Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.291.519/02
zaaknummer rechtbank Overijssel 220928
arrest van 3 december 2024
in de zaak van
[appellante],
die woont in [woonplaats1] ,
eiseres in de procedure tot herroeping,
in de voorgaande procedure: appellante,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. B.D.W. Martens te 's-Gravenhage,
tegen
Bosch Thermotechniek B.V.,
die is gevestigd in Deventer,
gedaagde in de procedure tot herroeping,
in de voorgaande procedure: geïntimeerde,
hierna:
Bosch,
Bosch,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.
1.Het verdere verloop van de procedure
1.1
Naar aanleiding van het arrest van 16 april 2024 heeft op 1 oktober 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). [appellante] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling aanvullende producties in het geding gebracht die door het hof op 19 september 2024 zijn ontvangen. Productie 7 tot en met 9 zijn toegelaten tot het procesdossier. [appellante] heeft verder bij akte van 27 september 2024 nog gereageerd op de producties van Bosch die zijn overgelegd bij haar conclusie van antwoord. Partijen hebben het hof aan het slot van de mondelinge behandeling gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
1.2
Mr. Lebbing heeft in een brief van 14 november 2024 gereageerd op het proces-verbaal. Mr. Martens heeft in een brief van 27 november 2024 ook nog op het proces-verbaal gereageerd.
2.De kern van de zaak
2.1
Op 31 januari 2016 heeft [appellante] na klachten van benauwdheid en misselijkheid laten nagaan of sprake was van een verhoogd gehalte aan koolmonoxide in haar woning. Die dag was daar sprake van. De volgende dag (1 februari 2016) is door een monteur vastgesteld dat de warmtewisselaar van haar cv-ketel een rookgaslekkage vertoonde. Ook die dag werd een verhoogd gehalte aan koolmonoxide in de woning van [appellante] aangetroffen. [appellante] meent dat zij vanaf de installatie van de ketel in 2009 of kort daarna tot aan de vervanging van de warmtewisselaar op 1 februari 2016 door het gebrek in de warmtewisselaar bloot is gesteld aan een voor de gezondheid schadelijke hoeveelheid koolmonoxide (hierna ook wel afgekort tot: CO) met gezondheidsklachten tot gevolg. Zij heeft Bosch, de producent van deze Nefit Topline cv-ketel, aansprakelijk gesteld voor haar schade. Bosch heeft geen aansprakelijkheid erkend.
2.2
De rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft op 25 maart 2020 de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat Bosch aansprakelijk is voor het letsel van [appellante] als gevolg van het gebrek aan de cv-ketel afgewezen evenals de gevorderde veroordeling van Bosch tot vergoeding van de door het gebrek geleden materiële en immateriële schade.
2.3
Het hof heeft in zijn arrest van 30 augustus 2022 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (hierna ook wel: het arrest).
2.4
In deze procedure vordert [appellante] herroeping van het arrest op grond van bedrog (artikel 382 lid 1 sub a Rv) en het door toedoen van Bosch achterhouden van stukken van beslissende aard die [appellante] alsnog in handen heeft gekregen (artikel 382 lid 1 sub c Rv). Het hof zal deze vordering afwijzen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.
3.Het oordeel van het hof
Inleiding
3.1
[appellante] heeft in een brief van 24 januari 2022 met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (de Wob, tegenwoordig is dit de Wet open overheid, hierna: Woo) een verzoek ingediend bij de toezichthouder Nederlandse Voedsel en Waren autoriteit (hierna: de NVWA) tot toezending van alle informatie die betrekking heeft op veiligheidsproblemen met de Nefit Topline HR-ketels na 8 juni 2017. De NVWA heeft op 10 juli 2023 respectievelijk 26 juli 2023 daarop een besluit genomen. Zij heeft aan [appellante] documenten toegestuurd en documenten op de website van de NVWA gepubliceerd (tezamen hierna: de Woo-documenten). Tot de openbaar gemaakte documenten behoort een lijst met incidenten, ook wel het Topdesk-document genoemd. De NVWA heeft van 2017 tot 2021 toezicht gehouden op Bosch vanwege problemen met een openstaande branderklem na onderhoud van cv-ketels. In dat kader wilde de NVWA dat Bosch informatie van alle meldingen over de Nefit Topline cv-ketels die bij Bosch binnenkwamen, verstrekte aan de NVWA. Deze meldingen hield Bosch bij in het online registratiesysteem met de naam Topdesk. Deze lijst met meldingen vanaf 2009 vormt de openbaar gemaakte incidentenlijst. Daarnaast is door de NVWA aan [appellante] verstrekt een (deel van een) concept-rapport van TNO dat is gedateerd 21 augustus 2018. Dit concept van 21 augustus 2018 is één van de concepten voor het uiteindelijk TNO-rapport van 19 november 2018. [1]
3.2
