Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
Vonnis van 27 maart 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/392315 / HA ZA 11-2184 van
de stichting
INTERCONFESSIONELE STICHTING GEZONDHEIDSZORG RIVIERENLAND,
gevestigd te Tiel,
eiseres,
advocaat dr. mr. L. Bier,
tegen
1. [Gedaagde sub 1],
gevestigd te Nijmegen,
2. [Gedaagde sub 2],
gevestigd te Nijmegen,
3. [Gedaagde sub 3],
gevestigd te Nijmegen,
gedaagden,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/398696 / HA ZA 12-296 van
de stichting
INTERCONFESSIONELE STICHTING GEZONDHEIDSZORG RIVIERENLAND
gevestigd te Tiel,
eiseres,
advocaat dr.mr. L. Bier,
tegen
1. [Gedaagde sub 1],
gevestigd te Nijmegen,
2. [Gedaagde sub 2],
gevestigd te Nijmegen,
3. [Gedaagde sub 3],
gevestigd te Nijmegen,
gedaagden,advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna ZRT en [Gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure in de zaak 11-2184
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het voegingsincident, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken (pleitnota’s van beide zijden).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak 12-296
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord; met producties;
- het vonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast, tegelijk met het pleidooi in de zaak met rolnr. 11-284;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 november 2012;
- de brief van [Gedaagden] d.d. 12 december 2012, waarbij is medegedeeld dat geen schikking wordt getroffen;
- de brieven van partijen 19 december 2012 respectievelijk 20 december 2012, die commentaar op het proces-verbaal inhouden en aan dat proces-verbaal zijn gehecht.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in beide gevoegde zaken
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
3.1.
ZRT heeft, als opdrachtgever, een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [Gedaagden] Het betrof werkzaamheden ten behoeve van operatiekamers (OKs en POKs) in het door ZRT geëxploiteerde ziekenhuis. Naar aanleiding daarvan zijn tussen partijen geschillen ontstaan.
3.2
Een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst tevens akte van compromis d.d. 1 december 2009 houdt in, dat alle geschillen welke tussen ZRT en [Gedaagden] mochten ontstaan in verband met de overeenkomst of enige overeenkomst die daarvan een uitvloeisel is, uitsluitend en in hoogste instantie worden beslecht door arbitrage volgens de regelen als beschreven in het Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut gevestigd te Rotterdam.
3.3
Op 16/22 maart 2007 is een arbitraal kort geding vonnis gewezen, dat voor zover thans relevant als volgt luidt:
“(…) BEVOEGDHEID VAN HET SCHEIDSGERECHT
De bevoegdheid van het Scheidsgerecht blijkt uit voormelde overeenkomst van partijen en de benoeming door het NAI van ondergetekende tot arbiter in deze zaak. Deze bevoegdheid is door partijen niet bestreden.
Nu partijen dienaangaande overeenstemming hebben bereikt zal het Scheidsgerecht deze zaak beslissen naar de regelen der rechts.
(…)
5 OVERWEGINGEN VAN HET SCHEIDSGERECHT
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
Toelating tot het werk
(…)
3. In deze patstelling tussen partijen behoefde ZRT niet te berusten. (…)
De facturen van [Gedaagden]
4. [Gedaagden] vordert een voorschot van € 1,4 miljoen (…)
I. Op dit overzicht komt een aantal facturen voor, die geen betrekking hebben op het omstreden project(…) deze facturen zijn door ZRT als zodanig niet bestreden. (…) Een voorschot hierop is daarom in beginsel toewijsbaar (…) € 71.686,33
II.(…) De aanneemsom bedraagt € 3.921.050,=. Hierop zijn door ZRT 17 termijnen
ad € 199.325,-- voldaan (…) Door [Gedaagden] kan (…) aan termijnen worden gevorderd
€ 273.840,--. (…)
III (…) € 283.387,79 (…) kan hierop dus ook een voorschot worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor (…) € 180.848,29(…)
BESLISSING VAN HET SCHEIDSGERECHT NAAR DE REGELEN DES RECHTS
Het Scheidsgerecht, oordelend naar de regelen des rechts heeft de navolgende beslissing gegeven:
IN CONVENTIE:
A. Veroordeelt ZRT om aan [Gedaagden] € 809.000,= ( …), te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 21 februari 2007 tot aan de algehele voldoening, te voldoen binnen een termijn van 5 werkdagen na afgifte van een bankgarantie ter waarde van 900.000,= bij een goed bekend staande Nederlandse bank volgens een gebruikelijk model tot zekerheid van de mogelijke restitutieplicht voor het betaalde én tot meerdere zekerheid van de hiervoor aangeduide schadevordering van ZRT;
(…)”
ZRT heeft het bedrag van € 809.000,= aan [Gedaagden] betaald.
3.4
Het door het Scheidsgerecht in de hoofdzaak tussen partijen gewezen vonnis d.d. 23 september 2011 luidt voor zover thans relevant:
“(…)
ARBITRAAL VONNIS
in de arbitrage NA13481 tussen
1. [Gedaagde sub 1]
2. [Gedaagde sub 2]
3. [Gedaagde sub 3]
en
INTERCONFESSIONELE STICHTING GEZONDHEIDSZORG RIVIERENLAND
Arbiters in dezen zijn:
- [Persoon 1], (…);
- [Persoon 2], (..);
- [Persoon 3], (…). (laatstgenoemde ter vervanging van de intussen overleden [Persoon 4], opm rb).
(…)
Op basis van het door partijen toepasselijk verklaarde Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut zullen arbiters beslissen als goede mannen naar billijkheid.
(…)
IV DE VORDERINGEN IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
zoals deze luiden na de vaststellingsovereenkomst/akte van compromis d.d. 1 december 2009.
(…)
Vorderingen [Gedaagden] in conventie
[Gedaagden] vordert uit hoofde van de opdracht en in dat kader verrichte aanvullende werkzaamheden en meerwerken van ZRT
A) Restant aanneemsom € 263.000,--
(…)
B) aanvullende opdracht d.d. 11 november 2005 € 46.218,=
(incl. BTW € 55.000,-)
C) Factuur VFAC10-00731 € 2.750,--
D) factuur VFAC10-05781 d.d. 21 december 2006 pro resto(…) € 18.903,--
E) factuur VFAC10-05948 d.d. 8 januari 2008 meerwerk € 3.042,--
F) Meerwerk W/E/B € 513.093,--
Subtotaal (…)
BTW 19% (…)
Totaal €. 1008.651,--
Te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf factuurdata (…) en de BTW en voorts (…) aan [Gedaagden] te restitueren de garantie (…)
(…)
Vordering ZRT in reconventie
in reconventie vordert ZRT [Gedaagden] respectievelijk [Gedaagde sub 1], [Gedaagde sub 2], en [Gedaagde sub 3] ieder hoofdelijk voor het geheel te veroordelen om:
1. Primair:
Aan ZRT te voldoen een bedrag van € 1.184.188,55 als zijnde onverschuldigd betaald op de overeengekomen aanneemsom (een en ander zoals nader onderbouwd onder punt 3 van de memorie van eis in reconventie) met daarover de wettelijke verschuldigde handelsrente vanaf 21 februari 2007 tot de dag van voldoening. ZRT verzoekt arbiters voor recht te verklaren dat het werk op de datum van de buitengerechtelijke ontbinding een waarde vertegenwoordigde van € 2.423.176,45 (inclusief BTW).
Subsidiair:
Voor het geval uw scheidsgerecht oordeelt dat het werk op het moment van buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst een waarde vertegenwoordigt van meer dan € 2.423.176,45 (inclusief BTW) aan ZRT te voldoen als onverschuldigd betaald op de aanneemsom: het overeengekomen bedrag ad € 3.921.050,--(inclusief BTW) minus de door arbiters vastgestelde waarde van het werk met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 21 februari 2007 tot de datum van voldoening. Het verschil tussen het onder het hiervoor bedoelde saldo (zonder wettelijke handelsrente) en € 1.184,188,55 dient als schadevergoeding aan ZRT te worden voldaan met de wettelijke rente daarover vanaf 21 februari 2007 tot de datum van voldoening, een en ander zoals nader toegelicht onder punt 3 van de memorie van eis in reconventie.
