ECLI:NL:GHARL:2025:363

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.338.369
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 10604947)

beschikking van 27 januari 2025

in de zaak van

[appellante]

die woont in [woonplaats1] ,

verzoekster,

bij de kantonrechter verweerster en verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: [de werkneemster]

advocaat: mr. S. Prekpalaj

tegen:

Indigo Midden-Nederland B.V.

die is gevestigd in Utrecht,

verweerster,

bij de kantonrechter verzoekster en verweerster in het tegenverzoek,

hierna: Indigo

advocaat: mr. J.H. Plantenga

1.De kern van de zaak en de uitkomst

1.1.

[de werkneemster] heeft bij Indigo gewerkt als GZ-psycholoog. Er zijn tussen hen verschillende discussies geweest over de samenwerking en de verstrekking van hulpmiddelen (waaronder een EMDR-kit). Gelet op diverse lichamelijke klachten en aandoeningen wilde [de werkneemster] met die hulpmiddelen duurzaam inzetbaar zijn maar Indigo heeft niet alle hulpmiddelen verstrekt. Na twee jaar ziekte heeft Indigo uiteindelijk om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, onder andere vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. [de werkneemster] vindt dat er door Indigo te weinig is gedaan aan re-integratie en aan zorg voor de arbeidsomstandigheden. Zij meent daarom dat Indigo een billijke vergoeding en een immateriële schadevergoeding moet betalen.

1.2.

Volgens het hof heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden. Verder is het hof het eens met de beslissing om aan [de werkneemster] geen billijke vergoeding toe te kennen. Ook is er geen grond voor toekenning van een immateriële schadevergoeding. Hieronder wordt deze uitkomst toegelicht.

2.Het verloop van de procedure bij het hof

2.1.

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

• het beroepschrift met bijlagen (producties) van 20 februari 2024,

• het verweerschrift met producties,

• het aanvullend verzoek van [de werkneemster] met aanvullende producties 26 tot en met 38,

• nagezonden producties 39 en 40 van [de werkneemster] ,

• nagezonden productie 48 van Indigo.

2.2.

Op 11 december 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald.

2.3.

Indigo heeft bij de kantonrechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid (de zogeheten b-grond uit artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek, BW) of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Bij de kantonrechter heeft [de werkneemster] als tegenverzoek (samengevat) gevraagd om afwijzing van het ontbindingsverzoek en wedertewerkstelling, dan wel om toekenning van een passende billijke vergoeding dan wel om toekenning van de transitievergoeding.

2.4.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en het einde bepaald op 1 januari 2024. Er is geen billijke vergoeding toegekend. De bedoeling van het hoger beroep van [de werkneemster] is om alsnog een billijke vergoeding van € 350.000 bruto toegekend te krijgen, alsook een vergoeding voor immateriële schade van € 25.000 netto.

3.De beoordeling in hoger beroep

Feiten als grief?

3.1.

Indigo heeft gesteld dat voor de nieuwe feiten van [de werkneemster] in onderdeel 3 van het beroepschrift geen grief is geformuleerd zodat die geen rol kunnen spelen in het hoger beroep. Het hof passeert deze stelling. Een arrest moet de gronden van de beslissing vermelden, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust. Dat betekent dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing en dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt. Het hof stelt opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en bezwaren die partijen in hoger beroep hebben aangevoerd. De stelling van Indigo ‘dat nieuwe feiten en omstandigheden alleen dan kunnen meedoen in hoger beroep als zij als grief kunnen worden beschouwd en als zodanig zijn geformuleerd’, is dan ook onjuist.

Wat is er gebeurd?

3.2.

[de werkneemster] is sinds 1 januari 2010 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Indigo als GZ-psycholoog. Het salaris van [de werkneemster] bedraagt € 4.972,50 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week.

3.3.

Begin 2013 is [de werkneemster] door een ergotherapeut behandeld vanwege voortdurende nek-, schouder- en hoofdpijnklachten, na een hersenschudding bij een arbeidsongeval en in verband met het heen en weer tillen van een laptop. Daarnaast heeft [de werkneemster] er eind 2013 bij haar leidinggevende [de leidinggevende] op gewezen dat zij op dat moment veel te veel cliënten had met een EMDR-indicatie.

3.4.

In het jaargesprek dat [de werkneemster] op 18 februari 2016 heeft gevoerd met [de leidinggevende] heeft zij aangegeven moeite te hebben met het aantal cliënten en met het soort problematiek dat zij van hem toebedeeld kreeg. Aan de orde kwam verder dat [de werkneemster] verschillende malen heeft aangegeven moeite te hebben met [de leidinggevende] als leidinggevende, en dat van beide kanten de samenwerking als moeizaam wordt ervaren. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van [de leidinggevende] 18 februari 2016. Een vervolggesprek wordt gepland.

3.5.

In haar reactie op het jaargesprek 2016 heeft [de werkneemster] aan Indigo onder meer geschreven dat zij de laatste tijd veel cliënten krijgt met complexe traumata. Gelet op haar opleiding voor EMDR (basis) is het niet verantwoord hen met EMDR te gaan behandelen. Bovendien betreft het Afghanen en Iraniërs met traumatische ervaringen waardoor de kans op ontwikkeling van secundaire PTSS bij een behandelaar groot is. Daarom moet er rekening mee worden gehouden dat haar caseload uit diverse problematiek bestaat. Verder merkt [de werkneemster] op dat zij het gevoel heeft dat [de leidinggevende] niet naar haar luistert en haar dwarsboomt.

3.6.

