Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.150.442/01
Zaaknummer rechtbank : 2401149 CV EXPL 13-7293
arrest van 27 oktober 2015
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam,
tegen
Brood- en banketbakkerij [naam] BV,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A. Haan te Utrecht.
1.Het geding
Bij exploot van 28 mei 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Dordrecht (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 8 mei 2014. Bij arrest van 29 juli 2014 is een comparitie van partijen (na aanbrengen) gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2014; van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 11 september 2015 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. K. Roderburg, voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. A. Haan, voornoemd, en haar kantoorgenoot mr. S.J. van Berkel, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2.De feiten
Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis opgesomde feiten heeft [appellant] één bezwaar (in de vorm van grief I) geuit. Met dat bezwaar zal in de hiernavolgende beschrijving van het geschil rekening worden gehouden.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- [appellant] (geboren op 2 juni 1951) is op 1 februari 1988 in dienst getreden bij [geïntimeerde] . Laatstelijk was zijn functie verkoopleider en ontving hij een bruto-maandsalaris van € 5.680,21.
- [geïntimeerde] levert brood en aanverwante producten onder meer aan supermarkten. In de loop van 2012 verloor [geïntimeerde] een grote afnemer, de Plus-supermarktketen (verder: Plus). In het najaar van 2012 ging [geïntimeerde] leveren aan een nieuwe klant, namelijk aan 56 vestigingen van supermarktketen Lidl. Vanaf eind januari 2013 leverde [geïntimeerde] aan 130 Lidl-vestigingen.
- Rondom deze periode, begin 2013, heeft bij [geïntimeerde] een management buy-out (MBO) plaatsgevonden. De aandelen in [geïntimeerde] worden vanaf dat moment gehouden door houdstervennootschap Hamato Holding BV (Holding BV). De vaste activa van [geïntimeerde] zijn overgebracht naar een andere dochtervennootschap van Holding BV, [naam] Facilities BV (Facilities BV), die deze activa tegen vergoeding ter beschikking is gaan stellen van [geïntimeerde] .
- In december 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bekend gemaakt dat hij zou worden ontslagen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Nadat aanvankelijk (voordat Lidl eind januari 2013 met circa 130 vestigingen klant werd) voor 45 (van de circa 125) werknemers ontslag voorzien was, is uiteindelijk ontslag aangevraagd voor 8 werknemers, onder wie [appellant] .
- Nadat een eerste verzoek om verlening van acht ontslagvergunningen door het UWV was afgewezen, is een dergelijk verzoek op 16 juli 2013 alsnog toegewezen.
- De arbeidsovereenkomst met [appellant] is door [geïntimeerde] opgezegd en geëindigd met ingang van 1 november 2013.
- Op 21 maart 2013 is een Sociaal Plan overeengekomen tussen [geïntimeerde] , FNV Bondgenoten, CNV Vakmensen en RMU Werknemers. Werknemers van [geïntimeerde] wier arbeidsplaats komt te vervallen hebben, blijkens hoofdstuk 5 van het plan, recht op een beëindigingsvergoeding berekend volgens een A x B x C-formule, waarin A het aantal gewogen dienstjaren betreft, B het bruto maandsalaris en C de correctiefactor. Het Sociaal Plan bepaalt over die C-factor:
- Aan [appellant] is op grond van de formule volgens het Sociaal plan een bruto beëindigingsvergoeding betaald van € 21.584,80.
3.De vordering van [appellant]
vorderde in het geding in eerste instantie [geïntimeerde] te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, aan hem een vergoeding te voldoen wegens kennelijk onredelijk ontslag, bestaande uit een vergoeding van € 199.540,64 wegens inkomensderving tot zijn pensioengerechtigde leeftijd (waarin de toegekende ontslagvergoeding is verdisconteerd), van € 68.395,-- wegens pensioenschade, van € 24.136,-- wegens het gemis van de leaseauto, en van € 2.500,-- wegens immateriële schade, totaal € 294.571,64, en voorts de veroordeling van [geïntimeerde] in de gedingkosten.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering verhoogd tot € 302.071,64, aangezien hij nu tevens een vergoeding van immateriële schade vordert groot € 10.000,--.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering verhoogd tot € 302.071,64, aangezien hij nu tevens een vergoeding van immateriële schade vordert groot € 10.000,--.