2. In verband met de overeengekomen bonus malus regeling aan ZRT te betalen een bedrag van € 630.700,-- (inclusief BTW) met de wettelijke handelsrente vanaf 28 februari 2008.
3. Aan ZRT als aanvullende schadevergoeding te betalen een bedrag van € 704.192,75 met rente een en ander zoals gespecificeerd onder punt 5 van de memorie van eis in reconventie, met daarover de wettelijke rente voor een bedrag van € 368.780 vanaf 1 februari 2007 en voor een bedrag van € 335.412,75 vanaf 1 december 2007 tot de datum van voldoening.
4.Aan ZRT als onverschuldigd terug te betalen bedrag van € 6.392,16, zoals gespecificeerd onder punt 7 van de memorie van eis in reconventie met daarover de wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2007 tot de datum van voldoening.
5.Aan ZRT als onverschuldigd terug te betalen een bedrag van € 55.000,-- met daarover de wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2007 tol de datum van voldoening.
(…)
V. BEVOEGDHEID
[Gedaagden] heeft in conventie de vordering onder C (…) ingetrokken bij de mondelinge behandeling van het geschil op 12 oktober 2009. [Gedaagden] stelt zich te dien aanzien op het standpunt dat arbiters niet bevoegd zijn over deze vordering te oordelen nu zij geen deel uitmaakt van de opdracht van ZRT aan [Gedaagden] in het onderhavige geschil en het daarin vervatte arbitraal beding toepassing mist.
ZRT stelt zich (…) op het standpunt dat een totaal pakket van vorderingen belopende
€ 71.686,23 geen deel uitmaakt van de opdracht van ZRT aan [Gedaagden] en het daarop van toepassing verklaarde arbitrale beding en ook de arbiter in kort geding zich derhalve ten aanzien van die vordering onbevoegd had dienen te verklaren.
Blijkens punt 7 van de Memorie van Eis in reconventie vordert ZRT van het middels het arbitraal vonnis in kort geding toegewezen bedrag van € 71.686,33 ten slotte nog een bedrag terug van pro resto € 6.392,16 als zijnde onverschuldigd betaald met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 21 februari 2007.
(…) Arbiters zullen zich ten aanzien van de vorderingen in reconventie van ZRT onbevoegd verklaren om van voormelde restantvordering van € 6.392,16 kennis te nemen nu volgens de stelling name van ZRT in conventie het arbitraal beding op dit vorderingenbestand niet van toepassing is, welk standpunt door het Scheidsgerecht gedeeld wordt.
(…)
VII BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Arbiters hebben de onderwerpen waarover in dit geschil moet worden beslist onderverdeeld als volgt:
(i)algemene overwegingen; zie hiervoor hoofdstuk VIII;
(ii)de individuele claims van [Gedaagden] in conventie; zie hiervoor hoofdstuk IX;
(iii)de individuele claims van ZRT in reconventie met betrekking tot de door haar gestelde gebreken/schade aan [Gedaagden] toe te rekenen; zie hiervoor hoofdstuk X.
(…) ALGEMENE OVERWEGINGEN
(…)
Ten overvloede tekent het Scheidsgerecht hierbij aan dat uit de hierna volgende beslissingen omtrent de zijdens ZRT gestelde gebreken in het werk van [Gedaagden] volgt, dat van ontwerpfouten van [Gedaagden] niet is gebleken.
Wel vindt het Scheidsgerecht aanleiding een opmerking te maken omtrent de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van partijen die, zoals ook in het onderhavige geval, hebben samengewerkt bij het tot stand brengen van het ontwerp van de te realiseren POK's en OK's.
Partijen hebben blijkens de ontwerpovereenkomst samengewerkt in bouwteamverband.
Arbiters zijn van oordeel dat het optreden in een bouwteam niet inhoudt dat iedere deelnemer ten dele aansprakelijk is voor in gezamenlijk overleg gemaakte fouten, doch dat ieder slechts aansprakelijk is voor fouten die op zijn specifieke terrein zijn gemaakt (…) In samenhang met de opdrachtbrief van 11 november 2005 van ZRT aan [Gedaagden] brengt zulks met zich mee dat [Gedaagden] in beginsel slechts verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid draagt voor ontwerpfouten en fouten in bestekstukken inzake de werktuigkundige installaties voor zover die tijdens de realisatiefase zouden blijken en geen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid draagt voor dergelijke fouten in het E-en B-bestek.
Directievoering/validatie en deelopleveringen
Ingevolge de opdrachtbrief van 13 oktober 2005 verplicht [Gedaagden] zich als hoofdaannemer tot de - kort gezegd - in het W-bestek voorgeschreven gevalideerde deeloplevering van de 2 POK's en de 5 gerenoveerde OK's op de (deel) opleverdata als in de apdrachtbrieven vermeld.
Dienaangaande verschillen partijen van mening of en in hoeverre "gevalideerde" deelopleveringen van het W-werk hebben plaatsgevonden. Voorts verschillen van partijen van mening wat onder "validatie" in dit verband zou moeten worden verstaan.
[Gedaagden] stelt validatie gelijk met een keuring bij oplevering, voorzover die keuring bij de opdracht is overeengekomen. [Gedaagden] verwijst dienaangaande voor de validatie van de luchtbehandelingsinstallatie naar de LUWA-rapportages.
[Gedaagden] stelt voorts dat de W- en E-werken tezamen met het bouwkundige werk aan ZRT zijn opgeleverd en door ZRT respectievelijk door de directie van het werk (de architect) namens ZRT zijn aanvaard op of omstreeks de tijdstippen waarop de deelopleveringen hebben plaatsgevonden.
[Gedaagden] wijst er op dat de TD van ZRT operatiekamers voor gebruik heeft vrijgegeven aan het medisch personeel van de POK's/OK's en/of dat de operaties kort na de opleverdata van start zijn gegaan.
Aan [Gedaagden] toerekenbare gebreken, die na de oplevering in die installaties blijken, zouden door [Gedaagden] worden hersteld in de onderhoudsperiode van 12 maanden na de betreffende deeloplevering - aldus [Gedaagden].
ZRT stelt zich primair op het standpunt dat eerst van deelopleveringen sprake kan zijn na validatie en van oplevering in de zin van de UAV 1989 niet kan worden gesproken voordat de overeengekomen validatie heeft plaatsgevonden.
ZRT betwist dat [Gedaagden] omstandigheden heeft gesteld waaruit gerealiseerde deelopleveringen zouden blijken.
ZRT betwist voorts dat [Gedaagden] heeft aangetoond dat gevalideerde deelopleveringen hebben plaatsgevonden en wijst in dit verband op het ontbreken van enig validatierapport.
ZRT betwist eveneens dat [Persoon 6] directie heeft gevoerd.
Subsidiair onderschrijft ZRT de visie van [Gedaagden] dat voor zover wel tot gevalideerde deelopleveringen zou worden geoordeeld, [Gedaagden] aansprakelijk blijft voor toerekenbare tekortkomingen in het gebouwde in de onderhoudsperiode van 12 maanden na deeloplevering.
Het Scheidsgerecht oordeelt als volgt ten aanzien van: (…) validatie (…).
Het Scheidsgerecht is van oordeel dat met de oplevering en de aanvaarding van het gebouwde ook de met het gebouwde verbonden installaties worden geacht te zijn opgeleverd. Van validatie respectievelijk verdergaande keuringen of beproevingen van die installaties kan slechts sprake zijn indien zulks bij de opdracht uitdrukkelijk is voorzien.
(…)
Beëindiging/buitengerechtelijke ontbinding van de opdracht
Blijkens het verslag OK overleg d.d. 23 januari 2007 is [Gedaagden] door de vertegenwoordigers van ZTR verzocht alle in dit verslag genoemde gebreken op te lossen voor of op uiterlijk vrijdag 26 januari 2007, 12.00 uur. Nadien heeft ZRT bij schrijven van 25 januari 2007 nogmaals op die termijn gewezen,
Blijkens het OK verslag d.d. 30 januari 2007 (…) is zijdens de vertegenwoordigers van ZRT aan [Gedaagden] medegedeeld dat ZRT heeft besloten tot tussentijdse ontbinding van de overeenkomst met [Gedaagden].
