ECLI:NL:GHDHA:2015:222

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.131.495/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/392315 / HA ZA 11-2184 en
C/10/398696/HA ZA 12-296

arrest van 17 februari 2015

inzake

Interconfessionele Stichting Gezondheidszorg Rivierenland,

gevestigd te Tiel,

appellante,

hierna te noemen: ZRT,

advocaat: mr. dr. L. Bier te Vught,

tegen

1.
[bedrijf],

2.
[bedrijf],

3.
[bedrijf],

alle gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 25 juni 2013 is ZRT in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 27 maart 2013.

Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties heeft ZRT twaalf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 6 januari 2015 de zaak doen bepleiten, ZRT door mr. dr. L. Bier, advocaat te Vught, en [geïntimeerde] door mr. H.A. van Ramshorst, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat ook het hof deze tot uitgangspunt neemt. Voor deze feiten verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 3.1 t/m 3.6 van het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6030). Daaraan wordt toegevoegd dat in het arbitraal vonnis van 23 september 2011 aan het eind van het dictum is vermeld – hetgeen in r.o. 3.4 van het vonnis niet is geciteerd - de zinsnede:
“9. wijzen het anders of meer gevorderde af.”

2. In deze zaak gaat het kort samengevat om het volgende. ZRT heeft als opdrachtgever met [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. [geïntimeerde] zou werkzaamheden verrichten ten behoeve van operatiekamers in het door ZRT geëxploiteerde ziekenhuis. Partijen zijn overeengekomen dat geschillen tussen hen zouden worden beslecht door arbitrage volgens het Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Nadat tussen partijen geschillen waren ontstaan over de uitvoering van het werk door [geïntimeerde] en over de betaling door ZRT, heeft [geïntimeerde] in arbitraal kort geding toewijzing van een voorschot op de betaling van bepaalde facturen gevorderd, dat bij arbitraal vonnis van 16/22 maart 2007 (hierna: het kort geding vonnis) is toegewezen onder de voorwaarde van afgifte van een bankgarantie. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een arbitrage in de hoofdzaak aanhangig gemaakt. Bij arbitraal vonnis van 23 september 2011 (hierna: het arbitraal vonnis) heeft het scheidsgerecht in conventie de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het restant van de aanneemsom geheel en de vordering tot betaling voor meerwerk gedeeltelijk toegewezen. De vordering tot teruggave van de op grond van het kort geding vonnis aan ZRT verstrekte bankgarantie heeft het scheidsgerecht eveneens toegewezen. In reconventie heeft het scheidsgerecht de vordering van ZRT tot terugbetaling van bedragen die volgens ZRT onverschuldigd waren betaald omdat [geïntimeerde] al meer op de aanneemsom zou hebben ontvangen dan haar toekwam, afgewezen. Voorts heeft het scheidsgerecht in reconventie de vordering tot schadevergoeding voor ondeugdelijk uitgevoerd werk gedeeltelijk toegewezen. Aan de beslissingen van het scheidsgerecht ligt onder meer ten grondslag dat ZRT naar het oordeel van het scheidsgerecht eind januari 2007 geen grond had om de overeenkomst van aanneming van werk buitengerechtelijk te ontbinden en dat de aan [geïntimeerde] gerichte ontbindingsverklaring derhalve niet het beoogde effect sorteerde. Dat bracht mee dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op de rest van de aanneemsom (minus besparingen), en dat ZRT geen aanspraak kon maken op terugbetaling van hetgeen volgens haar al teveel was betaald, noch op vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt om het werk door anderen te laten afmaken. Op verzoek van ZRT heeft het scheidsgerecht op 11 januari 2012 een aanvullend vonnis gewezen (hierna: het aanvullend vonnis).

3. In eerste aanleg heeft ZRT, samengevat weergegeven, gevorderd:

in de zaak met rolnummer 11-2184:
in de zaak met rolnummer 12-296:

De rechtbank heeft beide zaken bij incidenteel vonnis van 30 mei 2012 gevoegd. De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 27 maart 2013 de vorderingen afgewezen en ZRT in de proceskosten veroordeeld.

4. In hoger beroep heeft ZRT haar eis verminderd. Zij vordert thans vernietiging van het bestreden vonnis, alsmede vernietiging van het arbitraal vonnis en het aanvullend vonnis, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 616.858,64 met rente en kosten, en afgifte van een garantie op straffe van een dwangsom. Bij de beoordeling zal het hof uitgaan van die gewijzigde eis. Voorts zal het hof uitgaan van de grieven zoals geformuleerd en toegelicht in de memorie van grieven, en dus niet van de grieven als verwoord in het appelexploot, overeenkomstig de mededeling van mr. Bier ter gelegenheid van de pleidooien.

Toepasselijk recht

5. Met ingang van 1 januari 2015 zijn de wettelijke regels van arbitrage gewijzigd door de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (
Stb.200). Op grond van art. IV lid 2 en lid 4 van deze wet is in deze zaak het oude recht van toepassing. Verwijzingen naar artikelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zullen, tenzij anders vermeld, betrekking hebben op het oude recht.

