Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.076.122/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: 302565 / HA ZA 08-619
Arrest d.d. 26 maart 2013
inzake
HAGÉ INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
advocaat: mr. A.M. Boogers te Den Haag,
t e g e n:
1.
. [geïntimeerde 1],
wonende te Ridderkerk,
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te Oud-Beijerland,
3.
HILLFRESH INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna ook te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Hillfresh,
dan wel tezamen: [geïntimeerden].,
advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn.
Het geding
Het hof verwijst voor de loop van het geding tot het tussenarrest van 31 juli 2012 naar dat arrest; daarbij is Hagé toegelaten tot bewijslevering. Hagé heeft twee getuigen doen horen. Een afschrift van het van het getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. [geïntimeerden] hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête.
Partijen hebben daarop ieder een memorie na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen andermaal arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Overgenomen wordt hetgeen in voormeld tussenarrest is overwogen.
Het hof gaat ervan uit - dit in aanvulling op het in rov. 4 van dat arrest genoemde uitgangspunt - dat van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers sprake is indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever wordt afgebroken door klanten, leveranciers of werknemers af te nemen, met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadelijke mededelingen over de voormalige werkgever kunnen leiden tot onrechtmatigheid.
Ad a, b ,c, d en e; actief benaderen van het (kern)team en het overnemen van personeel tijdens dienstverband (grieven 1, 2 en 3 (deels))
2.
In het tussenarrest is overwogen dat uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen volgt dat[werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4] op een bijeenkomst van 15 juni 2007 ten huize van [geïntimeerde 1] of kort daarna, althans medio juni 2007 afspraken hebben gemaakt met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over hun indiensttreding bij Hillfresh, maar dat daaruit niet volgt dat bedoelde werknemers door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh of dat zij door hen anderszins actief zijn benaderd.
Bij dat arrest is Hagé toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bedoelde werknemers ([werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4]) op de bijeenkomst van 15 juni 2007 althans tijdens hun eigen dienstverband hebben overgehaald om in dienst te treden van Hillfresh.
Hagé heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als getuigen doen horen,
[geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaard:
“(…)
Het was voor mij een grote schok dat [betrokkene 1] weg ging half mei 2007. [geïntimeerde 2] en ik wilden vroeger al eens een onderneming starten in een andere sector. Door het vertrek van [betrokkene 1] kwam het anders te liggen. Ik weet niet hoe het had gelegen als [betrokkene 1] geen concurrentiebeding had.
Het bedrijfsplan heb ik met [geïntimeerde 2] geschreven en uitgewerkt vanaf begin juni 2007. De tweede helft van juni 2007 heb ik (…) financiers gevonden. Dit waren [betrokkene 2] en een bank. Ik weet niet precies meer wanneer ik contact met hen heb gezocht. Bij nader inzien kan het ook begin juni 2007 zijn geweest.
De financiering is als volgt. Wij hebben van [betrokkene 2] een lening gekregen, waarvoor met hem een overeenkomst is gesloten ten behoeve van de op te richten onderneming.
Andere adviseurs voor het bedrijfsplan dan [betrokkene 2] waren er eigenlijk niet. [geïntimeerde 2] en ik hebben vanaf juni veel met elkaar besproken. Het ging zoals het ging. In juli 2007 ben ik aandeelhouder geworden van Hillfresh samen met [geïntimeerde 2] en[betrokkene 2]. Het bedrijfspand hebben we in juli gevonden. Het waren drukke tijden in juli (na de non-actiefstelling) en in augustus. (…)
Half juni 2007 hadden we nog geen naam voor de onderneming, deze is door mij eind juni bedacht. (…)
Met betrekking tot het aantal werknemers hadden we nog geen plan. We hebben het plan om een onderneming te starten bekend gemaakt, toen hebben we gekeken hoe het ging. (…)
Op 15 juni 2007 hebben wij 15-20 mensen ’s avonds uitgenodigd in mijn schuur. (…) Dat waren de mensen met wie wij dagelijks werkten en een goede relatie hadden. We hadden op 15 juni nog geen concrete plannen waar en wanneer het bedrijf zou worden opgericht.
Wij wilden dit niet via een briefje of mailtje doen.
Het was niet de bedoeling om mensen te werven op 15 juni. We hebben ook niemand wat aangeboden. Dat anderen interpreteren dat er aanbiedingen werden gedaan, zoals [werknemer 4], is niet juist.
