Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.033.518
(zaaknummer rechtbank 100624 / KG ZA 09-71)
arrest van de vijfde civiele kamer van 27 oktober 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rotaserve Pump Overhaul B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.M. Graal,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Pompen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep
advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 april 2009 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, sector civiel tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Rotaserve) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [principaal geïntimeerde]) als eiseres in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Rotaserve heeft bij exploot van 12 mei 2009 [principaal geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van
14 april 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [principaal geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft Rotaserve vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, alle vorderingen van [principaal geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [principaal geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Op de roldatum 26 mei 2009 heeft Rotaserve voor eis geconcludeerd overeenkomstig het appelexploot.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [principaal geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van Rotaserve af zal wijzen en het vonnis, voor zover dat door die grieven wordt bestreken zal bekrachtigen, met veroordeling van Rotaserve in de kosten van beide instanties.
2.5 Bij dezelfde memorie heeft [principaal geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof Rotaserve alsnog zal verbieden tot 31 oktober 2010, althans tot een door het hof te bepalen datum, [A] op enigerlei wijze te betrekken bij de verkoop en/of aftersales van Netzsch-pompen in Nederland, met veroordeling van Rotaserve in de kosten van beide instanties.
2.6 Ter zitting van 7 augustus 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [principaal geïntimeerde] door mr. W.B.J. van Overbeek, advocaat te Amsterdam en Rotaserve door mr. L.M. Graal, advocaat te Amsterdam, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Eiswijziging
2.7 [principaal geïntimeerde] heeft bij pleidooi in het incidenteel appel haar eis gewijzigd (verminderd). De volledige eis van [principaal geïntimeerde] luidt nu als volgt:
A. [A] te verbieden tot 31 oktober 2010, althans tot een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de verkoop en/of aftersales van Netzsch-pompen in Nederland aan klanten als vermeld op de lijst bedoeld onder 3 van het petitum;
B. Rotaserve te verbieden tot 31 oktober 2010, althans tot een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, [A] als werknemer op enigerlei wijze te betrekken bij de verkoop en/of aftersales van Netzsch-pompen in Nederland aan klanten als vermeld op de lijst bedoeld onder 3 van het petitum;
Rotaserve heeft tegen deze wijziging (vermindering) van eis geen bezwaren aangevoerd en refereert zich aan het oordeel van het hof. Het hof zal van de gewijzigde eis uitgaan nu ook overigens van strijd met de eisen van een goede procesorde niet is gebleken.
2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 Rotaserve heeft in het principaal appel de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter sub 4.6 van het vonnis dat [A] door de namen en adressen voor de verzending van het verhuisbericht aan Rotaserve af te geven, informatie over het klantenbestand van [principaal geïntimeerde] heeft gegeven aan een concurrent van [principaal geïntimeerde] en dat die informatie als vertrouwelijk (kennelijk in de zin van het geheimhoudingsbeding) dient te worden beschouwd en dat [A] daarmee gehandeld heeft in strijd met de geheimhoudingsverplichting die hij jegens [principaal geïntimeerde] in acht diende te nemen.
Grief II
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter sub 4.7 van het vonnis dat “voormelde schending van de geheimhoudingsplicht door [A] rechtvaardigt dat [A] en Rotaserve worden veroordeeld tot afgifte van de lijst van adressaten van de sub 2.4 bedoelde mailing. [principaal geïntimeerde] heeft er belang bij te weten welke klanten van haar deze mailing hebben ontvangen, nu die mailing meer is dan een kaal verhuisbericht. [A] geeft immers te kennen dat hij de werkzaamheden ter zake van de Netzsch-pompen, die hij voorheen bij [principaal geïntimeerde] verrichtte, thans bij Rotaserve verricht en geeft de klanten zijn “nieuwe servicenummer”, daarmee in elk geval de suggestie wekkend dat zij vanaf 1 december 2008 bij Rotaserve in plaats van [principaal geïntimeerde] terecht kunnen voor service en onderhoud.”
Grief III
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter bij zijn oordeel aangaande de beweerdelijke schending van de geheimhoudingsplicht door [A] geen rekening gehouden met het feit dat, zoals door [principaal geïntimeerde] ook ter zitting erkend en verder toegelicht, serviceverlening aan de door [principaal geïntimeerde] geplaatste Netzsch-pompen bij klanten slechts mogelijk is indien men beschikt over de unieke, door [principaal geïntimeerde] aangebrachte serienummers.
Grief IV
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter [A] en Rotaserve verboden om op enigerlei wijze gebruik te maken van de lijst van adressanten van de adreswijziging zoals in het vonnis bedoeld.
3.2 [principaal geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel de volgende grieven aangevoerd.