6. Nu ZRT in deze procedure vernietiging van het arbitraal vonnis en het aanvullend vonnis vordert, merkt het hof het volgende op. De gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis zijn limitatief opgesomd in art. 1065 Rv. Naar vaste rechtspraak mag een vernietigingsprocedure niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Zo dient de rechter bij een onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd (art. 1065 lid 1 onder c Rv) terughoudendheid te betrachten. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 onder e Rv (strijd met de openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling eveneens met terughoudendheid moet worden toegepast (vgl. HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395). Voor een terughoudende toepassing van die bepaling is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor (vgl. HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495). Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op grond van art. 1065 lid 1 onder d Rv een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen, met dien verstande dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing daarin niet te onderkennen valt (vgl. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380).

Aanvullend vonnis betrekken bij de beoordeling van het arbitraal vonnis?

7. In het verzoek om een aanvullend vonnis had ZRT onder meer geklaagd dat het scheidsgerecht heeft nagelaten te oordelen over de in reconventie gevorderde verklaring voor recht, en had zij het scheidsgerecht erop attent gemaakt dat arbiters zich aan hun opdracht dienden te houden en het aanvullend vonnis steekhoudend dienden te motiveren (brief mr. Bier van 30 september 2011, blz. 2-3). Het scheidsgerecht heeft in het aanvullend vonnis op enige punten de aan het arbitraal vonnis ten grondslag liggende gedachtegang nader toegelicht. In de onderhavige vernietigingsprocedure voert ZRT onder meer aan dat het scheidsgerecht een nadere ‘ambtshalve’ motivering heeft gegeven op een niet door ZRT aangeroerd punt, hetgeen volgens ZRT niet was toegestaan omdat de wettelijke regeling daarvoor niet is bedoeld (inleidende dagvaarding in de zaak 12-296, blz. 5).

8. Het hof volgt ZRT hierin niet. Het scheidsgerecht heeft naar aanleiding van de klacht dat op de gevorderde verklaring voor recht niet was beslist, in het aanvullend vonnis verduidelijkt dat en waarom het die vordering in het arbitraal vonnis had afgewezen. Naar het oordeel van het hof is het scheidsgerecht daarmee niet buiten de grenzen van het aanvullend verzoek getreden. Nu ZRT met nadruk het scheidsgerecht om een “steekhoudende motivering” had gevraagd, ligt het naar het oordeel van het hof in de rede – mede gelet op de door ZRT zelf in eerste aanleg gevorderde voeging van de procedure waarin vernietiging van het aanvullend vonnis wordt gevorderd met die waarin vernietiging van het arbitraal vonnis wordt gevorderd – om bij de beoordeling van het arbitraal vonnis waar nodig ook het aanvullend vonnis te betrekken. Daarbij is van belang dat het aanvullend vonnis naar het oordeel van het hof inderdaad slechts een verduidelijking van het arbitraal vonnis vormt.

Maatstaf: als goede mannen naar billijkheid of naar de regelen des rechts?

9. Het scheidsgerecht heeft zowel in het arbitraal vonnis als in het aanvullend vonnis op de vorderingen van partijen beslist als goede mannen naar billijkheid. In grief 9 voert ZRT aan dat het scheidsgerecht, evenals de arbiter in het kort geding vonnis, had moeten oordelen naar de regelen des rechts en dat het zich derhalve niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Zij baseert dit standpunt, kort gezegd, hierop dat uit het kort geding vonnis blijkt dat partijen nader waren overeengekomen dat het scheidsgerecht zou beslissen naar de regelen des rechts (zie de brief mr. Bier van 30 september 2011, blz. 1).

10. Het hof oordeelt als volgt. In de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst was een arbitraal beding opgenomen, waarin is bepaald dat alle geschillen die tussen hen mochten ontstaan in verband met die overeenkomst of enige overeenkomst die daarvan een uitvloeisel is, worden beslecht door arbitrage volgens de regelen als beschreven in het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Op 1 december 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin wederom is bepaald dat alle geschillen die tussen hen zijn ontstaan in verband met de aannemingsovereenkomst worden beslecht door arbitrage volgens de regelen als beschreven in het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Het scheidsgerecht heeft blijkens het arbitraal vonnis zijn bevoegdheid ontleend aan de arbitrageclausules in de aannemings- en de vaststellingsovereenkomst. Art. 45 lid 1 van het toepasselijke NAI Arbitragereglement luidt: “
Het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen het bij overeenkomst opdracht hebben gegeven te beslissen naar de regelen des rechts.” In het kort geding vonnis (blz. 3) is vermeld dat partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de arbiter hebben meegedeeld
“dat zij zijn overeengekomen dat de arbiter zijn taak zal dienen te vervullen naar de regelen des rechts”. Op blz. 4 van dat kort geding vonnis is vermeld:
“Nu partijen dienaangaande overeenstemming hebben bereikt zal het Scheidsgerecht deze zaak beslissen naar de regelen des rechts.”De vaststellingsovereenkomst is gesloten
nadathet kort geding vonnis is gewezen. Indien de bedoeling van partijen was geweest, zoals ZRT stelt, dat het scheidsgerecht ook in de arbitrale bodemprocedure zou oordelen naar de regelen des rechts, had het op haar weg gelegen dit expliciet in de vaststellingsovereenkomst op te nemen. In de vaststellingsovereenkomst is een dergelijke bepaling echter niet opgenomen. Mede in het licht hiervan heeft het scheidsgerecht de geciteerde passages uit het kort geding vonnis aldus mogen opvatten dat de door partijen bereikte overeenstemming slechts betrekking had op het arbitraal kort geding. Wanneer partijen zijn overeengekomen dat, in afwijking van de hoofdregel van art. 45 lid 1 NAI-reglement, het scheidsgerecht dient te beslissen naar de regelen des rechts, dienen zij dat het scheidsgerecht (voldoende duidelijk) mede te delen. Voor een onderzoeksplicht van het scheidsgerecht als door ZRT bepleit (memorie van grieven, nr. 107) ziet het hof dan ook geen grond. Grief 9 faalt derhalve.