In gesprekken in maart en augustus 2016 tussen [de werkneemster] en [de leidinggevende] is onder meer aan de orde gekomen dat botsingen in de toekomst nog wel vaker voor zullen komen, dat het vertrouwen hersteld is en dat beiden bewust zijn van het risico van snel oplopende irritatie die de samenwerking negatief kan beïnvloeden, maar dat dit is uitgesproken.

3.7.

In 2017 heeft [de werkneemster] aan Indigo verzocht om terbeschikkingstelling van een zogeheten EMDR-kit. Die is door Indigo niet verstrekt. Op aanvraag van [de werkneemster] is aan haar door het UWV in januari 2018 een EMDR-kit als voorziening in eigendom toegekend.

3.8.

Van februari 2018 tot en met april 2019 is [de werkneemster] vanwege arbeidsongeschiktheid afwezig geweest. [de werkneemster] heeft in mei 2020 aan Indigo verzocht om een EMDR-kit op de locatie waar zij werkte. Dit heeft geleid tot een gesprek op 2 juli 2020 tussen [de werkneemster] en [de leidinggevende] , in het bijzijn van een personeelsadviseur, niet alleen over de EMDR-kit maar ook over andere kwesties zoals het faciliteren van inzetbaarheid, ervaren ongelijke behandeling en verwijten naar [de leidinggevende] waarvan escalatie voorkomen moet worden.

3.9.

In november 2020 herhaalt [de werkneemster] haar verzoek om een EMDR-kit op locatie. Indigo heeft bij brief van 13 november 2020 dat verzoek voor haar locatie afgewezen, waarna [de werkneemster] om heroverweging heeft gevraagd.

3.10.

[de werkneemster] heeft zich op 30 november 2020 ziekgemeld. In de probleemanalyse én in het plan van aanpak van januari 2021 is door de bedrijfsarts opgenomen dat de problematiek zowel werkgebonden (samenwerking, communicatie) als persoonsgebonden is. Als optie wordt mediation voorgesteld. Ook de arbeidsdeskundige adviseert in april 2021, zodra er medische belastbaarheid is bij [de werkneemster] , mediation om afspraken te maken over de arbeidsrelatie en opdrachten en over de mogelijke inzet van hulpmiddelen.

3.11.

[de werkneemster] heeft op 18 mei 2021 een klacht ingediend bij de bestuurder van Indigo, [de bestuurder] , vanwege ongelijke behandeling, pesterijen en intimidaties. [de bestuurder] heeft aangekondigd de klacht ter verdere behandeling door te sturen naar de onafhankelijke klachtencommissie. Op 15 juli 2021 wordt namens [de werkneemster] een klacht ingediend bij de interne klachten- en bezwarencommissie van Indigo wegens ongelijke behandeling op grond van haar afkomst door haar leidinggevende [de leidinggevende] . Deze klacht had betrekking op onderscheid door het niet verschaffen van een EMDR-kit, onderscheid in de hoogte van de salariëring, onderscheid in het re-integratietraject en onderscheid in de mogelijkheid tot het genieten van scholing.

3.12.

In april 2021 heeft de arbeidsdeskundige geadviseerd te zorgen voor een ondersteunend hulpmiddel voor de fysieke klachten (zoals een EMDR-kit binnen alle locaties) en/of een andere caseloadverdeling om [de werkneemster] te ontlasten. Op 8 juni 2021 heeft de bedrijfsarts ten aanzien van de re-integratie geadviseerd dat [de werkneemster] onder voorwaarden in staat is om mee te werken aan mediation. Verder adviseert hij het ter beschikking stellen van een EMDR-kit.

3.13.

Het UWV heeft op verzoek van Indigo op 30 augustus 2021 in een deskundigenoordeel uitgesproken dat [de werkneemster] niet voldoende meewerkt aan re-integratie. Zij kan, onder de voorwaarden die de bedrijfsarts aangaf, deelnemen aan mediation.

3.14.

De in 3.11 bedoelde interne klachtenprocedure is vervolgens aangehouden met het oog op het starten van de mediation. Dit mediationtraject heeft niet tot een oplossing geleid en is in augustus 2022 beëindigd. De klachtenprocedure is toen weer hervat en [de werkneemster] heeft op dat moment nieuwe discriminatieklachten toegevoegd aan de al eerder ingediende discriminatieklachten.

3.15.

Op verzoek van Indigo is een tweede deskundigenoordeel afgegeven. Het UWV heeft daarin geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van Indigo tot 10 januari 2022 voldoende waren.

3.16.

De Interne Klachten- en Bezwarencommissie heeft op 6 december 2022 een advies

uitgebracht. Dit advies luidt dat de klacht van [de werkneemster] op basis van discriminatie

naar ras ongegrond is maar dat Indigo wel over had moeten gaan tot het aanschaffen van een EMDR-kit. [de bestuurder] heeft in reactie daarop op 20 december 2022 aan de commissie haar besluit kenbaar gemaakt: als de arbeidsovereenkomst niet eindigt vanwege twee jaar arbeidsongeschiktheid, wordt dan in brede zin bekeken wat er nodig is om [de werkneemster] duurzaam in te zetten als op enig moment weer sprake is van werkhervatting bij Indigo. Dit kan volgens [de bestuurder] betekenen het beschikbaar stellen van de middelen en programma’s die zij nodig heeft om haar werk te kunnen doen. Daarnaast moeten dan ook de samenwerkingsproblemen worden opgelost.

3.17.

Het UWV heeft per 28 november 2022 aan [de werkneemster] een WIA-uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage (na bezwaar) van 79,21%.

3.18.