Mensen zijn belangrijk in ons bedrijf, ze spelen een belangrijke rol. Hoe het mogelijk is dat kort na 15 juni bij ons mensen in dienst zijn gekomen beantwoord ik als volgt. (...) De mensen die bij ons zijn komen werken hebben met ons contact opgenomen. In juni en juli hebben wij hen aangenomen.
De bijeenkomst vond bij mij thuis plaats omdat ik daarvoor de ruimte heb. Het was geen geheime bijeenkomst. Bij mij thuis zijn wel vaker bijeenkomsten met collega’s geweest (…). Ik heb niet gezegd dat mensen niet over de bijeenkomst van 15 juni mochten praten binnen het bedrijf. Ik heb op de bijeenkomst wel gezegd dat als mensen een concurrentiebeding hadden, zij daar op moesten letten. (…)
Omtrent 15 juni: De bijeenkomst duurde ongeveer een uur. Sommige mensen waren verbaasd, [anderen] waren enthousiast. We hebben toen niemand aangenomen. Dat mensen enthousiast waren is logisch, vanwege de situatie bij The Greenery. We hebben toen gezegd dat het starten van de onderneming nog een plan was dat gestalte moest krijgen, niet heel concreet dus. Als mensen om details vroegen, konden wij die niet geven.
We hebben toen niet over [betrokkene 1] gesproken. Dat door de advocaten een link gelegd wordt tussen [betrokkene 1] en de onderneming en door enkele getuigen is niet zoals het ging. De mensen die bij ons zijn komen werken, hebben met ons contact opgenomen. In juni en juli 2007 hebben wij hen aangenomen.
Wij zeiden dat we wel zouden zien hoe het zou gaan. In augustus 2007 hebben wij ongeveer 32 mensen aangenomen. We hebben met hen geen sollicitatiegesprekken gehad. De mensen kregen dezelfde arbeidsvoorwaarden als zij hadden bij Hagé. Wij hoefden niet actief een signaal te geven, de mensen belden ons op gezien de werksituatie bij The Greenery. Mensen gaan dan zelf zoeken.De sfeer bij The Greenery was slecht en werd nog slechter toen [betrokkene 1] wegging. Er ontstonden toen weer “verschillende bloedgroepen” in het bedrijf met onderling wantrouwen.
Omtrent het team: In een bedrijf heb je iemand nodig voor de logistiek, de financiën en de administratie. Dit is de basis van elke onderneming.
(…)
De afspraak met [betrokkene 1] om toe te treden tot het bestuur van Hillfresh was niet op 15 juni gemaakt. Er is toen evenmin afgesproken dat hij commanditaire vennoot zou zijn.”
[geïntimeerde 2] heeft verklaard als getuige:
“(…)
Als [betrokkene 1] niet geblokkeerd was door het concurrentiebeding, dan was ik misschien wel tot zijn onderneming toegetreden, maar die situatie deed zich feitelijk niet voor. Hij heeft mij ook nooit gevraagd om toe te treden tot een eventeel door hem op te richten nieuwe onderneming.
(…)
[geïntimeerde 1] en ik hebben in ieder geval niet, in tegenstelling tot wat andere “getuigen” verklaren, het stokje van [betrokkene 1] overgenomen. Dat was niet het plan op 15 juni 2007. We gingen niet concurreren met [betrokkene 1], want hij kon toch geen onderneming oprichten.
In de roerige periode waarin de mensen bovendien slecht in hun vel zaten bij The Greenery, hebben wij bedacht een nieuwe onderneming te starten. We hebben toen een bijeenkomst bij [geïntimeerde 1] gepland waarbij mensen langs mochten komen. Dit kwam wel vaker voor (…).
Tijdens de bijeenkomst wilden wij de mededeling doen dat [geïntimeerde 1] en ik een onderneming gingen starten.
De voorbereiding was als volgt: De sfeer was slecht bij Hagé, [betrokkene 1] ging weg, er moest een nieuwe opvolger komen bij Hagé. Dat die uit ons midden moest komen voelde niet goed.
[geïntimeerde 1] en ik hebben toen ons eigen plan getrokken. (…) Maar voorbereidingen waren er op 14 juni 2007 eigenlijk nog niet.