12. Met grief 8 klaagt ZRT dat in r.o. 3.2 ten onrechte de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst tevens akte van compromis van 1 december 2009 tot uitgangspunt is genomen voor de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot arbitrage, waaronder – zo begrijpt het hof – de te hanteren beoordelingsmaatstaf. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, althans kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, gezien wat het hof hiervoor heeft geoordeeld over de door het scheidsgerecht te hanteren beoordelingsmaatstaf.

De verhouding tussen het arbitrale kort geding en de arbitrale bodemprocedure

13. Grief 6 keert zich tegen de overwegingen 5.3.1 e.v., in het bijzonder r.o. 5.4.2, van het bestreden vonnis. Daarin stelt ZRT de verhouding tussen het arbitrale kort geding en de arbitrale bodemprocedure aan de orde.

14. ZRT stelt zich op het standpunt dat het kort geding vonnis een voorlopig karakter heeft ook in die zin dat hetgeen bij wijze van voorschot was toegewezen in de bodemprocedure nog ‘definitief’ gemaakt moet worden (memorie van grieven, nr. 82). Het kort geding vonnis vormde volgens haar een voorlopig oordeel dat kwam te vervallen met de uitspraak in de bodemprocedure, zodat de rechtsgrond voor ter voldoening aan het kort geding vonnis gedane betalingen verviel (memorie van grieven, nr. 94). Daarop wijst volgens ZRT ook de in het kort geding vonnis aan [geïntimeerde] opgelegde verplichting tot afgifte van een bankgarantie, aangezien die garantie zonder arbitrale bodemprocedure eindeloos in stand gehouden zou moeten worden (memorie van grieven, nr. 84). Nu [geïntimeerde] in de arbitrale bodemprocedure heeft verzuimd ‘definitieve toewijzing’ van het als voorschot betaalde bedrag te vorderen, moest zij geacht worden de hieraan ten grondslag liggende vorderingen niet te handhaven (memorie van grieven, nr. 92 en 95). Daarom heeft ZRT het als voorschot betaalde bedrag – naar het hof begrijpt: als onderdeel van de vordering in reconventie – als onverschuldigd betaald teruggevorderd. Nu de vordering uit onverschuldigde betaling niet is toegewezen, ondanks het feit dat [geïntimeerde] op dit punt geen verweer had gevoerd, heeft het scheidsgerecht volgens ZRT aan [geïntimeerde] niet alleen het in het arbitraal vonnis genoemde bedrag van € 381.982,04 toegewezen maar ook het bedrag van € 818.575,01 dat ZRT uit hoofde van het kort geding vonnis had betaald (memorie van grieven, nr. 92). Door geen aandacht te besteden aan de in dit verband als essentieel aan te merken stellingen van ZRT, is het scheidsgerecht volgens haar tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht en heeft het in strijd met zijn opdracht en met de fundamentele beginselen van procesrecht gehandeld. De rechtbank heeft, aldus ZRT, miskend dat het aan het scheidsgerecht niet vrij stond de ‘voorlopige veroordeling’ in het kort geding vonnis te beschouwen als “voldongen feit” (vgl. r.o. 5.7.5 van het bestreden vonnis).

15. Het hof stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop. Het scheidsgerecht diende op de aan hem voorgelegde vorderingen zodanig gemotiveerd te beslissen, dat het voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Het moest op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren responderen en mocht essentiële stellingen, dat wil zeggen stellingen die direct van invloed zijn op de gekozen beslissing, niet onbesproken laten. De toetsing aan art. 1065 lid 1 onder d Rv is - als gezegd (zie r.o. 6) - evenwel beperkt, in die zin dat de rechter slechts dient te beoordelen of een motivering geheel ontbreekt dan wel enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing daarin niet te onderkennen valt (vgl. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380; HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593).