Grief A
De voorzieningenrechter is in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis er ten onrechte van uitgegaan dat Rotaserve zich voornamelijk richt op onderhoud van pompen die zijn geproduceerd door Rodelta Pumps B.V., een zustervennootschap van Rotaserve.
In rechtsoverweging 2.4 heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat [A] de bewuste mailing naar zo’n 150 (voormalige) relaties heeft gestuurd.
Grief B
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 4.9 – kort gezegd – geoordeeld dat de vordering van [principaal geïntimeerde] die ziet op het verbod voor Rotaserve om [A] tot 31 oktober 2010 op enigerlei wijze te betrekken bij de verkoop en/of aftersales van Netzsch-pompen in Nederland, moet worden afgewezen.
Grief C
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, met uitzondering van die in rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.2 Op 1 december 2008 is [A] in dienst getreden van Rotaserve. Rotaserve is een servicebedrijf dat zich richt op het onderhoud van pompen, waaronder pompen die zijn geproduceerd door Rodelta Pumps B.V., een zustervennootschap van Rotaserve.
4.3 [principaal geïntimeerde] heeft op 22 april 2009 de grosse van het kort geding vonnis betekend aan [A] en Rotaserve. Daarop heeft (de advocaat van) [A] op 27 april 2009 een lijst aan (de advocaat van) [principaal geïntimeerde] verstuurd met 172 adressanten aan wie de mailing is verstuurd. Voornoemde lijst heeft [A] ten behoeve van de mailing aan Rotaserve verstrekt.
4.4 [A] beschikt(e) niet over een door [principaal geïntimeerde] opgestelde klantenlijst en/of over een lijst met de speciaal door [principaal geïntimeerde] aan de pompen toegekende serienummers.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In deze zaak gaat het – kort gezegd – om het volgende. Op 1 december 2008 is [A] in dienst getreden bij Rotaserve. Voordien is [A] meer dan achttien jaren als technisch adviseur in dienst geweest bij [principaal geïntimeerde]. Na het in dienst treden heeft [A] een lijst met 172 namen en adressen van klanten van [principaal geïntimeerde] aan Rotaserve verstrekt. [A] en Rotaserve hebben medio december 2008 een mailing gestuurd naar deze adressaten waarin ondermeer wordt medegedeeld dat [A] vanaf 1 december 2008 werkzaam is voor Rotaserve. [principaal geïntimeerde] stelt dat Rotaserve door het versturen van een mailing aan klanten van [principaal geïntimeerde], welke namen en gegevens zij van [A] heeft ontvangen, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [principaal geïntimeerde].
5.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] door de mailing te versturen aan de in de lijst opgenomen klanten van [principaal geïntimeerde] in strijd met het in de arbeidsovereenkomst met [principaal geïntimeerde] opgenomen geheimhoudingsbeding gehandeld. Vanwege deze schending heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [A] en Rotaserve de lijst van adressaten aan [principaal geïntimeerde] dienen te geven, onder oplegging van een dwangsom, en heeft de voorzieningenrechter Rotaserve verboden op enigerlei wijze gebruik te maken van deze lijst.
Het door [principaal geïntimeerde] gevorderde verbod voor Rotaserve om [A] tot 31 oktober 2010 op enigerlei wijze betrokken te laten zijn bij de verkoop en/of aftersales van Netzsch-pompen in Nederland heeft de voorzieningenrechter beoordeeld aan de hand van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat van onrechtmatig handelen geen sprake is en aldus dit deel van de vordering afgewezen.
In het principaal appel
5.3 Het is een algemeen aanvaard uitgangspunt dat de werknemer die niet gebonden is aan een concurrentiebeding na afloop van de arbeidsrelatie vrij is om zich in vrije concurrentie met de werkgever te begeven. Dit uitgangspunt is tussen partijen ook niet in geschil; niet betwist is dat het [A] vrijstaat om bij Rotaserve in dienst te treden.
5.4 Met haar eerste grief komt Rotaserve op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [A] het geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst met [principaal geïntimeerde] heeft geschonden. Dit geheimhoudingsbeding luidt als volgt:
“Werknemer is verplicht om zowel tijdens het dienstverband als na beëindiging daarvan, om welke reden dan ook, volledige geheimhouding te betrachten omtrent alle ondernemingsaangelegenheden in de ruimste zin des woords, ongeacht de wijze waarop deze aan hem ter kennis zijn gekomen. Onder ondernemingsaangelegenheden worden in dit verband mede verstaan de aangelegenheden van leveranciers, afnemers, gelieerde ondernemingen of derden, die op enigerlei wijze met de onderneming in zakelijke relatie staan.”
