ECLI:NL:GHDHA:2018:2074

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-18/00349

Uitspraak van 15 augustus 2018

in het geding tussen:

[X] te [Z] belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,

(vertegenwoordigers: P.M. den Boer en W.C. van der Wel)

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 22 december 2017, nummer SGR 16/8292, betreffende de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikkingen.

Naheffingsaanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (OB) opgelegd ten bedrage van € 875. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een verzuimboete van € 87 opgelegd en een bedrag van € 138 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

De Inspecteur heeft het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 253. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 juli 2018, gehouden te Den Haag. De Inspecteur is verschenen. Belanghebbende, die door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 24 mei 2018, onder vermelding van plaats, datum en tijdstip is uitgenodigd om op de zitting te verschijnen, heeft schriftelijk bericht niet ter zitting aanwezig te zullen zijn en heeft daarbij niet om uitstel van de zitting verzocht. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen van belanghebbende, kenmerken BK-18/00350 en 18/00352, betreffende respectievelijk:

de aan belanghebbende over het jaar 2008 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en premievolksverzekeringen (IB/PVV) en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw), en de daarbij opgelegde beschikkingen heffingsrente (BK-18/00350);
de aan belanghebbende over het jaar 2009 opgelegde navorderingsaanslagen in de IB/PVV en de Zvw, de daarbij opgelegde vergrijpboete en beschikkingen heffingsrente, en de herziene verliesverrekeningsbeschikking 2009 (BK-18/00352).

Voor zover in die zaken door de Inspecteur stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door de Inspecteur in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1.

Belanghebbende heeft gedurende het onderhavige jaar (2010) onder de handelsnaam “ [Y] ” een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het verkopen van dvd’s via, voornamelijk, Marktplaats.nl. Belanghebbende heeft de onderneming per 31 december 2010 gestaakt.

3.2.

Belanghebbende is gedurende het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 (het tijdvak) ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB).

3.3.

Bij belanghebbende heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2008 tot en met 2012. De aangiften OB zijn in het kader van het boekenonderzoek niet gecontroleerd. Wel heeft een correctie omzetbelasting plaatsgevonden die voortvloeit uit een winstcorrectie voor de inkomstenbelasting (zie 3.8).

3.4.

De Inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek onder andere bij brieven van 1 juni 2015 en 23 september 2015 vragen aan belanghebbende gesteld. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij schrijven van 30 augustus 2015 en 29 september 2015. In de laatstgenoemde brief staat onder andere het volgende vermeld:

"Ik beantwoord heden uw brief van 23 september jl. (…) U nodigt mij uit voor een gesprek op 5 oktober a.s. om de door u genoemde punten door te spreken. Ik geef mijn reactie reeds op de door u genoemde punten hieronder. Ik acht een gesprek niet zinvol. Uw vragen kan ik schriftelijk beantwoorden. In december 2014 heeft u aangegeven het einde van het boekenonderzoek (gestart in november 2013) te verwachten in het 1e kwartaal van 2015. Op 6 januari 2015 heeft u mondeling aangegeven alleen nog een aantal vragen te hebben. Ik heb daaruit begrepen dat het onderzoek door u binnen afzienbare tijd zou worden afgerond. De door u genoemde vragen heeft u bij brief gesteld op 1 en 14 juni 2015, volgens de brieven ook "om tot afronding te kunnen komen". Op deze vragen heb ik alle informatie die mij bekend is zo volledig en accuraat mogelijk een antwoord gegeven bij brieven van 14 en 30 september 2015. Ik heb aan mijn antwoorden niets meer toe te voegen. Ik kan niet verschijnen met een adviseur. Technische vragen kan ik niet beantwoorden. U heeft verschillende standpunten ingenomen. U kunt de aanslagen opleggen. Dan kan ik dat ook afronden. (…)"

3.5.

Het boekenonderzoek heeft geleid tot een controlerapport. Het concept van het controlerapport is op 27 november 2015 per mail aan belanghebbende gezonden. De Inspecteur heeft op dezelfde dag het concept controlerapport bij belanghebbende in de brievenbus gedeponeerd. In een begeleidend schrijven zijn, onder meer, de onderhavige naheffingsaanslag en boetebeschikking aangekondigd. Belanghebbende is daarbij een termijn gegeven tot uiterlijk 30 november 2015 om bezwaren tegen de voorgenomen naheffingsaanslag en boetebeschikking gemotiveerd kenbaar te maken:

"Indien u het niet eens bent met de voorgenomen aanslagen en de boete kunt u dat uiterlijk 30 november 2015 gemotiveerd aan mij kenbaar maken.

Vanwege de dreigende verjaring van een aantal (navorderings)aanslagen en de termijn die voor de administratieve verwerking noodzakelijk is om aanslagen een tijdige dagtekening te kunnen geven, kan ik u helaas slechts één werkdag de tijd geven om te reageren op deze kennisgeving. (…)"

3.6.