16. Ter onderbouwing van het hier van belang zijnde onderdeel 1 van de reconventionele vordering heeft ZRT in de arbitrale (bodem)procedure niet verwezen naar haar opvatting dat het voorlopig karakter van het kort geding vonnis meebracht dat al hetgeen uit hoofde daarvan was voldaan bij gebreke aan ‘definitief maken’ in de bodemprocedure als onverschuldigd betaald moest worden aangemerkt. Ter toelichting wees zij er toen op dat het gevorderde bedrag (€ 1.184.188,55) het verschil vormde tussen hetgeen zij voor het werk reeds aan [geïntimeerde] had voldaan (€ 3.607.365,=) en de waarde van het door [geïntimeerde] verrichte werk (door haar op € 2.423.176,45 gesteld) op het moment dat ZRT de aannemingsovereenkomst had ontbonden. Laatstbedoelde waarde had zij berekend door het bedrag van de totale aanneemsom te verminderen met de kosten die ZRT na ontbinding van de overeenkomst nog had moeten maken om het werk af te maken. Indien de ontbinding rechtsgeldig was geweest, zou [geïntimeerde] verplicht zijn geweest aan ZRT terug te betalen het reeds voldane gedeelte van de aanneemsom, verminderd met de waarde die moest worden toegekend aan het door [geïntimeerde] reeds verrichte werk (art. 6:271 tweede zin en 6:272 lid 1 BW). Nu het scheidsgerecht de ontbinding niet rechtsgeldig achtte, kon de vordering niet op deze gronden slagen. Evenmin kon in dat geval maatgevend zijn welke kosten ZRT nog heeft moeten maken om het werk af te maken, ook niet door – zoals ZRT in het subsidiaire onderdeel van de vordering heeft gedaan – het bedrag geheel of ten dele ten titel van schadevergoeding te vorderen. Voorts valt niet in te zien dat ZRT bij die stand van zaken (voldoende) belang had bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het werk op de datum van de buitengerechtelijke ontbinding een waarde vertegenwoordigde van € 2.423.176,45.

17. Hetgeen onder 16 is overwogen, wordt niet anders als met ZRT zou moeten worden aangenomen dat zij haar reconventionele vordering onder 1 niet baseerde op ongedaanmakingsverplichtingen maar op hetgeen partijen waren overeengekomen, te weten dat de aanneemsom zou worden betaald in termijnen al naar gelang de voortgang van het werk, en de stelling van ZRT dat het werk minder ver was gevorderd dan overeenkwam met het aantal gefactureerde termijnen (memorie van grieven, nr. 56). Uit het arbitraal vonnis komt immers naar voren dat ZRT bij gebreke van een rechtsgeldige ontbinding op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV 1989 ook de termijnen zou moeten voldoen waarvoor [geïntimeerde] het werk nog niet had verricht.

18. Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat in het arbitraal vonnis enige steekhoudende verklaring voor de afwijzing van dit onderdeel van de reconventionele vordering ontbreekt. Het vonnis vermeldt immers (blz. 27-29):

dat de tussentijdse ontbinding per 31 januari 2007 een deugdelijke ingebrekestelling ontbeert;
dat de door ZRT gestelde gebreken geen tussentijdse ontbinding kunnen rechtvaardigen;
dat de opdrachtgever op de voet van paragraaf 14 lid 7 UAV 1989 bevoegd is de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen;
dat in het geval geen sprake kon zijn van een rechtsgeldige tussentijdse ontbinding, deze ontbinding wordt geconverteerd in een opzegging op de voet van paragraaf 14 lid 7 UAV 1989 en de rechtsgevolgen intreden als omschreven in paragraaf 14 lid 10 UAV 1989;
dat de afwikkeling van de opdracht derhalve dient te geschieden op basis van opzegging door ZRT van de opdracht op de voet van genoemde bepalingen, nu van een afwijkende regeling niet is gebleken;
dat een en ander tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] recht heeft op de aanneemsom onder aftrek van de door haar bespaarde kosten.

Voorts sloot de motivering van het arbitraal vonnis op dit onderdeel aan op het tussen partijen gevoerde debat, naar volgt uit de omstandigheid dat ZRT in de arbitrale procedure met de mogelijkheid van hetgeen het scheidsgerecht als ‘conversie’ aanduidt kennelijk nadrukkelijk rekening heeft gehouden en daartegen bij voorbaat stelling heeft genomen (vgl. de inleidende dagvaarding in zaak 11-2184, onder 61). ZRT heeft uit de motivering van het arbitraal vonnis dan ook kunnen begrijpen dat, en waarom, zij geen recht had op terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het kort geding vonnis aan [geïntimeerde] had betaald.

19. Ten slotte verdient opmerking dat ZRT miskent dat de enkele omstandigheid dat een (arbitrale) bodemprocedure wordt gestart, niet meebrengt dat een tussen dezelfde partijen in (arbitraal) kort geding getroffen voorziening haar werking verliest. In het NAI-reglement is daarvoor geen steun te vinden. De door ZRT verdedigde doorwerking is slechts aan de orde als de beslissing in de bodemprocedure meebrengt dat de grondslag aan de in kort geding gegeven voorziening komt te ontvallen of deze beslissing de grondslag van de in kort geding gegeven voorziening niet aantast maar de daarop gegronde voorziening vervangt door een andere (vgl. voor de procedure bij de civiele overheidsrechter: HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2652). Hiervan is in deze zaak geen sprake.

20. Grief 6 faalt derhalve.

Heeft het scheidsgerecht de vordering van ZRT niet beoordeeld dan wel ten onrechte geconverteerd?