We hadden op 14 juni nog geen financier, maar we hoopten op een financier uit de [familie X]. Hierover waren nog geen beloften of toezeggingen gedaan, we hoopten dat dit wel goed zou komen. De setting was dat iedereen voor zichzelf moest uitmaken waar hij stond binnen Hagé: blijven of weggaan. Door onze eigen kennis en kunde voelde ik dat het kon om voor onszelf te starten.
Door Hagé werd in die periode anderhalf jaar salaris geboden voor degene van de werknemers die minimaal drie jaar zouden blijven.
(…)
Kort na 15 juni zijn er mensen in dienst getreden bij Hillfresh. Ik vind het moeilijk om over te brengen te hoe dit ging. In ieder geval was de sfeer bij The Greenery zo dat mensen ons spontaan opbelden om te vagen of ze bij ons konden werken. Wij namen ze wel aan.
De bedrijfsnaam Hillfresh is medio juni 2007 bedacht door [geïntimeerde 1] in samenspraak met mij. (…)
[werknemer 4] zegt half juni afspraken te hebben gemaakt, min of meer tijdens de bijeenkomst. [werknemer 4] heeft op 15 juni zelf aangegeven dat wij op hem konden rekenen. Er werd niets getekend want er viel toen ook niets te tekenen.
Dat er vijf mensen werden aangenomen eind juni klopt. Maar we hebben toen wel duidelijk aangegeven dat er nog niets was en dat er niets getekend kon worden. De mensen namen een risico. Er was dus kennelijk veel vertrouwen bij de mensen.
Op 1 augustus 2007 zijn er acht mensen van Hagé in dienst getreden onder wie [geïntimeerde 1], mijn vrouw en ik. Onze arbeidsovereenkomsten bij Hagé waren geëindigd. Wij mochten toen mensen in dienst nemen.
In de eerst week van augustus zijn er arbeidscontracten getekend, het waren contracten voor onbepaalde tijd. Deze mensen hebben bij The Greenery eind juni 2007 opgezegd. Dat deze mensen een risico namen heeft mij verbaasd, zeker gezien het feit dat wij hen geen vast arbeidscontract aan konden bieden. Wat hierachter zit zijn de slechte omstandigheden bij The Greenery.
Wij hebben de mensen niet op proeftijd aangenomen. Dat het aannemen van mensen een risico voor ons was, klopt, maar dat is ondernemen.
Het ging om[werknemer 1], [werknemer 6] ([werknemer 2], [werknemer 7],[werknemer 8], [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en mijn vrouw, en[werknemer 4].
In de loop van juni werd duidelijk dat [betrokkene 2] mee wilde financieren. Wij hadden ettelijke miljoenen nodig.
Het aannemen van de mensen ging als volgt: De mensen meldden zich bij ons door op te bellen of bij de deur aan te bellen. We hebben vele mensen af moeten wijzen. Sommige van hen zijn bij Hagé blijven werken, maar vaak uiteindelijk weggegaan, waaronder werknemers die door drie jaar bij Hagé te blijven werken, hun bonus hebben kunnen opstrijken.
Het team samenstellen ging als volgt: Je hebt iemand nodig voor de administratie en iemand die de telefoon aanneemt.
Het doel van de onderneming was import groente en fruit (HGF).
Op 15 juni wisten we nog niet hoe hoog we de lat gingen leggen met betrekking tot de start van Hillfresh. Misschien wilden we wel alleen appels en peren importeren en hadden we weinig mensen nodig.
De bijeenkomst op 15 juni 2007 duurde één of twee uur. De sfeer was als die van een soort uitlaatklep, geheel anders dan op het bedrijf The Greenery waar een verstikkende sfeer hing. Ons plan werd wel ervaren als iets schokkends. Wij hadden ook het bestuur van The Greenery/Hagé nog niet geïnformeerd.
Op de bijeenkomst zijn de namen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] genoemd. Dit in het verband met het feit dat [betrokkene 1] weg ging. (…) De naam [betrokkene 2] valt altijd wel een keer bij onze bijeenkomsten, dit omdat hij een vermogend man is.
Wat reacties betreft: Op 15 juni waren sommigen enthousiast en anderen niet. Het hangt van het type mens af. [werknemer 4] is een type dat heel enthousiast reageerde.
(…)
De naam [betrokkene 1] is toen nog niet in verband gebracht met de door ons op te richten onderneming. Hij had zijn eigen idee en nog een procedure lopen met Hagé. Ook is toen niet besproken dat [betrokkene 1] na een jaar bij ons zou komen werken in enigerlei functie.