Bij brief van 30 november 2015 heeft belanghebbende het volgende laten weten:

"(…) Vanwege de dreigende verjaring, heeft u mij één werkdag te tijd gegeven om hierop inhoudelijk te reageren. Deze termijn is ongehoord kort en bovendien onzorgvuldig te noemen. Feitelijk is het voor mij onmogelijk om een inhoudelijke reactie op het door u opgestelde concept controlerapport te geven. Bij gebrek aan tijd bestrijd ik dan ook de inhoud van het concept controlerapport".

3.7.

Het definitieve rapport van het boekenonderzoek is op 1 december 2015 uitgebracht. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:

"2.3. Administratie

Belastingplichtige heeft bij de aanvang van het onderzoek over geen van de jaren een administratie, conform artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen, kunnen overleggen. Belastingplichtige heeft aangegeven de administratie zelf handmatig bij te houden door het optellen en aftrekken van inkomsten en uitgaven. Hiervan is echter geen registratie bijgehouden, althans deze is bij de aanvang van het onderzoek niet overgelegd. Belastingplichtige heeft ook aangegeven dat hij, behalve bankafschriften en facturen, geen andere vastleggingen heeft. Ook kan hij niet onderbouwen hoe hij tot de winstbedragen in de aangiften inkomstenbelasting is gekomen. Aansluitingen vanuit facturen naar aangiften zijn daardoor niet te controleren. Jaarstukken zijn niet aanwezig. Ook is met betrekking tot de staking van de diverse ondernemingen geen stakingsbalans overgelegd.

(…)

Omdat wij zonder aansluitingen, jaarstukken en onderliggende berekeningen, de aanvaardbaarheid van de aangiften niet kunnen beoordelen, hebben wij belastingplichtige de mogelijkheid geboden om alsnog achteraf een soort administratie op te stellen. Belastingplichtige heeft daarop over de jaren 2008 tot en met 2010 overzichten verstrekt die hij heeft opgesteld aan de hand van de bankafschriften en facturen. Het gaat daarbij om niets meer dan opgaven van inkomsten en uitgaven. Dit is niet aan te merken als een administratie zoals die verwacht mag worden bij een eenmanszaak. Zo is er geen balans en verlies- en winstrekening overgelegd, is er geen rekening gehouden met afschrijvingen en is er geen stakingsbalans overgelegd, zodat niet beoordeeld kan worden wat er met de aanwezige bedrijfsmiddelen is gebeurd bij staking.

De volgende bescheiden zijn wel aangetroffen;

• bank- en girobescheiden;

• ontvangen en uitgeschreven facturen;

• staten van inkomsten en uitgaven (achteraf opgemaakt).

(…)

2.3.3

Vereiste aangifte

Over de jaren 2008 tot en met 2010 moet worden geconcludeerd dat belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Een administratie op basis waarvan aansluiting kan worden gevonden tussen de facturen en de aangiften ontbreekt. Verder zijn er diverse correcties aangebracht die tot gevolg hebben dat niet alleen verhoudingsgewijs, maar ook op zichzelf beschouwd er aanzienlijk verschillen zijn ten opzichte van de ingediende aangiften zodat gesteld kan worden dat niet de vereiste aangifte is gedaan. De correcties zullen verderop in dit rapport worden toegelicht.

(…)

5.3

Inkopen

In het jaar 2010 zijn alle ingekochte DVD's opgenomen onder de inkopen. Van belang is echter de inkoopwaarde, dat wil zeggen de gedurende het kalenderjaar ingekochte DVD's welke gecorrigeerd worden met de begin- en eindvoorraad. Dat is niet gedaan. Belastingplichtige heeft geen rekening gehouden met een eindvoorraad in zijn overzicht van inkomsten en uitgaven. Dat suggereert dat alle ingekochte DVD's ook daadwerkelijk verkocht zijn. Dat is echter volgens belastingplichtige niet het geval. Uit het onderzoek en ook uit de eigen opgaaf van belastingplichtige is gebleken dat er ongeveer 949 DVD's zijn ingekocht (607 bij [A] .com, 262 bij [B] en ongeveer 80 bij [C] .com, [D] en [E] ), en dat er 340 verkooptransacties zijn geweest, waarvan er 9 gecrediteerd zijn. Per saldo zijn er dus 331 transacties geweest, waarbij nagenoeg elke keer maar één DVD wordt verkocht. Er zou dus nog een eindvoorraad moeten zijn van ongeveer (afgerond) 600 DVD's. Belastingplichtige heeft geen voorraadlijst en ook geen eind/stakingsbalans overgelegd. De eindvoorraad kon daarom niet beoordeeld worden.