21. Vervolgens zal het hof beoordelen of het scheidsgerecht, zoals ZRT stelt, de reconventionele eis van ZRT heeft ‘gewijzigd’. ZRT doelt daarmee, zo begrijpt het hof, op de door het scheidsgerecht gevolgde gedachtegang – zoals nader uiteengezet in het aanvullend vonnis – dat aan de vordering onder 1 van de eis in reconventie de grondslag ontviel doordat geen sprake was van een rechtsgeldige ontbinding. ZRT voert daartegen in haar toelichting op grief 4 het volgende aan. Het scheidsgerecht gaf zo geen oordeel over het “gesaldeerde” deel van de vordering van ZRT dat betrekking had op het terugvorderen van het ter uitvoering van het kort geding vonnis betaalde voorschot. ZRT had er groot belang bij dat haar vordering gebaseerd op een verklaring voor recht niet zou worden geconverteerd in iets anders, omdat op deze basis het voorschot in de vordering verwerkt kon worden. De wijze van afrekening van paragraaf 14 lid 7 UAV 1989 was niet van belang voor de door ZRT ingestelde vordering, maar slechts voor de vorderingen van [geïntimeerde]. Een dergelijke afrekening was door [geïntimeerde] gevorderd en voor de behandeling daarvan was het niet noodzakelijk om de vordering van ZRT te converteren. Indien het scheidsgerecht de ontbinding niet rechtsgeldig achtte, hoefde dit niet in de weg te staan aan het geven van een verklaring voor recht over de waarde van het werk op de datum van de beëindiging. Zonder afzonderlijk oordeel over het bedrag van het voorschot ontbreekt ook een steekhoudende motivering voor de veroordeling tot teruggave van de garantie aan [geïntimeerde], aldus nog steeds ZRT.

22. Het hof begrijpt deze klacht aldus, dat ZRT zich niet keert tegen het oordeel van het scheidsgerecht dat de overeenkomst tussen partijen was geëindigd, maar dat het scheidsgerecht ook bij zijn oordeel dat de overeenkomst van partijen niet door ontbinding was geëindigd, de reconventionele vordering onder 1 niet had mogen afwijzen. Daaraan ligt kennelijk ten grondslag dat een in kort geding gegeven voorziening haar werking verliest op het moment dat in de bodemprocedure wordt beslist, tenzij de voorziening daarin ‘definitief is gemaakt’. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 16, 17 en 19 is overwogen, is dat standpunt evenwel onjuist. Er was geen uitdrukkelijk daarop gerichte beslissing in het arbitraal vonnis nodig om te bewerkstelligen dat hetgeen in het kort geding vonnis was toegewezen, niet onverschuldigd was betaald. Voorts miskent ZRT dat nu het scheidsgerecht de aanspraken over en weer in verband met het werk had vastgesteld, ook zonder een dergelijke uitdrukkelijke beslissing de veroordeling tot teruggave van de garantie aan [geïntimeerde] in de rede lag. Een nadere motivering was daarvoor niet vereist. Dat de gevorderde verklaring voor recht niet is toegewezen bij gebrek aan belang is bij deze stand van zaken toereikend gemotiveerd.

23. Het voorgaande brengt mee dat grief 4, voor zover deze klaagt dat het scheidsgerecht niet heeft beslist op de vordering van ZRT, niet kan slagen.

Heeft het scheidsgerecht meer of anders toegewezen dan gevorderd in de zin van art. 1065 lid 5 Rv?

24. ZRT stelt zich met grief 5 op het standpunt dat in het arbitraal vonnis aan [geïntimeerde] meer is toegewezen dan gevorderd. Aan [geïntimeerde] is volgens ZRT “in feite” een bedrag van € 1.200.557,05 toegewezen, terwijl slechts een bedrag van € 1.008.651,= was gevorderd. Van eerstgenoemd bedrag had € 818.575,01 betrekking op de vorderingen die in kort geding waren toegewezen en die [geïntimeerde] mocht behouden, hoewel dit bedrag niet was gevorderd (memorie van grieven, nr. 73). Met dit standpunt miskent ZRT evenwel dat aan [geïntimeerde] slechts een bedrag van € 381.981,17 was toegewezen en dat de afwijzing van de reconventionele vordering onder 1, waarin ZRT het voorschot had verwerkt, iets anders is dan het toewijzen van een vordering in conventie van [geïntimeerde]. De toegewezen teruggave aan [geïntimeerde] van de door haar aan ZRT verstrekte bankgarantie is, anders dan ZRT stelt, wel door [geïntimeerde] gevorderd. Het scheidsgerecht heeft derhalve aan [geïntimeerde] niet meer toegewezen dan was gevorderd. Dat voor de vraag of meer is toegewezen dan gevorderd in dit geval niet kan worden volstaan met een eenvoudige rekenkundige vergelijking, zoals ZRT afleidt uit de woorden
“of anders toewijzen dan gevorderd”in art. 1065 lid 5 Rv, vermag het hof niet in te zien. Grief 5 faalt derhalve, evenals grief 4, voor zover daarmee geklaagd wordt dat meer is toegewezen dan gevorderd. Voor zover grief 4 erover klaagt dat het scheidsgerecht anders heeft toegewezen dan gevorderd, faalt deze eveneens omdat deze klacht niet is uitgewerkt zodat daaruit niet valt op te maken welk onderdeel van het dictum ZRT hiermee op het oog heeft.

Heeft het scheidsgerecht essentiële stellingen en weren genegeerd?

25. Met grief 2 stelt ZRT aan de orde dat het scheidsgerecht verschillende essentiële stellingen en weren heeft genegeerd en dat dit moet leiden tot vernietiging van de arbitrale vonnissen op grond van art. 1065 lid 1 onder c en e Rv. ZRT verwijst hierbij in het bijzonder naar het oordeel dat ZRT de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Tot dat oordeel had het scheidsgerecht volgens ZRT niet kunnen komen, indien het de door ZRT gestelde tekortkomingen, overgelegde ingebrekestellingen, schriftelijke weigeringen door [geïntimeerde], diens verzuim en het door ZRT gedane beroep op opschorting en verrekening in aanmerking had genomen.