[appellante] heeft naar aanleiding van de openbaar gemaakte stukken het volgende naar voren gebracht. Uit de Woo-documenten blijkt dat in de concept-fase van het TNO-onderzoek is besloten om mogelijkheden waardoor koolmonoxide buiten de cv-ketel zou kunnen treden, niet verder te onderzoeken. Hierdoor is in het TNO-rapport, door toedoen van Bosch, een onjuiste weergave gegeven van de werkelijke omstandigheden waaronder zich koolmonoxidelekkage zou kunnen voordoen. Bosch heeft dit voor [appellante] verzwegen. Bosch heeft aldus het TNO-rapport gemanipuleerd en ten onrechte gesteld dat dit een onafhankelijk onderzoek was. Uit de Woo-documenten blijkt verder dat er volstrekt met het defect aan de ketel van [appellante] vergelijkbare meldingen waren. Bosch heeft ruim 750 meldingen aan de toezichthouder gedaan over gevaarlijke Nefit Topline ketels in de periode 2009 tot en met 2019, waarbij het gaat om ernstige gevallen van gevaarzetting zoals brand of letsel. Ook blijkt van tientallen gevallen van koolmonoxidelekkage, ook buiten de mantel van de cv-ketel. Dat heeft Bosch in de procedure tegen [appellante] achtergehouden. Bovendien heeft Bosch aangevoerd dat een dergelijke koolmonoxidelekkage niet mogelijk is. Het resultaat daarvan is dat, nog steeds volgens [appellante] , het hof op basis van de stellingname van Bosch dat er geen vergelijkbare defecten en gevaren bekend zijn, en het bovendien bij meldingen om andersoortige ketels gaat, de bewijslast bij [appellante] gelaten en heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat [appellante] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Er stond echter al vast dat de cv-ketel van [appellante] een defect had en uit de thans bekend geworden gegevens blijkt dat het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Dit, gelet op de honderden cv-ketels die gevaarlijke gebreken vertoonden, waarvan alleen al in Nederland tientallen ketels waren die vergelijkbaar zijn met de ketel van [appellante] . De ruim 750 incidenten vormen een onacceptabel groot gevaar en als zij had geweten dat er ruim 750 defecte ketels waren, had [appellante] dat argument opgeworpen. Volgens [appellante] ligt, uitgaande van deze incidenten, het aantal binnen de technische levensduur afgekeurde ketels boven de aanvaardbare norm. Dit is anders dan wat in de Tweede Kamer door de Minister is verklaard. [appellante] meent dat als de overtreding van deze norm bekend was geweest, de rechtbank en het hof hadden moeten komen tot het omkeren van de bewijslast. Aan Bosch had moeten worden opgedragen te bewijzen dat de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen de schade en gebrek zich niet heeft verwezenlijkt. Bosch heeft de betreffende stukken, die van beslissende aard waren in de procedures achtergehouden voor de wederpartij, de rechter, (mogelijk ook) de minister, de Tweede Kamer en voor de deskundigen die in deze zaak zijn ingeschakeld. Op haar website heeft Bosch andersluidende informatie gepubliceerd en heeft Bosch aldus bedrog gepleegd.
Juridisch kader herroepping
3.3
Op grond van artikel 384 Rv moet de vordering tot herroeping worden ingesteld bij de rechter die in de laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld. Dat was in dit geval het hof.
3.4
Het hof dient te beoordelen of een grondslag bestaat om het op 30 augustus 2022 tussen partijen gewezen (in kracht van gewijsde gegane) arrest van het hof te herroepen. Herroeping is een buitengewoon rechtsmiddel, in die zin dat het terughoudend wordt toegepast en wel in situaties waarin een ernstige inbreuk op de rechtvaardigheid moet worden gerepareerd. De achtergrond hiervan is de rechtszekerheid, het uitgangspunt dat een rechtsstrijd tussen partijen binnen afzienbare termijn ten einde moet komen. Om die reden kan een onjuist geachte uitspraak in beginsel niet anders dan door het aanwenden van een normaal rechtsmiddel worden aangetast. Wanneer zo’n rechtsmiddel niet wordt aangewend, is de uitspraak onherroepelijk en bindt deze de betrokken partijen. De rechterlijke beslissingen kunnen dan niet meer opnieuw ter discussie worden gesteld.
3.5
Slechts in de gevallen die in artikel 382 Rv zijn opgesomd, staat het buitengewone rechtsmiddel van herroeping open. Bij de herroepingsgronden in artikel 382 lid 1 sub a en c Rv gaat het om gronden waaraan een verwijtbare gedraging van de wederpartij ten grondslag ligt. De eiser moet in dit kader stellen en bewijzen (1) dat de aangewezen gedragingen of feiten gekwalificeerd kunnen worden als een grond voor herroeping in de zin van artikel 382 lid 1 sub a en/of c Rv en (2) dat deze tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat de eisende partij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in zijn voordeel om te buigen. [2] Het vereiste causale verband is gegeven als de feiten en omstandigheden (die in het gegeven geval grond voor herroeping kunnen opleveren) van zodanige aard waren dat zij de (totstandkoming van de) beslissing daadwerkelijk hebben beïnvloed. Een vordering tot herroeping zal echter niet slagen als de daaraan ten grondslag gelegde grond(en) slechts één van de pijlers treft waarop de bestreden uitspraak rust, en een of meer van de andere pijlers - die de uitspraak op zichzelf kan of kunnen dragen - intact laat. Verder geldt dat niet elke onrechtvaardigheid aanleiding is de verworven bindende kracht te doorbreken. Een dergelijke aanleiding is er bijvoorbeeld niet als de klagende partij in het omstreden geding voldoende gelegenheid heeft gehad verweer te voeren en – zo nodig – bewijs te leveren, maar dit niet is gebeurd. Het moet gaan om ernstige inbreuken op de rechtvaardigheid. Het enkel later vinden of ter beschikking komen van nader bewijs of nieuwe ondersteunende feiten, levert geen grond op om de eenmaal afgesloten procedure weer te kunnen openen.
