Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummers gerechtshof: 200.296.334 en 200.334.551
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 499171
arrest van 18 februari 2025
in de zaak met rolnummer 200.296.334 van:
ASR Schadeverzekering N.V.
die is gevestigd in Utrecht
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: ASR
advocaat: mr. I. van der Putt-van Vessem
tegen:
1.Vereniging van Eigenaars van het gebouw [adres]die is gevestigd in [plaats1]2. [geïntimeerde2]
die woont in [plaats1]
3. [geïntimeerde3]
die woont in [plaats1]
4. [geïntimeerde4]
die woont in [plaats1]
die ook hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eisers
hierna: gezamenlijk ‘VvE c.s.’ (enkelvoud), [geïntimeerden2 t/m 4] 2 t/m 4 gezamenlijk ‘ [geïntimeerden2 t/m 4] ’ en afzonderlijk de VvE, [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4]
advocaat: mr. H.C. Bijleveld
en in de zaak met rolnummer 200.334.551 van:
SAA Verzekeringen B.V.
die is gevestigd in Rotterdam,
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: SAA
advocaat: mr. M.B. Esseling
tegen:
1.Vereniging van Eigenaars van het gebouw [adres]die is gevestigd in [plaats1]2. [geïntimeerde2]
die woont in [plaats1]
3. [geïntimeerde3]
die woont in [plaats1]
4. [geïntimeerde4]
die woont in [plaats1]
die ook hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eisers
hierna: samen VvE c.s. (meervoud) en afzonderlijk de VvE, [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4]
advocaat: mr. H.C. Bijleveld
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep in beide zaken
1.1.
In de zaak met rolnummer 200.296.334 (hierna: ‘de ASR-procedure’) neemt het hof de inhoud van het tussenarrest van 9 mei 2023 over. In dat arrest heeft het hof VvE c.s. in de gelegenheid gesteld om -kort gezegd- in een akte nader in te gaan op het verband tussen de ASR-procedure en het hoger beroep dat SAA tegen het vonnis van 24 februari 2021 (hierna: ‘het Vonnis’) heeft ingesteld. Daarbij is VvE c.s. in het bijzonder gevraagd om tegen de achtergrond van de procedure tegen SAA (hierna: ‘de SAA-procedure’) uit te leggen waarom het uitblijven van dekking voor VvE c.s. een ernstig financieel nadeel zou betekenen. Na aktewisseling heeft het hof partijen op 27 juli 2023 bericht dat de samenhangende vorderingen in beide procedures met het oog op de eisen van een goede procesorde gelijktijdig zullen worden beoordeeld. De ASR-procedure is toen ambtshalve doorgehaald in afwachting van de memoriewisseling in de SAA- procedure.
1.2
Het verloop van de SAA-procedure (rolnummer 200.334.551) tot aan de mondelinge behandeling blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van SAA
- het herstelexploot van 25 mei 2022
- het anticipatie-exploot van 3 november 2023
- de memorie van grieven (met producties)
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties)
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
1.3
Na de memoriewisseling in de SAA-procedure is de ASR-procedure weer opgebracht op de rol en is in beide zaken een gezamenlijke mondelinge behandeling bepaald. Deze is gehouden op 15 oktober 2024. Van de zitting is een verslag gemaakt (‘het proces-verbaal’), dat naar partijen is toegestuurd. Aan het verslag zijn de spreekaantekeningen van beide partijen gehecht. De reactie die ASR op dit proces-verbaal in het emailbericht van 19 november 2024 heeft gegeven, is toegevoegd aan het dossier.
2.De vaststaande feiten in beide zaken
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in r.o. 2.1. t/m 2.22 van het Vonnis met uitzondering van 2.19, omdat SAA daar klachten tegen heeft geuit.
Voor zover het hof nadere feiten en omstandigheden vaststelt die voor de uitkomst van de procedure van belang zijn, wordt dat hierna in de beoordeling besproken.
3.Kern van de beide zaken
3.1.
In de nacht van 10 op 11 oktober 2019 is het pand waar het in deze procedure om draait beschadigd door brand. De ASR-procedure gaat in de kern over de vraag of ASR als verzekeraar dekking moet verlenen. De SAA-procedure gaat met name over de vraag of SAA haar zorgplicht als verzekeringstussenpersoon heeft geschonden en of (en in hoeverre) zij daarom de schade van VvE c.s. moet vergoeden.
3.2
Het pand waar het in deze procedure over gaat (‘het Pand’) is in 1997 in twee appartementsrechten gesplitst ( [adres] -hs en [adres] -boven, hierna: ‘het Bovendeel’ en ‘het Benedendeel’). [geïntimeerde4] is eigenaar van het Bovendeel. Het Benedendeel is op 12 juni 2019 door mevrouw [naam1] (hierna: ‘ [naam1] ’) aan [geïntimeerden2 t/m 4] verkocht en op 23 augustus 2019 geleverd.
[naam1] heeft in 1990 (dus nog vóór de splitsing) via SAA een particuliere woonhuisverzekering bij ASR afgesloten, die sindsdien jaarlijks is verlengd.
Op het polisblad van 2018 zijn zowel het Bovendeel als het Benedendeel afzonderlijk als risico-adres vermeld. Op dat polisblad wordt [naam1] als verzekeringnemer en de voormalige eigenaren van het Bovendeel als verzekerden genoemd, alhoewel deze daarvan geen eigenaar meer zijn sinds zij dat in 2015 aan [geïntimeerde4] hebben verkocht.
In artikel 14 van de Bijzondere Voorwaarden bij de verzekeringsovereenkomst staat dat bij verkoop of eigendomsoverdracht de dekking nog 30 dagen van kracht blijft ten behoeve van de nieuwe eigenaar en daarna alleen wordt voortgezet wanneer deze met ASR overeenkomt de verzekering op zijn naam voort te zetten. De brandschade die onderwerp is van deze procedure is ontstaan op 10/11 oktober 2019, dus nadat de termijn van 30 dagen na overdracht al was verstreken. ASR heeft daarom geen dekking verleend. Voor en na de overdracht hebben [naam1] , [geïntimeerde2] en (medewerkers van) de bij de overdracht betrokken notaris (‘de Notaris’) contact gehad met SAA over het verzekeren van het Pand op naam van de VvE.
VvE c.s. heeft naast ASR ook SAA en de Notaris aangesproken tot schadevergoeding.
4.De beslissing van de rechtbank en het doel van de hoger beroepsprocedures
4.1.
De rechtbank heeft in het Vonnis voor recht verklaard dat ASR de door VvE c.s. geleden brandschade moet vergoeden. In de procedure tegen SAA en de Notaris is de rechtbank daarom niet toegekomen aan de door de VVE c.s. voorwaardelijk ingestelde vordering tot vergoeding van schade wegens misgelopen verzekeringsdekking. Wel heeft de rechtbank voor recht verklaard dat SAA en de Notaris een beroepsfout hebben gemaakt ter zake van het ontbreken van dekking, op grond waarvan zij hoofdelijk verplicht zijn de door VvE c.s. gemaakte advocaat- en expertkosten te vergoeden. De rechtbank heeft deze vergoedingsplicht tot 65% beperkt, vanwege eigen schuld aan de kant van VvE c.s.
4.2
Alleen ASR en SAA hebben hoger beroep tegen het Vonnis ingesteld. In de procedure tegen de Notaris heeft het Vonnis inmiddels kracht van gewijsde gekregen.
4.3
De bedoeling van het hoger beroep van ASR is dat de verklaring voor recht dat ASR dekking moet verlenen, alsnog wordt afgewezen. VvE c.s. heeft ook zelf hoger beroep ingesteld. Voor het geval ASR geen dekking hoeft te verlenen vordert VvE c.s. een verklaring voor recht dat ASR tegenover VvE c.s. een zorgplicht heeft geschonden en op die grond haar schade moet vergoeden.
4.4
De bedoeling van het hoger beroep van SAA is dat de verklaring voor recht met betrekking tot de beroepsfout en schadeplichtigheid van SAA alsnog wordt afgewezen. Als het hof die toch zou bekrachtigen, moet volgens SAA een hoger percentage eigen schuld worden aangenomen. Volgens VvE c.s. is juist geen sprake van eigen schuld; zij heeft daarom ook zelf hoger beroep tegen het Vonnis ingesteld. VvE c.s. vordert in hoger beroep dat alle door haar bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen.
