Uitspraak
9 augustus 2005
derde civiele kamer
rolnummer 2000/725
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
appellant,
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr W.D. Huizinga,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Geïntimeerde I,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de vennootschap naar Zwitsers recht
Zürich Versicherungsgesellschaft,
in Nederland thans handelend onder de naam
Zürich Schade,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerden,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwe-zen naar de inhoud van de vonnissen van 23 juni 1999 en 22 maart 2000 die de rechtbank Zwolle tussen appellant (hierna ook te noemen: appellant) als eiser en geïntimeerden (hierna afzonderlijk te noemen: Geïntimeerde I dan wel Zürich, en gezamenlijk aan te duiden als: Zürich c.s.) als gedaagden heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Appellant heeft bij exploot van 14 juni 2000, hersteld bij exploot van 11 oktober 2000, Zürich c.s. aangezegd van voormeld vonnis van 22 maart 2000 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Zürich c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft appellant zijn eis gewijzigd, negentien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, 33 producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis in stand zal laten voor zover daarin de vordering van appellant is toegewezen en voor het overige dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, Zürich c.s. hoofdelijk zal veroordelen aan appellant te vergoeden wegens:
a. en b. verlies arbeidsvermogen
primair:
- reeds geleden schade tot 1 januari 2004 wegens verlies van verdienvermogen, een bedrag van € 208.377,=;
- toekomstige schade vanaf januari 2004, vast te stellen door het verschil tussen hetgeen appellant blijkens de rapportage van Argonaut had kunnen verdienen als hem het ongeval niet was overkomen, en hetgeen appellant in werkelijkheid in enig jaar verdient, waarbij de eventuele inkomsten die appellant geniet uit hoofde van een bijstandsuitkering buiten beschouwing dienen te blijven, nu de gemeente die deze uitkering verstrekt deze uitkering zal terugvorderen;
subsidiair:
(indien het hof in deze procedure de reeds geleden en de toekomstige schade wenst vast te stellen)
- reeds geleden schade tot 1 januari 2004 wegens verlies van verdienvermogen, een bedrag van € 208.377,=;
- toekomstige schade vanaf januari 2004, vast te stellen op het in productie 4 bijlage 2a door Argonaut becijferde bedrag tot en met 2021 van ƒ 744.327,68 oftewel € 337.761,= (namelijk ƒ 800.959,56 minus ƒ 56.631,88 in 2003);
meer subsidiair:
(indien het hof van oordeel is dat er bij de vaststelling van de schade wegens verlies aan verdienvermogen van moet worden uitgegaan dat appellant met ingang van januari 1992 gewerkt zou hebben als technisch tekenaar)
- reeds geleden schade van 1990 tot en met 1992 als door de rechtbank vastgesteld op ƒ 32.755,= (€ 14.863,57), te vermeerderen met de schade wegens verlies aan verdienvermogen vanaf 1992 tot en met 2003 als berekend onder punt 61 van de memorie van grieven, een bedrag van ƒ 133.296,= (€ 60.487,=), alsmede de
- toekomstige schade vanaf januari 2004, vast te stellen op het onder punt 61 van de memorie van grieven berekende bedrag van ƒ 155.045,= (€ 70.356,=);
uiterst subsidiair:
(indien het hof van oordeel is dat er bij de vaststelling van de schade wegens verlies aan verdienvermogen van moet worden uitgegaan dat appellant vanaf januari 1992 als technisch tekenaar een volledig inkomen zou hebben kunnen verwerven)
- reeds geleden schade van 1990 tot en met 1992 als door de rechtbank vastgesteld op ƒ 32.755,= (€ 14.863,57), te vermeerderen met de schade wegens verlies aan verdienvermogen een bedrag van € 26.597,50 als berekend onder punt 62 van de memorie van grieven.
c. pensioenschade € 58.942,70
d. de schade aan kleding wegens het dragen van een prothese € 3.969,50
e. de eigen bijdrage voor de prothese € 4.428,89
f. vervoerskosten € 7.591,74
g. immateriële schade € 186.896,00
h. diverse schades wegens verlies van zelfwerkzaamheid € 6.479,12
i. kosten ter vaststelling van de schade € 23.761,31
j. wettelijke rente, primair vanaf 1 februari 1985, subsidiair vanaf 2 maart 1989 en meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (8 oktober 1998)
k. schade wegens vermogensrendementsheffing € 27.716,90
een en ander te verminderen met hetgeen reeds op grond van het bestreden vonnis ter zake van de respectieve schadeposten is voldaan;
met veroordeling van Zürich c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben Zürich c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden, vier producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen voor zover Zürich c.s. daarin in het gelijk zijn gesteld en zal vernietigen voor zover Zürich c.s. zich blijkens hun memorie niet met het bestreden vonnis hebben kunnen verenigen, met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.4 Daarna heeft appellant akte verzocht en één productie overgelegd, waarna Zürich antwoordakte heeft verzocht en een aantal producties heeft overgelegd.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. Met grief I komt appellant op tegen de vaststelling van de feiten onder 1.2, 1.4, 1.5 en 1.7 van het bestreden vonnis. Deze grief zal hierna in rov. 4.3 nader worden besproken. Tegen de vaststelling van de overige feiten door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, worden hieraan de volgende vaststaande feiten toegevoegd.
3.2 In de perioden van 1 juni 2000 tot 1 januari 2002 en van 8 juli 2002 tot 25 november 2002 heeft appellant op basis van tijdelijke contracten gewerkt in de functies van respectievelijk medewerker postkamer en hulpconciërge. Vanaf 26 november 2002 heeft appellant eerst een WW-uitkering en vervolgens een bijstandsuitkering ontvangen.
3.3 In februari 2003 is appellant onder begeleiding van reïntegratiebureau Agens in opdracht van het Gak begonnen met de opleiding tot commercieel medewerker. In november 2003 is deze opleiding met goed gevolg afgerond. Gedurende deze opleiding ontving appellant een bijstanduitkering op basis van leenbijstand.
3.4 Met ingang van 5 januari 2004 is appellant op basis van een contract voor bepaalde tijd werkzaam als medewerker bij een call-center tegen een salaris van € 1.300,= bruto per maand. Dit contract is op 29 maart 2004 verlengd tot 4 oktober 2004.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Appellant heeft in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - gevorderd Zürich c.s. te veroordelen tot vergoeding van de door appellant geleden schade tengevolge van het hem op 11 juni 1977 overkomen motorongeluk, zoals deze schade door een nader te benoemen deskundige zal worden vastgesteld, welke schade door appellant voorlopig wordt gesteld op schade wegens verlies aan verdienvermogen vanaf 1 januari 1990 ad ƒ 1.135.016,= (over de periode van 1 januari 1990 tot en met 31 december 1997 ad ƒ 268.949,= en toekomstige schade vanaf 1 januari 1998 begroot op ƒ 866.067,=), pensioenschade ad ƒ 100.000,=, schade vanwege het dragen van een prothese ad ƒ 27.831,=, de eigen bijdrage voor de prothese ad ƒ 9.760,=, vervoerskosten ad ƒ 72.496,=, immateriële schade ad pro resto ƒ 535.000,=, diverse schades ad ƒ 35.000,=, de kosten van de vaststelling van de schade ad ƒ 37.597,50 en nader te bepalen belastingschade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1977, de datum waartegen deze is aangezegd, althans vanaf de datum van dagvaarding, met veroordeling van Zürich c.s. in de proceskosten.