(…)
Met hem is besproken in augustus 2008 dat hij bij Hillfresh zou komen werken.
[betrokkene 1] heeft bij ons aangeklopt.
Ik was tijdens de oprichting van Hillfresh aandeelhouder, samen met [betrokkene 2] (die was de grootste aandeelhouder) en [geïntimeerde 1]. [betrokkene 1] was geen aandeelhouder en had ook geen opties in die richting.
De arbeidsvoorwaarden van de mensen die bij ons in dienst kwamen waren hetzelfde als bij The Greenery/Hagé.
Ik zag Hillfresh niet als een soort voortzetting van Hagé. Wij moesten vanaf het begin beginnen.
Met betrekking tot het team: Wij hadden daar geen concrete plannen voor. Wij waren net jonge honden, echte ondernemers. Onze handel laat zich niet sturen. Het belangrijkste element zijn de klanten. Hiervoor heb je commerciële mensen en andere mensen nodig. Dit is een soort kip/ei verhaal.
(…) Ik wil nogmaals benadrukken dat ik geen mensen geronseld of overgehaald heb.
Ik heb netjes geprobeerd te handelen, bijvoorbeeld met de leaseauto’s die wij overnamen. Ook de pensioenen hebben wij één op één overgenomen.
We hebben in overleg met Hagé ook nog gezocht voor [naar] oplossingen voor werknemers die gebonden waren aan een concurrentiebeding met Hagé.”
3.
Uit de getuigenverklaringen volgt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een bijeenkomst hebben georganiseerd op 15 juni 2007, waarvoor zij 15-20 werknemers van Hagé hebben uitgenodigd. Op die bijeenkomst hebben zij hun plan om een eigen onderneming te starten aan de aanwezigen (onder wie bedoelde werknemers) bekend gemaakt. Daarbij is gesproken over de mogelijkheid van indiensttreding bij de nieuwe onderneming, waarbij kennelijk ook (de gevaren van) een concurrentiebeding zijn genoemd.
Hoewel niet ontkend kan worden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door bedoelde uitnodiging en de aankondiging van hun plannen bij die gelegenheid de kans dat de betrokken werknemers geïnteresseerd zouden raken in een overstap naar hun nieuwe onderneming en naar de mogelijkheden van indiensttreding zouden vragen aanmerkelijk hebben vergroot, is van het “ronselen” of “overhalen van personeel” blijkens deze verklaringen geen sprake geweest: de betrokkenen hebben zich (vervolgens) klaarblijkelijk zelf gemeld. Het enkele bevorderen van de kans daarop acht het hof niet onrechtmatig.
Hagé betoogt dat (ook) uit andere omstandigheden volgt dat er op 15 juni 2007 meer is geschied dan het bekend maken van het plan om een nieuwe onderneming op te starten. Daarbij doelt zij op betrokkenheid van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] bij de nieuwe onderneming, waardoor zij - zo begrijpt het hof - de kans op een overstap door werknemers van Hagé hebben vergroot. Het hof is van oordeel ook deze gestelde betrokkenheid het handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig maakt. Bovendien is deze betrokkenheid niet komen vast te staan, gelet op het volgende.
Dat [betrokkene 2] en de bank zich medio juni 2007 al verbonden hadden tot financiering blijkt niet uit de getuigenverklaringen. Dit volgt in elk geval niet uit het enkele noemen van zijn naam op de bijeenkomst van 15 juni 2007. Uit de getuigenverklaringen volgt dat op 15 juni 2007 nog geen concreet uitgewerkt plan bestond voor de op te richten onderneming (die, zoals hieronder blijkt, eerst is “opgericht” door statutenwijziging van een bestaande vennootschap op 3 juli 2007) en dat ook de financiering nog niet vast stond.
Uit de omstandigheid dat de naam van [betrokkene 1] op de bijeenkomst is gevallen volgt ook niet dat er sprake was van (voortzetting van de) realisering van het plan van [betrokkene 1] voor een nieuwe onderneming, welk plan nimmer is geconcretiseerd. Dat volgens Hagé in het eerste persbericht van Hillfresh van september 2007 (productie 10 bij conclusie van antwoord) de naam van [betrokkene 1] is genoemd doet aan het bovenstaande niet af.