4.5
Het hof komt hierna tot het oordeel dat ASR geen dekking hoeft te verlenen en ook niet op andere grond schadeplichtig is tegenover VvE c.s.
SAA is wél verplicht de schade van VvE c.s. te vergoeden. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat SAA een beroepsfout heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van eigen schuld aan de kant van VvE c.s.
5.Het oordeel van het hof
In de ASR-procedure en de SAA-procedure
Uitleg van het Vonnis
5.1
In verband met de beoordeling in beide procedures is van belang om de inhoud en reikwijdte vast te stellen van de in het vonnis van 24 februari 2021 toegewezen verklaring voor recht ten aanzien van SAA en de Notaris. Daarvoor moet de beslissing van de rechtbank in het licht van de door VvE c.s. ingestelde vorderingen worden uitgelegd.
5.2
De verklaringen voor recht die VvE c.s. -na eiswijziging- in de rechtbankprocedure heeft gevorderd, luiden (zoals door de rechtbank samengevat in rechtsoverweging 3.1):
‘1. voor recht te verklaren dat ASR gehouden is om dekking te verlenen onder de verzekering en om de werkelijke kosten van herstel, nader te begroten door VvE, aan de VvE te vergoeden;
2. voor recht te verklaren dat SAA Verzekeringen en het notariskantoor ter zake van het ontbreken van dekking een beroepsfout hebben gemaakt jegens VvE c.s. en hoofdelijk zijn gehouden om de schade als gevolg daarvan aan de VvE c.s. te vergoeden, welke schade als volgt dient te worden begroot:
(a) voorwaardelijk voor het geval dat de vordering onder 1 niet toewijsbaar is: de schade als gevolg van het mislopen van verzekeringsdekking;
(b) onvoorwaardelijk: de schade in verband met het inschakelen van derden, waaronder een advocaat en een expert, voor zover die schade niet is inbegrepen in een ten gunste van VvE c.s. uit te spreken veroordeling in de proceskosten en/of buitengerechtelijke kosten.’
5.3
De vordering ten opzichte van SAA en de Notaris (onder 2) kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat VvE c.s. daarmee een verklaring voor recht heeft gevorderd die enerzijds betrekking heeft op het vaststellen van aansprakelijkheid en anderzijds op het begroten van schade. Voor wat betreft de vaststelling van aansprakelijkheid is die vordering onvoorwaardelijk. Waar het de schadebegroting betreft is de gevorderde verklaring voor recht in zoverre voorwaardelijk dat van schade wegens gemiste verzekeringsdekking slechts sprake is als ASR geen dekking hoeft te verlenen. Op het punt van de advocaat- en expertkosten is de gevorderde verklaring voor recht onvoorwaardelijk.
5.4
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3.1 van het Vonnis overwogen dat aan de voorwaardelijke vordering onder 2a niet wordt toegekomen, omdat ASR dekking moet verlenen. De rechtbank heeft die voorwaardelijke vordering dus niet toe-of afgewezen. Omdat VvE c.s. ook heeft gesteld dat zij door het handelen van SAA en de Notaris advocaat-en expertkosten heeft moeten maken, is de rechtbank wel toegekomen aan de beoordeling van de vraag of SAA en de Notaris beroepsfouten hebben gemaakt.
5.5
Vervolgens heeft de rechtbank onder het kopje ‘
Zorgplicht is geschonden’(in rechtsoverwegingen 4.3.6-4.3.8) geoordeeld dat SAA is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] als (tijdelijk) verzekerden om (i) te waarschuwen voor het verstrijken van de 30-dagen termijn en (ii) adequate actie te ondernemen. Indien er op 26/27 september 2019 adequate actie zou zijn ondernomen, zou volgens de rechtbank direct duidelijk zijn geworden dat het pand sinds 23 september 2019 formeel niet (meer) verzekerd was. De rechtbank neemt aan dat er in dat geval vóór 10 oktober 2019 een (nieuwe) opstalverzekering op naam van de VvE zou zijn afgesloten. SAA heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht.
Zorgplicht is geschonden’(in rechtsoverwegingen 4.3.6-4.3.8) geoordeeld dat SAA is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] als (tijdelijk) verzekerden om (i) te waarschuwen voor het verstrijken van de 30-dagen termijn en (ii) adequate actie te ondernemen. Indien er op 26/27 september 2019 adequate actie zou zijn ondernomen, zou volgens de rechtbank direct duidelijk zijn geworden dat het pand sinds 23 september 2019 formeel niet (meer) verzekerd was. De rechtbank neemt aan dat er in dat geval vóór 10 oktober 2019 een (nieuwe) opstalverzekering op naam van de VvE zou zijn afgesloten. SAA heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht.
5.6
Onder het kopje
‘de notaris heeft haar zorgplicht geschonden’heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 4.4.13) geconcludeerd dat de Notaris in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht door (i) de leveringsakte te passeren terwijl bekend was dat de opstalverzekering nog niet op naam van de VvE stond en (ii) door de toezegging om dit alsnog in orde te maken niet na te komen. De rechtbank heeft overwogen dat dit betekent dat de Notaris gehouden is om de schade te vergoeden die de VvE c.s. als gevolg hiervan heeft geleden.
‘de notaris heeft haar zorgplicht geschonden’heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 4.4.13) geconcludeerd dat de Notaris in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht door (i) de leveringsakte te passeren terwijl bekend was dat de opstalverzekering nog niet op naam van de VvE stond en (ii) door de toezegging om dit alsnog in orde te maken niet na te komen. De rechtbank heeft overwogen dat dit betekent dat de Notaris gehouden is om de schade te vergoeden die de VvE c.s. als gevolg hiervan heeft geleden.
5.7
Het oordeel in de procedure tegen SAA en de Notaris mondt uit in de conclusie (rechtsoverweging 4.7.2) dat is komen vast te staan dat SAA en de Notaris een beroepsfout hebben gemaakt en dat de rechtbank daarom de onvoorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht toewijst.
In 5.2 van de beslissing in het Vonnis heeft de rechtbank dit als volgt geformuleerd:
‘verklaart voor recht dat SAA Verzekeringen en het notariskantoor ter zake van het ontbreken van dekking een beroepsfout hebben gemaakt jegens de VvE en hoofdelijk gehouden zijn om 65% te vergoeden van:
- de daadwerkelijk door de VvE gemaakte advocaatkosten (voor zover deze kosten niet zijn inbegrepen in de proceskostenveroordeling en of/buitengerechtelijke kosten),
- de kosten van de door de VvE ingeschakelde schade-expert voor zover deze kosten niet gedekt zijn onder de Verzekering bij ASR.’
5.8
Gelet op de vorderingen van VvE c.s., het partijdebat en de overwegingen waarop deze beslissing is gebaseerd, moet de beslissing in het Vonnis zo worden uitgelegd dat daarin het onvoorwaardelijke deel van de vordering van VvE c.s. wordt toegewezen. De verklaring voor recht houdt voor wat betreft de aansprakelijkheid dus in dat SAA en de Notaris een beroepsfout hebben gemaakt ter zake van het ontbreken van dekking en daarom aansprakelijk zijn voor de schade die daarvan het gevolg is.
Voor wat betreft de schadebegroting houdt de verklaring voor recht in dat VvE c.s. schade heeft geleden in verband met gemaakte advocaat- en expertkosten en dat de vergoedingsplicht van SAA en de Notaris wegens eigen schuld tot 65% is beperkt. Uit het Vonnis kan niet worden afgeleid dat de rechtbank de schade definitief heeft willen beperken tot de gevorderde advocaat-en expertkosten en dat andere, later opkomende schadeposten (zoals schade door het ontbreken van verzekeringsdekking) niet alsnog in de schadebegroting zouden kunnen worden begrepen als daarvoor later grond zou blijken te bestaan.