De rechtbank heeft de vorderingen van appellant gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van in totaal ƒ 232.082,50, bestaande uit ƒ 32.755,= ter zake van verlies aan verdienvermogen over de periode 1 januari 1990 tot en met 31 december 1991, ƒ 100.000,= ter zake van pensioenschade, ƒ 16.730,= ter zake van vervoerskosten, ƒ 45.000,= pro resto ter zake van immateriële schade en ƒ 37.597,50 ter zake van kosten ter vaststelling van de schade, alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 1998 (de dag van dagvaarding) tot de dag van betaling. Hetgeen ter zake van voormelde posten meer is gevorderd dan is toegewezen en de gevorderde vergoeding wegens diverse schades heeft de rechtbank niet toewijsbaar geacht. De vordering ter zake van de belastingschade heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten. Ten aanzien van de gevorderde schade wegens het dragen van een prothese en de eigen bijdrage voor een prothese heeft de rechtbank bepaald dat partijen die posten in onderling overleg dienden te regelen en de zaak verwezen naar de rol voor uitlating royement, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
4.2 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grieven XIV en XV betreffen de schade wegens het dragen van een prothese en de eigen bijdrage voor de prothese zodat ook deze vorderingen aan het hof voorliggen, ondanks het feit dat de rechtbank ten aanzien van die vorderingen in het bestreden vonnis geen eindbeslissing heeft gegeven.
4.3 Grief I is, zoals hiervoor in 3.1 is vermeld, gericht tegen de vaststelling van een aantal feiten in het bestreden vonnis. Voor zover de (juiste) vaststelling van deze feiten van belang is voor de beoordeling van de vorderingen van appellant, zal deze grief hierna worden besproken.
4.4 Hetgeen wordt aangevoerd in de toelichting op grief II is pas aan de orde wanneer de door appellant ten gevolge van het ongeval geleden en te lijden schade de verzekerde som van ƒ 1.000.000,= zal overtreffen. Het hof zal daarom eerst de grieven III tot en met XIX bespreken nu deze grieven de onderscheidenlijk gevorderde schadeposten betreffen en na bespreking van deze grieven zal blijken of de aan appellant toekomende schadevergoeding de verzekerde som te boven gaat.
4.5 Grief III heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over de hoogte van het smartengeld. Het hof zal eerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de materiële schade omdat het oordeel daarover mede van belang is voor de omvang van de immateriële schade.
Causaal verband tussen het ongeval en de schade wegens verlies aan verdienvermogen
4.6 De grieven IV tot en met XII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade wegens het verlies aan verdienvermogen van appellant na 1 januari 1992 niet meer kan worden toegerekend aan het hem overkomen ongeval in 1977, en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.7 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak buiten de normale verwachting liggende letselschade van het slachtoffer, die is veroorzaakt door het schenden van verkeersnormen, gelet op de aard van de schade en de aard van de overtreden norm, in beginsel dient te worden toegerekend aan de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (zie onder meer Hoge Raad 9 juni 1972, NJ 1972, 360, Hoge Raad 8 februari 1985, NJ 1986, 136 en 137 en Hoge Raad 4 november 1988 NJ 1989, 751). Niet valt in te zien dat deze ruime toerekening slechts van toepassing is in gevallen dat het (medisch) herstelproces is vertraagd of (medisch) herstel uitblijft (mede) ten gevolge van de psychische of lichamelijke gesteldheid van het slachtoffer of diens privé-problemen. Ook indien succesvolle reïntegratie in het arbeidsproces uitblijft ten gevolge van de bijzondere persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of diens privé-problemen dient de daaruit voortvloeiende schade in beginsel aan het ongeval te worden toegerekend. Dit is slechts anders wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer het slachtoffer zich - mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn privé-problemen - onvoldoende inspant om het reïntegratieproces te doen slagen.
4.8 Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het verlies aan verdienvermogen na 1 januari 1992 in zodanig verband staat met het appellant overkomen ongeval dat deze schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dat ongeval aan Zürich kan worden toegerekend. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
4.9 Ten tijde van het ongeval volgde appellant een driejarige opleiding tot scheepswerktuigbouwkundige. Hoewel appellant deze opleiding ondanks het hem overkomen ongeval heeft afgerond, staat vast dat hij als gevolg van het ongeval nooit werkzaamheden als scheepswerktuigbouwkundige heeft kunnen verrichten. Om die reden was omscholing noodzakelijk teneinde reïntegratie op de arbeidsmarkt mogelijk te maken. Voorts is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat het ongeval en het verloop en de duur van het genezingsproces hun weerslag hebben gehad op de persoon van appellant. Hoewel niet gesteld of gebleken is dat appellant is behandeld of begeleid wegens psychisch lijden, acht het hof voldoende aannemelijk dat de psychische gesteldheid van appellant door het hem op jonge leeftijd overkomen ongeval en de ernstige medische gevolgen daarvan in negatieve zin is aangetast. Een nader onderzoek door een psycholoog acht het hof dan ook niet nodig.