ZRT heeft die tussentijdse beëindiging vervolgens schriftelijk bevestigd bij schrijven van 1 februari 2007 (…) [Gedaagden] stelt zich op het standpunt dat - kort gezegd - aan deze tussentijdse buitengerechtelijke beëindiging een behoorlijke schriftelijke ingebrekestelling ontbrak en een aan die ingebrekestelling te verbinden redelijke termijn; daarbij verwijzende naar paragraaf 46 lid 1, eerste zinsnede jo. paragraaf 14 UAV 1989. [Gedaagden] stelt zich daarbij op het standpunt dat, voor zover er al sprake is van haar toerekenbare gebreken, de aard en de omvang van die gebreken geen dan wel onvoldoende grondslag vormen voor het rechtsmiddel van tussentijdse ontbinding (…)Het Scheidsgerecht oordeelt als volgt:
Op de voet van paragraaf 46 lid 1 UAV 1989 dient de opdrachtgever de aannemer die zijn verplichtingen niet nakomt schriftelijk in gebreke te stellen en dient de opdrachtgever de aannemer een redelijke termijn te stellen om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.
Artikel 6:265 BW stelt voorts als vereiste voor een tussentijdse ontbinding dat de aannemer toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens de opdrachtgever, mede gelet op de aard en omvang van de haar toerekenbare gebreken.
Op de voet van paragraaf 14 lid 7 UAV 1989 is de opdrachtgever bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen. In het onderhavige geval ontleent dit artikel zijn betekenis daaraan dat in het geval geen sprake kon zijn van een rechtsgeldige tussentijdse ontbinding van de opdracht aan [Gedaagden] door ZRT, deze ontbinding wordt geconverteerd in een opzegging op de voet van de voormelde paragraaf 14 lid 7 UAV 1989 en de rechtsgevolgen intreden als omschreven in paragraaf 14 lid 10 UAV 1989.
Het Scheidsgerecht is van oordeel dat de tussentijdse ontbinding per 31 januari 2007 een deugdelijke ingebrekestelling ontbeert. Daarenboven kan de in het OK-overleg van 23 januari 2007 gestelde termijn van 3 dagen niet worden aangemerkt als een redelijke termijn. De zijdens ZRT gestelde gebreken kunnen een tussentijdse ontbinding evenmin rechtvaardigen. In dit verband verdient aandacht dat het eerdere verzuim aan de zijde van ZRT te voldoen aan haar betalingsverp1ichtingen onder de met [Gedaagden] gesloten overeenkomst daargelaten de daaraan op zichzelf eventueel te verbinden rechtsgevolgen - verhindert te oordelen dat [Gedaagden] in verzuim zou zijn gekomen. Het daarop betrekking hebbende verweer van ZRT verwerpt het Scheidsgerecht dan ook. (…)
VORDERINGEN ZRT IN RECONVENTIE
(…)
Wellicht ten overvloede merken arbiters nog op dat hun slotsom, te weten dat [Gedaagden] in haar relatie tot ZRT op veel minder punten toerekenbaar is tekortgeschoten dan ZRT heeft doen betogen, niet betekent dat ZRT zich ten aanzien van andere bij de bouw en renovatie betrokken partijen niet met recht op het standpunt kan stellen dat die betrokkenen wel toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens ZRT. Over de in dat verband te beantwoorden vragen is het oordeel echter niet aan arbiters.
(…)
BESLISSING
Arbiters, beslissend als goede mannen naar billijkheid en met betrekking tot de bevoegdheid naar de regelen des rechts:
in conventie:
1. veroordelen ZRT om aan [Gedaagden] te betalen een bedrag van € 381.982,04, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van 1 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening;
2. veroordelen ZRT om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [Gedaagden] te
restitueren de garantie, afgegeven door de NV Nationale Borg Maatschappij van 1 mei 2007, nr. 9665AG1236, zulks op straffe van een dwangsom groot € 10.000,-- voor iedere dag dat ZRT met de teruggave in gebreke blijft;
in reconventie:
3.verkIaren zich onbevoegd ter zake van de vordering van ZRT ad € 6.392,16, op de grond vervat in hoofdstuk V van dit vonnis ;
4.veroordelen [Gedaagden], respectievelijk [Gedaagde sub 1], [Gedaagde sub 2] en [Gedaagde sub 3], ieder hoofdelijk voor het geheel, om aan ZRT te betalen een bedrag van € 39.270--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening;
in conventie en in reconventie:
5.veroordelen ZRT voor drie/vierde en [Gedaagden] voor één/vierde in de kosten van deze arbitrage,
(…)
8. veroordelen [Gedaagden] tot betaling van en ZRT tot betaling van (…)”
Dit vonnis is ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd op 26 september 2011.
3.5
Het op verzoek van ZRT door het Scheidsgerecht tussen partijen gewezen aanvullend vonnis d.d. 11 januari 2012 luidt voor zover thans relevant: “(…)
AANVULLEND VONNIS in de arbitrage NAI 3481
(…)
ONDERDEEL 2 BESLISSINGSMAATSTAF
De stelling van ZRT dat het Scheidsgerecht in het Arbitraal Vonnis zou hebben dienen te beslissen naar de "regelen des rechts" en in een aanvullend vonnis deze maatstaf dient aan te leggen, wordt door het Scheidsgerecht verworpen.
Het Scheidsgerecht (heeft) beslist als "goede mannen naar billijkheid" overeenkomstig artikel 45 lid 1 van het NAI Arbitrage Reglement.
De in de arbitrale kortgedingprocedure, waamaar ZRT verwijst, aangelegde maatstaf prejudicieert op geen enkele wijze op de gang van zaken in het bodemgeschil of op de beslissingsmaatstaf, die op grond van het toepasselijke arbitragereglement in dat geschil vigeert. ZRT heeft omtrent een (nadere) overeenkomst, in de arbitrale bodemprocedure te beslissen naar de "regelen des rechts", niets gesteld. Anders dan ZRT nu betoogt viel voor Arbiters dienaangaande dan ook niets te onderzoeken.
Het Scheidsgerecht beslist derhalve in het Aanvullend Vonnis naar dezelfde - door partijen ingevolge art. 45 lid 1 NAI Arbitrage Reglement aangewezen - maatstaf als in het Arbitraal Vonnis.
(…)
GEEN BESLISSING PRIMAIRE EN SUBSIDIAIRE VORDERINGEN VAN ZRT IN RECONVENTIE?
ZRT stelt zich op het standpunt dat het Scheidsgerecht de door ZRT ingestelde vordering weliswaar volledig heeft weergegeven, maar dat het Scheidsgerecht heeft nagelaten over de vordering vermeld onder punt 1 onder de Memorie van Eis in reconventie te oordelen
(…)blijkens de tekst van de (…) vorderingen in reconventie van ZRT en de nadere onderbouwing onder punt 3 van de Memorie van Eis in reconventie, is het dragend bestanddeel van deze vorderingen de stelling van ZRT dat de met [Gedaagden] gesloten overeenkomst door ZRT rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden. Het Scheidsgerecht heeft in hoofdstuk VIII "algemene overwegingen", pagina 26 t/m 29 van het Arbitraal Vonnis de zijdens ZRT gestipuleerde buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst afgewezen en geoordeeld dat de afwikkeling van de opdracht tussen ZRT en [Gedaagden] dient te geschieden op basis van opzegging van ZRT van deze opdracht per 30 januari 2007 op de voet van paragraaf 14 lid 7 jo. lid 10 UAV 1989. Eén en ander heeft tot gevolg - zo overweegt het Scheidsgerecht - dat [Gedaagden] recht heeft op de (restant) aanneemsom onder aftrek van de door [Gedaagden] bespaarde kosten. Aldus heeft de afrekening tussen partijen volgens het Arbitraal Vonnis plaatsgevonden. Het Scheidsgerecht heeft eveneens overwogen - in hoofdstuk VIII "algemene overwegingen" ten aanzien van het onderdeel "directievoering/validatie en deeloplevering"; pagina 22 t/m 25 van het Arbitraal Vonnis - dat bij de afrekening overeenkomstig het bepaalde bij paragraaf 14 UAV 1989 dienen te worden betrokken de herstelkosten na beëindiging van het werk voorzover veroorzaakt door aan [Gedaagden] toerekenbare tekortkomingen (zie de samenvatting van het voormelde onderdeel op pagina 25 onder (iv) van het Arbitraal Vonnis).