3.6
Voor wat betreft de twee door [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegde herroepingsgronden, heeft het volgende te gelden. Van ‘bedrog’ in de zin van artikel 382 lid 1 sub a Rv is sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. [3] Voor een ‘oneerlijke proceshouding’ is onvoldoende dat de door een partij gestelde feiten achteraf onwaar blijken te zijn. Een partij die echter willens en wetens de gestelde onjuistheid heeft aangevoerd teneinde de loop van het geding in haar voordeel te beïnvloeden, pleegt wel bedrog in de hier bedoelde zin. De partij moet geweten hebben van de onjuistheid van de ingenomen stelling in de oorspronkelijke procedure. Van oneerlijkheid kan men niet spreken als de betrokken partij op goede gronden meende dat het door haar gestelde waar was. Hetzelfde geldt voor verzwijging. Niet ieder zwijgen vormt een oneerlijke proceshouding op basis waarvan tot bedrog kan worden geconcludeerd, maar pas dát zwijgen of verzwijgen dat ertoe leidt dat de rechter en de wederpartij een onwaarachtig feitencomplex krijgen voorgespiegeld waardoor het materiële recht een verkeerde uitwerking krijgt. Als een partij niet wist dat zij iets verzweeg, is van oneerlijkheid geen sprake. Ook verzwijging van voor de genomen beslissing niet relevante feiten maakt een in het geding ingenomen standpunt niet oneerlijk. Het belang aan rechtszekerheid vraagt dat alleen tegenover een procespartij die op grove wijze een misleidende voorstelling van zaken naar voren brengt, het buitengewoon rechtsmiddel van herroeping wordt opengesteld.
3.7
Op grond van artikel 382 lid 1 sub c Rv kan een uitspraak worden herroepen als de ene partij na de uitspraak stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Stukken van ‘beslissende aard’ zijn stukken die de uitspraak anders zouden hebben doen uitvallen als zij aan de rechter bekend waren geweest of stukken die onzeker maken of de rechter na kennisneming daarvan tot dezelfde uitspraak zou zijn gekomen. [4]
Het Woo-verzoek
3.8
[appellante] heeft op 23 juni 2020 Bosch in hoger beroep gedagvaard.
Op 24 januari 2022 heeft zij een verzoek bij de NVWA ingediend tot openbaarmaking van bij de NVWA aanwezige informatie over veiligheidsproblemen met de Nefit Topline HR-ketelserie daterend van na het vorige verzoek van 27 februari 2017. [appellante] verzocht onder meer inzage in alle bij Bosch-Nefit bekende incidenten. Het verzoek van [appellante] tot aanhouding van het hoger beroep in afwachting van de beslissing van de NVWA over openbaarmaking van door haar gevraagde documenten, heeft het hof afgewezen.
3.9
Het hof laat in het midden of [appellante] heeft nagelaten voldoende verweer te voeren in hoger beroep (vergelijk hierboven, rechtsoverweging 3.5. slot). [appellante] heeft ervoor gekozen anderhalf jaar na het uitbrengen van haar dagvaarding in hoger beroep, een Woo-verzoek in te dienen. Zij heeft er niet voor gekozen (in een eerder stadium van de procedure) een lijst met de door Bosch met de NVWA gedeelde incidenten bij Bosch zelf op te vragen op grond van artikel 843a Rv. Uit haar memorie van grieven van 29 juni 2020 blijkt dat zij op de hoogte was van de betrokkenheid van de NVWA bij onderzoek naar de Bosch Nefit cv-ketels, een product-recall en eerdere documenten die tot 27 februari 2017 op grond van een Wob-verzoek waren geopenbaard. Uit het verzoek van 24 januari 2022 blijkt ook dat [appellante] door bestudering van de eerder bekendgemaakte Wob-documenten kennis had van het bestaan van een incidentenlijst. Wat hier ook van zij, van het bestaan van de door de NVWA openbaar gemaakte concept-rapportage van TNO van 21 augustus 2018, was [appellante] niet op de hoogte. Het hof zal het dan ook bij deze constatering over de incidentenlijst laten en beoordelen of sprake is van bedrog dan wel het achterhouden van beslissende stukken.
De incidentenlijst
3.1
[appellante] heeft gesteld dat uit de incidentenlijst valt op te maken dat in de periode van 2009 tot en met 2019 ruim 750 gevaarlijke incidenten zijn gemeld bij de NVWA over de Nefit Topline ketels. Daaronder zijn ook andere incidenten waarbij sprake is van koolmonoxidelekkage naar de leefruimte buiten de mantel van de cv-ketel. Deze informatie heeft Bosch in de procedure achtergehouden en zij heeft onjuiste mededelingen gedaan. Volgens [appellante] gaat het voor wat betreft B3M-ketels en met [appellante] vergelijkbare situaties om 29 meldingen van koolmonoxidelekkage voor het incident bij [appellante] - dat op de incidentenlijst is gedateerd op 19 februari 2016 - en om 17 incidenten van na die datum. Volgens [appellante] bevinden zich in die laatste groep 3 incidenten met letsel/CO-vergiftiging, 3 incidenten waarbij sprake was van lekkage naar de leefruimte zonder persoonlijk ongeval en 5 incidenten met lekkage naar de verblijfsruimte, waarbij geen informatie is vermeld over letsel of ongeval. Dit zijn 11 incidenten in totaal.