4.Het oordeel van de kantonrechter
De kantonrechter heeft – kort weergegeven – geoordeeld dat [geïntimeerde] niet te lichtzinnig met de belangen van [appellant] is omgegaan door de arbeidsovereenkomst op te zeggen, in het licht van de bedrijfseconomische omstandigheden bij [geïntimeerde] en gezien de omstandigheid dat haar nieuwe klant, Lidl, slechts overleg op directieniveau wilde en niet via de verkoopleider ( [appellant] ) van [geïntimeerde] . De aan [appellant] uitgekeerde beëindigingsvergoeding was naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de omstandigheden van het geval, het Sociaal Plan in aanmerking genomen, niet onredelijk. Ook de verdere omstandigheden, waaronder de evidente inkomensachteruitgang bij [appellant] , leidden niet tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk was. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
5.Beoordeling in hoger beroep
5.1.
De kantonrechter overwoog in r.o. 1.4. van het bestreden vonnis ten onrechte dat “voor 8 van de 45 werknemers” een ontslagvergunning was aangevraagd. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] aanvankelijk beoogde 45 van de (totaal) circa 125 werknemers te ontslaan, maar dat uiteindelijk ontslagvergunningen zijn aangevraagd voor 8 werknemers. In de feitenweergave, onder 2., heeft het hof dit nu correct opgenomen en het zal hiervan uitgaan bij de beoordeling. Aan het bezwaar geuit in grief I is hiermee tegemoetgekomen.
5.2.
Met de grieven II en III bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] in 2013 heeft kunnen besluiten tot inkrimping van het personeelsbestand – en dus tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] – gelet op de verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden. Dat de bedrijfseconomische omstandigheden zo slecht niet waren blijkt, aldus [appellant] , mede uit de dividenduitkeringen in 2012 (€ 123.000,--) en in 2013 (€ 500.000,--).
5.3.
Niet in geschil is dat [geïntimeerde] medio 2012 in zwaar weer is geraakt doordat veruit haar grootste klant, Plus (circa 70 filialen), volledig overstapte op concurrent Bakkersland. Daarmee verloor [geïntimeerde] in een klap ruim de helft van haar omzet. Pogingen om een nieuwe (grote) klant te vinden hadden geruime tijd geen succes, totdat zij in september 2012 aan 56 Lidl-filialen broodproducten is gaan leveren. Lidl is, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft uiteengezet, een ander soort afnemer dan Plus was: bij Lidl is louter sprake van “inkoopvoorwaarden” en niet van een contract voor langere tijd. Als gevolg hiervan bestaat continu onzekerheid over het voortduren van de relatie. Bovendien is het assortiment dat Lidl afneemt beperkter en zijn de marges voor [geïntimeerde] lager. [geïntimeerde] moest op grond hiervan haar organisatie ombouwen tot een “low cost producer”. De substantiële winst toe te rekenen aan het eerste half jaar 2012 waarin nog werd geleverd aan Plus, is in het tweede half jaar vrijwel geheel verdampt; over 2012 is [geïntimeerde] uitgekomen op een nettowinst van circa € 6.000,--. Op dat moment was het (positieve) eigen vermogen nog onaangetast (bijna € 2.000.000,--). Het plan van [geïntimeerde] om te komen tot beëindiging van 45 arbeidsovereenkomsten, waartoe [geïntimeerde] een collectief ontslag-melding had gedaan bij het UWV op 23 januari 2013, is niet uitgevoerd toen Lidl eind januari 2013 [geïntimeerde] verzocht (naar [geïntimeerde] benadrukt: “tijdelijk”) aan nog eens circa 70 filialen te gaan leveren, nadat de vaste leverancier van die filialen, Delfts Brood, was gefailleerd. Omdat [geïntimeerde] voor deze productieomvang meer productiemedewerkers nodig had, heeft [geïntimeerde] in plaats van voor 45 nog slechts voor 8 werknemers, waaronder [appellant] , een ontslagvergunning aangevraagd.