Indigo heeft op 23 februari 2023 toestemming aan het UWV gevraagd om de

arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] op te mogen zeggen wegens langdurige

arbeidsongeschiktheid. In het actueel oordeel van de bedrijfsarts bij de ontslagvergunningsaanvraag staat dat [de werkneemster] naar verwachting grotendeels haar contracturen weer kan oppakken, maar alleen via een opbouwschema. Daarnaast moet zij zich in de werkomgeving veilig voelen, aldus de bedrijfsarts.

3.19.

Het UWV heeft op 8 mei 2023 geweigerd toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kort gezegd omdat Indigo niet aannemelijk heeft kunnen maken dat [de werkneemster] niet binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van het eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm.

3.20.

[de werkneemster] heeft Indigo hierna verzocht om een gesprek over werkhervatting. Indigo heeft haar bij e-mail van 16 juni 2023 - kort samengevat - meegedeeld dat nog onduidelijk is of zij in aangepast werk zal kunnen hervatten en dat dit eerst moet worden onderzocht. Daarnaast meent Indigo dat het UWV ten onrechte toestemming heeft geweigerd, zodat zij de kantonrechter zal vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en wegens een verstoorde arbeidsverhouding.

3.21.

Uit verschillende inzetbaarheidsprofielen die verschillende bedrijfsartsen van [de werkneemster] hebben gemaakt (26 juli 2023 en 4 oktober 2023) volgt dat er medische mogelijkheden zijn tot werkhervatting maar dat de langdurige problematische arbeidsverhouding een praktische belemmering vormt ten aanzien van werk en/of re-integratie.

3.22.

[de werkneemster] heeft op 4 april 2023 een procedure bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) aanhangig gemaakt vanwege het maken van verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte (geen EMDR-kit gegeven) en op grond van ras (lagere salariëring dan collega). Op 25 januari 2024 heeft het College geoordeeld dat Indigo verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte, en geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van ras.^[1]

3.23.

Het UWV heeft op 12 september 2024 beslist op het door [de werkneemster] ingediende bezwaar tegen de beslissing van het UWV van 3 januari 2023, onder meer vanwege het niet-opleggen van een loonsanctie aan Indigo. Volgens [de werkneemster] heeft Indigo wel degelijk onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Er wordt door het UWV geconcludeerd dat de loonsanctie terecht achterwege is gebleven, omdat Indigo aan de re-integratieverplichtingen heeft voldaan.

Het oordeel van het hof

Processueel bezwaar Indigo onterecht3.24. Indigo heeft een processueel bezwaar naar voren gebracht tegen het aanvullend verzoek dat [de werkneemster] heeft ingediend. Het hof neemt dat bezwaar niet over. Van belang daarvoor is het volgende.

3.25.

In de procedure bij de kantonrechter heeft [de werkneemster] aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen van Indigo, door aan te sturen op een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Indigo niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [de werkneemster] . Het beroepschrift van [de werkneemster] heeft als opschrift ‘Beroepschrift ex artikel 7:683 BW’. Zij voert daarin aan dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van de beschikking en de gronden waarop het berust. Concreet grieft [de werkneemster] tegen het oordeel dat Indigo niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en maakt zij aanspraak op een billijke vergoeding. In het deel van het beroepschrift waar de verzoeken staan geformuleerd (petitum) verzoekt [de werkneemster] om een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW.

3.26.

In het verweerschrift heeft Indigo erop gewezen dat met de formulering van dit petitum alleen de billijke vergoeding uit artikel 7:683 lid 3 BW aan de orde is. De rechter in hoger beroep kan op grond van dat artikel aan de werknemer alleen een billijke vergoeding toekennen als wordt geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen. Volgens Indigo betekent dit dat alleen een billijke vergoeding kan worden toegekend als het hof zou oordelen dat de ontbinding op de g-grond onterecht was. Een beoordeling van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo is niet in beeld, omdat [de werkneemster] niet specifiek een beroep heeft gedaan op artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Met het aanvullend verzoek dat [de werkneemster] na het verweerschrift heeft ingediend heeft zij het petitum aangepast in die zin dat de billijke vergoeding ook wordt verzocht ex artikel 7:671b lid 9 onder c BW. Indigo meent dat deze wijziging in strijd komt met de zogeheten tweeconclusieregel, die - kort gezegd - bepaalt dat in hoger beroep de (in beginsel strakke) regel geldt dat alle beroepsgronden moeten worden aangevoerd in het eerste processtuk van degene die hoger beroep instelt.

3.27.

Naar het oordeel van het hof is het aanvullend verzoek niet in strijd met de tweeconclusieregel. Los nog van het feit dat Indigo geen gevolgen verbindt aan de gestelde strijd met de tweeconclusieregel, wordt in het aanvullend verzoek geen nieuwe beroepsgrond aangevoerd op basis waarvan de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd. Het beroep op ook artikel 7:671b lid 9 onder c BW ligt al besloten in het beroepschrift. Aan Indigo kan worden toegegeven dat in het petitum alleen artikel 7:683 lid 3 BW is genoemd en dat de inhoudelijke toets of [de werkneemster] op die grond een billijke vergoeding toekomt een andere is dan de toets van artikel 7:671 b lid 9 onder c BW. Tegelijkertijd hebben zowel [de werkneemster] als Indigo er op gewezen dat bij een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW niet noodzakelijk sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.^[2]Doordat [de werkneemster] zowel bij de kantonrechter als in het beroepschrift zich uitdrukkelijk (ook) heeft beroepen op verschuldigdheid van een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (waarbij zij uitdrukkelijk verwijst naar de wetsgeschiedenis bij artikel 7:671b lid 9 onder c BW), is duidelijk dat [de werkneemster] met haar beroep ook op deze billijke vergoeding aanspraak maakt. Daar komt bij dat bij de bepaling van de hoogte van een eventuele billijke vergoeding zowel bij artikel 7:683 lid 3 BW als bij artikel 7:671b lid 9 onder c BW niet helemaal hetzelfde maar wel een vergelijkbaar toetsingskader geldt.^[3]Bovendien is Indigo niet in haar belangen geschaad, nu zij uitgebreid verweer heeft gevoerd tegen het gestelde ernstig verwijtbaar handelen. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat Indigo in haar belangen is geschaad.

Arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden

3.28.

[de werkneemster] heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Het hof leest die stelling zo dat [de werkneemster] van mening is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte door de kantonrechter is ontbonden op de g-grond, omdat er (a) geen sprake is van een ernstig en

duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en (b) niet voldaan is aan herplaatsings-inspanningen. Het hof gaat daar niet in mee.

(a) Er is een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding

3.29.

Volgens [de werkneemster] was er geen probleem geweest in de arbeidsverhouding als er naar haar was geluisterd en er aanpassingen in het eigen werk zouden zijn gedaan. Als de faciliteiten werden geregeld waren de problemen opgelost. Indigo heeft gewezen op andere omstandigheden waardoor de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord.

3.30.

Het hof stelt vast dat al in 2016 herhaaldelijk is gesproken over de gespannen werkverhouding tussen [de werkneemster] en [de leidinggevende] . Beiden hebben toen al onderkend dat het ondanks die gesprekken niet uitgesloten was dat de verhouding in de toekomst zou verslechteren. Die gespannen verhouding bestond dus al vóórdat [de werkneemster] in 2017 voor het eerst om een EMDR-kit verzocht. Ook in juli 2020 is een gesprek tussen [de werkneemster] en [de leidinggevende] nodig geweest om escalatie te voorkomen. Ter zitting bij het hof heeft [de leidinggevende] nog toegelicht dat het verwijt van [de werkneemster] , dat hij haar ongelijk behandelde vanwege ras, een grote impact op hem had als leidinggevende. [de werkneemster] op haar beurt heeft benoemd dat zij zich langdurig (‘door de jaren heen’) achtergesteld voelde, ook qua salariëring. Zij neemt Indigo verder kwalijk dat gehint of aangestuurd is op een vertrek, terwijl zij nog ziek was, en dat een voorstel is gedaan om in regio Noord te werken wat de verstandhouding niet ten goede is gekomen. De bedrijfsarts heeft reden gezien om mediation te adviseren over samenwerking en communicatie, en ook de arbeidsdeskundige heeft geadviseerd om in mediation te werken aan de arbeidsrelatie én aan de mogelijke inzet van hulpmiddelen. Er heeft mediation plaatsgevonden, zonder succes. Ook in 2023 wordt nog door de bedrijfsarts gesproken over de langdurig problematische werkverhouding, die werkhervatting zou belemmeren, en dat de werkomgeving door [de werkneemster] als veilig moet worden gevoeld, wat niet het geval was. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof voldoende aangetoond dat er tussen [de werkneemster] en Indigo een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding bestond, rond meer dan alleen de hulpmiddelen.

(b) Herplaatsing niet mogelijk

3.31.

[de werkneemster] heeft er nog een beroep op gedaan dat Indigo heeft nagelaten om de herplaatsingsmogelijkheden binnen haar organisatie te onderzoeken. Dat had volgens haar al vóór het indienen van het ontbindingsverzoek moeten zijn gedaan. Het hof neemt dit niet over. Indigo heeft er terecht op gewezen dat de verstoring van de arbeidsverhouding zit in de relatie tussen [de werkneemster] en [de leidinggevende] . Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is er in dat verband, op de vraag wat voor [de werkneemster] een veilige werkplek zou zijn, door zowel [de werkneemster] als door [de leidinggevende] op gedoeld dat dat onder een andere leidinggevende zou zijn; volgens [de werkneemster] vanwege de wijze van bejegening door [de leidinggevende] . Onweersproken is dat [de werkneemster] werkte in regio Zuid, dat Indigo nog één andere regio heeft (Noord) met een eigen leidinggevende en dat in 2021 is aangeboden dat [de werkneemster] daar en onder die leidinggevende zou gaan werken. [de werkneemster] heeft dat voorstel afgewezen en gevraagd om te stoppen met ‘pesterijen’. Daar komt bij dat [de werkneemster] niet heeft weersproken dat zelfs bij plaatsing in regio Noord er nog steeds een goede samenwerking met het team van [de leidinggevende] nodig bleef, wat lastig zou liggen. Daarmee is niet in te zien dat Indigo te weinig heeft gedaan aan herplaatsingsinspanningen, ook niet omdat [de werkneemster] haar betwisting niet verder motiveert, bijvoorbeeld door concreet te wijzen op andere mogelijkheden die er zouden zijn of zouden zijn geweest. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij gebreke aan een herplaatsingsmogelijkheid, nu sprake was van een redelijke grond voor ontbinding zoals hiervoor geoordeeld, terecht op de g-grond ontbonden. Dat betekent vervolgens dat er geen reden is voor de toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW. Voor toekenning van een dergelijke vergoeding is immers vereist dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen.

Geen recht op billijke vergoeding of 611-vergoeding

3.32.