Aldus heeft het Scheidsgerecht de afrekening van het Werk beoordeeld en beslist.
(…) Voorzover nodig en rechtens vereist en mede ter goed begrip van de door het Scheidsgerecht genomen beslissingen op dit onderdeel wenst het Scheidsgerecht het arbitrale vonnis op dit onderdeel - de afwijzing van de voormelde primaire en subsidiaire vordering van ZRT in reconventie - nader te motiveren in voege als hiervoor weergegeven.
Het Scheidsgerecht beslist dienovereenkomstig het dictum van het Arbitraal Vonnis onder 9. luidende: "Wijzen het anders of meer gevorderde af' aan te vullen zoals in de beslissing op het verzoek tot aanvulling in dit vonnis is aangegeven (...)
BESLISSING
Arbiters beslissen
(i)op ONDERDEEL 2 zoals in dit aanvullend vonnis is aangegeven;
(ii)op ONDERDEEL 3, oordelend als goede mannen naar billijkheid, tot aanvulling van het dictum in het Arbitraal Vonnis onder 9, zoals aangegeven in onderdeel 2, aldus dat dit dictum komt te luiden:
"Wijzen het meer of anders gevorderde af daaronder begrepen de onder punt 1 van de Memorie van Eis in reconventie van ZRT bedoelde primaire en subsidiaire vorderingen";
(iii)op de overige Onderdelen, verzoeken en protesten tot afwijzing van het verzoek tot aanvulling. (…) wijzen af (…)”
Dit vonnis is op 12 januari 2012 ter griffie gedeponeerd.
3.6
Het NAI Arbitragereglement (hierna: het Reglement) houdt in voor zover van belang in:
“(…)
Art. 42 a Algemeen; verhouding tot rechtsgang van artikel 37
In gevallen waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, kan een daarop betrekking hebbende vordering worden behandeld en beslist in een arbitraal kort geding met inachtneming van de bepalingen van deze afdeling.
(…)
Art. 42m Verhouding tot de zaak ten gronde
De beslissing bij voorraad prejudicieert op geen enkele wijze het uiteindelijk oordeel van het scheidsgerecht, dat ten aanzien van de zaak ten gronde beslist.
(…)
Art. 45 Beoordeling naar de regelen des rechts en goede mannen naar billijkheid
1. Het Scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen het bij overeenkomst opdracht hebben gegeven te beslissen naar de regelen des rechts.
(…)”
4. Het geschil
in de zaak 11-2184
4.1. ZRT vordert -samengevat- vernietiging van de onder 3.4 en, voor zover nodig, 3.3 genoemde arbitrale vonnissen, hoofdelijke veroordeling van [Gedaagden] tot betaling van € 616.858,54, vermeerderd met rente en kosten en afgifte van een garantie op straffe van een dwangsom.
4.2. [Gedaagden] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ZRT in de kosten.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 12-296
4.4. ZRT vordert samengevat - vernietiging van het onder 3.5 genoemde arbitrale vonnis en hoofdelijke veroordeling van [Gedaagden] tot betaling van € 818.575,01, vermeerderd met rente en kosten.
4.5. [Gedaagden] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ZRT in de kosten.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in beide zaken
5.1.1
ZRT heeft bezwaar gemaakt tegen de producties die [Gedaagden] aan haar pleitnota heeft gehecht. De rechtbank verwerpt dat bezwaar. Het betreft op één stuk na slechts kopieën van gedeelten uit eerder in de procedure overgelegde stukken, waarin de advocaat van [Gedaagden] met rood potlood de aandacht op bepaalde cijfers heeft gevestigd. Niet in te zien valt hoe ZRT daardoor in enig belang geschaad zou kunnen zijn. Datzelfde geldt voor de enige andere productie; dit is een handzaam overzicht van de betrokken cijfers, die aan ZRT bekend waren en in de overgelegde stukken terugkomen. Er is geen regel van goede procesorde geschonden doordat de advocaat van [Gedaagden] niet voor het pleidooi aan ZRT deze recapitulatie van de cijfers heeft gezonden.
5.1.2
Beide (gevoegde) zaken hangen zeer nauw samen. De eerste zaak (rolnr. 11-2184) ziet op vernietiging van het onder 3.4 geciteerde Arbitraal vonnis (en, voor zover nodig, waar het scheidsgerecht impliciet de bevoegdheid heeft aangenomen om te oordelen over punten, waarvoor geen arbitrage was overeengekomen van het onder 3.3 geciteerde arbitraal kort geding vonnis), de tweede (rolnr. 12-296) op de vernietiging van het aanvullende Arbitraal vonnis in hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen als geciteerd onder 3.5. De rechtbank zal de beide zaken dan ook gezamenlijk behandelen.
De in beide zaken ook ingediende vordering tot betaling van een geldsom komt hierna onder 5.13 ter sprake.
5.2
ZRT had met [Gedaagden] een geschil over een door [Gedaagden] aangenomen werk; ZRT meent, dat [Gedaagden] de omvang van hetgeen zij tot stand diende te brengen te eng heeft geïnterpreteerd en dat zij voorts op een aantal punten te kort is gekomen. Daarom heeft zij [Gedaagden] van het werk gestuurd en de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Arbiters hebben geoordeeld over de vordering van [Gedaagden] op ZRT (uit hoofde van met name openstaande termijnen en meerwerk) en de vordering van ZRT op [Gedaagden] (uit hoofde van met name wanprestatie). ZRT is van oordeel dat het Scheidsgerecht onjuiste beslissingen heeft genomen.
ZRT heeft met name gesteld dat zij de overeenkomst met [Gedaagden] heeft ontbonden omdat zij dat uit overwegingen van (patiënt)veiligheid noodzakelijk achtte. Zij heeft die invalshoek gemist in de beoordeling door arbiters; arbiters hebben in haar visie ook op andere punten een onjuiste beoordeling van het geschil gegeven.
De rechtbank hecht eraan op te merken dat zij geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de stelling dat de overeenkomst uit veiligheidsoverwegingen door ZRT is ontbonden. Dat doet echter in de context van het huidige geschil niet ter zake. Vernietiging van arbitrale vonnissen kan alleen geschieden in een beperkt aantal in de wet (art. 1065 Rv) genoemde gevallen; de achtergrond daarvan is dat een goede arbitrale rechtspleging in het algemeen maatschappelijk belang is. Indien partijen prijs stellen op de mogelijkheid van een tweede beoordeling van hun geschil kunnen zij afspraken maken omtrent arbitraal hoger beroep (hetgeen zij in dit geval niet hebben gedaan). De rechtbank dient daarom terughoudend te zijn bij de beantwoording van de vraag, of aanleiding bestaat voor vernietiging. Dit hebben beide partijen dan ook, terecht, volgens eigen zeggen tot uitgangspunt gekozen in deze procedure.
Dit uitgangspunt brengt mee, dat aan de rechtbank niet voorligt of de beslissingen van het Scheidsgerecht juist zijn en dat voorts slechts in zeer beperkte mate ruimte bestaat om in te gaan op de door partijen in de arbitrale procedure ontwikkelde stellingen. De rechtbank dient zich te beperken tot de vraag of sprake is van één van de expliciet in de wet (art. 1065 Rv ) genoemde gronden voor vernietiging.
Scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden -maatstaf
5.3.1
Tussen partijen staat vast en uit de vonnissen zelf blijkt dat het Scheidsgerecht in de onder 3.4 en 3.5 geciteerde vonnissen het voorgelegde geschil heeft beoordeeld naar de maatstaf “goede mannen naar billijkheid” (met uitzondering van de bevoegdheidsvraag, die is beoordeeld naar de regelen des rechts).
Vast staat evenzeer dat voor het kort geding tussen partijen uitdrukkelijk de maatstaf beoordeling naar de regelen des rechts was afgesproken, die door de arbiter in kort geding ook is aangelegd.