5.4.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , gelet op de door haar geschetste onzekerheid over de duur en de omvang van de leveranties aan de Lidl-filialen en daarmee aanwezige reële kans dat zij door een plotseling teruglopende omzet wederom in zwaar weer zou belanden, in redelijkheid kunnen komen tot de beslissing haar personeelslasten terug te brengen en de arbeidsrelatie met onder anderen [appellant] te beëindigen. Daarbij is vooral van belang de door [appellant] niet weersproken stelling van [geïntimeerde], dat Lidl geen afspraken wenste te maken over de duur van de leveranties door [geïntimeerde] en de aankondiging van Lidl dat zij, na het wegvallen van Delfts Brood, op zoek zou gaan naar een derde broodleverancier (naast [geïntimeerde] en Bakkerij Holland), waardoor de kans bestond dat een substantieel deel van de Lidl-filialen door deze derde leverancier van broodproducten voorzien zou gaan worden en [geïntimeerde] aldus weer een deel van de omzet zou kwijtraken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] begin 2013 nog een aanzienlijk eigen vermogen had en in 2012 en in 2013 dividenduitkeringen heeft kunnen doen, doet aan dit oordeel niet af. [geïntimeerde] heeft zich bij de beslissing tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten in redelijkheid kunnen laten leiden door de verwachtingen ten aanzien van de winst- en verliesrekening van de vennootschap.
5.5.
Voor wat betreft de bedrijfseconomische grond voor het ontslag kan, ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , dan ook niet worden gesproken van een kennelijk onredelijk ontslag. Niet gezegd kan immers worden dat die grond voor het ontslag ontbreekt, zodat de grieven II en III stranden.
5.6.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] evenzeer in redelijkheid kunnen komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met juist [appellant] , gelet op diens functie. Vast staat dat Lidl over de (aard en omvang van) leveranties aan haar filialen uitsluitend overleg op directieniveau wenste. De rol die [appellant] vervulde in de relatie tussen [geïntimeerde] en Plus, waarin hij de Plus-filialen bezocht en het filiaalpersoneel over tal van aspecten adviseerde, werd daardoor overbodig. Niet gebleken is dat voor [appellant] een werkelijk passende functie in de organisatie van [geïntimeerde] beschikbaar was of te creëren zou zijn. De bereidheid van [appellant] om ook geheel ander werk, zoals het vervoer van brood, te willen verrichten, doet daar niet aan af, nu dat werk geenszins aansloot op het niveau van de functie van verkoopleider. Dat er voldoende werk voor een verkoopleider overbleef na het vertrek van de Plus-supermarkt heeft [appellant] niet deugdelijk onderbouwd en heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken.
Grief IV loopt op een en ander vast.
Grief IV loopt op een en ander vast.
5.7.
Met zijn grieven V en VI bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de (omvang van de) compensatie die hem is geboden, het ontslag, gezien de gevolgen daarvan, niet kennelijk onredelijk doet zijn.
5.8.
De kantonrechter heeft het Sociaal Plan in het kader van zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen en heeft geoordeeld (r.o. 4.4) dat de volgens dat plan voor [appellant] berekende beëindigingsvergoeding niet onredelijk is.
5.9.
Tijdens het pleidooi is duidelijk geworden dat voor de (bruto) beëindigingsvergoedingen aan de acht werknemers door [geïntimeerde] een bedrag van totaal € 48.440,-- beschikbaar is gesteld. Van dat bedrag is uiteindelijk € 39.789,32 aan ontslagen werknemers uitbetaald, omdat één werknemer alsnog een nieuwe (lagere) functie heeft aanvaard en niet is ontslagen.
Over de vaststelling van dit voor beëindigingsvergoedingen beschikbare bedrag heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat dit “weloverwogen” is geschied, en moet worden gezien in het licht van het feit dat het voortbestaan van [geïntimeerde] aan een zijden draadje hing. Het hof neemt aan dat de vaststelling van de hoogte van dit budget mede moet worden bezien tegen de achtergrond van de in het kader van de ontslagvergunningsprocedure door [geïntimeerde] overgelegde “prognose” voor het (gehele) jaar 2013 “na reorganisatie”, waarin een resultaat van € 10.000,-- “voor VPB” werd verwacht. Het hof neemt aan dat het Sociaal Plan van toepassing is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , hoewel de tekst van het plan, ten aanzien van de geldingsduur, niet geheel duidelijk is. De bedoeling van partijen over de werking van het Sociaal Plan blijkt evenwel voldoende duidelijk: de betrokken partijen hebben afspraken gemaakt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het kader van de “in 2013 in de onderneming aan de orde zijnde reorganisatie”. Het plan kan daarom in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het ook van toepassing is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , ook al eindigde diens arbeidsovereenkomst door opzegging ultimo oktober 2013, net na afloop van de in het plan genoemde “werkingsduur” tot 30 oktober 2013.