[de werkneemster] maakt zoals hiervoor al overwogen ook aanspraak op een billijke vergoeding gebaseerd op artikel 7:671b lid 9 onder c BW. Voor de aanspraak op deze billijke vergoeding voert zij aan dat:

( a) Indigo verwijtbaar onvoldoende zorg heeft besteed aan de arbeidsomstandigheden van [de werkneemster] , waardoor zij werd overbelast en arbeidsongeschikt is geraakt en/of secundaire PTSS heeft ontwikkeld, wat heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst;
(b) Indigo de re-integratieverplichtingen grovelijk heeft geschonden waardoor de arbeidsverhouding verstoord is geraakt en/of zij is belemmerd in herstel en re-integratie en

( c) Indigo verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap en chronische ziekte.

Bovendien maakt [de werkneemster] aanspraak op een schadevergoeding omdat Indigo in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Indigo verweert zich tegen deze vorderingen waarop zo nodig hieronder wordt ingegaan.

3.33.

Het hof stelt voorop dat, als een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van de werkgever, de rechter een billijke vergoeding aan de werknemer kan toekennen als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor het aannemen van deze ernstige verwijtbaarheid geldt een hoge drempel en alleen in uitzonderlijke gevallen wordt deze drempel gehaald.^[4]Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op [de werkneemster] de stelplicht en zo nodig de bewijslast van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo.

(a) Geen billijke vergoeding vanwege onvoldoende zorg arbeidsomstandigheden

3.34.

[de werkneemster] spitst haar stelling van verwijtbaar onvoldoende zorg van Indigo voor de arbeidsomstandigheden, leidend tot arbeidsongeschiktheid vanaf 30 november 2020, toe op het niet verstrekken van een EMDR-kit door Indigo. [de werkneemster] had al jaren vóórdat zij in 2017 voor het eerst bij Indigo verzocht om een EMDR-kit, last van RSI-achtige overbelastingsklachten aan schouder en arm, waardoor zij ook eerder arbeidsongeschikt is geweest. Daarmee staat echter niet vast dat de klachten aan het bewegingsapparaat zijn veroorzaakt door het niet-verstrekken van een EMDR-kit. Verder staat vast dat [de werkneemster] vanaf januari 2018 de beschikking had over een eigen EMDR-kit, dat zij door niet-werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid van februari 2018 tot april 2019 niet heeft gewerkt, en dat zij daarna gebruik heeft gemaakt van haar eigen EMDR-kit voor haar werkzaamheden voor Indigo. [de werkneemster] heeft niet gesteld dat zij in de periode tot haar ziekmelding op 30 november 2020 enige tijd heeft moeten werken zonder EMDR-kit. Dat blijkt ook niet uit de stukken. In het gespreksverslag van 2 juli 2020 staat immers dat volgens [de werkneemster] “
haar eigen kit al oud (is) en bijna op”. In de brief van 4 november 2020 refereert haar gemachtigde bovendien aan de werkkostenregeling waarmee [de werkneemster] zelf een EMDR-kit zou kunnen aanschaffen “
maar dan heeft zij er twee”. Ook schrijft hij dat het niet zo kan zijn dat [de werkneemster] “
steeds haar eigen EMDR-kit mee moet nemen”.

3.35.

Weliswaar blijkt uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts dat de arbeidsongeschiktheid vanaf 30 november 2020 deels komt door forse fysieke klachten ‘waardoor EMDR niet kan worden uitgevoerd’, maar hij noemt daarvoor ook persoonsgebonden factoren en andere werkgerelateerde factoren zoals de gespannen arbeidsverhouding. Omdat [de werkneemster] gebruik kon maken van een door het UWV verstrekt persoonlijk hulpmiddel voor het verrichten van haar werkzaamheden (en dat tot haar ziekmelding heeft gedaan) terwijl er tegelijk ook andere omstandigheden hebben bijgedragen aan haar arbeidsongeschiktheid, is er op deze grond geen sprake van verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden door Indigo, die tot arbeidsongeschiktheid heeft geleid. Anders gezegd: ook al zou Indigo in 2020 een EMDR-kit hebben moeten verstrekken, dan nog is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat enkel door het niet-verstrekken de arbeidsongeschiktheid is ontstaan. Daarbij weegt mee dat de gespannen arbeidsverhouding al dateerde van voor het eerste verzoek om een EMDR-kit en ook draaide om andere aspecten dan de hulpmiddelen.

3.36.

Volgens [de werkneemster] zit de verwijtbaar onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden waardoor zij arbeidsongeschikt is geworden, ook in de secundaire PTSS die zij stelt tijdens het werk te hebben opgelopen. [de werkneemster] voert aan vanaf november 2021 vanwege de secundaire PTSS onder behandeling te staan van een psycholoog, die de diagnose heeft gesteld. Daarbij draagt zij aan dat al in 2013 aan [de leidinggevende] het signaal is afgegeven dat zij teveel cliënten met complex trauma had waarvoor een EMDR-indicatie was afgegeven. In het jaargesprek 2016 met [de leidinggevende] heeft zij verteld moeite te hebben met de aantallen en de soort problematiek van haar cliënten. In haar schriftelijke reactie op dit jaargesprek in 2016 heeft [de werkneemster] gewaarschuwd voor het ontstaan van een secundair PTSS-trauma bij een behandelaar, en heeft zij verzocht om een diversere caseload, die zij niet heeft gekregen. [de werkneemster] stelt verder dat zij onder omstandigheden heeft gewerkt waarin het risico op ontstaan van een secundaire PTSS zich voordeed. Daarvoor wijst zij op de verklaring van de voorzitter van de supervisorencommissie van de vereniging EMDR Nederland [naam1] , zelf ook directeur van een Psychotraumacentrum. Zij heeft verklaard dat secundaire traumatisering met name beleefd lijkt te worden bij therapeuten die onvoldoende inbedding in de organisatie ervaren (en dus teveel alleen werken), onvoldoende opgeleid zijn en/of onvoldoende steun van management/leidinggevenden ervaren. Het verweer van Indigo komt hieronder aan bod.