Het hof stelt voorop dat het geheimhoudingsbeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [A] en [principaal geïntimeerde], geen rechtstreekse gelding heeft in de verhouding Rotaserve-[principaal geïntimeerde].
5.5 De voorzieningenrechter heeft onbestreden vastgesteld dat de geheimhoudingsplicht (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke gegevens moet betreffen, die schade veroorzaakt als zij buiten het bedrijf bekend wordt (gemaakt).
Dit beding strekt ertoe [principaal geïntimeerde] te beschermen tegen het risico op schade doordat [A] bedrijfsgevoelige of vertrouwelijke informatie welke hem tijdens zijn dienstverband bij [principaal geïntimeerde] bekend is geworden, aan zijn nieuwe werkgever zal doorspelen.
5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [A] een lijst met namen van klanten en adressen van [principaal geïntimeerde] aan Rotaserve heeft gegeven (bijlage 2 bij memorie van antwoord in principaal appel). Deze klanten hebben van Rotaserve de door [A] ondertekende mailing ontvangen (productie 8 bij inleidende dagvaarding).
5.7 De lijst die [A] aan Rotaserve heeft verstrekt bevat de namen en adressen van verschillende bedrijven met bij elk bedrijf de naam (namen) van de contactpersoon (contactpersonen). [A] heeft de contacten en de daarbij behorende gegevens verworven in zijn functie als werknemer van [principaal geïntimeerde]. Deze specifieke klantgegevens zijn naar het oordeel van het hof vertrouwelijke gegevens in de zin van het geheimhoudingsbeding.
5.8 Het hof is dan ook van oordeel dat [A], door een lijst met klanten van [principaal geïntimeerde] aan Rotaserve te verstrekken, in strijd met het geheimhoudingsbeding heeft gehandeld.
5.9 Het hof stelt voorop dat op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is (HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, én bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760, LJN: AG52024 en HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78, LJN: AZ1084).
5.10 Zo Rotaserve al niet op de hoogte was van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst tussen [A] en [principaal geïntimeerde], dan behoorde zij naar het oordeel van het hof daarvan op de hoogte te zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in deze bovendien sprake van voldoende bijkomende omstandigheden om te kunnen oordelen dat Rotaserve onrechtmatig heeft gehandeld jegens [principaal geïntimeerde]. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Rotaserve heeft de van [A] verkregen gegevens gebruikt voor het verzenden van de mailing, zij heeft faciliterend opgetreden bij het plegen van contractbreuk door [A] jegens [principaal geïntimeerde]. De verzending van de mailing geschiedde vanuit Rotaserve, er is gebruik gemaakt van de frankeermachine van een zusterbedrijf en het 'verhuisbericht' was opgemaakt in de huisstijl van Rotaserve, waarmee in ieder geval de indruk werd gewekt dat het om meer ging dan alleen maar een persoonlijke brief van [A].
Het hof is dan ook van oordeel dat ook Rotaserve onrechtmatig heeft gehandeld jegens [principaal geïntimeerde] en aldus gehouden is de lijst met adressaten, aan wie de mailing is verzonden, aan [principaal geïntimeerde] te verstrekken.
De grieven I en II falen aldus.
5.11 Met grief III stelt Rotaserve dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel aangaande de schending van het geheimhoudingsbeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat serviceverlening aan de door [principaal geïntimeerde] geplaatste Netzsch-pompen bij klanten slechts mogelijk is indien men beschikt over de unieke, door [principaal geïntimeerde] aangebrachte serienummers.
Desgevraagd hebben partijen dit punt ten tijde van pleidooi nader toegelicht. [principaal geïntimeerde] heeft aangegeven dat zij bij Netzsch-pompen het plaatje waarop het serienummer van Netzsch staat verwijdert en vervangt door een [principaal geïntimeerde]-plaatje met haar eigen serienummer.
[principaal geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat bij het plaatsen van een pomp bij een klant de (Netzsch)documentatie die bij de pomp behoort bij de klant blijft. Op deze documentatie staat ook het Netzsch serienummer vermeld. Deze gang van zaken is door [A] bevestigd, waarbij [A] heeft opgemerkt dat indien een pomp wordt aangepast dit door [principaal geïntimeerde] niet wordt aangepast op de documentatie. Zonder de juiste gegevens van de pomp, welke gegevens aan de hand van het serienummer eenvoudig kunnen worden teruggevonden, is het niet onmogelijk om onderhoud aan een Netzsch-pomp te verrichten, met een serienummer is het eenvoudiger.
Aldus is voorshands niet komen vast te staan dat het voor Rotaserve en [A] in het geheel niet mogelijk is om onderhoud te verrichten aan Netzsch-pompen die door [principaal geïntimeerde] zijn geleverd en van een eigen serienummer zijn voorzien. In zoverre heeft [principaal geïntimeerde] dan ook belang bij dat [A] het geheimhoudingsbeding niet schendt.