5.9
Wanneer het hoger beroep van ASR slaagt en zij geen dekking hoeft te verlenen, komt vast te staan dat VvE c.s. ook in dat opzicht schade lijdt. Uit het voorgaande volgt dat voor die schade in ieder geval de Notaris aansprakelijk is, omdat hij het Vonnis waarin zijn aansprakelijkheid is vastgesteld en is geoordeeld dat zonder zijn beroepsfout tijdig een (nieuwe) opstalverzekering op naam van de VvE zou zijn gesloten, niet heeft bestreden. SAA heeft in hoger beroep tegen de vaststelling van haar aansprakelijkheid wel bezwaar gemaakt, maar hierna zal blijken dat en waarom het hoger beroep van SAA doel mist (zie hierna rechtsoverwegingen 5.23-5.56). Het hof loopt op deze plaats al kort op dit oordeel vooruit, omdat dat voor de beoordeling in de ASR-procedure van belang is. Daarin speelt namelijk -onder andere- de vraag of VvE c.s. ernstig financieel nadeel lijdt als ASR geen dekking hoeft te verlenen (zie de rechtsoverwegingen 5.13 e.v.).
Het hof zal hierna achtereenvolgens de ASR-procedure en de SAA-procedure afzonderlijk verder beoordelen.
De verdere beoordeling in de ASR-procedure
De primaire grondslag: voortzetting van de verzekeringsovereenkomst
5.1
In de ASR-procedure heeft VvE c.s. haar recht op vergoeding van de brandschade in de eerste plaats gebaseerd op de door [naam1] gesloten verzekeringsovereenkomst. Volgens VvE c.s. is met (of namens) ASR -binnen de in artikel 14 Bijzondere Voorwaarden genoemde termijn van 30 dagen na overdracht- afgesproken om deze verzekeringsovereenkomst op naam van de VvE voort te zetten.
ASR heeft dat betwist. Volgens ASR heeft [naam1] door de overdracht haar belang bij de verzekering verloren als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de Algemene Voorwaarden. Bij gebrek aan een afspraak over voortzetting is de verzekeringsdekking volgens ASR na afloop van de genoemde 30-dagentermijn geëindigd.
5.11
In het tussenarrest van 9 mei 2023 heeft het hof ASR op dit onderdeel in het gelijk gesteld. Het hof is van oordeel dat de stellingen van VvE c.s. niet het oordeel kunnen dragen dat tijdig een afspraak tussen [geïntimeerden2 t/m 4] en ASR is gemaakt om de verzekeringsovereenkomst voort te zetten. Daarom kan daarop geen recht op uitkering worden gebaseerd. Het hof verwijst voor deze beslissing en de uitleg daarvan naar r.o. 5.2-5.6 van het tussenarrest. Daaraan voegt het hof nog toe dat van aanvaarding van een derdenbeding door de VvE evenmin sprake is, alleen al niet omdat VvE c.s. onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom een redelijke uitleg van artikel 14 Bijzondere Voorwaarden betekent dat onder ‘de nieuwe eigenaar’ ook de VvE zou mogen worden begrepen.
5.12
Voor zover VvE c.s. in hoger beroep het standpunt handhaaft dat artikel 14 van de Bijzondere Voorwaarden niet van toepassing is en de vraag naar voortzetting van de verzekeringsovereenkomst daarom op basis van artikel 7:948 lid 2 BW moet worden beoordeeld, leidt dat niet tot een ander oordeel. Op grond van artikel 7:948 lid 2 BW geldt dat de verzekeringsovereenkomst een maand na de overdracht vervalt, tenzij de nieuwe eigenaar binnen die termijn heeft verklaard dat hij de overeenkomst wil voortzetten. De door VvE c.s. gestelde feiten en omstandigheden zijn (ook) niet voldoende om te oordelen dat een dergelijke verklaring binnen een maand door de nieuwe eigenaren tegenover ASR is gedaan.
Subsidiaire grondslag: redelijkheid en billijkheid
5.13
VvE c.s. heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het weigeren van dekking op grond van de genoemde verzekeringsvoorwaarden in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens VvE c.s. moet ASR ook dekking verlenen als de voortzetting van de door [naam1] gesloten verzekering niet uitdrukkelijk is afgesproken (of een verklaring is gedaan als bedoeld in art. 7: 948 lid 2 BW), mede gelet op wat de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:2 en artikel 6:248 lid 1 en 2 BW meebrengen.
Zoals het hof in rechtsoverwegingen 5.7-5.8 van het tussenarrest heeft geoordeeld staat de omstandigheid dat VvE c.s. een derde is, niet aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW in de weg, zodat aan de beoordeling daarvan wordt toegekomen.
5.14
VvE c.s. heeft verschillende feiten en omstandigheden genoemd om deze subsidiaire stelling te onderbouwen. Onder andere heeft zij aangevoerd dat het Pand op het tijdstip van de brand al lange tijd verzekerd was op grond van de verzekeringsovereenkomst, dat ASR daarvoor jarenlang premie had ontvangen, dat de premie zelfs tot ver na de brand (februari 2020) vooruit was betaald en dat sprake is geweest van een zeer ongelukkig tijdsverloop. Dat het Benedendeel door [naam1] aan [geïntimeerde2] was overgedragen leverde verder volgens VvE c.s. geen verzwaring van het risico op, zodat ASR ook geen gegronde reden had om de verzekering na de overdracht niét voort te zetten. Daarbij zou het geen relevant verschil hebben gemaakt dat de nieuwe verzekering niet op naam moest komen van de nieuwe eigenaren maar van een Vereniging van Eigenaren, omdat het Pand zowel voor als na de overdracht werd gebruikt als woonhuis voor particulieren. Verder is volgens VvE c.s. van zwaarwegend belang dat voor hen als particulieren een ernstig financieel nadeel ontstaat als zij van ASR geen verzekeringsuitkering ontvangen. In de gegeven omstandigheden is het eindigen van dekking volgens VvE c.s. dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel -zo begrijpt het hof- brengen volgens VvE c.s. de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid een verplichting voor ASR mee om dekking te verlenen.
5.15
ASR heeft de stellingen van VvE c.s. gemotiveerd betwist, onder andere door aan te voeren dat zij met de (haar onbekende) VvE nooit de particuliere woonhuisverzekering van [naam1] zou hebben voortgezet, ook omdat een VvE een zakelijke verzekeringnemer is waarvoor andere risico’s en voorwaarden gelden. ASR heeft verder benadrukt dat VvE c.s. geen (belangrijk) financieel nadeel lijdt als de vordering wordt afgewezen, omdat VvE c.s. deze schade zowel op de Notaris als op SAA kan verhalen. ASR heeft er in dit verband op gewezen dat de rechtbank de aansprakelijkheid van de Notaris en SAA in het Vonnis heeft vastgesteld en dat het Vonnis ten opzichte van de Notaris al kracht van gewijsde heeft verkregen.
5.16
Bij de beoordeling of het beroep op het einde van de verzekeringsdekking ingevolge artikel 14 Bijzondere Voorwaarden door ASR, dan wel artikel 7:948 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ten opzichte van VvE c.s., moet de rechter terughoudendheid betrachten. Alle omstandigheden van het geval moeten daarbij worden meegewogen.
5.17
Zoals volgt uit het oordeel in het tussenarrest en het oordeel hiervoor (5.9-5.11), was de dekking onder de verzekeringsovereenkomst op het moment van de brand al geëindigd. Dat ASR voorafgaand aan de brand op de hoogte was van de eigendomsoverdracht en daarom eerder een beroep had moeten doen op artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, zoals VvE c.s. stellen, volgt het hof niet. VvE c.s. heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht om aan te nemen dat de communicatie daarover met ASR of haar gevolmachtigde heeft plaatsgevonden en op dit punt is dan ook niet aan bewijslevering toegekomen (vgl. 5.5 en 5.6 van het tussenarrest).
5.18
Het door VvE c.s. gevraagde oordeel komt erop neer dat ASR meer dan een maand na de overdracht zonder acceptatieprocedure op grond van een particuliere woonhuisverzekering dekking zou moeten verlenen aan een VvE die haar op het moment van de brand geheel onbekend was. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden is denkbaar dat aan een dergelijk oordeel wordt toegekomen, gelet op de door de rechter in acht te nemen terughoudendheid. Het hof is van oordeel dat hier van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden in ieder geval niet kan worden gesproken als het uitblijven van dekking geen uitzonderlijk financieel nadeel voor de betrokken particulieren meebrengt. In verband met het volgende kan daar echter niet van worden uitgegaan.