26. De vraag hoe expliciet het scheidsgerecht een stelling of weer moet adresseren opdat het vonnis niet aan vernietiging blootstaat, hangt af van de aard van de stelling (of weer), gezien in het geheel van de rechtsstrijd in het licht van het partijdebat. Bij de beoordeling daarvan past als gezegd de rechter terughoudendheid (vgl. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). Daarbij maakt het op zichzelf geen verschil of de rechter toetst aan grond c of grond d van art. 1065 lid 1 Rv. Specifiek met betrekking tot de vernietiging wegens motiveringsgebreken (grond d) geldt dat de rechter slechts in geval van een apert ondeugdelijke motivering mag ingrijpen (HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593). Dat is anders indien het gaat om de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor is veronachtzaamd en het vonnis in verband daarmee op grond van art. 1065 lid 1 onder e Rv moet worden vernietigd: dan is voor terughoudendheid geen plaats.

27. Het scheidsgerecht heeft op blz. 26-29 van het arbitraal vonnis geoordeeld dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden. Het scheidsgerecht heeft dat oordeel aldus gemotiveerd dat de door ZRT op 23 januari 2007 gestelde termijn van drie dagen niet kan worden aangemerkt als een redelijke termijn, alsmede dat de door ZRT gestelde gebreken, die het scheidsgerecht stuk voor stuk heeft onderzocht en besproken, een tussentijdse ontbinding niet konden rechtvaardigen. Het scheidsgerecht heeft voorts onderkend dat ZRT zich erop heeft beroepen dat [geïntimeerde] op eerdere aanmaningen in gebreke was gebleven, doch erop gewezen – naar het hof begrijpt: in aanvulling op zijn vaststelling dat de gestelde gebreken de ontbinding niet konden rechtvaardigen – dat het reeds ingetreden verzuim van ZRT te voldoen aan haar betalingsverplichtingen eraan in de weg stond dat [geïntimeerde] in verzuim kwam.

28. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het arbitraal vonnis op dit onderdeel begrijpelijk en voldoende is gemotiveerd. Zoals hiervoor onder 6 overwogen, komt aan de rechter niet de bevoegdheid toe om op vernietigingsgrond d een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De rechter is in het licht hiervan niet gehouden te onderzoeken of alle stellingen die ZRT in de arbitrage naar voren heeft gebracht, door het scheidsgerecht in zijn beoordeling zijn betrokken. Verder is van belang dat het procesdossier van de arbitrale procedure volgens beide partijen zeer omvangrijk is, zodanig dat zij ervan hebben afgezien dat in deze procedure in zijn geheel over te leggen. Het scheidsgerecht hoefde, gelet op de grote hoeveelheid stukken en stellingen, niet op elk punt afzonderlijk expliciet in te gaan, als de beoordeling en motivering daartoe niet noopten. Uit de door ZRT in eerste aanleg gegeven uitvoerige opsomming van punten waarop het scheidsgerecht zou zijn voorbijgegaan aan door ZRT essentieel geachte stellingen en weren en het daarover vervolgens tussen partijen gevoerde debat, is naar het oordeel van het hof niet gebleken van zodanige gebreken in de motivering door het scheidsgerecht dat, gelet op de reeds genoemde terughoudendheid die de rechter in acht moet nemen, vernietiging van het vonnis moet volgen.

29. De stelling dat de wijze van behandeling door het scheidsgerecht zodanig is geweest dat het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op gelijke behandeling van partijen niet in acht zijn genomen (vernietigingsgrond e), in het bijzonder door volstrekt willekeurig de stukken van slechts een der partijen te lezen en de stukken van de andere partij ongelezen terzijde te schuiven, berust op veronderstellingen. In ieder geval heeft ZRT deze stelling naar het oordeel van het hof niet deugdelijk onderbouwd.

30. Grief 2 faalt.

Aanvulling en wijziging van feiten?

31. Grief 3 verwijt het scheidsgerecht dat het feiten heeft aangevuld en gewijzigd, zulks in strijd met de fundamentele beginselen van procesrecht, zoals het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van gelijke behandeling van partijen. ZRT verwijst ter onderbouwing naar een lijst van ‘niet door partijen aangedragen feiten’ die in de conclusie van repliek ongeveer 35 bladzijden beslaat.

32. Het hof stelt voorop dat het scheidsgerecht, anders dan de burgerlijk rechter, niet zonder meer was gebonden aan art. 149 Rv. Dat brengt mee dat niet iedere aanvulling van feiten door het scheidsgerecht, zo daar al sprake van is, kan leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis. Slechts indien tevens sprake is van schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, is het arbitraal vonnis in strijd met de openbare orde tot stand gekomen en bestaat er grond tot vernietiging. Nu het arbitragedossier in de onderhavige procedure niet integraal is overgelegd, moet het hof afgaan op hetgeen door partijen hierover over en weer is gesteld. In het licht van het tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde debat is het hof niet gebleken van zodanige aanvulling of wijziging van feiten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat als de interpretatie van de gedingstukken door het scheidsgerecht afwijkt van die van ZRT, daarmee nog niet, en zeker niet zonder meer, sprake is van aanvulling van feiten. Van belang is ook dat het scheidsgerecht zich mede baseert op hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandelingen door het scheidsgerecht. Voor een vernietiging op de grond dat het scheidsgerecht bij het vaststellen van de feiten zich niet heeft gehouden aan de opdracht of het vonnis dan wel de wijze van totstandkoming strijdt met de openbare orde en de goede zeden, ziet het hof in de aangevoerde punten onvoldoende grond. Grief 3 faalt.