In mijn vragenbrief van 1 juni 2015 (vraag 5) heb ik belastingplichtige om een verklaring gevraagd. In zijn brief van 30 augustus 2015 antwoordt belastingplichtige dat de restwaarde van de DVD's vrijwel nihil was en dat de restvoorraad is geschonken aan een kringloopwinkel. Hij heeft echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit daadwerkelijk zo is gegaan en ook niet om hoeveel DVD's het gaat. Van belastingplichtige mag echter wel worden verwacht dat hij aannemelijk maakt om hoeveel DVD's het gaat, bijvoorbeeld door een verklaring van de Kringloopwinkel te overleggen waaruit blijkt om hoeveel DVD's het gaat, bij welke Kringloopwinkel dit is ingeleverd enz.. Slechts een verklaring dat er DVD's zijn geschonken zonder nadere toelichting is onvoldoende. Er zijn immers ongeveer 950 dvd's ingekocht terwijl er maar hooguit 350 verkopen zijn verantwoord. Belastingplichtige zou dan ongeveer 600 DVD's hebben moeten schenken aan een Kringloopwinkel.

Wat verder opvalt is dat de liquide middelen in de aangifte inkomstenbelasting 2010 zijn opgenomen voor een bedrag van € 5.601. Het saldo van de enige ons bekend zijnde bankrekening bij ING bedraagt echter slechts € 186,28. Nu belastingplichtige het bedrag van € 5.601 in zijn in zijn aangifte inkomstenbelasting opneemt als liquide middelen lijkt het aannemelijk dat het verschil van € 5.414 kasgeld betreft.

Op vraag 5 in onze brief van 23 september 2015 of het verschil mogelijk betrekking heeft op eindvoorraad, antwoordt belastingplichtige slechts "Ik bestrijd de juistheid van uw standpunt". Enige nadere onderbouwing ontbreekt.

Nu belastingplichtige op geen enkele wijze aannemelijk maakt wat er met de ongeveer 600 ontbrekende DVD 's is gebeurd kan ik, alles overziend, niet anders concluderen dan dat de DVD's zijn verkocht.

Ik stel de opbrengst op het verschil van de liquide middelen € 5.601 -/- € 187= € 5.414 hetgeen neerkomt op een gemiddelde verkoopprijs van € 9 inclusief omzetbelasting per DVD. De prijs per DVD uit de wel aangegeven omzet bedraagt gemiddeld ongeveer € 15, zodat een bedrag van € 9 per DVD alleszins redelijk lijkt. Ook indien de ontbrekende 600 DVD's niet zijn verkocht maar tot de eindvoorraad behoren stel ik de gemiddelde inkoopprijs op € 9 per stuk, in lijn met de (iets hogere) daadwerkelijke inkoopprijs. In het geval de DVD's dus niet verkocht zijn, maar als eindvoorraad op de balans zijn opgenomen stel ik dat de DVD's voor de waarde van € 4.550 excl. omzetbelasting naar privé zijn gegaan bij staking, hetgeen op dezelfde correctie neerkomt.

De opbrengst bij verkoop dan wel overbrenging van de eindvoorraad naar privé is dan € 5.414 x 100/119 = € 4.550 exclusief omzetbelasting.

Correctie 2010: meer winst € 4.550

Correctie omzetbelasting 2010: € 865"

(…)

11.1

Boete omzetbelasting

Gezien de aard van de correctie zal er geen vergrijpboete worden opgelegd. Er zal wel een verzuimboete worden opgelegd ingevolge artikel 67c AWR. Deze verzuimboete zal met toepassing van paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst worden vastgesteld op 10% met een wettelijk maximum."

3.8.

Naar aanleiding van de in het controlerapport neergelegde bevindingen zijn met dagtekening 23 december 2015 de onderhavige naheffingsaanslag en verzuimboete opgelegd.

Oordeel van de Rechtbank

4. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

"13. De naheffingsaanslag bedraagt € 875 aan enkelvoudige belasting. Dit bedrag betreft een correctie van € 865 aan omzetbelasting ten aanzien van de door [de Inspecteur] veronderstelde verkoop van de restvoorraad dvd’s en een correctie van € 10 aan omzetbelasting inzake de door [belanghebbende] als ondernemingskosten in aftrek gebrachte kosten van boeken. Deze laatste correctiepost van € 10 is tussen partijen niet in geschil.

14. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de onderneming van [belanghebbende] een onderneming is in de zin van artikel 7 van de Wet en dat de onderneming op 31 december 2010 is gestaakt. [Belanghebbende] heeft geen administratie overgelegd, waarin ter gelegenheid van de staking van de onderneming een eindvoorraad dvd’s is verantwoord, terwijl vaststaat dat in 2010 949 dvd’s door [belanghebbende] zijn ingekocht en in zijn administratie de verkoop van 331 dvd’s is verantwoord. De resterende 618 zijn ook niet fysiek aangetroffen in de woning, van waaruit [belanghebbende] zijn onderneming dreef. [De Inspecteur] is er primair vanuit gegaan dat de dvd’s zijn verkocht, dat ter zake van deze verkopen omzetbelasting verschuldigd was en dat [belanghebbende] door die belasting niet aan te geven, een onjuiste aangifte heeft gedaan en de omzetbelasting ten onrechte niet heeft afgedragen. Voor geval [belanghebbende] de restvoorraad dvd’s om niet heeft overgedragen aan de kringloopwinkel, kan [belanghebbende] dit niet anders dan in privé en niet als ondernemer hebben gedaan, aldus het subsidiaire standpunt van [de Inspecteur]. [De Inspecteur] stelt hiertoe dat een ondernemer, die bij het staken van zijn onderneming wordt geconfronteerd met een restvoorraad, in eerste instantie zal proberen deze restvoorraad zo goed mogelijk te gelde te maken. [Belanghebbende] had dit kunnen doen door de dvd’s met korting aan te bieden op internetfora en/of op fysieke markten. Gesteld noch aannemelijk is dat [belanghebbende] activiteiten heeft ontplooid om de restvoorraad te verkopen. Daarom vormt de restvoorraad, indien deze door [belanghebbende] daadwerkelijk om niet aan de kringloopwinkel is overgedragen, een hoeveelheid goederen die door de ondernemer aan zijn bedrijf is onttrokken voor eigen privé-doeleinden, die hij om niet heeft verstrekt of voor andere dan bedrijfsdoeleinden heeft bestemd. Nu met betrekking tot de (aanschaf door [belanghebbende] van) de dvd’s recht op aftrek van omzetbelasting is ontstaan, wordt de onttrekking dan wel bestemming gelijkgesteld met een levering onder bezwarende titel op grond van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.

15. De rechtbank overweegt dat de overdracht van de 618 dvd’s om niet aan de kringloopwinkel door [belanghebbende] niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank is met [de Inspecteur] van oordeel dat de dvd’s ofwel door [belanghebbende] zijn verkocht, ofwel door [belanghebbende] aan zijn bedrijf zijn onttrokken als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet. Dit brengt mee dat over de op het moment van staking aanwezige restvoorraad aan dvd’s, te weten 618 stuks, omzetbelasting dient te worden afgedragen. Nu [belanghebbende] geen omzetbelasting heeft afgedragen over de hiervoor genoemde 618 dvd’s heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank een onjuiste aangifte omzetbelasting gedaan. [De Inspecteur] is daarom bevoegd op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de te weinig geheven belasting na te heffen.

Voor de vaststelling van de vergoeding, waarover de na te heffen belasting wordt berekend, dient [de Inspecteur] ten aanzien van handelingen bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet, ingevolge artikel 8, derde lid, van de Wet aan te sluiten bij de aankoopprijs van de goederen. [De Inspecteur] heeft de stelling van [belanghebbende] dat de dvd’s niets waard waren gemotiveerd betwist. Gelet op de door [belanghebbende] gehanteerde inkoopprijs acht de rechtbank de door [de Inspecteur] gestelde verkoopwaarde van € 9 per dvd redelijk. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat verkoop van de restvoorraad dvd’s onmogelijk zou zijn dan wel enkel tegen een lagere prijs mogelijk zou zijn.

Voor zover sprake was van de verkoop van de dvd’s aan derden constateert de rechtbank dat het verschil tussen de verschuldigde belasting volgens de aangifte en de werkelijk verschuldigde belasting absoluut en relatief aanzienlijk is, nu het gaat om het niet aangeven van de omzetbelasting over circa 65 % van de totale jaaromzet met een inkoopwaarde van € 5.562, zodat bij het opleggen van de naheffingsaanslag omkering van de bewijslast geldt. [De Inspecteur] heeft de waarde van de dvd’s voldoende onderbouwd en terecht een correctie van € 865 aan af te dragen omzetbelasting aangebracht. [Belanghebbendes] stelling dat het door [de Inspecteur] genoemde bedrag van € 5.414 aan kasgeld enkel het gevolg is van een doorwerkende fout waarbij uit wordt gegaan van een onjuist beginvermogen op 1 januari 2010 van zijn onderneming, wijzigt bovengenoemd oordeel van de rechtbank niet. [Belanghebbende] heeft geen administratie of ander bewijs aangedragen waaruit blijkt dat de theoretische omzetberekening door [de Inspecteur] op een te hoog bedrag is geschat.

16. Met betrekking tot [belanghebbendes] standpunt dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel oordeelt de rechtbank als volgt. [Belanghebbende] is meermaals door [de Inspecteur] in de gelegenheid gesteld om te reageren op vragen en voorgenomen correcties die voortkwamen uit het boekenonderzoek. Met zijn brief van 30 augustus 2015 heeft [belanghebbende] slechts een deel van de door [de Inspecteur] gestelde vragen beantwoord. [De Inspecteur] heeft in reactie daarop in zijn brief van 23 september 2015 [belanghebbende] uitgenodigd voor een gesprek en opnieuw aangegeven welke correcties hij voornemens is te gaan doorvoeren. [Belanghebbende] gaat in zijn brief van 29 september 2015, zoals opgenomen onder 5 [zie 3.4;
Hof], niet in op de mogelijkheid om met [de Inspecteur] in gesprek te gaan. Ook geeft hij aan niets meer toe te voegen te hebben aan zijn eerder gegeven antwoorden. [Belanghebbendes] stelling dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel, doordat hij maar één werkdag de tijd had om te reageren op het controlerapport, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Gelet op het voorgaande heeft [de Inspecteur] [belanghebbende] voldoende mogelijkheden geboden om te reageren op de correcties die in het controlerapport zijn opgenomen. Van schending van het verdedigingsbeginsel is dan ook geen sprake.