Verhaal op de Notaris en SAA
5.19
Uit wat hiervoor al is overwogen volgt dat VvE c.s. in ieder geval 65% van de schade die zij bij het ontbreken van dekking lijdt, kan verhalen op de Notaris. Die aansprakelijkheid voor schade ter zake van het ontbreken van dekking is inmiddels definitief vastgesteld. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van de Notaris door de rechtbank tot 65% is beperkt is weliswaar nadelig, maar dat nadeel wordt grotendeels weggenomen door de uitkomst van de -hierna verder te bespreken- SAA-procedure. In die procedure is het hof het namelijk eens met de door de rechtbank vastgestelde aansprakelijkheid van SAA, terwijl naar het oordeel van het hof geen sprake is van eigen schuld bij VvE c.s. De vergoedingsplicht van SAA bedraagt daarom 100%.
VvE c.s. kan dan ook, als zij van ASR geen verzekeringsuitkering ontvangt, haar schade op zowel de Notaris als op SAA verhalen. Deze partijen zijn hoofdelijk verbonden voor 65% van de schade, terwijl SAA daarnaast voor de resterende 35% aansprakelijk is.
Tussenconclusie
5.2
Bij deze stand van zaken heeft VvE c.s. onvoldoende onderbouwd dat het voor haar toch een ernstig financieel nadeel meebrengt als ASR geen dekking hoeft te verlenen.
De overige argumenten die VvE c.s. ten grondslag legt aan haar beroep op de (aanvullende en) beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid zijn, in het licht van het voorgaande, evenmin voldoende om een uitkeringsverplichting aan te nemen, ook niet als -veronderstellenderwijs- van de juistheid van alle door VvE c.s. gestelde feiten en omstandigheden wordt uitgegaan. De afwezigheid van risicoverzwaring, het ongewijzigd gebruik van het Pand, het voor VvE c.s. ongunstige tijdsverloop, de omstandigheid dat de premie was vooruitbetaald, dat de verzekeringsovereenkomst al lange tijd liep, dat ASR in 2015 al eens schade aan het boven- en benedendeel had vergoed en de ongebruikelijke redactie van de polis kunnen niet tot een ander oordeel leiden, evenmin als enige andere door VvE c.s. aangevoerde omstandigheid, ook niet als de feiten en omstandigheden waarop VvE c.s. zich beroept in onderlinge samenhang worden bezien.
Dat brengt mee dat het beroep van ASR op het einde van de dekking onder de verzekeringsovereenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Schending zorgplicht ASR
5.21
Naar het oordeel van het hof kunnen de stellingen van VvE c.s. ook niet het oordeel rechtvaardigen dat ASR als verzekeraar een zorgplicht ten opzichte van VvE c.s. heeft geschonden en op die grond (mede) aansprakelijk is voor haar schade. Het verwijt dat VvE c.s. ASR in dit verband heeft gemaakt, houdt met name in dat ASR, als zij de verzekering niet op naam van VvE c.s. had willen voortzetten en een beroep had willen doen op artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, [geïntimeerden2 t/m 4] en de VvE (al dan niet via hun vertegenwoordigers/gevolmachtigden) direct voor het ontbreken van dekking had moeten waarschuwen. VvE c.s. heeft echter niet voldoende concreet gereageerd op het verweer dat ASR pas na de brand bekend is geworden met deze personen en de (voorgenomen) overdracht van het Benedendeel van [naam1] . In het tussenarrest heeft het hof al geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat mededelingen aan SAA kunnen worden geacht door ASR te zijn ontvangen. VvE c.s. heeft bij deze stand van zaken niet voldoende uitgelegd waarom toch van ASR mocht worden verwacht dat zij VvE c.s. voorafgaand aan de brand zou hebben gewaarschuwd. VvE c.s. heeft de gestelde zorgplichtschending daarmee onvoldoende onderbouwd.
Tussenconclusie ASR-procedure
5.22
Gelet op al het voorgaande komt het hof in de ASR-procedure tot de conclusie dat het hoger beroep van ASR slaagt. ASR hoeft geen dekking te verlenen en is ook niet op andere grond aansprakelijk voor de brandschade. Het hoger beroep van VvE c.s. in deze procedure slaagt niet.
De verdere beoordeling in de SAA-procedure
5.23
Ook in de SAA-procedure speelt de vraag of sprake is van een zorgplichtschending.
Volgens VvE c.s. heeft SAA haar zorgplicht als verzekeringstussenpersoon geschonden door -kort gezegd- bij de diverse contacten in mei, september en oktober 2019 met [naam1] , de (medewerkster van de) Notaris en [geïntimeerde2] niet voldoende duidelijk te wijzen op de 30-dagen termijn uit artikel 14 van de Bijzondere Voorwaarden, dan wel van artikel 7:948 lid 2 BW. Dat had zij mede met het oog op de belangen van VvE c.s. wel moeten doen. Volgens VvE c.s. heeft SAA ten onrechte niet gewaarschuwd voor (de gevolgen van) het verstrijken van die termijn, ook niet nadat deze al verstreken was. SAA heeft evenmin tijdens het telefoongesprek met [geïntimeerde2] op 10 oktober 2019 voldoende uitdrukkelijk gewaarschuwd dat het pand onverzekerd was, terwijl [geïntimeerde2] daar expliciet naar heeft gevraagd. SAA heeft ook nagelaten om zelf tijdig voor adequate (voorlopige) dekking te zorgen.
5.24
SAA heeft bestreden dat zij een zorgplicht tegenover VvE c.s. heeft geschonden. Zij heeft zich er onder andere op beroepen dat geen contractuele opdrachtrelatie tussen haar en VvE c.s. bestaat. Volgens SAA wist zij bovendien pas op 10 oktober 2019 dat de overdracht had plaatsgevonden en is het aan het eigen nalaten van VvE c.s. te wijten dat het Pand niet tijdig op naam van de VvE is verzekerd. Volgens SAA was het niet mogelijk om sneller actie te ondernemen dan zij op 10 oktober 2019 heeft gedaan.
5.25
Voor het antwoord op de vraag of SAA tegenover VvE c.s. aansprakelijk is voor de schade wegens het ontbreken van verzekeringsdekking, is maatgevend wat in de concrete omstandigheden van het geval van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon mag worden verwacht. Als uitgangspunt geldt onder meer dat het de taak van de verzekeringstussenpersoon is om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. [1] De verzekeringstussenpersoon moet deze onder andere tijdig opmerkzaam maken op de gevolgen die de hem bekend geworden feiten voor de verzekeringsdekking kunnen hebben. De verzekeringstussenpersoon moet zeer indringend waarschuwen voor verlies van dekking zodra dit risico zich voordoet en - binnen redelijke grenzen - actie ondernemen om dat te voorkomen. Op de verzekeringstussenpersoon rust ook de verplichting om een (aspirant)verzekerde over belangrijke polisvoorwaarden te informeren.
5.26
Naar het oordeel van het hof moest SAA in de omstandigheden van dit geval niet alleen waken voor de belangen van haar contractspartij [naam1] . Ook [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] , [geïntimeerde4] en de VvE hadden een voor SAA kenbaar belang bij een behoorlijke nakoming van de werkzaamheden die [naam1] aan SAA had opgedragen. Zo waren [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zelf (mede-)verzekerden onder de via SAA gesloten verzekeringsovereenkomst, omdat hun belangen gedurende 30 dagen na overdracht waren verzekerd. Bovendien was de VvE bij SAA bekend als aspirant verzekerde vanaf het moment waarop [naam1] (in mei 2019) aan SAA had doorgegeven dat de verzekering van het Pand op naam van de VvE moest komen. [naam1] , de Notaris en [geïntimeerde2] hebben dat nadien ook op diverse momenten aan SAA bevestigd. Op 4 oktober 2019 heeft de heer [naam2] van SAA bovendien zelf aan het Notariskantoor te kennen gegeven dat [geïntimeerde2] contact met hem kon opnemen voor het overzetten van de verzekering op naam van de VvE. Het achterliggende belang van de leden van de VvE moet voor SAA evident zijn geweest.