Over de vaststelling van dit voor beëindigingsvergoedingen beschikbare bedrag heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat dit “weloverwogen” is geschied, en moet worden gezien in het licht van het feit dat het voortbestaan van [geïntimeerde] aan een zijden draadje hing. Het hof neemt aan dat de vaststelling van de hoogte van dit budget mede moet worden bezien tegen de achtergrond van de in het kader van de ontslagvergunningsprocedure door [geïntimeerde] overgelegde “prognose” voor het (gehele) jaar 2013 “na reorganisatie”, waarin een resultaat van € 10.000,-- “voor VPB” werd verwacht. Het hof neemt aan dat het Sociaal Plan van toepassing is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , hoewel de tekst van het plan, ten aanzien van de geldingsduur, niet geheel duidelijk is. De bedoeling van partijen over de werking van het Sociaal Plan blijkt evenwel voldoende duidelijk: de betrokken partijen hebben afspraken gemaakt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het kader van de “in 2013 in de onderneming aan de orde zijnde reorganisatie”. Het plan kan daarom in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het ook van toepassing is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , ook al eindigde diens arbeidsovereenkomst door opzegging ultimo oktober 2013, net na afloop van de in het plan genoemde “werkingsduur” tot 30 oktober 2013.
5.10.
Dat het Sociaal Plan “in lijn met de toepasselijke cao (is) opgesteld”, zoals [geïntimeerde] aanvoert, leidt er niet toe dat het Sociaal Plan zelf de status van een cao heeft verworven. Dat betekent dat de gebondenheid van [appellant] aan de cao Bakkersbedrijf (krachtens een verwijzing in de arbeidsovereenkomst, dan wel als gevolg van een algemeen verbindendverklaring) niet met zich brengt dat [appellant] daarom tevens gebonden is aan het Sociaal Plan.
Dit neemt niet weg dat het Sociaal Plan, ook in relatie tot [appellant] , een aanwijzing kan vormen dat de conform dat plan getroffen geldelijke voorziening als toereikend heeft te gelden, mits dat plan tot stand is gekomen tussen de werkgever en één of meer representatieve bonden. [appellant] heeft niet weersproken dat het Sociaal Plan is overeengekomen met drie vakbonden, die een representatief deel van de werknemers vertegenwoordigden.
Dit neemt niet weg dat het Sociaal Plan, ook in relatie tot [appellant] , een aanwijzing kan vormen dat de conform dat plan getroffen geldelijke voorziening als toereikend heeft te gelden, mits dat plan tot stand is gekomen tussen de werkgever en één of meer representatieve bonden. [appellant] heeft niet weersproken dat het Sociaal Plan is overeengekomen met drie vakbonden, die een representatief deel van de werknemers vertegenwoordigden.
5.11.
Het hof constateert dat in het Sociaal plan slechts sprake is van één C (correctie-) factor, namelijk van 0,1, die blijkens de tekst van het plan van toepassing is op alle werknemers wier arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] in het kader van de reorganisatie 2013 wordt beëindigd. Gebleken is echter dat de partijen bij het Sociaal Plan een niet in dat plan – zelfs niet door middel van een verwijzing – genoemde aanvullende voorziening hebben getroffen voor werknemers die lid zijn van een bij totstandkoming van het Sociaal Plan betrokken vakorganisatie. Voor deze werknemers is de C-factor gesteld op 0,5.
5.12.
Naar het oordeel van het hof kan een sociaal plan geen aanwijzing in de in r.o. 5.10 bedoelde zin vormen als buiten het plan om, via een kennelijk getroffen aanvullende voorziening, afwijkende vergoedingen worden bedongen voor werknemers die zijn aangesloten bij één van de betrokken vakverenigingen. Een dergelijk sociaal plan, dat dus niet een volledige regeling van de gemaakte afspraken bevat, komt niet het gewicht toe om te kunnen dienen als een aanwijzing dat de daarin getroffen regeling voor beëindigingsvergoedingen, gegeven alle omstandigheden die door die verenigingen onder ogen zijn gezien, billijk is te noemen, ook jegens werknemers die geen lid zijn van een betrokken vakvereniging. Maar zelfs als de wijze waarop in dit geval door de verenigingen met [geïntimeerde] buiten de regeling in het Sociaal Plan aanvullende afspraken zijn gemaakt buiten beschouwing wordt gelaten, kan het Sociaal Plan gezien de inhoud geen aanwijzing in de hiervoor bedoelde zin vormen.