5.3.2
ZRT stelt dat het Scheidsgerecht ervan had moeten uitgaan dat in de hoofdzaak, net als in het kort geding, tussen partijen als maatstaf was overeengekomen dat arbiters zouden oordelen naar de regelen des rechts. Dat is het uitgangspunt van de wet (art. 1054 Rv) en het was met het oog op het kort geding expliciet afgesproken. De maatstaf hoeft niet voor elke procesfase opnieuw afgesproken te worden, daarvan gaat het Reglement ook niet uit. Nu na het kort geding geen nieuwe afspraken zijn gemaakt, in de hoofdzaak door partijen de aan te leggen maatstaf niet aan de orde is gesteld en het Scheidsgerecht daarnaar ook niet gevraagd heeft, had het Scheidsgerecht moeten beslissen naar de maatstaf regelen des rechts, aldus nog steeds ZRT .
[Gedaagden] brengt daartegen in dat het Reglement in art. 45 als uitgangspunt voor NAI-arbitrages vastlegt, dat de maatstaf beoordeling als goede mannen naar billijkheid zal zijn, tenzij partijen daarvan afwijken. Een kort geding en een hoofdzaak zijn in arbitrale procedures net als bij de overheidsrechtspraak separate procedures. Het Scheidsgerecht in de hoofdzaak diende dus volgens de hoofdregel van het Reglement te oordelen als goede mannen naar billijkheid, bij gebreke van expliciete (nieuwe) afspraken tussen partijen. Het Scheidsgerecht hoefde daarnaar ook niet expliciet te vragen, het was aan ZRT om dat, desgewenst, aan de orde te stellen; [Gedaagden] zou vervolgens overigens denkelijk niet hebben ingestemd met beoordeling naar de regelen des rechts.
Subsidiair meent [Gedaagden] dat de maatstaf voor de vordering tot vernietiging niet van belang is, omdat de uitkomst hetzelfde zou zijn geweest.
Het Scheidsgerecht is op deze kwestie zelf ook nog ingegaan, in het Aanvullend arbitraal vonnis. Daaruit blijkt, dat het Scheidsgerecht art. 45 van het Reglement zo uitlegt dat een keuze met het oog op het kort geding niet doorwerkt in de bodemzaak.
5.4
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van het op dit punt buiten de opdracht treden van het Scheidsgerecht.
5.4.1
Nu partijen NAI-arbitrage overeengekomen waren hadden zij zich daarmee op voorhand ook verbonden aan het Reglement. Het Reglement regelt de beoordelingsmaatstaf in art. 45 uitdrukkelijk zo, dat het Scheidsgerecht oordeelt als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders overeenkomen.
5.4.2
Het arbitraal kort geding is bij het NAI (net als bij de overheidsrechter) een separate procedure, die niet beschouwd kan worden als een fase in de arbitrage in de bodemzaak. Dat blijkt uit de omstandigheid dat in het kort geding een separate vordering wordt geformuleerd, waarover wordt geoordeeld door een arbiter, die daarover een eindoordeel geeft. Die arbiter is in het algemeen, en ook in dit concrete geval, niet degene die oordeelt in de bodemzaak. Het Scheidsgerecht in de bodemzaak is niet gebonden aan de oordelen gegeven in kort geding (zie art. 42m Reglement). Het is ook niet noodzakelijk dat op een kort geding nog een bodemzaak volgt. De bodemzaak staat inhoudelijk los van het kort geding, de vorderingen in kort geding zien met name op een te treffen spoedvoorziening. Dat was in dit geval ook aan de orde; in het kort geding was met name aan de orde dat [Gedaagden] weer toegelaten wilde worden tot het werk en, in het verlengde daarvan, dat zij voorschotten wilde op hetgeen haar toekwam.
5.4.3
Dit systeem laat geen ander oordeel toe dan dit, dat het kort geding is opgezet als een aparte en zelfstandige procedure, niet als een voorlopige voorziening die kan worden vergeleken met art. 223 Rv in de procedure voor de overheidsrechter. Art. 223 Rv veronderstelt immers een reeds aangevangen bodemprocedure en de genomen beslissingen verliezen van rechtswege hun kracht met het eindoordeel in de bodemzaak, nu zij slechts gelden “voor de duur van het geding”. Voor zover ZRT het arbitraal kort geding dus beschouwt als een spoedvoorziening die overeenkomt met die van art. 223 Rv, zodat getroffen voorzieningen hun kracht verliezen met het oordeel in de bodemzaak, is dat standpunt niet juist. Dat blijkt ook uit het systeem van het Reglement, dat in art. 27 een regeling kent voor kort geding als de arbiters in de bodemzaak al zijn aangewezen; dat, en niet het kort geding van art. 42a Reglement is de tegenhanger van art. 223 Rv. In confesso is, dat van een dergelijk geval van toepassing van art. 27 hier geen sprake was.
5.4.4
Tegen die achtergrond werkt een keuze voor de beoordelingsmaatstaf in het arbitraal kort geding niet door in de bodemzaak. Het stond ZRT vanzelfsprekend vrij eenzelfde keuze te maken in de bodemzaak (daargelaten hoe [Gedaagden] daar tegenover stond), maar dat had zij dan met zoveel woorden aan het Scheidsgerecht kenbaar moeten maken. Nu vast staat dat zij dat niet heeft gedaan en dat het onderwerp in het geheel niet ter sprake is geweest mocht het Scheidsgerecht ervan uitgaan dat het Reglement gold. Het Scheidsgerecht is dus in zoverre niet buiten zijn opdracht getreden; dat geldt zowel voor het Arbitraal vonnis als voor het (in dit opzicht ten overvloede gewezen) Aanvullend arbitraal vonnis.
Niet juist is dan ook de stelling van ZRT dat het Scheidsgerecht expliciet onderzoek had moeten doen. Art. 45 Reglement geeft niet twee gelijkwaardige mogelijkheden, waaruit partijen tevoren moeten kiezen. Art. 45 -dat in dit opzicht de overeenkomst vormt waarnaar art. 1054 Rv verwijst- draagt het Scheidsgerecht op te oordelen als goede mannen naar billijkheid. Slechts indien partijen dat niet wensen kunnen zij beoordeling naar de beoordeling naar de regelen des rechts afspreken.
Het Scheidsgerecht, dat uiteraard wel geacht wordt de stukken te lezen, had vanzelfsprekend de vrijheid gehad om, als het door die lezing meende te ontwaren dat ZRT uit ging van een andere maatstaf, daarnaar kunnen vragen, maar het was daartoe niet verplicht. Op ZRT zelf rustte de verantwoordelijkheid om dit aan de orde te stellen. Dat de wet en het Reglement niet bepalen dat partijen expliciet een beroep op de toe te passen beoordelingsmaatstaf moeten doen doet daaraan niet af. In de arbitrale procedure geldt (net als in het gewone burgerlijk recht) in het algemeen dat een partij die meent dat afgeweken dient te worden van hetgeen uit de toepasselijke bepalingen voortvloeit zich daarop dient te beroepen.
Het Scheidsgerecht heeft wezenlijke stellingen van ZRT onbesproken gelaten- de motivering berust niet op door partijen aangedragen stellingen en feiten- het Scheidsgerecht heeft beslist op punten die niet tot het geschil behoorden- er is aan [Gedaagden] meer en aan ZRT iets anders toegewezen dan gevorderd
5.5
Al deze bezwaren hangen samen. Het probleem bleek ter pleidooi-zitting met name te zijn dat het Scheidsgerecht de opbouw en samenhang van de vordering van ZRT heeft genegeerd en, mede in dat kader, zonder acht te slaan op essentiële stellingen en verweren van ZRT, het probleem heeft geherdefinieerd en zijn beslissing op die eigen definitie en zelfstandig bijgebrachte feiten en niet op de standpunten van ZRT heeft gebaseerd.
Dit probleem vertaalt zich vervolgens in de stelling dat meer of anders is toegewezen aan [Gedaagden] dan gevraagd, dat het Scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen op sommige vorderingen van ZRT en dat een andere vordering van ZRT is afgewezen dan was ingesteld.
5.6
De rechtbank stelt het volgende voorop. Uit lid 5 van art. 1065 Rv blijkt, dat het meer of anders toewijzen dan gevorderd dient te leiden tot (gedeeltelijke) vernietiging. Of dat moet worden beschouwd als schending van lid 1 sub c (het zich niet houden aan de opdracht) vermeldt de wet niet met zoveel woorden, maar wordt algemeen, met name op wetssystematische gronden aangenomen. In lid 6 wordt die grond voor het spiegelbeeldige geval van het niet beslissen op alle voorliggende vorderingen immers expliciet genoemd.