4.10 Toen in 1988 min of meer sprake was van een medische eindtoestand, heeft appellant, hoewel dit mogelijk niet zijn eigen keuze was, ingestemd met het advies van de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD) tot het volgen van een tweejarige opleiding tot technisch tekenaar aan het Centrum Beroepsopleidingen te Hoensbroek. Het betrof een interne opleiding, zodat appellant alleen in de weekenden thuis was bij zijn toenmalige partner en zijn in 1988 geboren zoon. Gedurende het eerste jaar van de opleiding had appellant bijlessen in de avonduren en bestond er een achterstand in het tekenwerk die eveneens in de avonduren moest worden ingelopen. Voor het vak praktijk machinebouw zakte appellant in het eerste jaar zodat hij dit vak in het tweede jaar van de opleiding opnieuw moest doen. In het tweede jaar zakte appellant voor vijf van de zestien vakken. Uiteindelijk heeft appellant de opleiding te Hoensbroek eind 1990 of begin 1991 afgebroken. De vaststelling van de precieze data van de aanvang en het afbreken van de opleiding in Hoensbroek is voor de beoordeling van het geschil van partijen niet relevant. Voldoende aannemelijk is dat appellant de opleiding voortijdig heeft beëindigd wegens de tegenvallende studieresultaten en het gemis van zijn nog jonge gezin. Zürich c.s. hebben niet weersproken dat de studieresultaten tegenvielen en dat dat zou leiden tot een langere duur van de opleiding en in tegenstelling tot hetgeen Zürich c.s. aanvoeren blijkt uit de brief van Schadebureau Boschman aan de heer G.H.B. Rauwhorst van Bureau Pals van 13 maart 1991 (productie 9 bij conclusie van antwoord) dat appellant de opleiding had verlaten wegens het gescheiden leven van zijn gezin en de lange reistijden. Een en ander zou derhalve betekenen dat appellant, wanneer hij de opleiding zou voortzetten, zijn gezin nog langer zou moeten missen, hetgeen voor hem, zoals ook blijkt uit de niet weersproken verklaring van zijn toenmalige partner (productie 32 bij memorie van grieven), de doorslag heeft gegeven om de opleiding voortijdig te beëindigen. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden, mede gelet op de psychische gesteldheid van appellant, die toch al een knauw had gekregen door het ongeval en de ernstige en langdurige nasleep op medisch gebied, niet van hem gevergd kon worden de opleiding voort te zetten, nog daargelaten of het juist is dat de opleiding in Hoensbroek mogelijk te hoog gegrepen was gelet op zijn intellectuele capaciteiten.
4.11 In het midden kan blijven wat de reden is geweest voor het niet verlengen van de destijds tussen A te Z en appellant bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, nu niet gesteld of gebleken is dat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd omdat appellant zich in de uitoefening van zijn functie bij A onvoldoende heeft ingezet. Uit de brief van J.J. Noorman van Zürich van 10 mei 1993 (productie 10 bij conclusie van repliek) blijkt dat, anders dan Zürich c.s. betogen, het dienstverband met name niet is verlengd vanwege de verhouding tussen de heer B van A en appellant. Voor zover de psychische gesteldheid van appellant - de verhouding met voormelde B - of zijn privé-problemen - de onwil van de toenmalige partner van appellant om naar Z te verhuizen - van invloed zijn geweest op het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met A, kan dat appellant gelet op het beginsel van ruime toerekening niet worden tegengeworpen.
4.12 Op grond van het voorgaande slagen de grieven IV tot en met XI.
4.13 Het hof is voorts van oordeel dat het mislukken van het in opdracht van Zürich c.s. door Bureau Profiel uitgestippelde reïntegratietraject, appellant niet kan worden tegengeworpen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat appellant zonder deugdelijke reden is gestopt met zijn werkzaamheden als franchisenemer in beveiligingsbedrijf C of met zijn werkzaamheden voor D. Evenmin is gebleken dat het mislukken van de sollicitatie bij E aan hem kan worden verweten. Appellant heeft een en ander gemotiveerd betwist en Zürich c.s. hebben nagelaten feiten te stellen waaruit blijkt dat appellant wel een verwijt ter zake zou kunnen worden gemaakt, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, nu Zürich c.s. zich erop beroepen dat de schade wegens het verlies aan verdienvermogen van appellant na 1 januari 1992 geen gevolg meer is van het ongeval maar moet worden toegerekend aan appellant omdat hij zijn schadebeperkingsplicht onvoldoende zou zijn nagekomen. In zoverre slaagt ook grief XII.
4.14 Appellant heeft de opleiding tot milieu-ambtenaar voortijdig verlaten omdat zijn resultaten voor het vak scheikunde onvoldoende waren. Zürich c.s. verwijten appellant dat hij zonder overleg met Zürich, dan wel Bureau Profiel, de opleiding heeft gestaakt en voeren aan dat appellant wellicht met extra begeleiding de opleiding had kunnen voltooien en dat hij dan wel succesvol had kunnen worden gereïntegreerd. Zürich c.s. hebben echter geen feiten gesteld waaruit blijkt dat de achtergebleven resultaten het gevolg waren van onvoldoende inzet van appellant en dat is evenmin gebleken, zodat ook het afbreken van de opleiding tot milieu-ambtenaar niet aan appellant kan worden tegengeworpen.
4.15 Op grond van het voorgaande is niet komen vast te staan dat appellant onvoldoende inspanningen heeft gepleegd om aan zijn reïntegratie bij te dragen. Integendeel. Appellant is juist ondanks tegenslagen in het reïntegratietraject en in de persoonlijke sfeer steeds weer opnieuw begonnen en heeft de moed niet laten zakken. Na het beëindigen van de arbeidsdeskundige begeleiding door Bureau Profiel in 1994 heeft appellant zelf reïntegratie-initiatieven ontplooid en dat heeft, na bijscholing, uiteindelijk geleid tot werk op uitzendbasis als onder meer medewerker postkamer en, na een onderbreking van een periode waarin appellant werkloos was en wederom is bijgeschoold, tot tijdelijk werk als medewerker op een call-center. Ook hieruit blijkt dat appellant steeds gemotiveerd is geweest en zich heeft ingezet om te reïntegreren op de arbeidsmarkt, hetgeen hem uiteindelijk op eigen kracht ook is gelukt.
4.16 De schade wegens het verlies aan verdienvermogen van appellant vanaf 1 januari 1992 is derhalve een gevolg van het hem overkomen ongeval en Zürich c.s. zijn dan ook gehouden deze schade aan hem te vergoeden.
Omvang van het verlies aan verdienvermogen
4.17 Met betrekking tot de beoordeling van de omvang van de schade wegens verlies aan verdienvermogen geldt het volgende uitgangspunt. De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zulk een vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen, waarbij goede en kwade kansen moeten worden betrokken. Aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, mogen geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.
4.18 In eerste aanleg heeft appellant ter onderbouwing van onder meer zijn verlies aan verdienvermogen een schaderapport overgelegd van Weggemans Schaderegelingen van 1 oktober 1998 (productie 3 bij conclusie van eis). Dit rapport is door Zürich c.s. gemotiveerd betwist. Zürich c.s. hebben daarbij met name aangevoerd dat in voormeld rapport is uitgegaan van een onjuist maandloon dat appellant als scheepstechnicus zou hebben kunnen verdienen, dat daarin ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat appellant op een gegeven moment aan wal zou zijn gaan werken zodat de inkomsten van een scheepstechnicus vanaf dat moment geen maatstaf meer zouden zijn voor de berekening van zijn hypothetische verdienvermogen en dat ten onrechte de feitelijke verdiensten van appellant bij A in de periode tot 1 maart 1992 niet in de berekening zijn meegenomen. In hoger beroep heeft appellant een rapportage overgelegd van de registerarbeidsdeskundige P. Goedhardt van 28 mei 2003 (productie 4 bij memorie van grieven). In deze rapportage is gemotiveerd en met verwijzing naar de geraadpleegde bronnen vermeld wat het verloop van de loopbaan en de inkomsten van appellant in de scheepvaart zouden zijn geweest indien hem geen ongeval was overkomen en welk inkomen hij zou hebben genoten bij een overstap naar een functie aan wal na 2000. Voorts zijn de feitelijke verdiensten van appellant in de periode van 1990 tot en met 2003 in de berekening betrokken. De bezwaren van Zürich c.s. tegen de uitgangspunten en berekeningen in voormeld schaderapport van Weggemans Schaderegelingen zijn derhalve ondervangen in de rapportage van Goedhardt.