5.13.
Bij de invulling van de norm van het goed werkgeverschap, artikel 7:611 BW, komt aan het rechtsbeginsel dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld, groot gewicht toe. Dat betekent niet dat een schending van dit beginsel in enig opzicht direct voert tot de conclusie dat de werkgever zich niet als goed werkgever gedraagt, omdat daarvoor immers alle (overige) omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen.
In het onderhavige geval ontbreekt elke motivering voor het gemaakte onderscheid en is er een complete wanverhouding tussen de voor leden en voor niet-leden getroffen voorzieningen, namelijk een vervijfvoudiging van de correctiefactor die is gehanteerd bij de berekening van de vergoeding van vakbondsleden ten opzichte van de C-factor die geldt voor niet-vakbondsleden. Dit leidt ertoe dat het hanteren van het Sociaal Plan ten opzichte van [appellant] als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
Het hof tekent aan dat het maken van enig onderscheid tussen leden en niet-leden in (de beëindigingscondities vastgelegd in) een sociaal plan aanvaardbaar kan zijn, bijvoorbeeld wanneer een tegemoetkoming wordt geboden aan leden die door hun lidmaatschap van een vakorganisatie mede mogelijk hebben gemaakt dat belangenbehartiging van werknemers (leden én niet-leden) bij de totstandkoming van dat sociaal plan plaats heeft gevonden. Die tegemoetkoming dient echter in een redelijke verhouding te staan tot de voor niet-leden getroffen voorzieningen, en daarvan is in het Sociaal Plan inclusief de aanvullende afspraken, met zulke uiteenlopende C-factoren, evident geen sprake. De belangen van niet aangesloten werknemers worden daardoor immers in aanzienlijke mate achtergesteld bij die van de leden, zodat de betrokken vakverenigingen niet geacht kunnen worden zich in voldoende mate te hebben bekommerd om de belangen van alle (dus ook van niet bij de vakverenigingen aangesloten) werknemers.
In het onderhavige geval ontbreekt elke motivering voor het gemaakte onderscheid en is er een complete wanverhouding tussen de voor leden en voor niet-leden getroffen voorzieningen, namelijk een vervijfvoudiging van de correctiefactor die is gehanteerd bij de berekening van de vergoeding van vakbondsleden ten opzichte van de C-factor die geldt voor niet-vakbondsleden. Dit leidt ertoe dat het hanteren van het Sociaal Plan ten opzichte van [appellant] als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
Het hof tekent aan dat het maken van enig onderscheid tussen leden en niet-leden in (de beëindigingscondities vastgelegd in) een sociaal plan aanvaardbaar kan zijn, bijvoorbeeld wanneer een tegemoetkoming wordt geboden aan leden die door hun lidmaatschap van een vakorganisatie mede mogelijk hebben gemaakt dat belangenbehartiging van werknemers (leden én niet-leden) bij de totstandkoming van dat sociaal plan plaats heeft gevonden. Die tegemoetkoming dient echter in een redelijke verhouding te staan tot de voor niet-leden getroffen voorzieningen, en daarvan is in het Sociaal Plan inclusief de aanvullende afspraken, met zulke uiteenlopende C-factoren, evident geen sprake. De belangen van niet aangesloten werknemers worden daardoor immers in aanzienlijke mate achtergesteld bij die van de leden, zodat de betrokken vakverenigingen niet geacht kunnen worden zich in voldoende mate te hebben bekommerd om de belangen van alle (dus ook van niet bij de vakverenigingen aangesloten) werknemers.
5.14.
Het hof laat zich dus, anders dan de kantonrechter, bij de beoordeling van de aan [appellant] geboden beëindigingsvergoeding, niet leiden door het Sociaal Plan.
Ter beoordeling van de al of niet kennelijke onredelijkheid van het ontslag zal het hof nu eerst bezien welke schade [appellant] lijdt en zal lijden als gevolg van het ontslag.
Ter beoordeling van de al of niet kennelijke onredelijkheid van het ontslag zal het hof nu eerst bezien welke schade [appellant] lijdt en zal lijden als gevolg van het ontslag.
5.15.