De gang van zaken met betrekking tot [X]

33. In de arbitrale procedure is [X], die tijdens de uitvoering van het project en ook nog enige tijd daarna opdrachtnemer van ZRT was, als informant aanwezig geweest bij de tweede en de derde mondelinge behandeling. ZRT is van mening dat de gang van zaken met betrekking tot [X] onoorbaar is geweest en dat het scheidsgerecht hem niet als informant had moeten toelaten. De rechtbank heeft de daartegen gerichte bezwaren van ZRT verworpen. Daartegen richt zich grief 10.

34. De rechtbank heeft overwogen dat het enige dat aannemelijk is geworden is, dat [X], die wegens zijn betrokkenheid (althans die van zijn BV) bij het project naar verwachting van [geïntimeerde] en – kennelijk – van het scheidsgerecht relevante mededelingen omtrent de feitelijke gang van zaken zou kunnen doen, door de advocaat van [geïntimeerde] is benaderd om aanwezig te zijn bij één van de mondelinge behandelingen. Door deze advocaat is hem het procesdossier (althans, zo voegt het hof toe, stukken daaruit) ter hand gesteld. Voorts is hem een onkostenvergoeding betaald.

35. ZRT heeft over dit onderwerp een aantal brieven aan het scheidsgerecht gezonden. Het scheidsgerecht heeft voorafgaand aan de derde mondelinge behandeling meegedeeld daarin geen aanleiding te hebben gevonden [X] niet als informant toe te laten.

36. Hetgeen hiervoor over de betrokkenheid van [X] naar voren is gekomen is naar het oordeel van het hof op zichzelf niet van dien aard, dat van een onoorbare gang van zaken kan worden gesproken. Veeleer was het kennelijk zo dat ZRT zich afvroeg of er wellicht sprake was van iets onoorbaars, in het bijzonder omkoping, en om die reden [X] niet als informant bij de behandeling wilde hebben. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft mr. Bier verklaard dat zij niet de vinger erachter kon krijgen hoe het zat met de betrokkenheid van [X] en dat haar, toen zij probeerde daarover vragen te stellen, de mond werd gesnoerd. Aan deze stelling gaat het hof voorbij, nu zij niet eerder dan bij de pleidooien in hoger beroep is gedaan.

37. Nu ZRT naar het oordeel van het hof haar stelling dat de gang van zaken rond [X] onoorbaar is geweest, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] niet nader heeft onderbouwd, zal het hof daaraan voorbijgaan. Om die reden zal het hof ook voorbijgaan aan het bewijsaanbod dat ZRT in dit verband heeft gedaan. Overigens heeft ZRT daarbij geen concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien zij zouden komen vast te staan, tot de gevolgtrekking zouden moeten leiden dat de gang van zaken wel onoorbaar is geweest. Het enkele feit dat [X] voor zijn betrokkenheid van [geïntimeerde] een (onkosten)vergoeding ontving, is in elk geval onvoldoende. Ook om die reden dient aan het bewijsaanbod, als niet ter zake dienend, te worden voorbijgegaan. Grief 10 slaagt derhalve niet.

Vooringenomenheid en partijdigheid van het scheidsgerecht?

38. In r.o. 5.9.2 e.v. van het bestreden vonnis verwerpt de rechtbank de stelling van ZRT dat de arbitrale vonnissen wegens vooringenomenheid en partijdigheid van het scheidsgerecht vernietigd dienen te worden, omdat de gestelde vooringenomenheid niet behoorlijk is onderbouwd. Grief 11 keert zich daartegen. In de toelichting op de grief, in de memorie van grieven onder 134, betoogt ZRT dat uit enige vaststellingen door de rechtbank, in onderling verband beschouwd, volgt dat het scheidsgerecht vooringenomen en partijdig is geweest.