4.19 Zürich c.s. hebben de uitgangspunten en de berekeningen in de rapportage van Goedhardt niet, althans onvoldoende, weersproken. Zij betogen slechts dat de rapportage (door Zürich c.s. aangeduid als afkomstig van Argonaut) geen basis kan vormen voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen en voeren aan dat voor de berekening van de resterende verdiencapaciteit moet worden uitgegaan van de feitelijke inkomsten van appellant over 2001. Zürich c.s. betwisten de hoogte van de door appellant primair gevorderde schade ter zake van het verlies aan verdienvermogen over de periode 1999 (bedoeld zal zijn: 1990) tot en met 2003 en ter zake van de toekomstschade zonder nadere motivering en menen dat het hof zich eerst zal moeten uitspreken over de uitgangspunten voor de berekening van de schade wegens het verlies aan verdienvermogen, waarna de deskundigen aan de hand van feitelijke salarisschalen concreet kunnen gaan rekenen. Hiermee miskennen Zürich c.s. dat artikel 347 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in hoger beroep slechts één memorie van grieven en één memorie van antwoord toelaat en dat geïntimeerde in beginsel derhalve in de memorie van antwoord zijn volledige verweer dient te concentreren. Niet gesteld of gebleken is dat er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen. In de rapportage van Goedhardt is duidelijk en gemotiveerd vermeld van welke uitgangspunten is uitgegaan bij de berekening van het feitelijk verlies aan verdienvermogen in de periode van 1990 tot met 2003 en bij de berekening van het hypothetisch verlies aan verdienvermogen vanaf 2003. Het had derhalve op de weg van Zürich c.s. gelegen hun mogelijke bezwaren hiertegen gemotiveerd in de memorie van antwoord naar voren te brengen en Zürich c.s. mochten er niet vanuit gaan dat hen hiervoor nog een nadere gelegenheid zou worden gegund.
4.20 De uitgangspunten die Goedhardt in zijn rapportage hanteert en de daarop gebaseerde berekeningen met betrekking tot het verlies aan verdienvermogen neemt het hof over en het maakt deze tot de zijne.
4.21 Dit betekent dat de schade wegens verlies aan verdienvermogen over de periode van 1990 tot en met 2003 conform de berekening in bijlage 1 van de rapportage van Goedhardt wordt vastgesteld op € 208.337,= (en niet € 208.377,= zoals door appellant wordt gevorderd, nu laatstgenoemd bedrag op een kennelijke verschrijving berust). Op dit bedrag moet de door de rechtbank toegekende schadevergoeding wegens verlies aan verdienvermogen over de periode van 1 januari 1990 tot 1 januari 1992 van € 14.863,57 (ƒ 32.755,=) in mindering worden gebracht.
4.22 Voorts ziet het hof in de lange tijd die sedert het ongeval is verstreken aanleiding de toekomstige schade vanaf 2003 thans vast te stellen. Goedhardt heeft in de bijlagen 2 en 2a bij zijn rapportage twee scenario’s berekend, waarbij in de berekening in bijlage 2 wordt uitgegaan van mogelijke verdiensten in de toekomst op het niveau van de verdiensten van appellant in 2002 en in de berekening van bijlage 2a van de situatie dat appellant geen inkomsten uit arbeid zal hebben. Aangezien appellant in 2004 weer inkomsten uit arbeid heeft genoten, gaat het hof uit van de berekening in bijlage 2. Het hof acht niet aannemelijk dat appellant tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd geen inkomsten uit arbeid zal hebben. Er is echter geen reden om uit te gaan van de inkomsten die appellant in 2001 uit arbeid heeft genoten. In 2002 heeft appellant immers slechts vijf maanden inkomsten uit arbeid genoten en in 2003 is hij geheel werkloos geweest. Nu ook het dienstverband in 2004 van tijdelijke aard is en niet gebleken is dat dat zal leiden tot een vast dienstverband, acht het hof waarschijnlijk dat appellant in de toekomst wederom periodes van werkloosheid zal kennen en is het redelijk om uit te gaan van de inkomsten die appellant heeft genoten in 2002. De schade wegens toekomstig verlies aan verdienvermogen vanaf 2003 wordt derhalve, conform de berekening in bijlage 2 van de rapportage van Goedhardt vastgesteld op
€ 228.548,= (ƒ 503.652,50).
Pensioenschade
4.23 In eerste aanleg heeft appellant een bedrag van ƒ 100.000,= ( € 45.378,=) gevorderd wegens pensioenschade. Dat bedrag was gebaseerd op een grove schatting. In hoger beroep heeft appellant een concrete berekening overgelegd van de pensioenschade (productie 28 bij memorie van grieven), die volgens die berekening € 58.942,70 bedraagt. Op grond daarvan heeft appellant zijn vordering ter zake van de pensioenschade vermeerderd met € 13.564,70. Zürich c.s. hebben deze berekening als zodanig niet betwist. Zij voeren aan dat de eventuele pensioenschade over de periode tot 1990 is afgewikkeld door middel van de akte van dading, dat de eventuele pensioenschade vanaf 1 januari 1992 niet aan hen kan worden toegerekend en dat de pensioenschade derhalve slechts betrekking kan hebben op de periode van 1 januari 1990 tot 1 januari 1992, te weten de periode waarover de rechtbank de vordering ter zake van schade wegens verlies aan verdienvermogen heeft toegewezen.
4.24 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de schade wegens verlies aan verdienvermogen, dient ook de pensioenschade van appellant vanaf 1 januari 1992 aan Zürich c.s. te worden toegerekend. Uit de akte van dading, waarin slechts sprake is van “de totale reeds geleden materiële ongevalsschade tot en met (...) 1 augustus 1989”, blijkt niet dat de pensioenschade hierbij in aanmerking is genomen en appellant behoefde ook niet het tegendeel te begrijpen. Nu appellant ter zake van de pensioenschade het bedrag vordert dat per 1 april 2004 nodig is om een pensioen te verzekeren dat gelijk is aan het pensioen dat hij zou hebben opgebouwd wanneer het ongeval hem niet was overkomen, is het door hem gevorderde bedrag van € 58.942,70 toewijsbaar. Hierop strekt in mindering het reeds door de rechtbank toegekende bedrag van € 45.378,=. Grief XIII treft derhalve doel.