3.11
Het hof stelt voorop dat tot de serie Nefit Topline cv-ketels behoren B3M-ketels voorzien van een V-1 brander, B3M-ketels met een V-3 brander en B3L-ketels met een V-3 brander. De bij [appellante] in 2009 geïnstalleerde Nefit Topline cv-ketel betrof een B3M-ketel met een V-1 brander. Eind januari 2016 was de warmtewisselaar van deze cv-ketel defect. De zijwandpakking van de warmtewisselaar vertoonde lekkage en het aluminiumprofiel van de warmtewisselaar vertoonde een verbuiging. Zo is het gebrek aan de desbetreffende cv-ketel in het arrest ook omschreven in rechtsoverweging 7.6. Daarnaast bestaan.
3.12
Bosch heeft toegelicht dat de NVWA van 2017 tot 2021 toezicht heeft gehouden op Bosch door problemen bij haar cv-ketels vanwege een openstaande branderklem na onderhoud. [5] Bosch heeft uitvoerig en onweersproken toegelicht hoe haar incidentenlijst tot stand is gekomen en wat de betekenis is van de verschillende categorieën. Zij heeft daarover het volgende verklaard. Als een melding bij Bosch binnenkomt, is deze altijd geregistreerd als een ‘
kritische melding’oftewel als een melding met een potentieel veiligheidsrisico (een ‘
critical failure’, afgekort als CF). Deze kritische melding, van doorgaans een installateur of eindgebruiker, wordt vervolgens door de helpdesk van Bosch doorgegeven aan onder meer de Backoffice. De Backoffice neemt de melding op in het Topdeskregistratiesysteem. Op basis van de informatie van de melder is in categorie F een omschrijving gegeven van de aard van het probleem en in kolom G een omschrijving van de aard van de gemelde schade. In kolom H volgt een ‘
Ticket Title’, een korte omschrijving van dezelfde melding op een universele schrijfwijze ten behoeve van de zoekfunctie en rapportages. Deze omschrijving is een interpretatie van de Backoffice medewerker. De melding van [appellante] heeft de datum 19 februari 2019 omdat Bosch er aanvankelijk vanuit ging dat de bewoonster in de kou zat door afsluiting van de cv-ketel. Na het bezoek van de servicemonteur van Bosch werd duidelijk dat het mogelijk ging om koolmonoxidelekkage naar de woonruimte. Toen heeft de Backoffice van Bosch alsnog de melding van koolmonoxidevergiftiging gedaan (op 19 februari 2019) en dat is genoteerd in kolom H. In het algemeen geldt verder dat, afhankelijk van de vooraf beschikbare informatie, nadere informatie kan worden verstrekt aan de Bosch servicemonteur die naar de betreffende locatie wordt gestuurd. Het servicebezoek vindt volgens de werkinstructie plaats. De informatie van de monteur die hij uit eigen waarneming heeft verkregen tijdens het servicebezoek, wordt door de Backoffice vervolgens aan het Topdeskregistratiesysteem toegevoegd. Een speciaal team van Bosch - het Prioteam, dat bestaat uit technische specialisten van verschillende afdelingen - doet vervolgens onderzoek naar het incident, de onderdelen en/of foto’s en na dit onderzoek wordt de conclusie van dit team in de Topdesk onder categorie AM (‘
Mayor incident description’) opgenomen. Een
‘major incident’is het eerst gemelde incident van een nieuw probleem. Bij de conclusie in de categorie AM wordt aangegeven of sprake is van een niet eerder bekende ‘nieuwe’ faalwijze, een bekende faalwijze, of geen faalwijze en daarmee ook geen CF. Bij een bekende faalwijze is via een zogeheten 8D probleemoplossingsmethode een technische oplossing voorhanden, bij een nieuwe faalwijze moet die ontwikkeld worden, aldus Bosch.
kritische melding’oftewel als een melding met een potentieel veiligheidsrisico (een ‘
critical failure’, afgekort als CF). Deze kritische melding, van doorgaans een installateur of eindgebruiker, wordt vervolgens door de helpdesk van Bosch doorgegeven aan onder meer de Backoffice. De Backoffice neemt de melding op in het Topdeskregistratiesysteem. Op basis van de informatie van de melder is in categorie F een omschrijving gegeven van de aard van het probleem en in kolom G een omschrijving van de aard van de gemelde schade. In kolom H volgt een ‘
Ticket Title’, een korte omschrijving van dezelfde melding op een universele schrijfwijze ten behoeve van de zoekfunctie en rapportages. Deze omschrijving is een interpretatie van de Backoffice medewerker. De melding van [appellante] heeft de datum 19 februari 2019 omdat Bosch er aanvankelijk vanuit ging dat de bewoonster in de kou zat door afsluiting van de cv-ketel. Na het bezoek van de servicemonteur van Bosch werd duidelijk dat het mogelijk ging om koolmonoxidelekkage naar de woonruimte. Toen heeft de Backoffice van Bosch alsnog de melding van koolmonoxidevergiftiging gedaan (op 19 februari 2019) en dat is genoteerd in kolom H. In het algemeen geldt verder dat, afhankelijk van de vooraf beschikbare informatie, nadere informatie kan worden verstrekt aan de Bosch servicemonteur die naar de betreffende locatie wordt gestuurd. Het servicebezoek vindt volgens de werkinstructie plaats. De informatie van de monteur die hij uit eigen waarneming heeft verkregen tijdens het servicebezoek, wordt door de Backoffice vervolgens aan het Topdeskregistratiesysteem toegevoegd. Een speciaal team van Bosch - het Prioteam, dat bestaat uit technische specialisten van verschillende afdelingen - doet vervolgens onderzoek naar het incident, de onderdelen en/of foto’s en na dit onderzoek wordt de conclusie van dit team in de Topdesk onder categorie AM (‘
Mayor incident description’) opgenomen. Een
‘major incident’is het eerst gemelde incident van een nieuw probleem. Bij de conclusie in de categorie AM wordt aangegeven of sprake is van een niet eerder bekende ‘nieuwe’ faalwijze, een bekende faalwijze, of geen faalwijze en daarmee ook geen CF. Bij een bekende faalwijze is via een zogeheten 8D probleemoplossingsmethode een technische oplossing voorhanden, bij een nieuwe faalwijze moet die ontwikkeld worden, aldus Bosch.