17. (…)

18. Op grond van artikel 67c van de Awr in samenhang met het bepaalde in paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is aan [belanghebbende] een verzuimboete van 10% van de verschuldigde belasting opgelegd omdat op aangifte te weinig omzetbelasting is betaald.

19. Het opleggen van een verzuimboete blijft achterwege indien sprake is van hetzij afwezigheid van alle schuld (avas) hetzij van een pleitbaar standpunt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van avas dan wel een pleitbaar standpunt. De verzuimboete is derhalve terecht aan [belanghebbende] opgelegd en de rechtbank acht deze boete ook overigens passend en geboden."

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

5.1.

In geschil is of de naheffingsaanslag en de boete terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of:

a. de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd;
b. het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden;
c. terecht is nageheven ter zake van de restvoorraad dvd's; en
d. de verzuimboete terecht is opgelegd.

5.2.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 10, tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente, alsmede tot vernietiging van de verzuimboete.

5.3.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Vooraf; pleitnota Inspecteur

6.1.1.

De Rechtbank heeft de onderhavige zaak gezamenlijk behandeld met een aantal andere zaken van belanghebbende. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank van 24 oktober 2017 twee pleitnota's overgelegd: één inzake het onderhavige geding (de pleitnota in de OB-zaak; nummer SGR 16/8292) en één in de overige gedingen (de pleitnota in de IB-zaken; nummers SGR 16/9903 t/m 16/9905, 16/10131, 16/10132 en 16/10134). Belanghebbende is met bericht van verhindering niet ter zitting van 24 oktober 2017 verschenen en heeft niet om uitstel van de zitting verzocht.

6.1.2.

Bij brief van 23 april 2018 heeft belanghebbende het Hof verzocht om verstrekking van de hiervoor bedoelde pleitnota's. Het Hof heeft deze als bijlage bij brieven van respectievelijk 8 mei 2018 en 27 juni 2018 aan belanghebbende doen toekomen.

6.1.3.

Voor zover belanghebbende in zijn nader stuk van 19 juni 2018 erover klaagt dat de ter zitting van de Rechtbank overgelegde pleitnota van de Inspecteur in de OB-zaak buiten beschouwing moet blijven omdat hij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen en daardoor is geschaad in zijn procespositie, faalt die klacht. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende vóór de zitting van het Hof de beschikking had over de door de Inspecteur in eerste aanleg overgelegde pleitnota's. Belanghebbende heeft na ontvangst van deze pleitnota's niet gemotiveerd aangevoerd dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad daarop te reageren, zodat reeds om die reden geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Ten overvloede merkt het Hof op dat belanghebbende om hem moverende redenen niet ter zitting van de Rechtbank is verschenen en de pleitnota in de OB-zaak geen nieuwe geschilpunten bevat die uitbreiding geven aan de rechtsstrijd zoals deze zich heeft ontwikkeld tot aan de zitting in eerste aanleg.

Geschilpunt a (op de zaak betrekking hebbende stukken)

6.2.1.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft overgelegd. Meer in het bijzonder doelt belanghebbende in de eerste plaats op alle stukken van het 'landelijk project aanpak van TCSP's (Trust and Company Service Providers)'.

6.2.2.

De Inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat in het dossier van belanghebbende niet méér aanwezig is dan de reactie van de minister van Financiën op een WOB-verzoek. Deze stukken heeft de Inspecteur in eerste aanleg verstrekt als bijlage bij zijn nader stuk van 11 oktober 2017. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur uitdrukkelijk verklaard dat hem geen landelijk draaiboek ter beschikking staat of heeft gestaan.

6.2.3.

Bij de beoordeling van deze klacht stelt het Hof voorop dat stukken die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet van belang zijn, niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren (zie HR 4 mei 2018, nr. 16/04237, ECLI:NL:HR:2018:672). Naar het oordeel van het Hof is daarvan in dit geval sprake. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar loon ontvangen van [F] Ltd ( [F] ). De Inspecteur heeft zich in andere procedures op het standpunt gesteld dat belanghebbende via [F] Internationaal middellijk enig aandeelhouder van [F] is. De Rechtbank heeft de Inspecteur dienaangaande echter niet in het gelijk gesteld (zie uitspraken van 22 december 2017, nrs. SGR 16/10131, 16/10132 en 16/10134, ECLI:NL:RBDHA:2017:16227, 16226 en 16225) en de Inspecteur heeft geen hoger beroep tegen deze uitspraken ingesteld. Belanghebbende heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de bedoelde stukken (betreffende zijn werkgever) van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in of voor de beoordeling van de onderhavige zaak en ook overigens ziet het Hof daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Ten overvloede merkt het Hof op dat het bovendien geen reden heeft om te twijfelen aan de verklaring van de Inspecteur dat hem geen landelijk draaiboek ter beschikking staat of heeft gestaan, zodat ook op deze grond geen sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb.