De onder 5.1 genoemde terughoudendheid van de rechter brengt mee, dat slechts in gevallen waar geen twijfel kan bestaan dat meer of anders is toegewezen dan gevorderd ruimte is voor vernietiging op die grond.
Daarvan is hier geen sprake. De rechtbank licht dat als volgt toe.
5.6.1
Voor de vraag of meer is toegewezen moet, voor zover het gaat om veroordelingen tot betaling van geldbedragen, eenvoudig het toegewezen bedrag worden vergeleken met het gevorderde bedrag. Die vergelijking leidt er in dit geval toe dat niet meer is toegewezen dan gevorderd. Elke andere maatstaf miskent de beperkte toetsing die hier aan de orde is.
Ten aanzien van de rente heeft ZRT specifiek gesteld dat rente was gevorderd vanaf 14 maart 2007, terwijl deze is toegewezen vanaf 1 maart 2007. Dat is niet juist. Het Scheidsgerecht heeft de vorderingen van [Gedaagden] zo geïnterpreteerd dat rente werd gevorderd vanaf de respectieve factuurdata (sommige kennelijk voor, sommige na 1 maart 2007 gelegen). Nu het Scheidsgerecht de uiteindelijke toewijzing heeft gebaseerd op een andere systematiek lag aansluiting bij de factuurdata niet voor de hand. Om die reden heeft het Scheidsgerecht gemeend en dat ook expliciet gemotiveerd in zijn beslissing (op p.44, slotsom, zie citaat onder 3.4), dat 1 maart 2007 het meest in aanmerking kwam als ingangspunt van de rente. Nu daarmee het totaal toegewezen bedrag niet boven het gevorderde uitstijgt -[Gedaagden] had aanzienlijk meer gevorderd dan is toegewezen- is de rechtbank van oordeel dat niet meer is toegewezen dan gevorderd.
Voor zover ZRT meent dat sprake is van een dubbele proceskostenveroordeling in het onder 3.4 bedoelde vonnis is haar standpunt onbegrijpelijk. Uit het dictum blijkt, dat onder 8 de veroordeling is opgenomen en onder 5 slechts de verdeling van de kosten over partijen is weergegeven. Van een dubbele veroordeling is dan ook geen sprake.
Het Aanvullend arbitraal vonnis bevat een -inderdaad niet gevraagd- oordeel over de proceskosten van de (beperkte) procedure die tot dat aanvullend vonnis heeft geleid. Nu dit oordeel inhoudt dat compensatie van kosten (in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt) dient plaats te vinden, is daarmee geen wijziging opgetreden in de situatie die zou hebben bestaan als het Scheidsgerecht zich daarover niet had uitgelaten. Om die reden kan dit geen grond voor vernietiging vormen.
5.6.2
Voor de vraag of iets anders is toegewezen dan gevorderd kan in beginsel ook worden volstaan met een eenvoudige toets. [Gedaagden] had gevraagd om toewijzing van een geldsom op basis van een overeenkomst tussen partijen en het Scheidsgerecht heeft een -lagere- geldsom toegewezen. In die zin is van toewijzing van iets anders geen sprake. De overige bezwaren van ZRT liggen op een ander vlak en zullen hierna besproken worden.
Vorderingen van ZRT miskend
5.7.1
Op de vorderingen tot betaling van geldsommen heeft het Scheidsgerecht beslist. Op de daarnaast ingestelde vordering voor recht te verklaren dat het werk op de datum van de buitengerechtelijke ontbinding een waarde vertegenwoordigde van € 2.423.176,45 (incl. BTW) heeft het Scheidsgerecht ook beslist; het heeft immers al het “overigens in reconventie gevorderde” afgewezen. Nu vast staat dat het Scheidsgerecht de vordering in het Arbitraal vonnis juist had opgenomen is daarmee dus niet iets anders afgewezen dan gevorderd.
5.7.2
Daarmee is dit punt echter onvoldoende recht gedaan. De kern van het bezwaar van ZRT is dat het Scheidsgerecht de wijze waarop ZRT haar vordering had ingekleed niet heeft gerespecteerd, maar heeft geconverteerd. Die (ongebruikelijke) wijze van inkleding door ZRT vond haar grond in de opvatting van ZRT dat het voorschot van ruim € 800.000,= dat in kort geding was toegewezen, door [Gedaagden] niet (in elk geval niet op de juiste wijze) in de bodemzaak was betrokken, zodat daarover nog een oordeel geveld moest worden (in de visie van ZRT: teruggave van het voorschot). Voorts ging het ZRT om een beoordeling van het tussen partijen overeengekomen resultaat (en in dat verband de reikwijdte van de overeenkomst –turn key of niet- en het eventuele meerwerk) en de waarde van het werk.
5.7.3
Om met dat laatste te beginnen: de gevraagde verklaring voor recht ziet expliciet op de waarde van het werk op de datum van de buitengerechtelijke ontbinding. Omdat het Scheidsgerecht van oordeel was dat van een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding geen sprake was, kon hij niet anders dan dit deel afwijzen. Als hierover een andere beslissing was genomen had het Scheidsgerecht precies gedaan wat ZRT thans als bezwaar aanvoert, te weten het nemen van een beslissing op een niet ingestelde vordering.
5.7.4
Over de tussen partijen gesloten overeenkomst, de uitvoering en de beëindiging daarvan heeft het Scheidsgerecht zeer uitgebreide en gedetailleerde beschouwingen opgenomen. Dat die niet overeenkomen met de opvattingen van ZRT en dat daarover ook anders geoordeeld kan worden is geen reden voor vernietiging. Een verklaring voor recht over de inhoud van de overeenkomst, de omvang van het meerwerk en/of tekortkomingen tijdens de onderhoudsperiode heeft ZRT destijds niet gevorderd. Dat zij nu in feite stelt dat zij die allemaal wel had verwacht kan haar in het kader van deze vernietigingsprocedure niet baten. Het Scheidsgerecht kan geen verwijt gemaakt worden van het niet beslissen op niet expliciet gevraagde, maar slechts impliciet gewenste oordelen.
5.7.5
De wijze waarop ZRT bij het formuleren van haar vordering is omgegaan met de veroordeling in kort geding, die inmiddels was nagekomen, hangt sterk samen met haar opvatting over het kort geding als vergelijkbaar met een provisionele vordering ex art. 223 Rv als hiervoor besproken en onjuist bevonden. Daargelaten dat die opvatting niet juist was, belangrijker in dit verband is dat het Scheidsgerecht aan die opvatting niet gebonden was.
Het Scheidsgerecht diende zich een oordeel te vormen over de aan hem voorgelegde vorderingen en behoefde daarbij het kort geding niet te betrekken als partijen dat niet, kenbaar, deden.
ZRT heeft ter zitting toegelicht dat zij, nu [Gedaagden] niet in de bodemzaak om toewijzing van het in kort geding als voorschot toegewezen bedrag gevraagd had, dat punt niet expliciet aan de orde heeft gesteld, maar heeft verdisconteerd in haar vorderingen. Door deze tactische opstelling kon het Scheidsgerecht, dat oordeelde als goede mannen naar billijkheid, naar eigen inzicht omgaan met dat voorschot. Het Scheidsgerecht heeft zich, naar uit het Arbitraal vonnis blijkt, gerealiseerd dat er een voorschot was toegewezen en betaald; [Gedaagden] had dat, zoals in een dergelijk geval gebruikelijk is, als voldongen feit beschouwd. Dat het Scheidsgerecht daarbij de aanpak heeft gekozen die uit het Arbitraal vonnis blijkt, te weten een materiële beoordeling van hetgeen [Gedaagden] toekwam, waarbij het voorschot als een afgedane zaak werd beschouwd, kan niet worden gezien als een denaturering van de vordering van ZRT. Als zij een expliciet oordeel had willen hebben op dit punt had zij haar vordering daarop expliciet moeten insteken. Dat was eenvoudig mogelijk geweest.