Gelet op het voorgaande acht het hof Hagé in haar bewijslevering niet geslaagd. Het overstappen van andere werknemers van Hagé levert evenmin een verwijtbare gedraging op van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], nu niet is gebleken dat die werknemers door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens hun dienstverband zijn overgehaald of anderszins actief benaderd. Voor een verdergaande verplichting van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om zich na de beëindiging van hun dienstverband te onthouden van het aannemen van werknemers van Hagé is hier geen plaats.
Derhalve falen de grieven 1 en 2 en 3 deels.
Ad k en l; (andere) voorbereidende activiteiten, verwarring (grief 3 voor het overige)
4.
Vast staat dat[werknemer 1] op 24 juni 2007 de domeinnaam
www.hillfresh.nlheeft geregistreerd, dat op 3 juli 2007 de naam van de vennootschap [bedrijf] Pensioen B.V. is gewijzigd in: “Hillfresh International B.V.” en de doelomschrijving in: “De groothandel in groente en fruit; Beheersmaatschappij”, alsmede dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met ingang van 12 juli 2007 als bestuurders van Hillfresh in het handelsregister zijn ingeschreven. De aankoop van hard- en software heeft ook voor 1 september 2007 plaatsgevonden, evenals de inrichting van het bedrijfspand. Naar het oordeel van het hof leveren deze voorbereidende handelingen, voor zover deze hebben plaatsgevonden voor
www.hillfresh.nlheeft geregistreerd, dat op 3 juli 2007 de naam van de vennootschap [bedrijf] Pensioen B.V. is gewijzigd in: “Hillfresh International B.V.” en de doelomschrijving in: “De groothandel in groente en fruit; Beheersmaatschappij”, alsmede dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met ingang van 12 juli 2007 als bestuurders van Hillfresh in het handelsregister zijn ingeschreven. De aankoop van hard- en software heeft ook voor 1 september 2007 plaatsgevonden, evenals de inrichting van het bedrijfspand. Naar het oordeel van het hof leveren deze voorbereidende handelingen, voor zover deze hebben plaatsgevonden voor
1 augustus 2007 (de datum van indiensttreding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]), op zichzelf geen concurrentie op, terwijl onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat deze activiteiten reeds tijdens het dienstverband tot concurrentie hebben geleid.
Dat foto’s van Hagé op de website van Hillfresh zijn getoond beschouwt het hof als een vergissing van Hillfresh althans het desbetreffende reclamebureau; deze zijn in elk geval na korte tijd weer verwijderd. Het laten dragen van bedrijfskleding van Hagé is niet zorgvuldig geweest van Hillfresh; tot verwarring kan dit, nu dit binnen het bedrijf geschiedde, echter niet hebben geleid.
Grief 3 faalt ook voor het overige
.
.
Ad j; profiteren van wanprestatie van [betrokkene 1] (grief 4)
5.
Onvoldoende weersproken is dat [betrokkene 1] korte tijd na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst telefonische contacten heeft gehad met Hagé-leveranciers Gregal, Agromark en Safe, welke leveranciers mede aan Hillfresh zijn gaan leveren, terwijl Gregal volgens Hagé niet meer aan haar levert. Verder staat vast dat [betrokkene 1] eind juli 2007 met [werknemer 5] en vertegenwoordigers van Copefruit en Greenvic heeft gedineerd en in februari 2008 aanwezig is geweest op de FruitLogistica beurs en aldaar heeft aangezeten aan een diner met onder meer leveranciers. Verder stelt Hagé dat [betrokkene 1] het initiatief heeft genomen om een nieuwe onderneming op te richten met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], dat hij gesprekken heeft gevoerd met [werknemer 3],[werknemer 1] en [werknemer 5] over hun indiensttreding bij Hillfresh en dat [betrokkene 1] heeft geadviseerd over de aanschaf van een automatiseringssysteem (hard- en software).
Met betrekking tot het concurrentiebeding is tussen [betrokkene 1] en Hagé bij wege van vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat het hem tot 1 september 2008 is “verboden om ondernemingen, gelijk of gelijksoortig aan die van The Greenery, in welke vorm dan ook, te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect of daarbij op andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet”. Vóór de vaststellingsovereenkomst was [betrokkene 1] op grond van zijn arbeidsovereenkomst met The Greenery aan een soortgelijk concurrentiebeding gebonden.