Van de schadecomponenten die [appellant] naar voren heeft gebracht laat het hof de vermogensschade wegens het gemis van de door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde auto en de immateriële schade buiten beschouwing. De auto was aan [appellant] ter beschikking gesteld voor de vervulling van zijn functie als verkoopleider voor het bezoeken van de Plus-filialen her en der in het land. Hoewel [appellant] geprofiteerd zal hebben van het toegestane privégebruik van de auto buiten werktijd, kan niet gezegd worden dat het gemis van die auto een aan [geïntimeerde] toe te rekenen schadepost in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is. Ten aanzien van de immateriële schade geldt dat, hoewel het ontslag [appellant] stellig – naar hijzelf tijdens het pleidooi heeft uiteengezet – niet in de koude kleren is gaan zitten, niet of onvoldoende is gebleken dat van een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW sprake is geweest.
De door het hof wel in ogenschouw te nemen schadeposten zijn aldus: misgelopen inkomen en pensioenschade.
De door het hof wel in ogenschouw te nemen schadeposten zijn aldus: misgelopen inkomen en pensioenschade.
5.16.
Ten aanzien van het misgelopen inkomen heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar de (algemeen verbindend verklaarde) cao voor het Bakkersbedrijf gesteld dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen bij het bereiken van de AOW-leeftijd. [appellant] heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist, zodat het hof uitgaat van laatstgenoemde einddatum. Op basis van deze einddatum volgt het hof de berekening van de (maximale) inkomensschade van [geïntimeerde] in de memorie van grieven, bijgesteld tijdens het pleidooi, met dien verstande dat naar het oordeel van het hof uitgegaan moet worden van een bruto maandsalaris van € 5.680,21 (en niet van € 5.243,27, zoals [geïntimeerde] doet), waar immers [geïntimeerde] zelf, bij de berekening van de beëindigingsvergoeding in 2013, dit bedrag tot uitgangspunt nam als “bruto-maandsalaris (incl. 8% vakantiegeld + evt. overige vaste toeslagen)”, zie productie 11 bij inleidende dagvaarding (brief van Hunter Management namens [geïntimeerde] aan [appellant] , d.d. 17 juli 2013). Aldus is de inkomensderving maximaal (37 maanden + één dag x € 5.680,21/maand) € 210.354,-- minus (de door [geïntimeerde] berekende WW-uitkeringen tot de AOW-leeftijd) € 117.257,84 en minus (de reeds ontvangen beëindigingsvergoeding) € 21.584,80 =, dus € 71.511,36.
Naar het oordeel van het hof kan de maximale pensioenschade worden berekend op basis van de door [appellant] vanaf de ontslagdatum tot de veronderstelde einddatum van het dienstverband mis te lopen werkgeversbijdragen aan de pensioenopbouw. Omstandigheden die tot het oordeel dwingen dat dit onder de gegeven omstandigheden geen correcte en redelijke berekening van de gestelde pensioenschade is, zijn gesteld noch gebleken. De in de memorie van antwoord door [geïntimeerde] opgenomen berekening (bij benadering) heeft [appellant] niet inhoudelijk weersproken, zodat het hof zal uitgaan van een maximale pensioenschade van (afgerond) € 13.000,-. Dit brengt de totale (maximale) inkomens- en pensioenschade op € 84.511,36.
Naar het oordeel van het hof kan de maximale pensioenschade worden berekend op basis van de door [appellant] vanaf de ontslagdatum tot de veronderstelde einddatum van het dienstverband mis te lopen werkgeversbijdragen aan de pensioenopbouw. Omstandigheden die tot het oordeel dwingen dat dit onder de gegeven omstandigheden geen correcte en redelijke berekening van de gestelde pensioenschade is, zijn gesteld noch gebleken. De in de memorie van antwoord door [geïntimeerde] opgenomen berekening (bij benadering) heeft [appellant] niet inhoudelijk weersproken, zodat het hof zal uitgaan van een maximale pensioenschade van (afgerond) € 13.000,-. Dit brengt de totale (maximale) inkomens- en pensioenschade op € 84.511,36.
5.17.