3.13
Het hof heeft geconstateerd - en met partijen tijdens de mondelinge behandeling besproken - dat van de door [appellante] genoemde 17 incidenten met een B3M-ketel na de incidentdatum van [appellante] , op de incidentenlijst 7 zijn aangegeven als een melding
‘leak of exhaust gas/CO (ext.)’, zoals blijkt uit kolom F van de incidentenlijst. Bij deze incidenten is bij de melding aangegeven dat sprake is van (mogelijke) koolmonoxidelekkage buiten de cv-ketel (naar de verblijfsruimte). Het betreft van de door [appellante] genoemde incidenten de regelnummers 20, 33, 146, 164, 190 en 201. Nummer 249 kent dezelfde aanduiding, maar is door [appellante] niet meegenomen in haar overzicht omdat het een ander defect zou betreffen. Zij stelt wel dat, gezien het woord ‘casualty’, het een dodelijk incident betreft. Bij nummer 445 is geen informatie voorhanden of gemeld is dat sprake is van mogelijke koolmonoxidelekkage binnen de ketel (‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’) of dat (ook) sprake is van mogelijke koolmonoxidelekkage naar de verblijfsruimte (‘
leak of exhaust gas/CO (ext.)’). Bij nummer 139 en 372 staat vermeld ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’.Bij nummer 139 wordt in kolom H vermeld
‘Exhaust gas in room’, bij nummer 372 staat in kolom H: ‘
No 8D (…) Brittle syphon’. [appellante] betreft regelnummer 294 en is geregistreerd als: ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’terwijl in kolom H staat ‘
CO poisoning’.
‘leak of exhaust gas/CO (ext.)’, zoals blijkt uit kolom F van de incidentenlijst. Bij deze incidenten is bij de melding aangegeven dat sprake is van (mogelijke) koolmonoxidelekkage buiten de cv-ketel (naar de verblijfsruimte). Het betreft van de door [appellante] genoemde incidenten de regelnummers 20, 33, 146, 164, 190 en 201. Nummer 249 kent dezelfde aanduiding, maar is door [appellante] niet meegenomen in haar overzicht omdat het een ander defect zou betreffen. Zij stelt wel dat, gezien het woord ‘casualty’, het een dodelijk incident betreft. Bij nummer 445 is geen informatie voorhanden of gemeld is dat sprake is van mogelijke koolmonoxidelekkage binnen de ketel (‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’) of dat (ook) sprake is van mogelijke koolmonoxidelekkage naar de verblijfsruimte (‘
leak of exhaust gas/CO (ext.)’). Bij nummer 139 en 372 staat vermeld ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’.Bij nummer 139 wordt in kolom H vermeld
‘Exhaust gas in room’, bij nummer 372 staat in kolom H: ‘
No 8D (…) Brittle syphon’. [appellante] betreft regelnummer 294 en is geregistreerd als: ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’terwijl in kolom H staat ‘
CO poisoning’.
3.14
Het hof constateert dat de conclusies na het onderzoek van de 7 nader genoemde incidenten met de vermelding
‘leak of exhaust gas/CO (ext.)’veelal onder categorie AM zijn omschreven als ‘
Fluegas leakage side wall seal’(nummers 20, 33, 164, 190). Daarbij werd geregistreerd dat het een bekende faalwijze betrof. Het ging dan om rookgaslekkage binnen het toestel door degradatie van de zijwandpakking van de warmtewisselaar. Dit was ook het probleem bij de warmtewisselaar van [appellante] die bovendien een verbuiging kende van het topprofiel. Door het plaatsen van een nieuwe warmtewisselaar werd het probleem verholpen, aldus Bosch. Volgens Bosch (zoals ook aangevoerd is in de procedure tegen [appellante] bij de rechtbank en in hoger beroep) kan rookgaslekkage
inhet cv-toestel optreden door een gebrekkige warmtewisselaar, maar uittreding van koolmonoxide naar de leefruimte buiten de mantel van de cv-ketel betekent dat niet, omdat dit technisch gezien niet mogelijk is. Rookgassen binnen het toestel worden opgezogen en hergebruikt voor verbranding. Door onderdruk in de ketel is uittreding van rookgassen evenmin mogelijk, aldus Bosch.
‘leak of exhaust gas/CO (ext.)’veelal onder categorie AM zijn omschreven als ‘
Fluegas leakage side wall seal’(nummers 20, 33, 164, 190). Daarbij werd geregistreerd dat het een bekende faalwijze betrof. Het ging dan om rookgaslekkage binnen het toestel door degradatie van de zijwandpakking van de warmtewisselaar. Dit was ook het probleem bij de warmtewisselaar van [appellante] die bovendien een verbuiging kende van het topprofiel. Door het plaatsen van een nieuwe warmtewisselaar werd het probleem verholpen, aldus Bosch. Volgens Bosch (zoals ook aangevoerd is in de procedure tegen [appellante] bij de rechtbank en in hoger beroep) kan rookgaslekkage
inhet cv-toestel optreden door een gebrekkige warmtewisselaar, maar uittreding van koolmonoxide naar de leefruimte buiten de mantel van de cv-ketel betekent dat niet, omdat dit technisch gezien niet mogelijk is. Rookgassen binnen het toestel worden opgezogen en hergebruikt voor verbranding. Door onderdruk in de ketel is uittreding van rookgassen evenmin mogelijk, aldus Bosch.