Indien [betrokkene 1] gedurende de duur van zijn concurrentiebeding leveranciers actief heeft benaderd om over te stappen naar Hillfresh, heeft hij het concurrentiebeding overtreden. Dit is in deze procedure mede gelet op de processtukken, waaronder de getuigenverklaringen en de brieven van [leverancier 1] (Copefrut) van 9 mei 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord), van [leverancier 2] (Gregal) van 23 april 2008 (productie 6 bij akte houdende in geding brengen productie van Hillfresh), de brief van [leverancier 3] van 22 april 2008 (productie 9 bij genoemde akte) en de verklaringen van [vertegenwoordiger 1] (Safe) van 24 april 2008 en[vertegenwoordiger 2] (Safe) van 25 april 2008 (producties 11 en 12 bij genoemde akte) niet komen vast te staan. Maar ook al zou van overtreding van het concurrentiebeding sprake zijn, dan is onvoldoende gebleken van bijkomende omstandigheden die het profiteren ervan door [geïntimeerden]. onrechtmatig doen zijn. Zo is niet komen vast te staan dat [geïntimeerden]. bewust gebruik hebben gemaakt van deze gestelde overtredingen om, ter opbouw van het bedrijfsdebiet van Hillfresh ten koste van Hagé, bedoelde leveranciers (exclusief) voor Hillfresh te werven.
Evenmin is komen vast te staan dat [betrokkene 1] het initiatief heeft genomen tot gesprekken met werknemers [werknemer 3],[werknemer 1] en [werknemer 5] (zie hun verklaringen als getuigen in het voorlopig getuigenverhoor) over hun indiensttreding bij Hillfresh.
Dat [betrokkene 1] het initiatief heeft genomen om met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een nieuwe onderneming op te richten is evenmin gebleken, nu zij daarover als getuigen in andere zin hebben verklaard (zie voorts hierboven rov. 3).
Tot slot is het geven van advies over een order voor de afschaf van hard- en software voor de nieuwe onderneming, zo dat al als een overtreding van het concurrentiebeding kan worden aangemerkt, niet onrechtmatig te achten.
Ad f, g en h; overnemen van leveranciers (grief 5)
6.
Uit de wederzijdse stellingen en het in zoverre niet betwiste overzicht van leveranciers (productie 7 bij conclusie van antwoord) volgt dat een twintigtal (ca. 23) leveranciers (volgens Hagé: ook Gregal)
medio 2008niet meer aan Hagé leverden maar wel aan Hillfresh, dat daarvan 12 ook aan andere bedrijven leverden, alsmede dat een veertigtal (ca. 49) van de leveranciers mede aan Hillfresh is gaan leveren, maar uit dat overzicht (zie ook conclusie van repliek, onder 30 en 31) volgt niet
wanneerdie leveranciers zijn overgestapt naar Hillfresh dan wel
wanneerzij mede aan Hillfresh zijn gaan leveren.
medio 2008niet meer aan Hagé leverden maar wel aan Hillfresh, dat daarvan 12 ook aan andere bedrijven leverden, alsmede dat een veertigtal (ca. 49) van de leveranciers mede aan Hillfresh is gaan leveren, maar uit dat overzicht (zie ook conclusie van repliek, onder 30 en 31) volgt niet
wanneerdie leveranciers zijn overgestapt naar Hillfresh dan wel
wanneerzij mede aan Hillfresh zijn gaan leveren.
Uit het overzicht blijkt verder dat Conosur en C&D (en later mogelijk Gregal) niet meer aan Hagé leveren maar aan Hillfresh, terwijl Agromark, Safe, Chumbagua, Copefrut en Greenvic naast Hagé mede aan Hillfresh zijn gaan leveren. Niet weersproken is hetgeen in het vonnis (rov. 4.13) is overwogen, namelijk dat vast staat dat de contacten met (de Egyptische) leverancier Pico Modern Agriculture niet hebben geleid tot levering aan Hillfresh. (Picofresh (een andere vennootschap (uit Zuid-Afrika)) is wel in het overzicht opgenomen).
7.
Vast staat dat op 13 juli 2007 buiten medeweten van Hagé in het Sofitelhotel te Amsterdam een bijeenkomst heeft plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [betrokkene 2] en twee vertegenwoordigers van de Egyptische leverancier Pico Modern Agricculture Dit heeft, zoals reeds aan het slot van rov. 6 is overwogen, echter niet geleid tot levering aan Hillfresh en kan dus buiten beschouwing blijven.