6.2.4.

Met betrekking tot de gestelde schending van de verplichting van artikel 8:42 Awb ten aanzien van (i) nieuwsbrieven en interne memo's inzake TCSP's en (ii) correspondentie van de Inspecteur met de bank inzake het opvragen van bankgegevens van een op naam van [F] gestelde bankrekening, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur bovendien uitdrukkelijk verklaard dat hem geen nieuwsbrieven en interne memo's ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan, zodat - nu het Hof geen reden heeft daaraan te twijfelen - ook op deze grond belanghebbendes klacht in zoverre faalt.

6.3.

Voor zover belanghebbende, tot slot, met betrekking tot de door de Inspecteur op 11 oktober 2017 overgelegde stukken heeft gesteld dat deze stukken zodanig laat zijn overgelegd dat hij daarop niet adequaat heeft kunnen reageren, oordeelt het Hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat de bedoelde stukken niet op of vlak na 11 oktober 2017 aan belanghebbende zijn toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit is geschied. Belanghebbende had derhalve ruim voldoende tijd om in hoger beroep op de stukken van de Inspecteur te reageren. Het laatste nadere stuk van belanghebbende dateert van 19 juni 2018, zodat hij - gelet op het voorgaande - niet in zijn procespositie is geschaad.

Geschilpunt b (Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel)

6.4.

De Inspecteur heeft op vrijdag 27 november 2015 een kennisgeving aanslagen en boetes aan belanghebbende gestuurd en heeft voor de motivering van de correcties verwezen naar het concept controlerapport van het boekenonderzoek dat eveneens op 27 november 2015 aan belanghebbende per mail is verzonden en in zijn brievenbus is gedeponeerd. Belanghebbende heeft tot en met maandag 30 november 2015 de tijd gekregen om te reageren op het voornemen tot het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag (zie 3.5).

6.5.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging is geschonden omdat hij een reactietermijn van slechts één werkdag heeft gekregen van de Inspecteur. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

6.6.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft in het arrest Prequ' Italia Srl van 20 december 2017, zaak C-276/16, ECLI:EU:C:2017:1010, BNB 2018/58, geoordeeld dat van een schending van het verdedigingsbeginsel geen sprake is als een bezwarend besluit wordt vastgesteld zonder de belanghebbende van te voren te horen, indien de belanghebbende de mogelijkheid heeft om achteraf alsnog te worden gehoord en daarnaast aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: (i) de beperking van het recht om vooraf te worden gehoord moet "beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd"; en (ii) er is geen sprake van een "onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast" (zie punt 50 van het Prequ' Italia-arrest). In punt 52 heeft het HvJ wat betreft voorwaarde (i) verduidelijkt dat het algemene belang van de Europese Unie bij een tijdige inning van eigen middelen bij douanebeschikkingen altijd aanwezig is. Wat betreft voorwaarde (ii) geldt dat deze voorwaarde reeds vervuld is indien, kort gezegd, in beginsel uitstel van betaling mogelijk is en de nationale bepalingen ter uitvoering van artikel 244 van het Communautair Douanewetboek inzake het verlenen van dit uitstel niet te eng worden toegepast of uitgelegd (zie punt 53 tot en met 59 van het Prequ' Italia-arrest).

6.7.

Naar het oordeel van het Hof geldt vorenstaande lijn ook in gevallen als het onderhavige. In de eerste plaats vereisen ook bij beschikkingen met betrekking tot de omzetbelasting het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij inning van haar eigen middelen, dat controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd. Daarbij komt dat in het onderhavige geval de inning van deze middelen in het gedrang dreigde te komen vanwege een niet aan de Inspecteur toe te rekenen tijdsverloop, nu belanghebbende op de verschillende vragenbrieven van de Inspecteur telkens onvoldoende concreet heeft geantwoord. In de tweede plaats geldt dat een tegen een naheffingsaanslag omzetbelasting ingediend bezwaarschrift als een verzoek om uitstel van betaling wordt aangemerkt (Leidraad Invordering 2008, Besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008/1137M, artikel 25, § 25.2.2). De Inspecteur heeft desgevraagd ter zitting laten weten dat een dergelijk verzoek in de praktijk vrijwel automatisch wordt verleend. In het onderhavige geval is bovendien in het bezwaarschrift expliciet verzocht om uitstel van betaling en is niet gebleken dat het gevraagde uitstel niet zou zijn verleend. Van een 'eng' uitstelbeleid in zin van punt 59 van het Prequ' Italia-arrest is in ieder geval geen sprake. Zelfs indien belanghebbende in het geheel geen reactietermijn zou zijn gegeven, is derhalve gelet op het voorgaande geen sprake van een schending van het verdedigingsbeginsel.