3.15
Bosch heeft gemotiveerd aangevoerd dat het bezoek van de servicemonteur in alle gevallen van de meldingen (‘
leak of exhaust gas/CO (ext.)’geen aanleiding heeft gegeven te veronderstellen dat daadwerkelijk koolmonoxidelekkage buiten de ketel heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de cv-ketel zelf. De servicemonteur heeft ook steeds gemeten of sprake was van rookgaslekkage buiten de ketel en deze dan niet aangetroffen. Dit was anders bij incidentnummer 249. Bosch heeft hierop een toelichting gegeven. Dit incident kende ook de initiële melding onder F
‘leak of exhaust gas/CO (ext.). De Helpdesk had, aldus Bosch, genoteerd dat de bewoonster 2 maanden eerder was opgenomen met een koolmonoxidevergiftiging en dat rookgas meerdere keren uit de ketel was losgekomen. Van een dodelijk ongeval, zoals [appellante] stelt is, aldus Bosch, geen sprake. Het begrip ‘
casualty’ impliceert dat ook niet eenduidig. De servicemonteur rapporteerde onder meer dat het rookgasafvoersysteem niet gebeugeld was en er installatiefouten waren gemaakt. Het Prioteam concludeerde vervolgens op basis van de aangeleverde informatie dat er geen faalwijze van de cv-ketel was en nam in categorie AM op dat sprake was van ‘
Installer failure- Flue gas system’, dus een installatiefout. Bosch heeft verder aangevoerd onder verwijzing naar de informatie van de helpdesk, de servicemonteur en het Prioteam dat er soms ook aanwijzingen waren dat er een andere oorzaak was voor de gezondheidsklachten van de bewoners (nummer 190). Bij incidentnummer 146 wordt weliswaar in de overgelegde incidentenlijst geen eindconclusie vermeld, maar in de toelichting op dit incident heeft Bosch aan de hand van de informatie van de helpdesk en de conclusie van het Prioteam aangevoerd dat de koolmonoxidemelder was afgegaan volgens de opdrachtgever, maar dat de cv-ketel gewoon in bedrijf was toen de servicemonteur arriveerde, dat onder meer de warmtewisselaar is vervangen en dat het Prioteam een en ander als een bekende faalwijze heeft geregistreerd, te weten ook
Fluegas leakage due to degraded side wall seals’. Tijdens de mondelinge behandeling is aangegeven dat het afgaan van de koolmonoxidemelder klaarblijkelijk een andere oorzaak heeft gehad omdat ook geen lekkage buiten de cv-ketel door de servicemonteur is geconstateerd. Over het incident met nummer 201 heeft Bosch toegelicht dat in het servicesysteem door de Helpdesk is opgenomen dat de klant graag de brander vervangen wilde hebben, dat hij eerder problemen met de ketel heeft gehad en met koolmonoxide inname in het ziekenhuis heeft gelegen. De servicemonteur van Bosch heeft vervolgens gemeld, aldus Bosch, dat de wisselaar lek was, dat hij deze heeft vervangen, maar dat hij geen oorzaak voor de koolmonoxideklachten heeft kunnen vinden en het hem ook niet duidelijk was of het wel koolmonoxidevergiftiging is geweest. De klant zou, zo staat opgenomen in het registratiesysteem, het in de gaten houden en alert blijven. Na analyse door het Prioteam werd op basis van de beschikbare informatie, foto’s en onderdelen in categorie AM geconcludeerd
‘No failure found’. Van een faalwijze van de cv-ketel zou geen sprake zijn. Bij nummer 445, waarbij onduidelijk is of sprake was van een melding met koolmonoxidelekkage buiten de cv- ketel (zie rechtsoverweging 3.13), is vermeld in categorie AM dat geen sprake is van een faalwijze van de cv-ketel en ‘
No info for B3M Classification.’