3.37.

Indigo heeft betwist dat [de werkneemster] lijdt aan secundaire PTSS. Het hof is het met Indigo eens dat dat inderdaad niet kan worden vastgesteld. Zelfs als wordt aangenomen dat zij werkte onder omstandigheden die een risico vormen voor het ontwikkelen van secundaire PTSS dan is de enige onderbouwing voor de diagnose een deel van een ‘voortgangsbrief’ van 6 januari 2023, die op briefpapier van ‘LeF Lea’s eerstelijns Familiepraktijk’ wordt gestuurd naar een huisarts. In het deel van de brief staat dat [de werkneemster] vanaf 15 november 2021 bij ondergetekende onder behandeling is. Wie die ondergetekende is en welke functie of beroep die persoon heeft is niet bekend; de stelling op de mondelinge behandeling bij het hof dat het om een GZ-psycholoog zou gaan die bij Indigo heeft gewerkt is niet verder toegelicht. Verder staat het vermeld onder het kopje ‘Reden van aanmelding en hulpvraag’:

‘
Cl wordt verwezen voor behandeling binnen de Generalistische Basis GGZ i.v.m. vermoeden van de volgende DSM 5 problematiek: stemmingsproblemen, angstproblemen[hof: weggehaald]
. Er is bij Cl ook spraken van secundaire PTSS ontstaan in haar werk als GZ psycholoog nav behandelen van met name Iraanse en Afghaanse cliënten uit oorlogsgebieden met complexe trauma’s.’Hoe naar deze door [de werkneemster] ervaren problemen ook voor haar zullen zijn, het hof is van oordeel dat uit het voorgaande onvoldoende kan worden afgeleid dat een diagnose secundaire PTSS is gesteld, terwijl Indigo de juistheid daarvan betwijfelt omdat eveneens onduidelijk is
hoedie diagnose dan tot stand is gekomen of is onderbouwd. De verklaring van bedrijfsarts de heer [de deskundige-bedrijfsarts] , die [de werkneemster] op 15 mei 2024 heeft gezien en daarover heeft gerapporteerd, legt evenmin gewicht in de schaal, omdat het niet aan een bedrijfsarts is om een diagnose te stellen.

3.38.

Indigo heeft ook betwist dat er een causaal verband bestaat tussen het niet aanpassen van de caseload en het ontstaan van de secundaire PTSS. Volgens Indigo is om te beginnen onjuist dat [de werkneemster] veelal PTSS-klachten heeft behandeld, onder overlegging van cijfers van soorten problematiek die zij heeft behandeld vanaf 2011 tot en met 2021. Tegenover deze betwisting heeft [de werkneemster] niet voldoende onderbouwd dat zij na 2016 te veel cliënten met een complex trauma en een EMDR-indicatie heeft moeten behandelen of dat zij daarover nog heeft geklaagd, zodat dit kenbaar was voor Indigo. Uit het verslag van het jaargesprek van 2017 blijkt bijvoorbeeld niet dat de caseload nog een probleem was. Ook in de verslaglegging van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige wordt alleen verwezen naar de arbeidsrelatie en fysieke klachten, naast persoonsgebonden factoren, als oorzaken voor de arbeidsongeschiktheid. Enige aanwijzing dat in november 2020 secundaire PTSS een oorzaak was van de arbeidsongeschiktheid is daarin niet te vinden, wat nog wordt versterkt doordat de behandeling daarvoor blijkens de voortgangsbrief van 6 januari 2023 kennelijk pas een jaar later is gestart. [naam1] heeft in haar verklaring er ook op gewezen dat bepaalde problematiek voor therapeuten juist zinvol en daarom relatief weinig belastend is, waarmee zij aangeeft dat ontstaan van secundaire PTSS niet altijd een gegeven is bij het behandelen van veel cliënten met een complex trauma. Indigo is niet betrokken geweest bij de beoordeling door bedrijfsarts [de deskundige-bedrijfsarts] . Dat zijn verklaring iets anders is dan alleen het (anamnestisch) weergeven van de (ziekte)geschiedenis is niet gebleken, zodat ook daaruit onvoldoende objectief een causaal verband kan worden afgeleid.

3.39.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond is om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo aan te nemen vanwege verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden.

(b) Geen billijke vergoeding vanwege grove schending re-integratieverplichtingen

3.40.

[de werkneemster] meent dat Indigo op twee vlakken de re-integratieverplichtingen grovelijk heeft geschonden, waardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Allereerst door het niet-verstrekken van de EMDR-kit wat het herstel en de re-integratie heeft belemmerd, daarnaast door de handelwijze rond de mediation en het ontslag. Het hof neemt dat standpunt niet over en licht dat toe.

3.41.