Schade wegens het dragen van een prothese
4.25 Appellant heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van schade aan kleding en huishoudelijke zaken wegens het dragen van een prothese geraamd op € 12.629,16 (ƒ 27.831,=). In hoger beroep heeft appellant - naar het hof begrijpt - deze vordering gesteld op € 3.969,50.
4.26 Anders dan Zürich c.s. aanvoeren, hebben zij in eerste aanleg niet gesteld dat de schade wegens het dragen van een prothese reeds was vergoed. Zij hebben slechts gesteld dat appellant het door hem gevorderde bedrag diende te specificeren en justificeren. Appellant heeft het thans in hoger beroep gevorderde bedrag naar het oordeel van het hof voldoende gespecificeerd. Het is alleszins aannemelijk dat appellant door het dragen van een prothese extra kosten heeft voor onder meer kleding wegens verhoogde slijtage en ook alleszins redelijk om uit te gaan van de bedragen die hij van de gemeente ter zake van bijzondere bijstand voor deze extra kosten heeft ontvangen. Van hem kan niet worden gevraagd dat hij de schade nader onderbouwt met concrete aankoopnota’s van broeken, zoals Zürich c.s. verlangen. Grief XIV slaagt derhalve en het bedrag van € 3.969,50 zal worden toegewezen.
Eigen bijdrage prothese
4.27 Het gevorderde bedrag van € 4.428,89 ter zake van de eigen bijdrage voor de prothese hebben Zürich c.s. niet betwist. Zij voeren slechts aan dat het bedrag reeds door middel van de betaalde voorschotten aan appellant is voldaan. Nu appellant ontkent dat deze schade reeds door Zürich c.s. is vergoed, had het op de weg van Zürich c.s. gelegen om te stellen waarom haar betalingen bij wege van voorschot onder algemene titel (“v.o.a.t.” in productie 1 bij memorie van antwoord) niettemin aan de schadepost “eigen bijdrage prothese” moesten worden toegerekend. Zürich c.s. beroepen zich immers op het rechtsgevolg van deze betalingen. Het verweer van Zürich c.s. zal dan ook als onvoldoende met feiten onderbouwd worden verworpen, zodat ook grief XV terecht is voorgedragen en het bedrag van € 4.428,89 zal worden toegewezen.
Diverse schades
4.28 Het hof begrijpt dat appellant zijn vordering ter zake van diverse schades in hoger beroep vermindert van € 15.882,31 (ƒ 35.000) naar € 6.479,12 en dat hij deze vordering beperkt tot schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid. Voor de berekening van dit bedrag is, blijkens het hiervoor vermelde rapport van Goedhardt, als uitgangspunt genomen dat de kosten van de werkzaamheden, die appellant ten gevolge van zijn lichamelijke beperkingen moet uitbesteden aan derden, ƒ 500,= per jaar bedragen. In de toelichting op grief XVI heeft appellant de berekening van Goedhardt gecorrigeerd. Voormeld uitgangspunt en de gecorrigeerde berekening zijn door Zürich c.s. niet weersproken. Zij voeren slechts aan dat niet is aangetoond dat de kosten daadwerkelijk worden gemaakt.
4.29 Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat appellant gelet op zijn beenletsel schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid lijdt en dat hij niet behoeft aan te tonen dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt of zal maken voor uitbesteding van werkzaamheden aan derden. Het begrote bedrag van ƒ 500,= per jaar komt het hof niet onredelijk voor zodat het gevorderde bedrag van € 6.479,12 zal worden toegewezen. Ook grief XVI slaagt.
Immateriële schade
4.30 Zürich c.s. hebben ter zake van immateriële schade in februari 1986 een voorschot van ƒ 75.000,= aan appellant voldaan. De rechtbank heeft ter zake van immateriële schade in totaal ƒ 120.000,= (€ 54.453,63), waarop het voorschot van ƒ 75.000,= in mindering strekt, derhalve ƒ 45.000,= (€ 20.420,11) toegewezen. In hoger beroep vordert appellant € 186.896,= (ƒ 411.864,58) aan smartengeld. Het hof begrijpt dat in dit bedrag het reeds betaalde voorschot van ƒ 75.000,= en het door de rechtbank toegewezen bedrag van ƒ 45.000,= moeten zijn inbegrepen.
4.31 Het hof is van oordeel dat het door de rechtbank vastgestelde bedrag van ƒ 120.000,= per peildatum 23 oktober 1986 (onderbeenamputatie) ter zake van vergoeding van de immateriële schade wegens gederfde levensvreugde, gelet op alle omstandigheden van het geval, billijk is. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het ongeval op 11 juni 1977 appellant op jonge, twintigjarige leeftijd is overkomen, dat hij daarbij zeer ernstig letsel heeft opgelopen dat uiteindelijk op 23 oktober 1986 heeft geleid tot het verlies van zijn rechteronderbeen, dat hij tenminste 37 of 40 operaties - het precieze aantal is in dit kader niet van belang - heeft moeten ondergaan, dat hij langdurig en veelvuldig (tenminste 560 dagen) in het ziekenhuis heeft moeten verblijven en langdurig heeft moeten revalideren, dat hij veel pijn heeft geleden en nog lijdt en dat hij door het ongeval blijvend invalide is geworden. Voorts weegt mee dat appellant leed heeft ervaren doordat hij na langdurige medische behandelingen zijn onderbeen toch heeft verloren, dat hij door het ongeval zijn toekomstplannen, een carrière in de zeevaart, niet heeft kunnen realiseren, langdurig arbeidsongeschikt is geweest en dat hij zijn hobby, motorrijden, niet meer kan beoefenen. Verder heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat door het voortslepende genezingsproces en de uiteindelijke amputatie van zijn onderbeen, appellant zich geen volwaardig partner meer voelde en dat de seksuele intimiteit met zijn partner hieronder te lijden had.
Het toegewezen bedrag komt voorts overeen met bedragen die in vergelijkbare gevallen door rechters worden toegekend (zie onder meer rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 januari 1993, rechtbank ’s-Gravenhage 14 februari 1996 en rechtbank Rotterdam 20 november 1997, Smartengeldgids 2003, nrs. 110, 111 en 112, en rechtbank ‘s-Hertogenbosch 23 november 2001 en rechtbank Amsterdam 9 april 2003, Smartengeldgids 2004, nrs. 10 en 11). Het hof ziet geen reden om de door appellant aangehaalde uitspraak van de rechtbank Groningen van 8 juli 1988 (VR 1990, 81) tot uitgangspunt te nemen, nu de hoogte van het toegekende bedrag in die uitspraak op zichzelf staat.