5.27
Uit de polis zelf bleek bovendien al dat de particuliere woonhuisverzekering niet alleen op het eigen appartement van [naam1] betrekking had, maar ook op de rest van het Pand. Ook daardoor was duidelijk dat de belangen van alle appartementseigenaren bij de via SAA gesloten verzekering betrokken waren. Het ging bovendien uit de aard van de zaak om zwaarwegende belangen van particulieren: het onverzekerd zijn van hun belangen zou voor hen verstrekkende gevolgen kunnen hebben. SAA kon in de gegeven omstandigheden niet verwachten dat de betrokkenen zich op andere wijze tegen het hier bedoelde gevaar zouden indekken.
5.28
Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat op SAA niet alleen een zorgplicht rustte tegenover [naam1] , maar ook een (buitencontractuele) zorgplicht tegenover de VvE en haar leden [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] . In de omstandigheden van het geval stond het SAA als deskundig verzekeringstussenpersoon dus niet vrij om de belangen van deze particuliere huiseigenaren en hun VvE te verwaarlozen.
5.29
[naam1] had via SAA een verzekeringsovereenkomst gesloten die dekking bood voor een Pand dat verdeeld was in twee appartementen. Nog daargelaten dat SAA al eerder gedurende de lange looptijd van de verzekering had kunnen signaleren dat dit voor deze situatie een ongebruikelijke verzekering was, had SAA in ieder geval na het telefoongesprek met [naam1] van 14 mei 2019 moeten onderzoeken of de particuliere woonhuisverzekering in deze situatie wel kon worden voortgezet door een VvE. SAA had toen ook moeten nagaan welke voorwaarden daarvoor zouden gelden, mede met het oog op de achterliggende belangen van de koper(s) van het appartement van [naam1] en overige (toekomstige) leden van de VvE. Dat de verkoop op het moment van dit telefoongesprek nog niet concreet was en de VvE pas na dit gesprek, in juni 2019, werd opgericht en ingeschreven doet hieraan niet af, net zo min als de door SAA gestelde omstandigheid dat [naam1] formeel niet bevoegd was om de VvE te vertegenwoordigen. Naar het oordeel van het hof had SAA zich al vanaf dit eerste telefoongesprek actiever moeten opstellen dan zij heeft gedaan, mede met het oog op de belangen van VvE c.s.
5.3
SAA had [naam1] ook al in mei 2019 moeten wijzen op de polisbepaling waarin stond dat de verzekeringsdekking zou eindigen als haar kopers de verzekeringsovereenkomst niet binnen 30 dagen na overdracht zouden voortzetten. Omdat uit de mededeling van [naam1] zelf al bleek dat niet haar kopers de verzekering zouden voortzetten, maar een nog op te richten VvE, moest SAA in het bijzonder alert zijn op het aflopen van de verzekeringsdekking. Dat geldt nog sterker nu uit de polis zelf kenbaar was dat het einde van dekking niet alleen het Benedendeel, maar het gehele Pand zou betreffen.
5.31
Uit de door VvE c.s. overgelegde interne gespreksnotitie van Ed van Beek van SAA van 14 mei 2019 blijkt niet dat SAA aan de hiervoor bedoelde informatie- en waarschuwingsplicht heeft voldaan. SAA heeft ook niet aangevoerd dat zij nadien nog op enig moment navraag heeft gedaan naar de stand van zaken rondom de inschrijving van de VvE of de verkoop. In deze omstandigheden kan SAA zich er niet achter verschuilen dat [naam1] -zoals SAA stelt- op 14 mei 2019 had gezegd zelf nog contact op te nemen met nadere informatie over de (oprichting en inschrijving van de) VvE.
5.32
Als SAA [naam1] naar behoren had geïnformeerd en gewaarschuwd, is aannemelijk dat zij en VvE c.s. erop bedacht waren geweest dat de huidige verzekering niet door de VvE kon worden voortgezet en dat die verzekering nog maar 30 dagen na overdracht dekking zou bieden. Het is gelet op het enorme financiële belang aannemelijk dat in dat geval de nodige haast zou zijn gemaakt met de werkzaamheden die nog verricht moesten worden om het Pand tijdig op naam van de VvE te verzekeren. SAA heeft echter verzuimd aan haar informatie- en waarschuwingsplicht te voldoen.
5.33
SAA heeft daaraan ook niet alsnog voldaan nadat het Notariskantoor op 26 september 2019 contact met haar heeft opgenomen over het overzetten van de verzekering naar de VvE en daarover met spoed wilde worden teruggebeld. SAA heeft dat ook niet gedaan toen [naam1] de dag erna met datzelfde doel ook nog zelf heeft gebeld en - zoals uit het contactformulier blijkt - toen ook uitdrukkelijk heeft vermeld dat de woning naar nieuwe eigenaren was overgegaan. Of [naam1] daarbij al dan niet de exacte leveringsdatum van 23 augustus 2019 heeft genoemd (zoals zij heeft verklaard), doet naar het oordeel van het hof niet ter zake. [2] Het had op de weg van SAA gelegen om naar aanleiding van de telefoonnotitie zelf naar de datum van levering te informeren. SAA had op basis van die informatie bovendien niet alleen moeten signaleren dat de dekking was geëindigd, maar ook moeten waarschuwen voor de gevolgen daarvan. SAA had zich daarnaast tot het uiterste moeten inspannen om alsnog zo snel mogelijk voor (tenminste voorlopige) verzekeringsdekking te zorgen. Dat [naam1] -volgens de door SAA overgelegde telefoonnotitie- heeft gezegd nog een mail te zullen sturen en dat volgens SAA niet heeft gedaan, doet aan deze zwaarwegende verplichting van SAA niet af. SAA mocht evenmin volstaan met het doorgeven van de contactgegevens van de heer [naam2] , toen [naam3] namens de Notaris wederom contact opnam op 4 oktober 2019 en opnieuw meedeelde dat het Pand al was verkocht.
5.34
Naar het oordeel van het hof heeft SAA ten opzichte van VvE c.s. ook niet aan haar zorgplicht voldaan nadat [geïntimeerde2] op 10 oktober 2019 met (de heer [naam2] van) SAA telefonisch contact heeft opgenomen. Uit de transcriptie van dit gesprek blijkt dat [geïntimeerde2] toen met [naam2] heeft besproken dat de levering van het Benedendeel al op 23 augustus 2019 had plaatsgevonden. [geïntimeerde2] heeft hem toen ook expliciet gevraagd of op dat moment wel verzekeringsdekking voor het Pand bestond. De reactie van [naam2] was daarop:
‘Nou ja, het is betaald, alleen uiteindelijk inderdaad, het moment dat er schade ontstaat, dan kan de verzekeraar zijn van ja het staat nog op de naam van mevrouw [naam1] en dat is niet de eigenaar die nu van toepassing is. Dat kan. Dus we moeten wel haast maken om dit in ieder geval spoedig in te regelen.’[naam2] heeft daarmee onvoldoende duidelijk gemaakt dat het Pand op dat moment niet gedekt was, heeft niet voldoende indringend op de risico’s van het ontbreken van dekking gewezen, heeft ook niet voldoende besproken hoe die risico’s met spoed zouden kunnen worden ondervangen en heeft evenmin adequate actie ondernomen om (voorlopige) dekking te regelen.
‘Nou ja, het is betaald, alleen uiteindelijk inderdaad, het moment dat er schade ontstaat, dan kan de verzekeraar zijn van ja het staat nog op de naam van mevrouw [naam1] en dat is niet de eigenaar die nu van toepassing is. Dat kan. Dus we moeten wel haast maken om dit in ieder geval spoedig in te regelen.’[naam2] heeft daarmee onvoldoende duidelijk gemaakt dat het Pand op dat moment niet gedekt was, heeft niet voldoende indringend op de risico’s van het ontbreken van dekking gewezen, heeft ook niet voldoende besproken hoe die risico’s met spoed zouden kunnen worden ondervangen en heeft evenmin adequate actie ondernomen om (voorlopige) dekking te regelen.
Dat [naam2] op dezelfde dag nog een aanvraagformulier voor een VvE verzekering bij Reaal aan [geïntimeerde2] heeft toegestuurd, is in dit opzicht niet voldoende.