[de werkneemster] heeft om te beginnen geen medische of arbeidsdeskundige informatie overgelegd waaruit blijkt dat het niet-verstrekken van de EMDR-kit het herstel of de re-integratie heeft belemmerd. De verklaring van [de deskundige-bedrijfsarts] is zoals hiervoor al overwogen onvoldoende. Duidelijk is wel dat de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts in het voorjaar van 2021 adviseerden een EMDR-kit ter beschikking te stellen in het kader van de re-integratie. Indigo wijst er echter op dat de bedrijfsarts in juni 2021 gelijktijdig mediation en het verstrekken van de EMDR-kit adviseerde. Daarbij noemde de bedrijfsarts mediation eerder dan de EMDR-kit. Vanwege de gelijktijdige adviezen heeft Indigo gekozen om eerst de mediation te starten. Die keuze is niet onbegrijpelijk, en wordt ook door het UWV juist gevonden. In het tweede deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen tot 10 januari 2022 staat namelijk dat [de werkneemster] vindt dat zij te weinig wordt gefaciliteerd. Het UWV oordeelt desondanks dat, gelet op de visie van de artsen en het feit dat er een mediationtraject loopt, qua re-integratie op dat moment niet meer van Indigo verwacht kan worden. Het hof acht daarbij van belang dat Indigo heeft betwist dat [de werkneemster] tijdens de re-integratie nog cliënten heeft geholpen met een EMDR-indicatie, zodat het verstrekken op dat moment volgens Indigo niet nodig was. Gelet op deze betwisting heeft [de werkneemster] te weinig onderbouwd (bijvoorbeeld aan de hand van aantallen of namen van cliënten met een EMDR-indicatie die zij tijdens de re-integratie nog zag) dat het verstrekken van een EMDR-kit toen nodig was.

3.42.

Indigo heeft de EMDR-kit ook niet aangeboden aan [de werkneemster] toen de mediation in augustus 2022 eindigde. [de werkneemster] heeft niet betwist dat zij op dat moment niet op re-integratiebasis werkte, en evenmin is (gemotiveerd) gesteld dat het toen verstrekken ervoor zou hebben gezorgd dat zij wel op re-integratiebasis aan de slag had gekund. Eind november 2022 liep de periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid af. Dat Indigo in december 2022 niet het advies van de Interne Klachten- en Bezwarencommissie heeft opgevolgd door alsnog toen de EMDR-kit te geven is te billijken; Indigo mocht kiezen voor het starten van een ontslagvergunningsprocedure na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Daarbij is van belang dat Indigo ook niet categorisch heeft geweigerd om hulpmiddelen te geven. [de bestuurder] heeft immers op 20 december 2022 geschreven dat als de arbeidsovereenkomst niet eindigt na twee jaar arbeidsongeschiktheid én er op enig moment weer sprake is van werkhervatting, dan in brede zin (hulpmiddelen, samenwerkingsproblemen) zou worden gekeken wat nodig is om [de werkneemster] duurzaam in te zetten. Ten slotte oordeelde het UWV in de bezwaarprocedure over het niet-opleggen van de loonsanctie dat het niet-verstrekken van de EMDR-kit geen schending van de re-integratieverplichtingen opleverde, net zo min als de andere door [de werkneemster] aangevoerde gronden. Omdat het UWV bij deze toets op grond van artikel 65 WIA moet oordelen of de werkgever in redelijkheid heeft kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht, is dat oordeel wel degelijk van belang bij de vraag of Indigo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten in de re-integratie.

3.43.

Volgens [de werkneemster] is ook de handelwijze rond mediation en het ontslag op grove wijze in strijd met de re-integratieverplichtingen. Het verwijt dat Indigo mediation doorzette, terwijl dat eigenlijk niet kon, is onterecht. Het eerste deskundigenoordeel van het UWV maakt onmiskenbaar duidelijk dat [de werkneemster] daaraan, met in achtneming van de voorwaarden die de bedrijfsarts stelde, gewoon kon deelnemen. Dat de mediation inhoudelijk alleen maar voor de vorm zou zijn geweest is niet gebleken. Ook het verwijt dat Indigo het ontslag doorzette, ondanks dat het UWV zou hebben aangekondigd dat de ontslagaanvraag zou worden afgewezen, is niet terecht. Dat het UWV dit advies zou hebben gegeven is niet vast komen te staan, maar bovendien mag Indigo een beslissing van UWV op een ontslagvergunningsaanvraag afwachten en vervolgens bij de kantonrechter verzoeken om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, als zij het niet eens is met een afwijzing van de ontslagvergunningsaanvraag. Daar is niets ernstig verwijtbaars aan. Het weigeren van een ontslagvergunning ontslaat een werkgever niet van de plicht om actief bezig te gaan met werkhervatting. Toentertijd was er voor Indigo echter voldoende aanleiding te veronderstellen dat er daadwerkelijk een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding was (ook om andere redenen), zodat zij mocht besluiten het ontbindingsverzoek ook op die grond in te dienen. Dat [de werkneemster] toen dus niet toegelaten is tot hervatting van het werk is voorstelbaar. Daar komt nog het argument bij dat Indigo eerst duidelijk wilde hebben van de bedrijfsarts hoe die werkhervatting er dan uit zou hebben moeten zien.

3.44.

Dit alles leidt tot de conclusie dat er geen grond is om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo aan te nemen vanwege een grove schending van de re-integratieverplichtingen, als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan.

3.45.

Het is duidelijk dat Indigo niet het advies van de bedrijfsarts van 8 juni 2021 heeft opgevolgd om een EMDR-kit te verstrekken. Ter zitting bij het hof is gebleken dat Indigo op dat moment wel al bekend was met de langdurige RSI-achtige arm- en schouderklachten van [de werkneemster] . Volgens het College voor de Rechten van de Mens heeft Indigo een verboden onderscheid op grond van chronische ziekte (te weten RSI) gemaakt door niet na 8 juni 2021 aan [de werkneemster] een EMDR-kit ter beschikking te stellen. Die vaststelling is volgens [de werkneemster] op zichzelf al voldoende om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo aan te nemen. [de werkneemster] miskent daarmee echter dat ondanks het oordeel van het College het hof een zelfstandige beoordeling moet maken of Indigo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.46.