leak of exhaust gas/CO (ext.)’geen aanleiding heeft gegeven te veronderstellen dat daadwerkelijk koolmonoxidelekkage buiten de ketel heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de cv-ketel zelf. De servicemonteur heeft ook steeds gemeten of sprake was van rookgaslekkage buiten de ketel en deze dan niet aangetroffen. Dit was anders bij incidentnummer 249. Bosch heeft hierop een toelichting gegeven. Dit incident kende ook de initiële melding onder F
‘leak of exhaust gas/CO (ext.). De Helpdesk had, aldus Bosch, genoteerd dat de bewoonster 2 maanden eerder was opgenomen met een koolmonoxidevergiftiging en dat rookgas meerdere keren uit de ketel was losgekomen. Van een dodelijk ongeval, zoals [appellante] stelt is, aldus Bosch, geen sprake. Het begrip ‘
casualty’ impliceert dat ook niet eenduidig. De servicemonteur rapporteerde onder meer dat het rookgasafvoersysteem niet gebeugeld was en er installatiefouten waren gemaakt. Het Prioteam concludeerde vervolgens op basis van de aangeleverde informatie dat er geen faalwijze van de cv-ketel was en nam in categorie AM op dat sprake was van ‘
Installer failure- Flue gas system’, dus een installatiefout. Bosch heeft verder aangevoerd onder verwijzing naar de informatie van de helpdesk, de servicemonteur en het Prioteam dat er soms ook aanwijzingen waren dat er een andere oorzaak was voor de gezondheidsklachten van de bewoners (nummer 190). Bij incidentnummer 146 wordt weliswaar in de overgelegde incidentenlijst geen eindconclusie vermeld, maar in de toelichting op dit incident heeft Bosch aan de hand van de informatie van de helpdesk en de conclusie van het Prioteam aangevoerd dat de koolmonoxidemelder was afgegaan volgens de opdrachtgever, maar dat de cv-ketel gewoon in bedrijf was toen de servicemonteur arriveerde, dat onder meer de warmtewisselaar is vervangen en dat het Prioteam een en ander als een bekende faalwijze heeft geregistreerd, te weten ook
Fluegas leakage due to degraded side wall seals’. Tijdens de mondelinge behandeling is aangegeven dat het afgaan van de koolmonoxidemelder klaarblijkelijk een andere oorzaak heeft gehad omdat ook geen lekkage buiten de cv-ketel door de servicemonteur is geconstateerd. Over het incident met nummer 201 heeft Bosch toegelicht dat in het servicesysteem door de Helpdesk is opgenomen dat de klant graag de brander vervangen wilde hebben, dat hij eerder problemen met de ketel heeft gehad en met koolmonoxide inname in het ziekenhuis heeft gelegen. De servicemonteur van Bosch heeft vervolgens gemeld, aldus Bosch, dat de wisselaar lek was, dat hij deze heeft vervangen, maar dat hij geen oorzaak voor de koolmonoxideklachten heeft kunnen vinden en het hem ook niet duidelijk was of het wel koolmonoxidevergiftiging is geweest. De klant zou, zo staat opgenomen in het registratiesysteem, het in de gaten houden en alert blijven. Na analyse door het Prioteam werd op basis van de beschikbare informatie, foto’s en onderdelen in categorie AM geconcludeerd
‘No failure found’. Van een faalwijze van de cv-ketel zou geen sprake zijn. Bij nummer 445, waarbij onduidelijk is of sprake was van een melding met koolmonoxidelekkage buiten de cv- ketel (zie rechtsoverweging 3.13), is vermeld in categorie AM dat geen sprake is van een faalwijze van de cv-ketel en ‘
No info for B3M Classification.’
3.16
Het hof constateert dat Bosch aangaande de door [appellante] nader genoemde incidenten bij B3M cv-ketels die dateren van na haar eigen incidentmelding, gemotiveerd heeft aangevoerd dat na de melding in het Topdesksysteem in categorie F dat sprake was van ‘
leak of exhaust gas/CO (ext.)’,Bosch onderzoek naar het incident heeft verricht en dat dat onderzoek niet tot de conclusie heeft geleid dat rookgassen buiten de cv-ketel zijn aangetroffen als gevolg van een defect in de cv-ketel. Koolmonoxide buiten de cv-ketel werd ondanks de melding niet buiten de cv-ketel geconstateerd, dan wel werd geweten aan een fout bij de installatie van de cv-ketel. De oorzaak van het afgaan van een CO-melder werd wel verklaard door de aanwezigheid van een andere bron die de CO-melder heeft kunnen laten afgaan of als loosalarm door bijna lege batterijen. Het verwijt van [appellante] dat Bosch (achteraf en) eenzijdig de eindconclusie in kolom AM heeft bepaald en dat deze incidenten niet door een onafhankelijke partij zijn beoordeeld zodat bij deze conclusies twijfels kunnen worden geplaatst, moge zo zijn. Dat leidt echter in de gegeven omstandigheden nog niet tot het oordeel dat Bosch in de procedure in hoger beroep melding had moeten maken van deze incidenten, nu Bosch zelf tot de conclusie was gekomen dat geen sprake was van koolmonoxidelekkage naar de verblijfsruimte als gevolg van een gebrek in (de warmtewisselaar van) de cv-ketel, zoals zij ook bij het incident bij [appellante] had geconcludeerd.
leak of exhaust gas/CO (ext.)’,Bosch onderzoek naar het incident heeft verricht en dat dat onderzoek niet tot de conclusie heeft geleid dat rookgassen buiten de cv-ketel zijn aangetroffen als gevolg van een defect in de cv-ketel. Koolmonoxide buiten de cv-ketel werd ondanks de melding niet buiten de cv-ketel geconstateerd, dan wel werd geweten aan een fout bij de installatie van de cv-ketel. De oorzaak van het afgaan van een CO-melder werd wel verklaard door de aanwezigheid van een andere bron die de CO-melder heeft kunnen laten afgaan of als loosalarm door bijna lege batterijen. Het verwijt van [appellante] dat Bosch (achteraf en) eenzijdig de eindconclusie in kolom AM heeft bepaald en dat deze incidenten niet door een onafhankelijke partij zijn beoordeeld zodat bij deze conclusies twijfels kunnen worden geplaatst, moge zo zijn. Dat leidt echter in de gegeven omstandigheden nog niet tot het oordeel dat Bosch in de procedure in hoger beroep melding had moeten maken van deze incidenten, nu Bosch zelf tot de conclusie was gekomen dat geen sprake was van koolmonoxidelekkage naar de verblijfsruimte als gevolg van een gebrek in (de warmtewisselaar van) de cv-ketel, zoals zij ook bij het incident bij [appellante] had geconcludeerd.