5.35
[naam2] had zich in deze omstandigheden tot het uiterste moeten inspannen om diezelfde dag nog voor voorlopige dekking te zorgen. SAA kan zich er niet achter verschuilen dat, zoals zij heeft aangevoerd (en VvE c.s. overigens heeft betwist), de volmacht van SAA Assuradeuren daarvoor niet toereikend was. Niet alleen was de situatie dermate ernstig dat SAA in de gegeven omstandigheden haar inspanningen op dit vlak niet tot de aan haar gelieerde vennootschap SAA Assuradeuren mocht beperken. Als het voor SAA niet mogelijk was om op dat moment een voorlopige dekking te verkrijgen had zij ook daarvoor duidelijk moeten waarschuwen, zodat [geïntimeerde2] die voorlopige dekking zelf elders had kunnen regelen.
5.36
VvE c.s. heeft gesteld dat navraag in de markt leert dat het zonder meer mogelijk was geweest om voor een VvE pand met twee eigenaren met een totale herbouwwaarde van ca. € 800.000 voorlopige dekking te verkrijgen. SAA heeft dat niet voldoende gemotiveerd betwist. De heer [naam4] van SAA heeft op de mondelinge behandeling bij het hof daarover desgevraagd verklaard: ‘
Bij ons is dat niet mogelijk. Ik begrijp dat er andere tussenpersonen zijn die dat wel doen, maar onze adviseurs hebben instructies en richtlijnen en daarin zijn de bedragen gemaximeerd tot drie ton.’Dat dit direct (en dus nog voor de brand) geregeld had kunnen worden, heeft SAA ook niet voldoende gemotiveerd betwist door slechts aan te geven dat die mogelijkheid bij SAA niet bestond.
Bij ons is dat niet mogelijk. Ik begrijp dat er andere tussenpersonen zijn die dat wel doen, maar onze adviseurs hebben instructies en richtlijnen en daarin zijn de bedragen gemaximeerd tot drie ton.’Dat dit direct (en dus nog voor de brand) geregeld had kunnen worden, heeft SAA ook niet voldoende gemotiveerd betwist door slechts aan te geven dat die mogelijkheid bij SAA niet bestond.
Schade wegens misgelopen verzekeringsdekking
5.37
Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat in de hypothetische situatie, waarin SAA aan haar informatie- en waarschuwingsplicht had voldaan en naar aanleiding van de genoemde contacten adequate actie had ondernomen, tijdig een verzekeringsovereenkomst op naam van de VvE zou zijn gesloten. Op het moment van de brand zou er dan (voorlopige) verzekeringsdekking voor de brandschade van VvE c.s. zijn geweest. Tussen de zorgplichtschending van SAA en de schade van VvE c.s. bestaat dus causaal verband.
5.38
Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde4] volgens SAA al sinds 2015 geen aanspraak op dekking meer kon maken, omdat die in 2015 (30 dagen na de overdracht van het Bovendeel) al zou zijn vervallen. Aangenomen wordt immers dat als SAA in 2019 aan haar zorgplicht had voldaan, het Pand hoe dan ook op het moment van de brand verzekerd was geweest. Dat geldt ook als het [geïntimeerde4] in de periode daarvoor al sinds 2015 aan dekking had ontbroken, overigens nog daargelaten of dit dan niet ook aan een eerder verzuim van SAA te wijten zou zijn geweest.
5.39
SAA lijkt ook de stelling in te nemen dat [geïntimeerde4] in de periode 2015-2019 juist wél aanspraak op dekking heeft kunnen maken en dat dit door de overdracht van het Benedendeel dus niet kan zijn veranderd. Niet alleen heeft SAA deze stelling onvoldoende onderbouwd omdat zij zich tegelijkertijd op het tegengestelde standpunt heeft gesteld. Ook afgezien daarvan kan de stelling niet leiden tot een ander oordeel over de vraag of [geïntimeerde4] door de beroepsfout van SAA schade heeft geleden. Uit het voorgaande blijkt dat de verzekeringsovereenkomst met betrekking tot het gehele Pand is geëindigd in september 2019. Waarom dat desondanks op de positie van [geïntimeerde4] niet van invloed zou zijn, heeft SAA niet voldoende concreet onderbouwd. Het staat bovendien vast dat ASR ook daadwerkelijk heeft geweigerd om [geïntimeerde4] dekking te verlenen voor zijn brandschade. Het hof verwerpt dus ook dit verweer van SAA.
Advocaat- en expertkosten
5.4
VvE c.s. heeft gesteld dat SAA en de notaris aansprakelijk zijn voor
‘de daadwerkelijk door de VvE gemaakte advocaatkosten (voor zover deze kosten niet zijn inbegrepen in de proceskostenveroordeling en of/buitengerechtelijke kosten)’en heeft een verklaring voor recht in deze zin gevorderd, die de rechtbank heeft toegewezen. Daartegen heeft SAA een grief gericht. Volgens SAA heeft de rechtbank bij deze verklaring voor recht ten onrechte niet onderscheiden naar de verhouding waarin deze kosten zijn gemaakt. SAA voert aan dat in de verhouding tot SAA in het geheel geen bijkomende advocaatkosten voor vergoeding in aanmerking komen. Waar het gaat om de kosten in de verhouding tot de Notaris ontbreekt volgens SAA het causaal verband, omdat deze door de eigen fout van de Notaris zijn veroorzaakt. De kosten in de verhouding tot ASR zijn volgens SAA ten onrechte niet getoetst aan de regels van causaal verband en de in artikel 6:96 lid 2 BW besloten liggende dubbele redelijkheidstoets.
‘de daadwerkelijk door de VvE gemaakte advocaatkosten (voor zover deze kosten niet zijn inbegrepen in de proceskostenveroordeling en of/buitengerechtelijke kosten)’en heeft een verklaring voor recht in deze zin gevorderd, die de rechtbank heeft toegewezen. Daartegen heeft SAA een grief gericht. Volgens SAA heeft de rechtbank bij deze verklaring voor recht ten onrechte niet onderscheiden naar de verhouding waarin deze kosten zijn gemaakt. SAA voert aan dat in de verhouding tot SAA in het geheel geen bijkomende advocaatkosten voor vergoeding in aanmerking komen. Waar het gaat om de kosten in de verhouding tot de Notaris ontbreekt volgens SAA het causaal verband, omdat deze door de eigen fout van de Notaris zijn veroorzaakt. De kosten in de verhouding tot ASR zijn volgens SAA ten onrechte niet getoetst aan de regels van causaal verband en de in artikel 6:96 lid 2 BW besloten liggende dubbele redelijkheidstoets.
5.41
Volgens VvE c.s. is artikel 6:96 lid 3 BW niet van toepassing en heeft zij de kosten gevorderd als gewone schade als bedoeld in artikel 6:95 BW.
Met artikel 241 Rv is volgens VvE c.s. rekening gehouden doordat in de gegeven verklaring voor recht tot uitdrukking is gebracht dat de kosten voor zover begrepen in de proceskostenveroordeling en de veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op de gevorderde advocaatkosten in mindering moeten worden gebracht.
Advocaatkosten in de verhouding tot SAA
5.42
Voor wat betreft de kosten van de procedure tegen SAA geldt dat artikel 237-240 Rv een limitatieve en exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de in het ongelijk gestelde partij kan worden veroordeeld. De toepasselijkheid van de proceskostenregeling sluit dus uit dat de winnende partij recht heeft op een hogere vergoeding van advocaatkosten, zoals SAA terecht heeft aangevoerd. Dat kan anders zijn als sprake is van misbruik van bevoegdheid of onrechtmatig handelen, maar dat heeft VvE c.s. niet gesteld en de feiten kunnen die conclusie ook niet dragen. [3]
Voor zover VvE c.s. in verhouding tot SAA advocaatkosten heeft gemaakt die niet onder de proceskostenregeling vallen, kunnen deze toewijsbaar zijn als buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. In de procedure voor de rechtbank heeft VvE c.s. gevraagd die kosten vast te stellen volgens de toepasselijke staffel, wat neerkwam op een bedrag van € 1.086. De rechtbank heeft dat bedrag toegewezen en daartegen is in dit hoger beroep geen grief gericht.
Bij deze stand van zaken heeft VvE c.s. geen recht op (aanvullende) advocaatkosten die zij in verhouding tot SAA heeft gemaakt, anders dan de kosten die al in de proceskostenveroordeling en de buitengerechtelijke kosten zijn begrepen. Voor de duidelijkheid wordt de verklaring voor recht in dit opzicht beperkt.
