel – om te voorkomen dat de facturen van BNT toch betaald moesten worden – de activiteiten en de geldstroom zijn verlegd. Het hof gaat hier niet in mee. [geïntimeerde] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] deskundige was op het gebied van de technische problematiek die speelde bij de schadeclaim. Dit laatste is door BNT op haar beurt onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt nog bij dat over de schadeclaim van [bedrijf X] jarenlang is geprocedeerd en er een deskundigenrapport voor nodig was om de gestelde tekortkomingen te beoordelen, zodat niet aannemelijk is dat een en ander eenvoudig was te doorgronden.
12.2
Voorts is van belang dat de verlegging van de geldstroom en activiteiten plaatsvond in 2011 en [bedrijf X] eerst bij vonnis van 5 juni 2013 in het ongelijk is gesteld. De looptijd van de overeenkomst tussen BNT en [bedrijf X] was gekoppeld aan de aan Scoezh verstrekte zendvergunning, en deze zendvergunning liep 1 september 2011 af. [geïntimeerde] c.s. hebben aangevoerd dat Scoezh toen – uitsluitend – vanwege de financieringsstructuur van het concern en de perikelen met BNT er voor gekozen heeft om de exploitatie van de radiozender na 1 september 2011 niet meer door [bedrijf X] te laten verrichten, maar door Youtoo Management. Deze voorstelling van zaken is niet onaannemelijk. BNT – op wie de stelplicht rust van het oogmerk van verhaalsfrustratie – heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Aan bewijslevering op dit punt (memorie van grieven 105) komt het hof dan ook niet toe.
12.3
BNT stelt dat als de overgang van de exploitatie van het radiostation van [bedrijf X] naar Youtoo Management heeft plaatsgevonden, Youtoo Management daarvoor een goodwillvergoeding had moeten betalen aan [bedrijf X]. Deze verplichting/verbintenis had zij niet mogen verrekenen met een openstaande vordering op [bedrijf X] uit hoofde van een rekening-courantverhouding (memorie van grieven 201/204). Het hof verwerpt deze stelling, alleen al omdat onvoldoende is onderbouwd waaruit de goodwill van [bedrijf X] bestond en of deze een waarde vertegenwoordigde. Op dit punt is van belang dat – als gezegd – de looptijd van de overeenkomst tussen BNT en [bedrijf X] was gekoppeld aan de aan Scoezh verstrekte zendvergunning, en deze zendvergunning afliep per 1 september 2011. Dat Youtoo Management voor deze exploitatie vanaf 1 september 2011 in enige relevante mate afhankelijk was van de medewerking van [bedrijf X] is gesteld noch gebleken. Aldus kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] c.s. in dit opzicht misbruik hebben gemaakt van identiteitsverschil.
13. BNT heeft voorts gesteld dat op Youtoo Holding een zorgplicht rust, die inhoudt – zo begrijpt het hof – dat zij
“maatregelen had moeten nemen en BNT moeten waarschuwen voor de wankele financiële positie van haar dochter [bedrijf X]”(memorie van grieven 95). Voor zover BNT daarmee beoogt te stellen dat het niet nemen van (niet nader genoemde) maatregelen en het niet waarschuwen moet worden aangemerkt als misbruik van identiteitsverschil, is dit onvoldoende. Zo wordt niet toegelicht waar dat misbruik dan in schuilt.
“maatregelen had moeten nemen en BNT moeten waarschuwen voor de wankele financiële positie van haar dochter [bedrijf X]”(memorie van grieven 95). Voor zover BNT daarmee beoogt te stellen dat het niet nemen van (niet nader genoemde) maatregelen en het niet waarschuwen moet worden aangemerkt als misbruik van identiteitsverschil, is dit onvoldoende. Zo wordt niet toegelicht waar dat misbruik dan in schuilt.
14. Ten slotte is het enkele feit dat [geïntimeerde] zeggenschap had over YouToo Management, YouToo Holding en [bedrijf X] onvoldoende om van misbruik van identiteitsverschil te spreken.
15. Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is om te oordelen dat [geïntimeerde] c.s. misbruik van identiteitsverschil hebben gemaakt en daarom onrechtmatig jegens BNT hebben gehandeld. Een schadevergoedingsplicht op deze grondslag is er dus niet.