6.8.

Voor het geval de vorenstaande uitleg niet juist is, is het Hof van oordeel dat, gezien de specifieke omstandigheden van het geval, de termijn van drie dagen die belanghebbende ter beschikking heeft gestaan voor zijn verweer tegen het voornemen tot het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag, voldoende is om op doeltreffende wijze verweer te voeren in de zin van het Sopropé-arrest (HvJ 18 december 2008, Sopropé – Organizações de Calçado Lda, C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746). Bij dit oordeel neemt het Hof het volgende in aanmerking. In de eerste plaats kwam de inhoud van het controlerapport voor belanghebbende niet als een verrassing. De Inspecteur heeft aan belanghebbende verschillende vragenbrieven gestuurd, waarin onder meer de restvoorraad dvd's aan de orde is gesteld. De eerste brief dateert van 19 juni 2015. De brief van 23 september 2015 bevat vervolgens alle elementen waar het om gaat: de eindvoorraad dvd's; de mededeling dat de verklaring van schenking aan de kringloopwinkel niet aannemelijk werd geacht; het bedrag aan liquide middelen en de mededeling dat 'niet uitgesloten kan worden dat het verschil bestaat uit de waarde van de voorraad'. Weliswaar zag het boekenonderzoek niet op de omzetbelasting, maar deze correctie vloeit logischerwijs voort uit de winstcorrectie in de inkomstenbelasting en aannemelijk is dat belanghebbende – juridisch adviseur en in 2009 gestart met een opleiding fiscaal recht – dat ook heeft begrepen dan wel redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen. Bovendien is de passage in het controlerapport betreffende de onderhavige omzetbelastingcorrectie niet omvangrijk. Belanghebbende is voorts uitgenodigd voor een gesprek, maar heeft daarop uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij een gesprek met de Inspecteur niet zinvol achtte en dat 'de Inspecteur de aanslagen kon opleggen'. Gelet op dit een en ander was belanghebbende in staat dan wel moet hij redelijkerwijs geacht worden in staat te zijn geweest zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken over de elementen waarop de Inspecteur de naheffingsaanslag wilde baseren, maar heeft hij daar om hem moverende redenen vanaf gezien.

Geschilpunt c (restvoorraad dvd's)

(a) Vereiste aangifte: omkering en verzwaring van de bewijslast

6.9.

Vast staat dat in het onderhavige jaar door belanghebbende 949 dvd’s zijn ingekocht en voorts dat in de administratie van belanghebbende de verkoop van 331 dvd’s is verantwoord. De resterende 618 dvd's zijn niet fysiek aangetroffen in de woning van waaruit de onderneming van belanghebbende werd gedreven. Belanghebbende heeft van meet af aan gesteld dat de restvoorraad dvd's door hem om niet aan een kringloopwinkel is geschonken.

6.10.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de restvoorraad dvd's heeft verkocht en dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

6.11.

Voor omkering van de bewijslast op grond van het niet doen van de vereiste aangifte dient de Inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk te maken dat de door belanghebbende ingediende aangifte zowel absoluut als relatief gezien, in aanzienlijke mate bewust te laag is gedaan.

6.12.

De Inspecteur heeft erop gewezen dat:

(i) de 618 volgens belanghebbendes administratie niet verkochte dvd’s ongeveer twee derde van de totale dvd-inkoop van het onderhavige jaar vormen, met een geschatte inkoopprijs van € 6.000, en dat een schenking van een dergelijke omvang zeer ongebruikelijk is bij een stakende onderneming;
(ii) van de door belanghebbende gestelde schenking geen enkel schriftelijk bescheid of andere vastlegging in belanghebbendes administratie is opgenomen;
(iii) de kringloopwinkel de schenking niet heeft bevestigd; en
(iv) belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2010 onder de rubriek 'liquide middelen' een bedrag van € 5.601 heeft vermeld (resulterend – na aftrek van een banktegoed van € 187 – in een kassaldo van € 5.414), dat er op 1 januari 2010 nog niet was.

6.13.

Gelet op hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat belanghebbende een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting niet op aangifte heeft afgedragen. Dit bewijsvermoeden kan vervolgens door belanghebbende worden ontzenuwd door voldoende sterk tegenbewijs te leveren. Daarvoor is vereist dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert redelijkerwijs de juistheid van het op grond van het vermoeden aangenomen feit (dat sprake is geweest van een verkoop van 618 dvd's ter zake waarvan belanghebbende geen omzetbelasting heeft afgedragen en dat het daarbij gaat om een aanzienlijk bedrag aan BTW) moet worden betwijfeld. Het Hof overweegt daaromtrent het volgende.

6.14.

Belanghebbende heeft wel het een en ander gesteld, maar heeft zijn stellingname niet vergezeld doen gaan van een zodanige feitelijke onderbouwing dat daardoor redelijke twijfel wordt gewekt aan de redengevende kracht van het bewijsvermoeden.