De vraag is nu of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium, gelet op de schade die [appellant] , ondanks de hem door [geïntimeerde] betaalde beëindigingsvergoeding, lijdt en zal lijden. Bij de beoordeling dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. In dit geval leggen de duur van het dienstverband en de hoge leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag een groot gewicht in de schaal. Hoewel op dat punt wat verwijten zijn gemaakt, over en weer, is het hof tijdens het pleidooi gebleken dat [appellant] zich in het kader van het door [geïntimeerde] geboden outplacementtraject heeft ingezet om dat traject te doen slagen; [geïntimeerde] daartegenover heeft kennelijk enige moeite gedaan de beschikbaarheid van [appellant] onder de aandacht te brengen bij derden.
5.18.
Partijen hebben gedebatteerd over de mogelijkheden die [appellant] zou hebben op de arbeidsmarkt, mede tegen de achtergrond van de begroting van de aan het ontslag toe te rekenen schade. [appellant] ziet nauwelijks mogelijkheden voor zichzelf op de arbeidsmarkt; [geïntimeerde] bestrijdt dat.
5.19.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag, 62 jaar, een omstandigheid is die de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt, zacht gezegd, niet positief beïnvloedt. [geïntimeerde] lijkt dat ook in te (moeten) zien, waar zij [appellant] niet geschikt achtte voor een andere (zwaardere) functie in de organisatie, mede omdat [appellant] in haar beleving kampt met fysieke beperkingen. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat [appellant] eenzijdige ervaring en kennis heeft in het brood- en banketwezen. Een pré is wel dat [appellant] kennelijk gewaardeerd wordt om zijn vakkennis, waarvoor meermaals door een derde werd (en wordt) ingeschakeld als docent op zijn vakgebied. Deze vaktechnische kennis biedt weer wel een aanknopingspunt voor mogelijkheden een functie te verwerven.
Eerst tijdens het pleidooi kwam naar voren dat [appellant] inmiddels op basis van een bepaalde tijdcontract van 1 december 2014 tot 1 december 2015, gedurende 12 uur per week werkzaam is voor een bakkerij in een functie die vergelijkbaar is met de functie die hij had bij [geïntimeerde] . Bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden uitgegaan van de situatie ten tijde van de ingang van het ontslag. De na het einde van de dienstbetrekking ingetreden omstandigheden dienen buiten beschouwing te blijven, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag (o.a. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804). Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de omstandigheid dat [appellant] ruim een jaar na het einde van zijn dienstverband bij [geïntimeerde] tijdelijk een functie elders – met bovendien een beperkte omvang – heeft weten te verwerven, niet de conclusie dat ten tijde van zijn ontslag de verwachting gerechtvaardigd was dat hij erin zou kunnen slagen om voor zijn pensioen nog substantiële inkomsten uit arbeid elders te verwerven. De conclusie is dan ook dat de vooruitzichten van [appellant] allesbehalve rooskleurig waren ten tijde van zijn ontslag en hij met een forse inkomensachteruitgang zou worden geconfronteerd als gevolg van het ontslag.
Eerst tijdens het pleidooi kwam naar voren dat [appellant] inmiddels op basis van een bepaalde tijdcontract van 1 december 2014 tot 1 december 2015, gedurende 12 uur per week werkzaam is voor een bakkerij in een functie die vergelijkbaar is met de functie die hij had bij [geïntimeerde] . Bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden uitgegaan van de situatie ten tijde van de ingang van het ontslag. De na het einde van de dienstbetrekking ingetreden omstandigheden dienen buiten beschouwing te blijven, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag (o.a. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804). Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de omstandigheid dat [appellant] ruim een jaar na het einde van zijn dienstverband bij [geïntimeerde] tijdelijk een functie elders – met bovendien een beperkte omvang – heeft weten te verwerven, niet de conclusie dat ten tijde van zijn ontslag de verwachting gerechtvaardigd was dat hij erin zou kunnen slagen om voor zijn pensioen nog substantiële inkomsten uit arbeid elders te verwerven. De conclusie is dan ook dat de vooruitzichten van [appellant] allesbehalve rooskleurig waren ten tijde van zijn ontslag en hij met een forse inkomensachteruitgang zou worden geconfronteerd als gevolg van het ontslag.
5.20.
Bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet ook acht worden geslagen op de (financiële) positie van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag; het hof roept in herinnering de zojuist genoemde stelling van [geïntimeerde] dat haar voortbestaan in 2013 aan een zijden draadje hing.