Niet met redenen omkleed
5.8
Een belangrijk geschilpunt tussen partijen was de buitengerechtelijke ontbinding. Het is vaste jurisprudentie dat de vernietigingsgrond genoemd in art. 1065 lid 1 onder d Rv –het vonnis is niet met redenen omkleed- ook ziet op situaties waarin wel enige motivering is gegeven, maar een zodanige dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing niet te onderkennen valt. ZRT heeft een groot aantal stellingen aangemerkt als wezenlijk, en ziet in de omstandigheid dat het Scheidsgerecht daarop niet, althans niet expliciet en/of niet op juiste wijze, is ingegaan deze vernietigingsgrond.
De rechtbank volgt haar daarin niet.
Wat er zij van de juistheid van de overwegingen van het Scheidsgerecht, de gedachtegang die hij gevolgd heeft is duidelijk en goed gemotiveerd. Deze is in het Aanvullend arbitraal vonnis nog eens kort samengevat. (Dat was niet nodig geweest, maar levert ook geen grond voor vernietiging van het Aanvullend arbitraal vonnis op nu het overwegingen ten overvloede betreft.) Cruciaal in de redenering van het Scheidsgerecht is dat geen sprake was van een rechtsgeldige tussentijdse ontbinding van de opdracht aan [Gedaagden] door ZRT en dat in die situatie deze ontbinding wordt geconverteerd in een opzegging op de voet van de voormelde paragraaf 14 lid 7 UAV 1989 en de rechtsgevolgen intreden als omschreven in paragraaf 14 lid 10 UAV 1989. Dat oordeel brengt mee, dat het werk dus tussentijds door ZRT was beëindigd en dat langs de lijnen van de UAV moest wordt afgerekend. In die situatie is voor het nalopen van de stellingen van ZRT over door [Gedaagden] niet of niet goed uitgevoerde werkzaamheden geen reden meer.
Deze redenering is voldoende toegelicht en in overeenstemming met de taak van het Scheidsgerecht, dat de handelsgebruiken in zijn oordeel dient te betrekken. Daarmee is een groot deel van de stellingen en verweren van ZRT voldoende besproken.
De door ZRT voorts als wezenlijk aangemerkte stellingen en verweren zijn in redelijkheid niet alle wezenlijk te achten. Veel van deze stellingen zien op min of meer gedetailleerde technische twistpunten (NEN-normen, vloerpotten). Daarop hoefde het Scheidsgerecht niet in elk detail in te gaan, hoezeer ZRT dit ook van belang achtte. Verder zijn er punten (zoals de vraag van de afspraken op het gebied van toezicht, de rol van [Persoon 6] en [Persoon 5], voorstellen van ZRT voor oplossingen) waarop het Scheidsgerecht kennelijk van oordeel is geweest dat de stellingen van ZRT niet juist of niet relevant waren. Gelet op de grote hoeveelheid stukken en stellingen kan het Scheidsgerecht niet verweten worden dat hij niet op elk punt expliciet is ingegaan. Grond voor vernietiging levert dit in elk geval niet op.
Verboden aanvulling van feiten
5.8
Aanvulling van feiten is op zichzelf geen vernietigingsgrond. Bezien moet worden of het Scheidsgerecht zijn opdracht te buiten is gegaan. Nu het Scheidsgerecht oordeelde als goede mannen naar billijkheid zijn de grenzen die de wet stelt op het punt van aanvulling van feiten niet zonder meer van toepassing. Bovendien moet verschil worden gemaakt tussen aanvulling van feiten en een interpretatie van de gedingstukken door het Scheidsgerecht die afwijkt van die van ZRT. Dat laatste valt bij uitstek binnen de beoordelingsmarge die aan het Scheidsgerecht toekomt en kan dus nimmer reden zijn voor vernietiging. Tegen die achtergrond zijn de punten die ZRT naar voren brengt onvoldoende om tot vernietiging te komen. De rechtbank overweegt daaromtrent nog het volgende.
De door ZRT gewraakte beschouwingen over de validatie, de rol van HEVO, de verantwoordelijkheid van [Gedaagden] voor fouten die louter zijn terug te voeren op de uitvoeringsfase, de reikwijdte van het B-bestek, de drukhiërarchie en de andere luchtbehandelingsproblemen, de tekeningen van de scheidingswanden en de rol van WBC, de rapportage van TNO, de rol van TNG en de brandwering zijn naar het oordeel van de rechtbank alle te verklaren door een andere interpretatie van de stukken. Of die juist is of niet ligt niet aan de rechtbank voor. Van door het Scheidsgerecht zelf bijverzonnen feiten is geen sprake.
Het enige punt (nr. 106 in het vonnis, de opvatting van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuis Apothekers) waar wellicht sprake is van aanvulling van feiten acht de rechtbank niet zonder meer onoirbaar, nu het in lijn met de maatstaf van de beoordeling is dat het Scheidsgerecht zich een beeld vormt over de verantwoordelijkheden over en weer. Het betreft hier bovendien openbaar toegankelijke informatie. Dat, wellicht, de door het Scheidsgerecht van belang geachte regel niet zonder meer gold ten tijde van het project, althans dat aan dat punt in het debat van partijen geen aandacht was besteed acht de rechtbank niet van zodanig gewicht in de totale redenering dat daaraan consequenties dienen te worden verbonden.
Onregelmatigheden tijdens de procedure
5.9
ZRT heeft in dit kader twee hoofdbezwaren geuit. Het eerste ziet op de omkoping van een informant/getuige, [Persoon 5], door de advocaat van [Gedaagden], het andere op de niet onbevangen houding van -met name- de voorzitter van het Scheidsgerecht jegens partijen.
5.9.1
Het spreekt voor zich dat omkoping door een advocaat van een informant/getuige een uiterst ernstige kwestie is. Juistheid van de beschuldigingen op dit punt zou niet alleen tot vernietiging van het Arbitraal vonnis dienen te leiden, maar ook verder (tucht- of strafrechtelijke) gevolgen hebben. Daarom moeten hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing van deze beschuldiging door ZRT.
De rechtbank is van oordeel dat ZRT niet aan die eisen heeft voldaan. ZRT heeft haar beschuldigingen slechts summier onderbouwd, terwijl [Gedaagden] in detail de gang van zaken heeft weergegeven, toegelicht en onderbouwd. Het enige dat aannemelijk is geworden is, dat [Persoon 5], die wegens zijn betrokkenheid (althans die van zijn BV) bij het project naar verwachting van [Gedaagden] en -kennelijk- van het Scheidsgerecht relevante mededelingen omtrent de feitelijke gang van zaken zou kunnen doen, door de advocaat van [Gedaagden] is benaderd om aanwezig te zijn bij één van de mondelinge behandelingen. Door deze advocaat is hem het procesdossier ter hand gesteld; voorts is hem een onkostenvergoeding betaald.
Voorts had het, naar het oordeel van de rechtbank, op de weg van ZRT, meer specifiek haar advocaat, gelegen om een en ander aan de Deken van de Orde van Advocaten, de Raad van Toezicht of desnoods de Officier van Justitie voor te leggen, dan wel de daarvoor bij het NAI bestaande formele procedure te volgen. Dat had kunnen leiden tot een grondig onderzoek en uitsluitsel op dit punt. Het herhaaldelijk sturen van brieven aan het Scheidsgerecht was daartoe niet het geëigende middel. Dat ZRT dat alles heeft nagelaten komt voor haar rekening en risico.
De rechtbank gaat daarom thans uit van hetgeen thans aannemelijk is, zoals hiervoor kort samengevat. De rechtbank ziet in de betaling van onkostenvergoeding geen omkoping. Dat het bedrag van die vergoeding, zoals ZRT stelt, “voor iemand als [Persoon 5] veel geld is” is ook onvoldoende om dit als omkoping te beschouwen. Ook overigens acht de rechtbank dit niet een onoirbare gang van zaken. Als het Scheidsgerecht het aangewezen achtte om zich nader voor te laten lichten door informanten in plaats van over te gaan tot formele bewijsvoering door het horen van getuigen valt dat binnen zijn bevoegdheid.
5.9.2
Voor wat betreft de vooringenomenheid van het Scheidsgerecht, althans de voorzitter daarvan, geldt dat deze zou leiden tot vernietiging van het Arbitraal vonnis wegens strijd met art. 1065 lid 1 onder b dan wel e Rv, als deze behoorlijk zou zijn vastgesteld of tenminste onderbouwd.
Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. De onderbouwing komt er voornamelijk op neer dat enerzijds de voorzitter in zijn manier van doen de indruk gaf op de hand van [Gedaagden] te zijn, door te knipogen en non-verbaal te kennen te geven dat hij de advocaat van [Gedaagden] kende en dat anderzijds [Gedaagden] gunstiger werd behandeld dan ZRT, omdat zij bijna niets hoefde te bewijzen en op omissies van haar advocaat om brieven in kopie aan de advocaat van ZRT te zenden niet voldoende werd gereageerd. Dit alles wordt, gezien tegen de achtergrond van de inhoudelijk door ZRT onjuist geachte beoordeling en het uitblijven van reactie op verschillende brieven van ZRT, geïnterpreteerd als vooringenomenheid ten gunste van [Gedaagden].
5.9.3
Omtrent een band in de privésfeer tussen de advocaat of een van de andere betrokkenen bij [Gedaagden] is niets gesteld of gebleken. Sterker, ZRT heeft verklaard geen wrakingsverzoek te hebben ingediend omdat er niets te vinden was omtrent zulke banden. De advocaat van [Gedaagden] heeft ter zitting verklaard dat hij de betrokken voorzitter zakelijk -dat wil mede zeggen in het kader van procedures- al ongeveer 40 jaar kent. Dat gegeven, in combinatie met de door beide partijen bevestigde betrekkelijk informele sfeer ten tijde van de mondelinge behandelingen zou kunnen verklaren dat de advocaat van [Gedaagden] en de voorzitter van het Scheidsgerecht wellicht minder afstandelijk met elkaar omgingen dan bij de rechtbank gebruikelijk is. De advocaat van [Gedaagden] heeft echter knipogen etc. ontkend en de advocaat van ZRT heeft daaraan geen concrete herinnering.
Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de frustratie zijdens ZRT kan een enkele indruk bij een procespartij, gebaseerd op lichaamstaal (knipogen etc.), die niet vast staat, niet voldoende zijn voor vernietiging, ook niet in combinatie met de wellicht onvoldoende strenge reactie op het niet meteen sturen van een kopie aan de wederpartij van brieven.
5.9.4
Dat het Scheidsgerecht op brieven van ZRT niet reageerde is slechts ten dele juist, nu op sommige brieven, naar vast staat, wel gereageerd is. Voor het overige kan de rechtbank daarin geen aanwijzing van vooringenomenheid zien. De rechtbank weegt daarbij mee, dat ZRT niet de meest geëigende weg heeft gevolgd om dit probleem aan te pakken, te weten de wrakingsprocedure die het NAI kent, hoewel zij op het bestaan daarvan gewezen was, maar heeft volhard in het sturen van vele brieven.
5.9.5
De gestelde inhoudelijke bevoordeling van [Gedaagden] blijkt niet. Er is veel tijd aan de zaak besteed (drie mondelinge behandelingen), partijen hebben veel stukken in kunnen dienen en ZRT heeft verklaard dat zij uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld haar eis te wijzigen. Dat heeft zij ervaren als oneigenlijke druk, doch dit valt even goed te interpreteren als het bieden van een mogelijkheid om ZRT in de gelegenheid te stellen haar positie zo goed mogelijk uit te werken.
Voor zover uit de stukken blijkt heeft het Scheidsgerecht aan geen van beide partijen bewijs opgedragen. Dat het Scheidsgerecht de stellingen en onderbouwing van ZRT op veel punten niet heeft gevolgd hangt sterk samen met de wijze waarop het Scheidsgerecht, naar hiervoor bleek, de zaak inhoudelijk heeft benaderd, nu deze zeer sterk afweek van de visie van ZRT.
Die beoordeling is niet zo onbegrijpelijk dat daarin een aanwijzing voor partijdigheid valt te zien.
Vernietiging van de drie vonnissen-per saldo
5.1
Per saldo acht de rechtbank voor wat betreft het Arbitraal vonnis geen grond voor vernietiging aanwezig.
5.11
Ten aanzien van het kort geding vonnis was vernietiging slechts gevraagd voor zover nodig. ZRT meent dat de zaak na vernietiging van het Arbitraal vonnis opnieuw bezien moet worden. Voor zover het gaat om een voorwaardelijke vordering tot vernietiging is die voorwaarde niet vervuld.
In het andere geval is onduidelijk of de vernietiging op tijd is gevorderd. Het kort gedingvonnis dateert van 2007. Het betreft geen arbitraal tussenvonnis. Nu de wet geen bijzondere regeling bevat voor arbitrale kort geding vonnis moet art. 1064 lid 3 Rv naar analogie worden toegepast. ZRT heeft niet medegedeeld of/wanneer het kort geding vonnis is gedeponeerd.
Ook als uitgegaan wordt van ontvankelijkheid van ZRT in haar vordering heeft ZRT haar belang bij de vordering inhoudelijk onvoldoende toegelicht. In het onder 3.4 geciteerde vonnis heeft het Scheidsgerecht zich immers expliciet op het standpunt gesteld dat in kort geding onbevoegd was geoordeeld over een deel van de vordering, geheel in lijn met wat ZRT daarover had aangevoerd. Het Scheidsgerecht heeft daaraan ook consequenties verbonden, in die zin dat een deel van de vordering van [Gedaagden] buiten beschouwing is gelaten. Onduidelijk is wat, in dat licht, de zin van een vernietiging van het kort geding vonnis op datzelfde punt zou zijn, zeker als daarbij bedacht wordt dat het hier kennelijk gaat om facturen die geen verband hielden met dit project, waarvan ZRT op zich destijds de verschuldigdheid ook helemaal niet betwistte.
5.12.1
Het Aanvullend arbitraal vonnis zou in aanmerking komen voor vernietiging op twee punten, te weten de proceskostenveroordeling, en de overwegingen aangaande de procedurele onrechtmatigheden. Op die punten was, naar tussen partijen vast staat, geen aanvulling gevraagd, zodat het Scheidsgerecht zijn opdracht te buiten is gegaan. Voor een vordering tot vernietiging geldt echter, net als voor alle andere rechtsvorderingen, dat daarbij een rechtens relevant belang moet bestaan wil zij toewijsbaar zijn.
De rechtbank is op de proceskostenveroordeling hiervoor al ingegaan. De passages over de procedurele onrechtmatigheden leiden niet tot enige aanvulling van de beslissing; het gaat om een uitleg ten overvloede, die in het voorgaande buiten beschouwing is gelaten.
Ook de nadere toelichting omtrent de buitengerechtelijke ontbinding is ten overvloede.
Nu de betrokken passages slechts een nadere toelichting op de in het Arbitraal vonnis reeds gegeven beslissingen en motiveringen inhouden is bij gebrek aan belang geen ruimte voor vernietiging.
5.12.2
Voor het overige was het Aanvullend arbitraal vonnis vooral van belang vanwege de eis die art. 1065 lid 6 Rv stelt: de vordering tot vernietiging wegens omissies te beslissen is pas ontvankelijk als een aanvullend vonnis is verkregen. Het inhoudelijke debat en de beoordeling daarvan is in hetgeen voorafging weergegeven.
5.13
De vordering om [Gedaagden] te veroordelen tot betaling van een geldsom wordt in beide zaken afgewezen. De vordering is op dit punt in het geheel niet onderbouwd, nu de vernietiging van een arbitraal vonnis niet leidt tot verval van het overeengekomen arbitraal beding of tot toewijsbaarheid van de oorspronkelijk aan arbiters voorgelegde vordering, doch tot herbeoordeling; daarnaast wordt de gevorderde vernietiging afgewezen.
5.14
ZRT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Gedaagden] worden begroot op € 3529 in de ene en € 3621 in de andere zaak aan griffierecht en na te noemen bedragen aan advocaatsalaris. Beide zaken zijn samen behandeld, hetgeen is meegewogen in de puntentoeschatting.
6. De beslissing
De rechtbank
in de zaak 11-2184
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt ZRT in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagden] tot op heden begroot op € 3.529,00 en op € 7.740,= aan salaris voor de advocaat,
6.3.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak 12-296
6.4.
wijst de vordering in al haar onderdelen af,
6.5.
veroordeelt ZRT in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagden] tot op heden begroot op € 3.621,00 en op € 2.580,= aan salaris voor de advocaat,
6.6.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.?106/427