4.32 Gelet op hetgeen hierna ten aanzien van de wettelijke rente wordt overwogen, is de wettelijke rente over de vergoeding van immateriële schade, verminderd met het reeds betaalde voorschot, verschuldigd vanaf de datum van aanzegging, derhalve vanaf 2 maart 1989, zodat voor indexering van de vergoeding sedert de peildatum 23 oktober 1986 geen plaats is. Grief III faalt derhalve.
Kosten ter vaststelling van de schade
4.33 In eerste aanleg heeft de rechtbank ter zake van kosten ter vaststelling van de schade het gevorderde bedrag van € 17.061,= (ƒ 37.597,50) toegewezen. In hoger beroep vordert appellant ter zake van deze schadepost aanvullend nog een bedrag van € 6.700,31, te weten de kosten voor de door Goedhardt opgestelde arbeidsdeskundige rapportage. Een eerdere arbeidsdeskundige rapportage hebben Zürich c.s. betwist. Nu het hof de rapportage van Goedhardt tot de zijne heeft gemaakt, zijn deze kosten niet nodeloos gemaakt en zijn zij toewijsbaar. Grief XVII slaagt dan ook.
Wettelijke rente
4.34 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is ten aanzien van de wettelijke rente het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing, derhalve artikel 1286 lid Pro 3 (oud) BW. Op grond van dit artikel wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag dat zij in rechte wordt gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand. In dat laatste geval wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand.
4.35 Eerst in hoger beroep stelt appellant dat de wettelijke rente is aangezegd bij brief van 25 januari 1985 van zijn toenmalige advocaat mr W.F. van Zant aan Noorder Expertise Bureau H. Pals en Zn. B.V. Gelet op de betwisting van Zürich c.s. dat deze brief is verstuurd dan wel door hen of door voormeld bureau Pals is ontvangen, dient appellant aan te tonen dat voormelde brief van 25 januari 1985 door Zürich c.s. is ontvangen nu hij zich op de rechtsgevolgen van die brief beroept. Appellant heeft echter in zijn memorie van grieven slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Na de ontkenning van Zürich c.s. bij memorie van antwoord dat zij de brief hebben ontvangen, heeft appellant nog een akte genomen. Nu appellant heeft nagelaten in die akte een gespecificeerd bewijsaanbod te doen met betrekking tot het verzenden van de brief en de ontvangst daarvan door Zürich c.s. zal het hof aan het algemene bewijsaanbod van appellant voorbijgaan.
4.36 Bij brief van 2 maart 1989 (productie 7 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak) van de huidige advocaat van appellant is namens hem aanspraak gemaakt op betaling van de wettelijke rente voor zover dat niet reeds was gebeurd. Zürich c.s. betogen dat het enkele aanspraak maken op de wettelijke rente zoals verwoord in deze brief onvoldoende is en niet kan gelden als aanmaning zoals bedoeld in artikel 1286 lid Pro 3 (oud) BW en dat de wettelijke rente over nog niet geleden schade niet kan worden aangezegd. Dit verweer slaagt ten dele.
4.37 De ratio van het vereiste van artikel 1286 lid Pro 3 (oud) BW dat de wettelijke rente moet zijn aangezegd, is het op de hoogte brengen van de schuldenaar dat over de door hem verschuldigde bedragen ter zake van de geleden schade rente wordt berekend, teneinde te voorkomen dat hij door die rentevordering achteraf wordt verrast. Uit de namens appellant gedane mededeling in de brief van 2 maart 1989 dat hij aanspraak maakt op betaling van de wettelijke rente moet het Zürich, als professioneel verzekeraar, voldoende duidelijk zijn geweest dat appellant over de aan hem toekomende, door Zürich c.s. te betalen, schadevergoeding wettelijke rente zou berekenen. In zoverre is de brief van 2 maart 1989 dan ook aan te merken als een deugdelijke aanmaning, zoals bedoeld in artikel 1286 lid Pro 3 (oud) BW.
4.38 Voorts zal beoordeeld worden vanaf welke data de wettelijke rente over de onderscheidenlijke vorderingen kan worden gevorderd. Ingevolge recente rechtspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad 11 juli 2003, NJ 2003, 603) is het antwoord op de vraag wanneer een vordering rentedragend wordt naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, in belangrijke mate afhankelijk van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot, omdat de wijze van begroting bepaalt op welk tijdstip de desbetreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. Indien de schade begroot is op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, moet deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Ook indien de rechter de schade begroot met als peildatum een later moment dan de dag van het ongeval, wordt de vordering na haar opeisbaarheid rentedragend door de in artikel 1286 lid Pro 3 (oud) BW bedoelde aanmaning, ongeacht of deze is uitgebracht voor de datum waartegen de rechter de schade kapitaliseert, of daarna. Indien de rechter de schade evenwel begroot op concrete bedragen die periodiek opeisbaar worden, zal telkens na het opeisbaar worden daarvan opnieuw moeten worden aangemaand.
4.39 Voor zover de vorderingen ter zake van de door appellant geleden schade zijn begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens, betekent dit dat de wettelijke rente over deze vorderingen verschuldigd is vanaf de peildatum van de kapitalisatie van de desbetreffende vordering, tenzij de peildatum ligt vóór 2 maart 1989. In dat geval is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 2 maart 1989. Voor zover de vorderingen ter zake van de door appellant geleden schade zijn begroot op concrete bedragen die periodiek opeisbaar zijn geworden, had appellant telkens na het opeisbaar worden van die bedragen Zürich c.s. opnieuw moeten aanmanen. Appellant heeft dat nagelaten zodat de wettelijke rente over de periodiek verschuldigde bedragen voor zover die opeisbaar waren vóór de datum van dagvaarding, verschuldigd is vanaf de datum van dagvaarding. Zoals hiervoor in rov. 4.32 is overwogen, is over de immateriële schadevergoeding rente verschuldigd vanaf de dag van aanzegging, derhalve vanaf 2 maart 1989. In zoverre slaagt grief XVIII.
Belastingschade
4.40 Zürich c.s. erkennen dat appellant in verband met de wijziging van het belastingstelsel van 2001 belastingschade wegens de vermogensrendementsheffing zal lijden, zodat de belastingschade in beginsel kan worden toegewezen. In zoverre is ook grief XIX terecht voorgedragen. Zürich c.s. betwisten echter de wijze waarop de belastingschade door appellant is berekend. Nu hiervoor is vastgesteld wat de hoogte van de schade wegens verlies aan verdienvermogen is, kan de belastingschade worden berekend. Appellant zal dan ook op na te melden roldatum in de gelegenheid worden gesteld bij akte een nadere berekening van de belastingschade in het geding te brengen, waarna Zürich c.s. bij antwoordakte hierop nog kunnen reageren.