De stellingen van BNT over bestuurdersaansprakelijkheid
16. BNT stelt – zo begrijpt het hof – dat [geïntimeerde] feitelijk leiding gaf aan [bedrijf X], in zijn hoedanigheid van indirect (enig) bestuurder van Youtoo Management en Youtoo Holding, en in die hoedanigheid/hoedanigheden een persoonlijk te maken ernstig verwijt treft. Het hof zal dit beoordelen. In het geval van een dergelijk ernstig verwijt zal het hof verder beoordelen (i) of Youtoo Management aansprakelijk is en vervolgens (ii) of Youtoo Holding als bestuurder van Youtoo Management hoofdelijk aansprakelijk is op grond van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, r.o. 3.4.2 en 3.4.3).
16. Het hof verwerpt wat BNT heeft gesteld over verhaalsfrustratie op de gronden hiervoor in r.o. 12/12.3. In deze rechtsoverwegingen is geoordeeld over misbruik van identiteitsverschil. Deze rechtsoverwegingen leiden ook tot het oordeel dat het persoonlijk te maken ernstig verwijt onvoldoende is onderbouwd. Daar kan nog het volgende aan toe worden gevoegd.
16. Het hof verwerpt de stelling dat [geïntimeerde] ervoor heeft gezorgd dat [bedrijf X] een misdrijf pleegde door het beslagene, zijnde het geld dat [bedrijf X] diende te betalen aan BNT, te onttrekken aan dit beslag (memorie van grieven 148) en – naar het hof aanneemt - daarom in privé aansprakelijk is tegenover BNT. Met deze stelling miskent BNT dat [bedrijf X] schuldenaar is van BNT voor het bedrag na verrekening met haar vordering op BNT en dat een beslag BNT niet voorziet in een sterker materieel recht dan zij had zonder het beslag. Voor zover BNT betoogt dat het beslag [bedrijf X] verplichtte een afzonderlijk
“potje”ten behoeve van BNT aan te leggen stelt BNT een eis aan een eigenbeslag dat het recht niet kent.
“potje”ten behoeve van BNT aan te leggen stelt BNT een eis aan een eigenbeslag dat het recht niet kent.
16. BNT stelt verder dat er sprake is van betalingsonwil bij [bedrijf X] omdat de verschuldigdheid van de facturen van BNT vaststond en omdat [bedrijf X] in het verleden in staat was te betalen (memorie van grieven 33 en 168). Het hof verwerpt deze stelling. De relevantie van de gestelde – maar betwiste – betalingsmogelijkheid voor het gestelde persoonlijk te maken ernstige verwijt, is niet onderbouwd. Op dit punt is van belang dat [bedrijf X] eigenbeslag had gelegd en zij zich op verdedigbare gronden op een opschortingsrecht had beroepen. Het hof heeft in r.o. 12.1 geoordeeld dat aan dit standpunt van [bedrijf X] – anders dan BNT stelt – geen “flauwekulvordering” ten grondslag is gelegd.
16. BNT stelt dat zij met de verpanding van de activa en de debiteurenvorderingen aan Youtoo Holding buiten spel is gezet (memorie van grieven 183). Het hof gaat ook aan deze stelling voorbij omdat het persoonlijk te maken ernstig verwijt daarmee niet is gegeven, ook niet als deze stelling juist is. Op dit punt is van belang dat de rechtsgeldigheid van de verpanding niet is betwist.
16. Het hof verwerpt de stelling dat met de betaling van € 50.000,-- aan Youtoo Holding een selectieve betaling is verricht (memorie van grieven 189). Het hof verenigt zich met het oordeel in r.o. 4.11 van het bestreden vonnis en de gronden waarop dit berust, en maakt dit tot de zijne. Wat in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op de zaak.
16. BNT stelt dat [geïntimeerde] herhaaldelijk feitelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan (i) over de vermogenspositie van [bedrijf X] en (ii) aan de overheden over de gang van zaken, ten behoeve van de vergunningverlening. Het hof verwerpt deze stellingen omdat de relevantie daarvan voor de gestelde grondslagen onvoldoende is onderbouwd.
16. Het hof verwerpt verder de stelling dat de turboliquidatie van [bedrijf X] onrechtmatig jegens BNT is (memorie van grieven 130). De onderbouwing van deze stelling komt er op neer dat [geïntimeerde] deze turboliquidatie heeft ingezet om een faillissement en daarmee aansprakelijkheid als bestuurder in dat kader te voorkomen. Wat daar ook van zij, onvoldoende is onderbouwd waarom dit jegens BNT onrechtmatig zou zijn (art. 6:162 BW).