39. Met betrekking tot de door ZRT bedoelde ‘vaststellingen’ oordeelt het hof als volgt.

ZRT wijst in de eerste plaats op r.o. 5.8, waar de rechtbank de gedachtegang in het arbitraal vonnis aldus samenvat dat geen sprake was van een rechtsgeldige ontbinding en dat er om die reden voor het scheidsgerecht geen reden meer was om de stellingen van ZRT over door [geïntimeerde] niet of niet goed uitgevoerde werkzaamheden (meer en detail) na te lopen. Het hof ziet niet in dat hieruit blijkt van vooringenomenheid van het scheidsgerecht, reeds omdat het oordeel van het scheidsgerecht in de eerste plaats gebaseerd was op de vaststelling dat een behoorlijke ingebrekestelling ontbrak.
De rechtbank heeft in (de tweede) r.o. 5.8 één punt genoemd waar “wellicht” sprake is geweest van aanvulling van feiten door het scheidsgerecht, nl. waar het scheidsgerecht had overwogen dat volgens de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuis Apothekers de ziekenhuisapotheker sinds 2002 verantwoordelijk is voor de veilige ingebruikname van het systeem van de medische gassen (arbitraal vonnis, p. 39, onderaan). Het hof is van oordeel dat de hier bedoelde vaststelling in het arbitraal vonnis kennelijk slechts een overweging ten overvloede vormt. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat ook als dit punt in het partijdebat niet aan de orde zou zijn geweest, zulks in elk geval niet van zodanig gewicht is dat daaraan consequenties dienen te worden verbonden.
De rechtbank stelt in r.o. 5.9.3 vast dat de advocaat van [geïntimeerde] en de voorzitter van het scheidsgerecht wellicht minder afstandelijk met elkaar omgingen dan bij de rechtbank gebruikelijk is. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze overweging echter niet het scheidsgerecht in dit opzicht vooringenomen was.
De rechtbank is van oordeel dat het scheidsgerecht “wellicht” onvoldoende streng heeft gereageerd op het niet meteen sturen van een kopie aan de wederpartij van brieven. Op grond van hetgeen ZRT in dit verband heeft gesteld (inleidende dagvaarding in de zaak met rolnr. 11-2184, nr. 140 e.v.) onderschrijft het hof dat oordeel, maar daaruit volgt niet – ook niet in samenhang met de andere door ZRT opgeworpen punten – dat het scheidsgerecht vooringenomen of partijdig is geweest.
In de omstandigheid dat het scheidsgerecht niet op elk van de vele brieven van ZRT heeft gereageerd, ziet het hof evenmin als de rechtbank een aanwijzing voor vooringenomenheid. Niet gebleken is dat ZRT onvoldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunten (schriftelijk en bij de drie mondelinge behandelingen) aan het scheidsgerecht kenbaar te maken. Het scheidsgerecht was niet gehouden om op elke brief afzonderlijk te reageren.

40. Voor het overige verenigt het hof zich met de beoordeling door de rechtbank van de verwijten van vooringenomenheid en partijdigheid en maakt het deze tot de zijne. Grief 11 slaagt derhalve niet.

Resterende kwesties

41. Grief 7 betreft de producties die [geïntimeerde] aan haar pleitnota in eerste aanleg heeft gehecht. ZRT had bezwaar gemaakt tegen die producties op de grond dat zij zo laat waren ingebracht dat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad voor een deugdelijke reactie op de producties. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet valt in te zien hoe ZRT in enig belang kan zijn geschaad door het toelaten van de producties en het bezwaar van [geïntimeerde] verworpen.

42. Nu ZRT in elk geval in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gehad zich over de producties uit te laten, faalt grief 7 bij gebrek aan belang.

43. Grief 1 keert zich tegen de laatste alinea van r.o. 5.2, die luidt:
“Dit uitgangspunt brengt mee, dat aan de rechtbank niet voorligt of de beslissingen van het scheidsgerecht juist zijn en dat voorts slechts in zeer beperkte mate ruimte bestaat om in te gaan op de door partijen in de arbitrale procedure ontwikkelde stellingen. De rechtbank dient zich te beperken tot de vraag of sprake is van één van de expliciet in de wet (art. 1065 Rv) genoemde gronden voor vernietiging.”Volgens de toelichting op de grief kan uit deze overweging worden afgeleid dat de rechtbank een te enge uitleg geeft aan de wettelijke vernietigingsgronden. Meer in het bijzonder heeft de rechtbank volgens ZRT miskend dat het in strijd is met de opdracht van het scheidsgerecht om partijen ongelijk te behandelen en partijdig te zijn, hetgeen de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 sub c Rv oplevert.

44. De grief is vergeefs voorgesteld. Uit de door ZRT aangehaalde overweging blijkt niet dat de rechtbank een te enge uitleg aan de vernietigingsgronden heeft gegeven. De rechtbank heeft kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat van de rechter niet de over en weer in de arbitrale procedure gepresenteerde stellingen en weren opnieuw dient te beoordelen, maar het arbitraal vonnis dient te toetsen aan de in de wet limitatief genoemde vernietigingsgronden (voor zover in de vernietigingsprocedure aangevoerd). De vernietigingsprocedure zou anders neerkomen op een verkapte vorm van hoger beroep. Dit oordeel is juist.

45. Grief 12 keert zich tegen r.o. 5.13 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank de afwijzing van de door ZRT ingestelde vorderingen tot betaling van een geldsom heeft gemotiveerd. Zoals ook uit de toelichting op de grief blijkt, ligt aan de vorderingen de opvatting ten grondslag dat in geval van vernietiging van de arbitrale vonnissen [geïntimeerde] zonder meer gehouden is tot terugbetaling van de bedragen die ZRT aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan de vonnissen. Het hof kan de juistheid van die opvatting in het midden laten, nu geen van de overige grieven slaagt en de arbitrale vonnissen derhalve niet worden vernietigd. Dat brengt immers mee dat de vorderingen tot betaling van een geldsom niet voor toewijzing in aanmerking komen. Grief 12 faalt derhalve.

Slotsom

47. Het hof gaat ook voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen van ZRT nu deze ofwel niet voldoen aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen, dan wel niet ter zake dienend zijn.

48. De slotsom is dat geen van de grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. Daarbij past dat ZRT in de proceskosten wordt veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt ZRT in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.961,= voor verschotten en € 11.685,= voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, R.S. van Coevorden en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.