Advocaatkosten in de verhouding tot de Notaris
5.43
Voor de mogelijkheid van verhaal op een derde van gemaakte advocaatkosten gelden de algemene regels met betrekking tot aansprakelijkheid en schadevergoeding. [4] De hiervoor besproken beperkingen die in de proceskostenregeling besloten liggen gelden in dat geval niet.
5.44
Het hof volgt SAA niet in het bezwaar dat de ten opzichte van de Notaris gemaakte kosten uitsluitend het gevolg zijn van de beroepsfout van de Notaris en SAA daarom niet tot vergoeding van die kosten gehouden is. Als SAA naar behoren aan haar zorgplicht had voldaan, is immers aannemelijk dat ook in verhouding tot de Notaris geen advocaatkosten zouden zijn gemaakt. Dat die kosten in dit geval wel zijn gemaakt, kan redelijkerwijs als gevolg van de beroepsfouten van zowel SAA als de Notaris worden beschouwd. Artikel 6:102 BW bepaalt dat twee of meer personen op wie een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, hoofdelijk verbonden zijn. De schuldeiser heeft dan tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel, terwijl nakoming door één van de schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijdt (artikel 6:7 BW). Voor het antwoord op de vraag of op SAA een vergoedingsplicht rust, doet dan ook niet ter zake of met betrekking tot dezelfde schade ook een vergoedingsplicht op de Notaris rust.
De verklaring voor recht wordt dus bekrachtigd voor zover het gaat om kosten die VvE c.s. in verhouding tot de Notaris heeft gemaakt. Dat VvE c.s. (nog) niet hebben gespecificeerd welke advocaatkosten zijn gemaakt ten opzichte van de Notaris, staat de gevorderde verklaring voor recht niet in de weg.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat de vraag in hoeverre SAA en de Notaris ten opzichte van elkaar draagplichtig zijn, in deze procedure niet ter beoordeling voorligt.
Advocaatkosten in de verhouding tot ASR
5.45
Waar het de in verhouding tot ASR gemaakte advocaatkosten betreft heeft SAA als verweer aangevoerd dat VvE c.s. deze kosten in de overgelegde declaraties niet heeft gespecificeerd en daardoor niet kan worden beoordeeld of de kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets uit artikel 6:96 lid 2 BW. Volgens SAA is aan die laatste eis al niet voldaan omdat naast Mr. Bijleveld nog een andere advocaat, Mr. Vulpes, werkzaamheden voor VvE c.s. heeft verricht. Dat deze heeft meegekeken en geadviseerd heeft volgens SAA tot dubbele kosten geleid, te weten € 23.090,46 voor de bijstand van Mr. Bijleveld en € 18.119,96 voor de bijstand van Mr. Vulpes.
5.46
Naar het oordeel van het hof kan uit het enkele feit dat VvE c.s. twee advocaten heeft ingeschakeld niet worden afgeleid dat VvE c.s. onnodig dubbele kosten heeft gemaakt. De hoogte van de totale gevorderde kosten lijkt evenmin zonder meer onredelijk te zijn.
Van VvE c.s. kan worden verlangd dat zij SAA inzicht geeft in aard en doel van de werkzaamheden waarop de kosten waarvan zij vergoeding vraagt betrekking hebben, zodat onnodige executiegeschillen daarover kunnen worden voorkomen.
Expertkosten
5.47
SAA heeft geen kenbare klachten geuit tegen de toewijzing van de gevorderde kosten voor de door VvE c.s. ingeschakelde schade-expert, zodat deze kosten in hoger beroep niet in geschil zijn.
Eigen schuld
5.48
SAA heeft ten slotte een beroep gedaan op eigen schuld. Volgens SAA is de schade mede het gevolg van feiten en omstandigheden die voor rekening van VvE c.s. komen. Naar het oordeel van het hof kunnen de stellingen van SAA dat oordeel echter niet dragen.
5.49
Voor het aannemen van eigen schuld is naar het oordeel van het hof niet voldoende dat [geïntimeerde4] niet heeft geantwoord op een mail van het Notariskantoor van 11 september 2019 met de inhoud:
‘Van mevrouw [geïntimeerde2] ontving ik de vraag of de VVE de opstalverzekering van het gebouw al op naam heeft laten zetten van de VVE.
‘Van mevrouw [geïntimeerde2] ontving ik de vraag of de VVE de opstalverzekering van het gebouw al op naam heeft laten zetten van de VVE.
Kunt u mij laten weten of dit al geregeld is?’
5.5
Anders dan de mail lijkt te suggereren heeft SAA, tegenover de concrete betwisting door VvE c.s., niet concreet gesteld dat aan deze mail een eerder verzoek van de Notaris aan [geïntimeerde4] is voorafgegaan om de opstalverzekering op naam van de VvE te laten zetten. Dat [geïntimeerde4] die taak spontaan op zich had moeten nemen omdat hij enig bestuurslid van de VvE was, heeft SAA ook niet voldoende onderbouwd. VvE c.s. heeft er in dit verband op gewezen dat [geïntimeerde4] was gevraagd om penningmeester van de VvE te worden onder de mededeling dat het notariskantoor de voorzittersfunctie zou bekleden, zoals ook uit de als productie 21 door VvE c.s. in rechtbankprocedure overgelegde mail van 6 juni 2019 lijkt te volgen. De in die mail bedoelde medewerking van [geïntimeerde4] werd toen bovendien gevraagd met het oog op de aankoopfinanciering van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . [geïntimeerde4] heeft op de zitting bij de rechtbank en het hof verklaard dat over de opstalverzekering nooit is gesproken en dat hij dacht dat het Pand goed verzekerd was, ook op basis van zijn eigen leveringsakte uit 2015. [geïntimeerde4] had bovendien al eens eerder een verzekeringsuitkering van ASR ontvangen voor schade aan zijn appartement. Dat [geïntimeerde4] als appartementseigenaar zelf primair verantwoordelijk was voor zijn eigen opstalverzekering en zich had moeten afvragen of de verkoop door [naam1] als verzekeringnemer van invloed zou zijn op die opstalverzekering, vindt het hof in het licht van alle omstandigheden niet voldoende om eigen schuld aan de kant van VvE c.s. aan te nemen. Dat hij altijd via [naam1] de premie voldeed, maakt dat niet anders.
5.51
[geïntimeerde4] hoefde naar het oordeel van het hof uit de enkele mail van 11 september 2019 zonder voorafgaande instructie niet te begrijpen dat op hem de verantwoordelijkheid rustte om in naam van de VvE een opstalverzekering voor het Pand af te sluiten. [geïntimeerde4] kon uit deze mail bovendien niet afleiden dat het Pand nog maar gedurende krap twee weken verzekerd zou zijn als hij geen actie zou ondernemen. Uit de mail blijkt immers geen enkele urgentie en SAA heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat [geïntimeerde4] zich desondanks daarvan bewust had moeten zijn.
5.52
Het verzuim van particuliere huiseigenaar [geïntimeerde4] valt in ieder geval in het niet bij de nalatigheid van SAA als verzekeringsdeskundige om, in het belang van alle haar bekende betrokkenen, voldoende indringend op het gevaar van verlies van dekking te wijzen. Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde4] wel op de mail zou hebben gereageerd als hij zich door waarschuwingen van SAA (en de Notaris) van de urgentie vanwege het dreigende dekkingsverlies bewust zou zijn geweest. Aannemelijk is dat het Pand dan ook op tijd zou zijn verzekerd.
5.53
Ook het handelen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] geeft geen aanleiding voor het aannemen van eigen schuld aan de kant van VvE c.s. Naar het oordeel van het hof kan hen namelijk niet worden verweten dat zijzelf niet voor een verzekering op naam van de VvE hebben zorggedragen, omdat bij de levering was besproken dat het aan (de notaris van) verkoper was om daarvoor te zorgen en hen werd toegezegd dat dit ook daadwerkelijk zou worden geregeld. Dat [geïntimeerde2] naar aanleiding van de mail van [naam3] van 26 september 2019 niet zelf contact met SAA heeft opgenomen en na ontvangst van de contactgegevens van [naam2] op 4 oktober 2019 nog tot 10 oktober 2019 heeft gewacht totdat zij met SAA heeft gebeld, is naar het oordeel van het hof ook niet voldoende om eigen schuld aan de kant van VvE c.s. aan te nemen. Aannemelijk is dat ook [geïntimeerde2] sneller had gehandeld als SAA ( [naam1] en) haar voldoende van de urgentie zou hebben doordrongen en dat het Pand dan op tijd zou zijn verzekerd.