Reïntegratiekosten
4.41 Appellant is als benadeelde in beginsel - binnen redelijke grenzen - gehouden zijn schade ten gevolge van het ongeval te beperken. De door Zürich c.s. opgevoerde reïntegratiekosten ad ƒ 38.523,23 zijn aan te merken als kosten ter beperking van de schade wegens verlies aan verdienvermogen van appellant en deze kosten dienen derhalve op grond van artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en sub a BW als vermogensschade door Zürich c.s. te worden gedragen. Nu echter de door appellant geleden en nog te lijden schade, zoals uit het voorgaande blijkt, de verzekerde som verre te boven gaat, is het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat voormelde reïntegratiekosten in mindering strekken op de verzekerde som. Appellant zou in dat geval immers de reïntegratiekosten zelf dragen, terwijl die kosten juist gemaakt zijn om de schade en derhalve de door Zürich c.s. verschuldigde schadevergoeding te beperken. Of deze kosten daadwerkelijk door Zürich c.s. zijn gemaakt kan derhalve in het midden blijven.
Betalingen aan derden
4.42 Zürich voert aan dat zij ƒ 181.399,90 ter zake van medische kosten aan de ziekenfondsverzekeraar van appellant heeft uitgekeerd en ƒ 3.341,40 aan Detam uit hoofde van een door Detam gestarte verhaalsactie. Uit het door Zürich c.s. overgelegde overzicht van de gedane betalingen en de daarbij behorende betalingsbevestigingen (productie 1 bij memorie van antwoord) blijkt genoegzaam dat voormelde betalingen door Zürich aan respectievelijk het ziekenfonds en Detam zijn gedaan. Appellant heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de betalingen betrekking hebben op verhaal van gemaakte kosten door respectievelijk het ziekenfonds en de Detam jegens Zürich, zodat het hof van die grondslag van de betalingen uitgaat.
4.43 Het ziekenfonds en de Detam zijn benadeelden in de zin van artikel 6 Wet Pro Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM). Op grond van lid 2 van voormeld artikel hebben appellant, het ziekenfonds en Detam tegenover de verzekeraar Zürich ieder recht op een uitkering naar evenredigheid tot het beloop van de verzekerde som, nu er bij het ongeval meerdere benadeelden zijn en het totaalbedrag van de verschuldigde schadeloosstellingen de verzekerde som overschrijdt. Voor zover Zürich aan het ziekenfonds en Detam meer heeft uitgekeerd dan hen naar evenredigheid tot het beloop van de verzekerde som toekwam, dient dat op grond van datzelfde lid 2 voor rekening van Zürich te blijven. Zürich wist op het moment dat zij de uitkeringen aan het ziekenfonds en Detam deed immers dat appellant persoonlijk bij uitstek benadeelde was bij het ongeval en had, gelet op de jonge leeftijd van appellant en de ernst van zijn letsel, er rekening mee dienen te houden dan het totaalbedrag van de verschuldigde schadevergoedingen de verzekerde som te boven zou kunnen gaan. Zürich geldt derhalve niet als te goeder trouw in de zin van artikel 6 lid 2 WAM Pro, zodat dit verweer faalt.
4.44 Op na te melden rolzitting zal appellant in de gelegenheid worden gesteld bij akte eveneens een nadere berekening over te leggen waaruit blijkt welk gedeelte van de verzekerde som hem, gelet op de aan het ziekenfonds en Detam gedane betalingen, naar evenredigheid toekomt.
Verjaring
4.45 Geïntimeerde I voert het verweer dat de stuiting jegens Zürich niet geldt jegens hem voor zover het van hem gevorderde bedrag de krachtens artikel 22 WAM Pro vastgestelde verzekerde som overschrijdt.
Hierover wordt als volgt geoordeeld.
Artikel 10, lid 4 (voorheen lid 2) laatste volzin WAM luidt:
“Handelingen die de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekeraar stuiten, stuiten tevens de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekerden.”
Allereerst wordt verwezen naar de overwegingen uit het arrest van het Benelux Gerechtshof van 20 oktober 1989, NJ 1990, 660:
“21. O. dat het niet met het doel van de Benelux-Overeenkomst en de Gemeenschappelijke Bepalingen, een ruime bescherming aan verkeersslachtoffers te waarborgen, in overeenstemming zou zijn, aan te nemen dat het in art. 10 par Pro. 2 tweede zin in het belang van de benadeelde geregelde rechtsgevolg niet zou kunnen worden ingeroepen wanneer het gaat om stuiting van de verjaring van een rechtsvordering die aan een nationale wetsbepaling als art. 31 WVW Pro, welke de benadeelde zekere voordelen biedt, kan worden ontleend;
22. O. dat mitsdien op vraag B moet worden geantwoord dat, wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekeraar is gestuit door een onderhandeling als bedoeld in art. 10 par Pro. 3 Gemeenschappelijke Bepalingen, zulks krachtens art. 10 par Pro. 2 tweede zin van die bepalingen tot gevolg heeft dat de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekerde eveneens is gestuit, ongeacht op welke nationale wetsbepaling die rechtsvordering is gegrond en mitsdien ook wanneer die rechtsvordering is gegrond op art. 31 WVW Pro;”.
Daarnaast verwijst het hof naar en sluit zich aan bij de conclusie van de AG voor het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1982, NJ 1982, 563:
“De in art. 6 resp Pro. 25 WAM neergelegde vorderingen mogen derhalve niet als geheel op zichzelf staand worden gezien, maar zij vinden - mede - hun grondslag in de op art. 1401 BW Pro, 31 WVW of een contract berustende rechtsvorderingen. Omgekeerd kunnen de laatstgenoemde vorderingen eveneens worden beïnvloed door de uit de WAM voortvloeiende rechtsvorderingen, en wel met name voor wat betreft de stuiting van de verjaring. Slechts het eerste lid van art. 10 WAM Pro, bepalend dat de verjaringstermijn drie jaar bedraagt, geldt uitsluitend voor de vordering van de benadeelde tegen de verzekeraar (of het Waarborgfonds); de leden 2 en 3 die de stuiting van de verjaring regelen, gelden echter eveneens voor de vordering tegen de laedens-verzekerde, zie de wetstekst en de MvT 6342, p. 11 r.k. ad art. 10: "Blijkens het tweede lid geldt de stuiting der verjaring van de vordering die de benadeelde heeft tegen een der verzekerden of tegen de verzekeraar, tevens als stuiting ten opzichte van alle anderen", en zie nog de Bijlage bij de MvT, 6342, nr. 4 p. 7 ad art. 10. In dezelfde zin de Gemeenschappelijke toelichting bij de Benelux- overeenkomst, Trb. 1966, 178, p. 42/43.”