6.14.1.

Zo is er niets wat de verklaring van belanghebbende bevestigt dat hij de restvoorraad dvd's om niet aan de kringloopwinkel zou hebben overgedragen. De door belanghebbende ingebrachte verklaring van een medewerker van Kringloop [Z] ("Ja, wij kunnen niet nagaan wat en wanneer we bij u opgehaald hebben en kunnen zodoende ook niet nakijken wat we bevestigen") is daartoe onvoldoende.

6.14.2.

Wat betreft de aanwezigheid van een bedrag van € 5.601 aan liquide middelen heeft belanghebbende eerst in de beroepsfase een verklaring gegeven. Het zou de uitkomst zijn van de som van het beginvermogen minus het ondernemingsverlies, welke uitkomst – het eindvermogen – per abuis zou zijn opgenomen onder de post 'liquide middelen', waarbij bovendien, aldus belanghebbende, ook nog abusievelijk zou zijn uitgegaan van een onjuist (positief in plaats van negatief) beginvermogen. Het Hof kan deze verklaring – mede bij gebreke van een administratie waaruit het begin- en eindvermogen kan worden afgeleid – niet volgen en acht deze ongeloofwaardig.

6.15.

Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende het bewijsvermoeden niet heeft ontzenuwd. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat belanghebbende niet kan zijn overvallen door de toepassing van dit vermoeden. De Inspecteur heeft zich op de omstandigheden beroepen welke het Hof aan het bewijsvermoeden ten grondslag legt. Gezien belanghebbendes bijdrage aan het processuele debat hield hij bovendien in eerste aanleg al rekening met toepassing van een bewijsvermoeden en ook de Inspecteur rept in zijn pleitnota voor de Rechtbank van een bewijsvermoeden.

6.16.

Het Hof leidt uit het controlerapport af dat de OB over de door belanghebbende over het jaar 2010 aangegeven omzet € 886 bedroeg. Door de Inspecteur is ter zake van de verkoop van de restvoorraad dvd's een omzet in aanmerking genomen van € 5.414, hetgeen neerkomt op een gemiddelde verkoopprijs van € 9 inclusief omzetbelasting per dvd. De OB over de restvoorraad bedraagt dan € 865. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de in het onderhavige tijdvak verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk meer is dan de verschuldigde belasting volgens de door belanghebbende aangegeven omzet. Mede gelet op de omstandigheid dat het gaat om een relatieve afwijking van bijna 100 percent, acht het Hof het bedrag van € 875 (€ 865 + het niet in geschil zijnde bedrag van € 10) ook in absolute zin aanzienlijk. Dit betekent dat aannemelijk is geworden dat in het onderhavige jaar zowel in relatieve als in absolute zin - een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting niet is aangegeven. De aard en de relatieve omvang van dit gebrek in de afdracht op aangifte brengen mee dat belanghebbende ten tijde van het doen van de afdracht op aangifte wist of zich ervan bewust moet zijn geweest dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Belanghebbende heeft derhalve niet de vereiste aangifte gedaan, zodat de sanctie van artikel 27e in samenhang met artikel 27h van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) moet worden toegepast. Dit betekent dat de bewijslast in deze procedure dient te worden omgekeerd en verzwaard, zodat het Hof het hoger beroep ongegrond zal verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

(b) Redelijke schatting

6.17.

Het hiervoor overwogene ontslaat de Inspecteur niet van de verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. Door de Inspecteur is ter zake van de verkoop van de restvoorraad dvd's een omzet in aanmerking genomen van € 5.414, waarbij hij heeft aangenomen dat het verschil in liquide middelen (€ 5.601 -/- € 187) kasgeld betreft. Dit komt neer op een gemiddelde verkoopprijs van € 9 per dvd. Het Hof acht dit bedrag niet onredelijk hoog, mede gelet op de gemiddelde prijs per dvd van € 15 uit de wel door belanghebbende aangegeven omzet.

6.18.

Belanghebbende is er naar 's Hofs oordeel niet in geslaagd om overtuigend aan te tonen dat de belaste omzet lager is dan de omzet die de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag in aanmerking heeft genomen.

Geschilpunt d (verzuimboete)

6.19.

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de Inspecteur bij het opleggen van de verzuimboete het bepaalde in artikel 5:53, lid 3, Awb heeft geschonden. Deze bepaling is echter gelet op artikel 67pa Awr niet van toepassing bij het opleggen van een verzuimboete, zodat deze klacht faalt.

6.20.

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank in r.o. 18 en 19 van haar uitspraak op juiste gronden een goede beslissing heeft genomen en sluit zich daarbij aan. Het Hof maakt de door de Rechtbank gebezigde gronden tot de zijne.

Slotsom

6.21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is.

Proceskosten

7. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 15 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken. Door afwezigheid van de griffier is de uitspraak alleen door de voorzitter ondertekend.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.