5.54
Het had overigens ook op de weg van SAA gelegen om uit te leggen waarom [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zich bewust hadden moeten zijn van het ontbreken van dekking onder de nog tot februari 2020 vooruitbetaalde verzekering op naam van [naam1] , terwijl dat kennelijk zelfs de deskundige adviseur van SAA tijdens het telefoongesprek van 10 oktober 2019 niet direct duidelijk was en de Notaris hen daar kennelijk ook niet op had gewezen. Dat VvE c.s. al bijna twee maanden wist en moest weten dat er geen sprake was van een verzekering op naam van de VvE en geen polis had waaruit bleek dat hun belang bij het behoud van het pand anderszins was verzekerd, is in het licht van de wederzijdse fouten dus ook onvoldoende om te oordelen dat een deel van de schade voor rekening van VvE c.s. moet blijven. Dat in het algemeen een opstalverzekering voor de VvE de verantwoordelijkheid is van de betrokken appartementseigenaren en VvE c.s. zich niet door een andere deskundige heeft laten adviseren, kan evenmin tot een ander oordeel leiden.
5.55
SAA heeft nog aangevoerd dat de beroepsfout van de Notaris aan VvE c.s. moet worden toegerekend als eigen schuld, maar het hof verwerpt ook dat verweer. SAA heeft namelijk onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te oordelen dat het handelen van de Notaris in dit geval in de risicosfeer van VvE c.s. ligt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] door het handelen van SAA geen besef van urgentie hadden, ook niet in hun handelen naar de notaris. Daar komt bij dat SAA zelf meerdere malen contact heeft gehad met de Notaris en niet heeft aangevoerd dat zij de Notaris wél voldoende indringend op de termijn uit artikel 14 Bijzondere Voorwaarden heeft gewezen, waardoor nog minder aanleiding bestaat om het tekortschieten van de Notaris in de gegeven omstandigheden voor rekening van VvE c.s. te laten komen.
Wat SAA heeft aangevoerd is in ieder geval onvoldoende om af te wijken van de hoofdregel dat beide partijen die dezelfde schade hebben veroorzaakt hoofdelijk verbonden zijn voor het geheel en eventueel onderling regres moeten nemen voor zover de één in verhouding tot de ander teveel heeft bijgedragen. Het is niet redelijk om in dit geval het risico van verhaal op (en eventueel onvermogen van) één van twee professionele deskundigen neer te leggen bij de door hun beroepsfouten getroffen particulieren.
SAA heeft bovendien niet betwist dat zij via haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering tegen de schade is verzekerd en de appartementseigenaren die -aanzienlijke- schade zelf zouden moeten dragen. Zo al enige eigen schuld zou kunnen worden aangenomen, vindt het hof het ook met het oog daarop aangewezen om -met toepassing van de billijkheidscorrectie- de vergoedingsplicht van SAA geheel in stand te laten.
Tussenconclusie SAA procedure
5.56
In de SAA procedure komt het hof tot de slotsom dat het hoger beroep van SAA doel mist en het hoger beroep van VvE c.s. slaagt. Het oordeel van de rechtbank over de vaststelling van aansprakelijkheid zal worden bekrachtigd. Het hof zal het oordeel van de rechtbank over eigen schuld en schadebegroting vernietigen en de vorderingen toewijzen zoals hierna geformuleerd in de beslissing.
6.Slotsom
De ASR procedure
6.1
De overwegingen in 5.10-5.22 hiervoor leiden tot de slotsom dat het hoger beroep van ASR slaagt en dat van VvE c.s. faalt. Het vonnis zal worden vernietigd voor zover dat is gewezen in de procedure tussen VvE c.s. en ASR. VvE c.s. zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij van ASR heeft ontvangen zoals hierna in de beslissing wordt bepaald.
6.2
VvE c.s. zal, als partij die in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van de procedure voor de rechtbank. VvE c.s. krijgt ook ongelijk in het principale hoger beroep, zodat zij ook in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel.
De SAA procedure
6.3
Uit de overwegingen in 5.23-5.56 hiervoor volgt dat het door SAA ingestelde hoger beroep faalt. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat SAA een beroepsfout heeft gemaakt ter zake van het ontbreken van dekking en aansprakelijk is voor de schade die VvE c.s. als gevolg daarvan lijdt. In zoverre wordt het vonnis bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van eigen schuld aan de kant van VvE c.s. Dat betekent dat het vonnis op dit punt niet in stand kan blijven. Wat de schadebegroting betreft zal het hof de verklaring voor recht toewijzen zoals hierna in de beslissing omschreven.
6.4
SAA is in de procedure voor de rechtbank in het ongelijk gesteld en daarom door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld. Het hof zal dat oordeel bekrachtigen. Ook in het principale en incidentele hoger beroep wordt SAA overwegend in het ongelijk gesteld. Het hof zal SAA daarom ook in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen.
In beide procedures
6.5
Aan bewijslevering wordt in beide procedures niet toegekomen, omdat geen van partijen in hoger beroep voldoende specifieke feiten te bewijzen heeft aangeboden die -als die worden bewezen- tot een andere uitkomst kunnen leiden.
6.6
Onder de hiervoor genoemde proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [5]
6.7
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
7.De beslissing
Het hof:
in de procedure tussen ASR en VvE c.s. (zaaknummer 200.296.334):
in het principaal hoger beroep:
7.1
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 februari 2021 en doet opnieuw recht;
7.2
wijst de vorderingen van VvE c.s. af;
7.3
veroordeelt VvE c.s. tot terugbetaling van alle bedragen die ASR aan VvE c.s. heeft voldaan ingevolge het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 februari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de dag waarop de bedragen door ASR zijn betaald tot de dag van volledige betaling;
7.4
veroordeelt VvE c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van ASR in de procedure voor de rechtbank:
€ 656 aan griffierecht
€ 6.227,50 aan salaris van de advocaat van ASR (2,5 punten x tarief VI 2.491);
7.5
veroordeelt VvE c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van ASR in de procedure in het principaal hoger beroep:
€ 115,95 voor betekening van de dagvaarding;
€ 772 aan griffierecht;
€ 13.284 (3 punten x appeltarief VI (4.428)
7.6
bepaalt dat deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente
daarover met ingang van de vijftiende dag na het arrest tot de dag van volledige betaling;
in het incidenteel hoger beroep:
7.7
wijst het gevorderde af;
in de procedure tussen SAA en VvE c.s. (zaaknummer 200.334.551):
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
7.8
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 februari 2021 voor zover in 5.2 voor recht is verklaard dat SAA Verzekeringen aansprakelijk is voor schade als gevolg van haar beroepsfout ter zake van het ontbreken van dekking;
7.9
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 februari 2021 voor zover in 5.2 de schadevergoedingsplicht van SAA tot 65% is beperkt en voor wat betreft de overige schadebegroting, en doet in zoverre opnieuw recht:
7.1
verklaart voor recht dat de schade als gevolg van de beroepsfout van SAA als volgt dient te worden begroot:
( a) de schade als gevolg van het mislopen van verzekeringsdekking;
( b) de daadwerkelijk door VvE c.s. gemaakte advocaatkosten in de verhouding tot ASR en de Notaris (voor zover deze kosten niet zijn begrepen in de proceskostenveroordeling en/of buitengerechtelijke kosten);
( c) de kosten van de door VvE c.s. ingeschakelde schade-expert;
7.11
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 24 februari 2021 voor het overige;
7.12
veroordeelt SAA tot betaling van de volgende proceskosten van VvE c.s. in het principaal hoger beroep:
€ 783 aan griffierecht;
€ 8.856 aan salaris van de advocaat van VvE c.s. (2 procespunten x appeltarief VI (4.428);
7.13
veroordeelt SAA tot betaling van de proceskosten van VvE c.s. in het incidenteel hoger beroep van € 4.428 (0,5 x 2 x appeltarief VI (4.428);
7.14
bepaalt dat de proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
in beide procedures:
verklaart dit arrest voor wat betreft de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, M.P.M. Hennekens en J. van de Klashorst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2025.