Verder staat het volgende vast:
- eind juli 2007 heeft [werknemer 5] (met [betrokkene 1]) en vertegenwoordigers van de leveranciers Copefrut en Greenvic gedineerd;
- eind juli 2007 heeft [werknemer 5] gedineerd met leverancier Chumbagua;
- in een e-mail van[vertegenwoordiger 3] (van leverancier Conosur) aan [medewerker] van 28 augustus 2007 wordt [werknemer 5] verzocht een hotel te reserveren, met als onderwerp “Your reservation is conformed”(waaruit valt af te leiden dat er eerder contact is geweest tussen [werknemer 5] en [vertegenwoordiger 3]);
- [werknemer 5] heeft in de eerste week van augustus (2007) gehoord dat het hoofdkantoor van (leverancier) C&D in Chili had besloten geen kiwi’s meer te leveren aan Hagé; dat C&D een dag na het gesprek hem heeft gevraagd of Hillfresh kiwi’s kon vermarkten, welke vraag hij bevestigend heeft beantwoord waarbij hij heeft verwezen naar Hillfresh; en verder dat het juist is dat Hillfresh deze kiwi’s op 4 september 2007 op haar prijslijst heeft aangeboden.
8.
Hoewel [werknemer 5] aldus mogelijk in strijd met zijn verplichtingen als werknemer heeft gehandeld, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerden]. aldus bewust hebben geprofiteerd van die wanprestatie. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerden]. (wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betreft: tijdens hun dienstbetrekking) anderszins het overstappen van leveranciers van Hagé naar Hillfresh stelselmatig en op substantiële schaal hebben bewerkstelligd of bevorderd.
Verder kan niet worden nagegaan wanneer leveranciers van Hagé (al dan niet mede) aan Hillfresh zijn gaan leveren en wat de redenen hiervan zijn geweest.
Derhalve kunnen de grieven 4 en 5 niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
Ad (subsidiaire) grieven 7
9.
Deze grieven, behoudens de onderstaande grieven 7d en 7i, stuiten af deels op het in het tussenarrest in rov. 4 vermelde uitgangspunt en voor het overige op hetgeen hierboven reeds is overwogen.
Ad grief 7d (grond i)
10.
Grief 7d bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het feit dat bij het overnemen van leveranciers en/afnemers gebruik is gemaakt van know-how en goodwill niet relevant is en dat geen sprake is van bijkomende omstandigheden die het gebruik van die goodwill onrechtmatig doen zijn.
Hagé heeft gesteld dat [geïntimeerden]. hebben geprofiteerd van de goodwill en know-how die zij bij haar hebben opgedaan.
[geïntimeerden]. voeren aan dat de start van Hillfresh geen afbreuk heeft gedaan aan de goodwill van Hagé en evenmin ten koste gaat van haar (Hagé’s) eigen know-how; de commerciële medewerkers van Hagé beschikken slechts over persoonlijke goodwill, vakkennis en ervaring; het gebruik maken hiervan om een relatie op te bouwen is op zichzelf niet onrechtmatig.
De rechtbank heeft te dien aanzien in rov. 4.15 van het bestreden vonnis overwogen (samengevat), dat het onvermijdelijk is dat bij het overnemen van leveranciers dan wel klanten gebruik is gemaakt van know-how en goodwill die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], alsmede de andere overgenomen werknemers die met leveranciers en klanten contact hebben, hebben opgebouwd bij Hagé, te meer omdat in de branche waarin Hagé en Hillfresh opereren, onderling vertrouwen van belang is; dat geen sprake is van een concurrentie- of relatiebeding en dat van bedoelde know-how en goodwill, die onlosmakelijk verbonden is met de persoon van de werkgever, in beginsel vrij gebruik kan worden gemaakt; en dat bijzondere omstandigheden die het gebruik desondanks onrechtmatig maken, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen dan wel andere bijzondere gegevens of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werknemers, niet zijn gesteld noch zijn gebleken. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank. Hagé heeft in hoger beroep geen feiten of argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
De grief faalt.
Ad grief 7i
11.
Hagé heeft verder gesteld dat Hillfresh ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij heeft deze grief slechts toegelicht door in het algemeen te verwijzen naar hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot de onrechtmatige concurrentie door Hillfresh.