Grief III faalt.
5.12 Met haar vierde grief komt Rotaserve op tegen het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod om op enigerlei wijze gebruik te maken van de lijst van adressanten.
Het enkel benaderen van klanten van [principaal geïntimeerde] (ook indien deze voorkomen op die lijst die [A] aan Rotaserve heeft verstrekt) door Rotaserve is op zichzelf niet onrechtmatig. Met de veroordeling zoals door de voorzieningenrechter uitgesproken wordt Rotaserve, ten onrechte, ook in deze activiteiten beperkt.
Voor het overige erkennen zowel Rotaserve als [principaal geïntimeerde] in de processtukken in hoger beroep dat deze veroordeling van de voorzieningenrechter voor meerdere uitleg vatbaar is en aldus onvoldoende bepaalbaar is. Ook de door [principaal geïntimeerde] in haar pleitnota in hoger beroep (zie 5.2.2) geschetste situaties a en b, met name door de daarin gebezigde bewoordingen ‘desgevraagd’ en ‘ongevraagd’, laten ruimte voor (herhaalde) discussie tussen partijen. Een toewijzing in kort geding van het door [principaal geïntimeerde] gevorderde verbod dient duidelijk te zijn en dat is deze vordering niet, ook niet in de door [principaal geïntimeerde] in haar pleitnota omschreven zin.
Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter op dit punt dan ook vernietigen en de vordering van [principaal geïntimeerde] afwijzen. Grief IV slaagt aldus.
5.13 Door Rotaserve is gesteld dat het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd is met het Europees en Nederlands mededingingsrecht. Deze stelling is door Rotaserve niet verder onderbouwd en/of toegelicht, zodat het hof deze stelling passeert.
In het incidenteel appel
5.14 Grief A in incidenteel appel richt zich tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten waarop de grief ziet onder 4 opnieuw heeft vastgesteld behoeft deze grief geen verdere bespreking.
5.15 Met grief B komt [principaal geïntimeerde] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat – kort gezegd – de vordering van [principaal geïntimeerde] die ziet op het verbod voor Rotaserve om [A] als werknemer tot 31 oktober 2010 op enigerlei wijze te betrekken bij de verkoop en/of aftersales van Netzsch-pompen in Nederland moet worden afgewezen (zoals in hoger beroep gewijzigd en weergegeven in rechtsoverweging 2.7 onder B). Deze vordering verbiedt [A] zaken te doen met – kort gezegd – Netzsch klanten van [principaal geïntimeerde] die voorkomen op de lijst die [A] aan Rotaserve heeft verstrekt.
5.16 Van een ongeoorloofde concurrentie is volgens vaste rechtspraak eerst dan sprake wanneer de ex-werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 Boogaard/Vesta).
5.17 Naar het oordeel van het hof is voorshands onvoldoende aannemelijk dat [A] en Rotaserve stelselmatig en substantieel het duurzaam debiet van [principaal geïntimeerde] afbreken. De door [A] en Rotaserve verzonden mailing is naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot dit oordeel te kunnen komen. Overige feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Aldus is geen sprake van ongeoorloofde concurrentie van Rotaserve jegens [principaal geïntimeerde]. De vordering van [principaal geïntimeerde] zoals geformuleerd in rechtsoverweging 2.7 onder B kan dan ook niet worden toegewezen. Grief B faalt.
5.18 Met grief C komt [principaal geïntimeerde] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de proceskosten gecompenseerd dienen te worden. Nu [principaal geïntimeerde] in eerste aanleg slechts een deel van het door haar gevorderde toegewezen heeft gekregen, heeft de voorzieningenrechter terecht de proceskosten gecompenseerd. Grief C faalt.
Slotsom
Grief IV in principaal appel slaagt zodat het hof de in het dictum van het vonnis onder 5.2 uitgesproken veroordeling zal vernietigen en de vordering van [principaal geïntimeerde] zal afwijzen. De overige grieven in principaal appel falen, zodat het bestreden vonnis verder moet worden bekrachtigd. De grieven in incidenteel appel falen, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Nu beide partijen in het principaal appel voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal appel worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Het incidenteel appel wordt verworpen, zodat [principaal geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel zal worden veroordeeld zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal appel:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, sector civiel van 14 april 2009, behoudens de veroordeling zoals opgenomen onder 5.2 en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van [principaal geïntimeerde] Rotaserve te verbieden om op enigerlei wijze gebruik te maken van de lijst van adressaten, voor zover het klanten van [principaal geïntimeerde] betreft, af;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
in het incidenteel appel:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, E.B. Knottnerus en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
27 oktober 2009.