Een en ander maakt wel voldoende duidelijk dat de verdragswetgever en de Nederlandse wetgever hebben beoogd om aan de stuiting van de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar tevens de stuiting te verbinden van de vordering van de benadeelde tegen de laedens-verzekerde. De vraag rijst of dat niet zou gelden voor het excedent boven de verzekerde som. Artikel 11, lid 1 WAM bepaalt:
Geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit deze overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval kan door een verzekeraar aan een benadeelde worden tegengeworpen. Het bepaalde in de vorige zin geldt niet met betrekking tot het bedrag, waarmede het van de verzekeraar gevorderde de krachtens artikel 22 vastgestelde Pro som of sommen overschrijdt.
Op grond van deze systematiek van voormelde artikelen 10 en 11 WAM en de waarborgfunctie van een ruime bescherming van verkeersslachtoffers oordeelt het hof dat de aan de verzekeraar gedane stuiting tegenover de laedens-verzekerde effect sorteert voor de integrale omvang van de vordering tegen de laedens-verzekerde. Een andere lezing zou ook tot het overigens in de Nederlandse rechtssfeer onbekende verschijnsel leiden dat een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering slechts betrekking heeft op een (niet verzekerd) gedeelte daarvan, hetgeen vanuit het oogpunt van duidelijkheid voor de benadeelde en een ruime bescherming van verkeersslachtoffers maatschappelijk onaanvaardbaar is. Het verweer van geïntimeerde I faalt daarom.
Rechtsverwerking
4.46 Geïntimeerde I beroept zich er voorts op dat appellant zijn vorderingsrecht jegens haar heeft verwerkt nu zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat diens vordering niet na verloop van zoveel jaren alsnog de verzekerde som zou overschrijden en zij voor het meerdere aansprakelijk zou worden gesteld. Zij betoogt dat nu appellant bij brief van Zürich van 8 maart 1989 (productie 1 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak) geïnformeerd is over de hoogte van de verzekerde som, hij haar, geïntimeerde I, op dat moment aansprakelijk had moeten stellen, aangezien hij toen ook wist dat de totale schade de verzekerde som zou over-schrijden. Geïntimeerde I voert tevens aan dat zij benadeeld is doordat zij eerst bij dagvaarding op de hoogte is gesteld van de omvang van de schade en derhalve niet eerder heeft kunnen interveniëren in de reïntegratie van appellant.
4.47 Volgens vaste rechtspraak is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Geïntimeerde I heeft geen nadere feiten, anders dan enkel tijdsverloop en enkel stilzitten, gesteld op grond waarvan het door haar gestelde gerechtvaardigd vertrouwen - dat zij niet meer aansprakelijk gesteld zou worden voor zover de door appellant geleden schade de verzekerde som te boven zou gaan - is gebaseerd. Voorts is niet aannemelijk dat geïntimeerde I in haar positie is benadeeld nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat een eventuele rechtstreekse interventie van geïntimeerde I met betrekking tot de reïntegratie van appellant op de arbeidsmarkt wel succesvol zou zijn geweest. Andere omstandigheden op grond waarvan benadeling van geïntimeerde I moet worden aangenomen zijn niet gesteld of gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat appellant zijn vorderingsrecht jegens geïntimeerde I niet heeft verwerkt.
Matiging
4.48 Voor matiging van de door geïntimeerde I aan appellant verschuldigde schadevergoeding ziet het hof geen reden aangezien geïntimeerde I geen feiten heeft aangevoerd waaruit blijkt dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Geïntimeerde I betoogt dat zij eerst wanneer de omvang van de vordering van appellant is vastgesteld aan de hand van haar feitelijke financiële positie kan aangeven in hoeverre de schadevergoeding moet worden gematigd. Zoals hiervoor in rov. 4.19 reeds ten aanzien van beide geïntimeerden is overwogen, had geïntimeerde I echter haar verweer moeten concentreren in de memorie van antwoord en mocht zij er niet op vertrouwen dat het hof haar later nog een nadere gelegenheid zou bieden om haar stellingen te onderbouwen. Niet gesteld of gebleken is dat er met betrekking tot het verzoek tot matiging sprake is van bijzondere omstandigheden die uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen.
4.49 Grief II is derhalve terecht voorgedragen.
De vordering in het incidenteel appèl
4.50 In de conclusie van de memorie van antwoord hebben Zürich c.s. gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover uit de memorie van antwoord blijkt dat zij zich met dat vonnis niet kunnen verenigen. Voor zover Zürich c.s. hiermee hebben bedoeld incidenteel appèl in te stellen tegen het bestreden vonnis overweegt het hof het volgende.
4.51 Zoals hiervoor in rov. 4.31 is overwogen heeft de rechtbank op juiste gronden ter zake van de immateriële schade een bedrag van ƒ 45.000,= (ƒ 120.000 minus het voorschot ad ƒ 75.000,=) toegewezen. Het hof ziet in hetgeen Zürich c.s. hebben aangevoerd geen aanleiding om dit bedrag naar beneden bij te stellen.
4.52 Uit hetgeen hiervoor in rov. 4.24 ter zake van de pensioenschade is overwogen, volgt dat de rechtbank op juiste gronden de pensioenschade op ƒ 100.000,= heeft vastgesteld en dat gelet op de in hoger beroep vermeerderde van eis van appellant op dit punt een bedrag van € 58.942,70 toewijsbaar is.
4.53 Op grond van het voorgaande wordt het incidenteel appèl van Zürich c.s. dan ook verworpen.
Slotsom
4.54 Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verschillende schadeposten kan thans berekend worden wat de hoogte is van de respectievelijk door Zürich en geïntimeerde I aan appellant verschuldigde schadevergoeding. Niet gebleken is óf Zürich c.s., en zo ja welke, betalingen naar aanleiding van het bestreden vonnis aan appellant hebben gedaan. Om deze reden zal appellant in de gelegenheid worden gesteld om op na te melden rolzitting, naast de hiervoor in rov. 4.40 en 4.44 vermelde berekeningen, tevens bij akte een berekening in het geding te brengen van de totaal door Zürich c.s. verschuldigde schadevergoeding, inclusief de hierover verschuldigde wettelijke rente tot op heden, en met een uitsplitsing van welke bedragen door respectievelijk Zürich en geïntimeerde I moeten worden voldaan, alsmede van de bedragen die Zürich c.s. op welke data hebben betaald en de toerekening daarvan aan de onderscheiden schadeposten, waarna Zürich c.s. in de gelegenheid gesteld zullen worden om op deze berekeningen te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 september 2005, voor het door appellant bij akte in het geding brengen van de in rov. 4.40, 4.44 en 4.54 vermelde berekeningen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2005.