Duidelijk is dat de situatie ten tijde van het in gang zetten van het (collectief) ontslag, respectievelijk de indiening van het verzoek tot verlening van de ontslagvergunningen niet vergelijkbaar is met de situatie ten tijde van beëindiging van de overeenkomst met [appellant] , op 31 oktober 2013. Onbetwist is immers dat, hoewel [geïntimeerde] er ook eind oktober 2013 nog niet zeker van kon zijn dat Lidl haar voor langere tijd als leverancier voor een substantieel aantal van diens filialen zou behouden, er eind oktober 2013 toch al duidelijkheid was (of behoorde te zijn) over de resultaten tot dan toe in 2013 en voorzichtig begroot kon worden hoe haar resultaat voor dat jaar zou uitvallen. Van [geïntimeerde] kon gevergd worden dat zij die ontwikkelingen zou betrekken bij de vaststelling van de tegemoetkoming in de schade die [appellant] zou lijden vanaf 1 november 2013. [geïntimeerde] heeft erkend dat over 2013 (ten minste) een positief netto groepsresultaat na belastingen is gerealiseerd van € 409.848,--, waarbij bedacht moet worden dat Holding BV zelf geen activiteiten ontplooit en Facilities BV (de andere dochtervennootschap van Holding BV) een louter faciliterende rol vervult. Onder deze (zich gunstig ontwikkelende) omstandigheden en mede gezien het eigen vermogen van [geïntimeerde] dat dankzij een klein positief resultaat in 2012 in stand is gebleven, heeft [geïntimeerde] tegenover [appellant] in redelijkheid niet kunnen vasthouden aan de regeling in het Sociaal Plan, en de daaruit voortkomende zeer beperkte vergoeding aan [appellant] .
Duidelijk is dat de situatie ten tijde van het in gang zetten van het (collectief) ontslag, respectievelijk de indiening van het verzoek tot verlening van de ontslagvergunningen niet vergelijkbaar is met de situatie ten tijde van beëindiging van de overeenkomst met [appellant] , op 31 oktober 2013. Onbetwist is immers dat, hoewel [geïntimeerde] er ook eind oktober 2013 nog niet zeker van kon zijn dat Lidl haar voor langere tijd als leverancier voor een substantieel aantal van diens filialen zou behouden, er eind oktober 2013 toch al duidelijkheid was (of behoorde te zijn) over de resultaten tot dan toe in 2013 en voorzichtig begroot kon worden hoe haar resultaat voor dat jaar zou uitvallen. Van [geïntimeerde] kon gevergd worden dat zij die ontwikkelingen zou betrekken bij de vaststelling van de tegemoetkoming in de schade die [appellant] zou lijden vanaf 1 november 2013. [geïntimeerde] heeft erkend dat over 2013 (ten minste) een positief netto groepsresultaat na belastingen is gerealiseerd van € 409.848,--, waarbij bedacht moet worden dat Holding BV zelf geen activiteiten ontplooit en Facilities BV (de andere dochtervennootschap van Holding BV) een louter faciliterende rol vervult. Onder deze (zich gunstig ontwikkelende) omstandigheden en mede gezien het eigen vermogen van [geïntimeerde] dat dankzij een klein positief resultaat in 2012 in stand is gebleven, heeft [geïntimeerde] tegenover [appellant] in redelijkheid niet kunnen vasthouden aan de regeling in het Sociaal Plan, en de daaruit voortkomende zeer beperkte vergoeding aan [appellant] .
5.21.
Het hof is van oordeel dat, gezien alle hiervoor aan de orde gekomen omstandigheden, sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en dat [geïntimeerde] gehouden is aan [appellant] een schadevergoeding uit dien hoofde te voldoen, in aanvulling op de reeds betaalde bruto-beëindigingsvergoeding van € 21.584,80, groot € 50.000,--.
5.22.
De grieven V en VI hebben dus doel getroffen. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het zojuist genoemde bedrag. [geïntimeerde] zal alsnog worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie en wordt veroordeeld in de kosten in het hoger beroep. Voor een separate veroordeling in de nakosten bestaat geen grond (zie HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De veroordelingen worden, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Dordrecht) van 8 mei 2014 tussen partijen gewezen,
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag groot € 50.000,--;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste instantie, aan de zijde van [appellant] begroot op € 540,82 wegens verschotten (€ 92,82 explootkosten, en € 448,-- griffierecht) en € 600,-- wegens salaris gemachtigde;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.601,-- (griffierecht) en op € 5.708,50 aan salaris advocaat (3,5 punt x tarief IV);
- verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, C.J. Frikkee en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.