24. BNT heeft ook nog gesteld (memorie van grieven 94) dat Youtoo Holding bij het opzetten van de vennootschapsstructuur in 2006 een
“bijzondere zorgplicht”had jegens de schuldeisers. Het hof gaat hieraan voorbij, reeds omdat in de toelichting die bijzondere zorgplicht niet concreet wordt gemaakt en onderbouwd. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van BNT dat [bedrijf X] in 2006 voldoende financiële middelen had. Dat zij in 2013 niet in staat zou zijn aan de veroordeling jegens BNT te voldoen behoefde haar bestuurder in 2006 niet te voorzien.
“bijzondere zorgplicht”had jegens de schuldeisers. Het hof gaat hieraan voorbij, reeds omdat in de toelichting die bijzondere zorgplicht niet concreet wordt gemaakt en onderbouwd. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van BNT dat [bedrijf X] in 2006 voldoende financiële middelen had. Dat zij in 2013 niet in staat zou zijn aan de veroordeling jegens BNT te voldoen behoefde haar bestuurder in 2006 niet te voorzien.
24. Het hof verwerpt eveneens de stelling van BNT dat [geïntimeerde], als de exploitatie van het radiostation per 1 september 2011 naar Youtoo Management is overgegaan, een voorziening had moeten treffen ten behoeve van BNT (memorie van grieven 148 en 154). Een dergelijke rechtsplicht bestaat niet.
24. Met betrekking tot de zorgplicht, die inhoudt – dat [geïntimeerde]
“maatregelen had moeten nemen en BNT had moeten waarschuwen voor de wankele financiële positie van haar dochter [bedrijf X]”(memorie van grieven 95) geldt in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] op deze punten onrechtmatig heeft gehandeld. Allereerst is van belang dat er geen rechtsregel bestaat waar de verdedigde zorgplicht in zijn algemeenheid op kan worden gebaseerd. Dat Youtoo Holding jarenlang [bedrijf X] met verlies heeft gefinancierd maakt voorts – zo dit al is gebeurd – niet dat daardoor een misleidende schijn van kredietwaardigheid is ontstaan, waarvoor [geïntimeerde] de schuldeisers van [bedrijf X] had moeten waarschuwen. Daar komt nog bij dat BNT zelf stelt dat [bedrijf X] tot 2010 in staat was haar facturen te voldoen, zodat van
een schijnvan kredietwaardigheid niet kan worden gesproken.
“maatregelen had moeten nemen en BNT had moeten waarschuwen voor de wankele financiële positie van haar dochter [bedrijf X]”(memorie van grieven 95) geldt in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] op deze punten onrechtmatig heeft gehandeld. Allereerst is van belang dat er geen rechtsregel bestaat waar de verdedigde zorgplicht in zijn algemeenheid op kan worden gebaseerd. Dat Youtoo Holding jarenlang [bedrijf X] met verlies heeft gefinancierd maakt voorts – zo dit al is gebeurd – niet dat daardoor een misleidende schijn van kredietwaardigheid is ontstaan, waarvoor [geïntimeerde] de schuldeisers van [bedrijf X] had moeten waarschuwen. Daar komt nog bij dat BNT zelf stelt dat [bedrijf X] tot 2010 in staat was haar facturen te voldoen, zodat van
een schijnvan kredietwaardigheid niet kan worden gesproken.
24. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen persoonlijk te maken ernstig verwijt treft en dat hij niet aansprakelijk is jegens BNT op grond van onrechtmatige daad. Of Youtoo Management en vervolgens Youtoo Holding als bestuurder van Youtoo Management desondanks (hoofdelijk) aansprakelijk zijn is niet onderbouwd en behoeft dus verder niet beoordeeld te worden.
24. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hoger beroep faalt. BNT zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals gevorderd. De advocaatkosten worden vastgesteld op basis van het liquidatietarief: 3,5 punten in tarief V.
24. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van 1 juni 2016, zoals hersteld met het vonnis van 6 juli 2016;
- veroordeelt BNT in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. tot op heden begroot op € 718,-- aan griffierecht en € 11.063,50 aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.