De wet bepaalt dat het verboden is onderscheid te maken op grond van een chronische ziekte bij de arbeidsomstandigheden (artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, WGBH/CZ). Daaronder valt ook de plicht van (hier) een werkgever om naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen (artikel 2 lid 1 WGBH/CZ). Een doeltreffende aanpassing is een aanpassing die geschikt en noodzakelijk is om de belemmeringen van een chronische ziekte weg te nemen. Daarbij moet het ook voor de werkgever kenbaar zijn dat er behoefte is aan een aanpassing en tevens welke aanpassing concreet wordt gewenst.^[5]

3.47.

Tussen partijen is niet in geschil dat [de werkneemster] lijdt aan een chronische ziekte en dat het Indigo duidelijk was dat zij een aanpassing wilde van haar arbeidsomstandigheden, door het aanbieden van een EMDR-kit. Dat die gewenste aanpassing samenhing met haar chronische ziekte moet Indigo na de adviezen van de arbeidsdeskundige en van de bedrijfsarts vanaf 8 juni 2021 voldoende duidelijk zijn geweest. De vraag is dus of het verstrekken van een EMDR-kit een doeltreffende en noodzakelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden is, die Indigo op grond van de gelijkebehandelingswetgeving niet had mogen weigeren. Daarbij geldt als uitgangspunt dat [de werkneemster] drie dagen op locatie ‘t Zand werkte waar geen EMDR-kit aanwezig was en zij verzocht de kit op die locatie ter beschikking te stellen. De gewenste aanpassing van de arbeidsomstandigheden was daarmee gericht op haar gebruikelijke werkplek. Gelet op dit verzoek is geen passende respons dat zij (met langere reistijd) op een andere locatie kon werken waar wel een EMDR-kit voorhanden was: dat leidde immers niet tot een aanpassing van haar gebruikelijke werkplek.

3.48.

Het hof meent echter dat de verzochte aanpassing in dit geval niet noodzakelijk was. Uitgangspunt is dat de verplichting van artikel 2 lid 1 WGBH/CZ tot doel heeft mogelijk te maken dat personen met een functiebeperking blijven deelnemen aan het arbeidsproces. Daarbij is een verzochte aanpassing noodzakelijk als geen passend alternatief voorhanden is dat, zonder ongunstiger te zijn, voor de betreffende persoon tot eenzelfde resultaat leidt. Indigo heeft onweersproken aangevoerd dat dat passende alternatief er is, via de mogelijkheid van online EMDR. Allereerst geldt dat aan [de werkneemster] een laptop met 4G-kaart ter beschikking was gesteld zodat zij op locatie en eventueel thuis toegang had tot internet. Indigo heeft (vanwege corona) op 20 mei 2020 verder als beleid uitgevaardigd dat EMDR-behandeling bij voorkeur online plaats vindt, vanwege de goede ervaringen die in de maanden daarvoor zijn opgedaan. Pas als dat niet online kan, omdat deze vorm ‘niet voor iedereen een werkbare oplossing’ was, is het gebruik van een EMDR-kit aangewezen. In mei 2021 heeft Indigo besloten om de EMDR-meetingapp aan te schaffen om EMDR-online te blijven ondersteunen, te ontwikkelen en te verbreden. Hieruit volgt dat al voor 8 juni 2021 een passend alternatief bestond via online EMDR, wat onweersproken ook beschikbaar was voor [de werkneemster] . [de werkneemster] heeft niet gemotiveerd gesteld dat online EMDR voor haar ongunstiger zou zijn of niet tot hetzelfde resultaat zou leiden als het verstrekken van een EMDR-kit. Vanwege het niet noodzakelijk zijn van het verstrekken van de EMDR-kit is er geen sprake van verboden onderscheid op grond van chronische ziekte, zodat ook hierop geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo is te baseren.

3.49.

De slotsom van het voorgaande is dat aan Indigo geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden tegengeworpen. Daarmee bestaat dus ook geen aanspraak op een billijke vergoeding op grond van artikel 671b lid 9 onder c BW.

Geen 611-vergoeding

3.50.

[de werkneemster] heeft een aantal argumenten aangevoerd voor toekenning van een immateriële schadevergoeding van € 25.000 netto op grond van handelen van Indigo in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Allereerst beroept zij zich op het niet aan haar verstrekken van faciliteiten (laptop, EMDR-kit). Daarnaast draagt zij schending van re-integratieverplichtingen door Indigo aan, het op oneigenlijke wijze onder druk zetten tijdens arbeidsongeschiktheid en het niet bespreken van werkhervatting na het weigeren van de ontslagvergunning. Elk van deze omstandigheden is echter ook ten grondslag gelegd aan het beroep op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Indigo, wat het hof hiervoor al heeft verworpen, althans is van onvoldoende gewicht om als strijdig met goed werkgeverschap te kwalificeren. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken van een schending van de eisen van goed werkgeverschap, zodat op die grondslag geen schadevergoeding kan worden toegekend.

Conclusie

3.51.

Het hoger beroep van [de werkneemster] slaagt niet. Omdat [de werkneemster] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de bekendmaking (betekening) van de uitspraak.^[6]

3.52

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

verwerpt het hoger beroep van [de werkneemster] ;

4.2.

veroordeelt [de werkneemster] tot betaling van de volgende proceskosten van Indigo in hoger beroep:

€ 798 aan griffierecht
€ 2.428 aan salaris van de advocaat van Indigo (2 procespunten x tarief II);

4.3.

verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door G.A. Diebels, M.P.C.J. van Bavel en R.J.A. Dil en is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.