Deze grief faalt, nu Hagé niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is van
ongerechtvaardigdeverrijking van Hillfresh en dat Hagé daardoor in die mate is verarmd.
ongerechtvaardigdeverrijking van Hillfresh en dat Hagé daardoor in die mate is verarmd.
Ad grief 6
12.
Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook in onderlinge samenhang beschouwd geen sprake is van onrechtmatige concurrentie.
In dit kader heeft Hagé gesteld dat zij minder heeft kunnen leveren aan bestaande klanten omdat zij door het verlies van leveranciers onvoldoende aanbod ter beschikking had (memorie van gieven, onder 2.12). Zo heeft zij minder geleverd aan vaste klanten als Laurus en Aldi (conclusie van repliek, 66).
Hagé stelt verder dat Hillfresh levert aan haar (andere) klanten, te weten [klant 1], [klant 2], [klant 3], [klant 4], [klant 5], [klant 6], Dekamarkt en [klant 7] snijderij (akte van 24 december 2008) en de klanten Kaufland, Vroegop-Windig, Maxima, Bos Brothers, Saphir, Jager, Agrofair, Joko Fruit, Superfruit, Langfruit en Zoutewelle (memorie van grieven, 5.73, onder n).
13.
Niet weersproken is dat Hagé het grootste deel (volgens Hagé ca. 65 % en volgens Hillfresh ca, 80 %) van haar omzet realiseerde/realiseert door levering aan vaste retailers en retailorganisaties (supermarktketens).
14.
[geïntimeerden]. voeren aan dat in dat klantenbestand geen wijziging is gekomen ten gevolge van het betreden van de markt door Hillfresh. Hillfresh heeft als klanten voornamelijk daytraders, daarnaast retailklanten (andere dan die van Hagé); zij realiseert haar omzet(groei) voornamelijk in Oost-Europa.
De door Hagé genoemde (andere) bedrijven aan wie Hillfresh volgens Hagé heeft geleverd, houden zich bezig met daytrading en hebben geen vaste relaties met aanbieders (zoals [klant 1], [klant 2] en [klant 3] ) of zijn groothandelaren ([klant 4], [klant 5] en [klant 6]) die hun handel inkopen en zich niet binden aan een of meer aanbieders. Dekamarkt heeft zelf partijen benaderd voor inkoop van producten. [klant 7] heeft uit strategische overwegingen gekozen voor een andere leverancier dan die van haar grootste concurrent, aldus [geïntimeerden].
Dat Hagé onvoldoende aanbod had wordt betwist. De gestelde omzetvermindering is volgens [geïntimeerden]. veroorzaakt door marktomstandigheden zoals strategische keuzes bij Laurus en Edah. Hagé heeft door haar grote inkoopkracht juist een enorme aantrekkingskracht op buitenlandse leveranciers.
Hagé heeft verder niets gesteld omtrent de in hoger beroep genoemde (andere) afnemers en [geïntimeerden]. zijn daarop ook niet ingegaan.
Derhalve zijn de stellingen van Hagé niet komen vast te staan en deels onvoldoende onderbouwd.
15.
Het voorgaande brengt mee dat, ook indien alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen, geen sprake is van onrechtmatige concurrentie. Het moge zo zijn dat de gang van zaken voor Hagé onaangenaam is geweest en dat zij daarvan nadeel heeft ondervonden. Gezegd kan worden dat de oprichters van Hillfresh op het scherpst van de snede te werk zijn gegaan. Echter, zij zijn daarbij naar ’s hofs oordeel (nog juist) binnen de grenzen van het betamelijke gebleven. Grief 6 kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
16.
Aan het bewijsaanbod van Hagé voor het overige gaat het hof voorbij, nu dit slechts in algemene termen is geformuleerd en niet voldoet aan de in hoger beroep daaraan te stellen eisen.
17.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat het vonnis zal worden bekrachtigd en dat Hagé zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zodat grief 8 faalt voor zover die de proceskosten in eerste aanleg betreft.
.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
28 juli 2010;
- veroordeelt Hagé in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de kosten aan de zijde van [geïntimeerden]. tot op deze uitspraak op € 18.320,- (4 pt. VIII) aan kosten advocaat en € 4.713,- aan griffierecht;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en J.E.H.M. Pinckaers; het is uitgesproken ter openbare zitting van 26 maart 2013, in aanwezigheid van de griffier.