3.17
Uit het voorgaande valt op te maken dat Bosch ook na het door haar verrichte onderzoek na een incidentmelding, heeft aangenomen dat ondanks de bij haar gemelde incidenten, een gebrek in de warmtewisselaar van de B3M-ketel met V-1 brander, niet kon leiden tot het buiten de cv-ketel treden van koolmonoxide naar de verblijfsruimte en dat na het plaatsen van een nieuwe warmtewisselaar de koolmonoxidelekkage binnen het toestel verholpen was. Dat Bosch hierbij moedwillig informatie heeft achtergehouden, heeft verzwegen, verkeerde informatie heeft gegeven of de incidentenlijst heeft gemanipuleerd, blijkt niet. Het hof kan dit ook niet afleiden uit de overige incidenten die zijn opgenomen in de incidentenlijst, ongeacht of de melding een B3M- of B3L- ketel betrof en ongeacht of [appellante] de melding wel of niet nader heeft besproken in haar dagvaarding. Bij meldingen die ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’betreffen gaat het, zoals Bosch gemotiveerd heeft betoogd, om meldingen van rookgaslekkage binnen de cv-ketel. Dat was voor Bosch een bekend fenomeen, maar was niet alarmerend omdat in haar visie de ventilator de rookgassen weer opzuigt en hergebruikt voor verbranding. Tot koolmonoxidelekkage naar de verblijfsruimte kon dit, mede gezien de onderdruk in de ketel niet leiden, aldus Bosch. Het hof overweegt hierbij dat wanneer in de toekomst zou blijken dat de door Bosch gestelde theorie niet klopt, dit nog niet de conclusie rechtvaardigt dat in de procedure in hoger beroep sprake was van een oneerlijke proceshouding. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten in de incidentenlijst te vinden. Ook wanneer de incidentenlijst in samenhang wordt bezien met de concept-rapportage van TNO van 21 augustus 2018, rechtvaardigt dat nog geen andere conclusie. Het hof verwijst kortheidshalve naar rechtsoverweging 3.22 en verder. Voor de door [appellante] genoemde meldingen 139 en 372 waarbij in kolom F staat omschreven ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’ [6] verwijst het hof in het bijzonder naar rechtsoverweging 3.25.
leak of exhaust gas/CO (int.)’betreffen gaat het, zoals Bosch gemotiveerd heeft betoogd, om meldingen van rookgaslekkage binnen de cv-ketel. Dat was voor Bosch een bekend fenomeen, maar was niet alarmerend omdat in haar visie de ventilator de rookgassen weer opzuigt en hergebruikt voor verbranding. Tot koolmonoxidelekkage naar de verblijfsruimte kon dit, mede gezien de onderdruk in de ketel niet leiden, aldus Bosch. Het hof overweegt hierbij dat wanneer in de toekomst zou blijken dat de door Bosch gestelde theorie niet klopt, dit nog niet de conclusie rechtvaardigt dat in de procedure in hoger beroep sprake was van een oneerlijke proceshouding. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten in de incidentenlijst te vinden. Ook wanneer de incidentenlijst in samenhang wordt bezien met de concept-rapportage van TNO van 21 augustus 2018, rechtvaardigt dat nog geen andere conclusie. Het hof verwijst kortheidshalve naar rechtsoverweging 3.22 en verder. Voor de door [appellante] genoemde meldingen 139 en 372 waarbij in kolom F staat omschreven ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’ [6] verwijst het hof in het bijzonder naar rechtsoverweging 3.25.
3.18
Ten aanzien van het incident in Nederweert (incidentnummer 20) merkt het hof nog het volgende op. Het betrof in dit geval een B3M-ketel met een V-3 brander. [appellante] heeft, onder overlegging van krantenartikelen en een mail van desbetreffende bewoners, aangevoerd dat in de woning een verhoogd CO-niveau is gemeten. Uit de verklaring van de bewoners valt op te maken dat nadat de monteur van Nefit de wisselaar én de branderdeksel had vervangen, in de woning geen koolmonoxide meer is gemeten. Uit de verklaring van de bewoners lijkt te volgen dat dit incident dus niet alleen de wisselaar betrof, maar ook de brander, terwijl niet in geschil is dat de (V-1) brander van [appellante] intact was. Hoewel sprake is van enige overeenkomsten met de melding van [appellante] , bestaat tegen die achtergrond onvoldoende aanleiding om te concluderen dat Bosch in ieder geval dit incident in de hoger beroepsprocedure had moeten melden, ook al ziet haar eigen conclusie onder AM alleen op een probleem met de warmtewisselaar. [7]
3.19
[appellante] verwijt Bosch nog dat zij het hof heeft misleid door aan te voeren dat het probleem met de V-1 brander een ander probleem is dan het probleem van de rookgaslekkage als gevolg van een gebrekkige warmtewisselaar. [appellante] heeft daarbij verwezen naar de rechtbankdeskundige in de door partijen als ‘Onstwedde-zaak’ aangeduide procedure. [8] [appellante] lijkt te stellen dat de rechtbankdeskundige oordeelde dat in ieder geval één of een combinatie van drie genoemde faalwijzen (een openstaande branderklem, een gedraaide rubberpakking en een doorgebogen wisselaar) leidt tot ‘
rookgaslekkage’met ‘
gevaar op brand of koolmonoxide intoxicatie’ tot gevolg. In de aangehaalde rechtsoverweging van het vonnis komt het woord ‘
rookgaslekkage’ echter niet voor. Belangrijker is evenwel dat in het vonnis ook de woordcombinatie
‘koolmonoxide intoxicatie’niet voorkomt. Het geschil in de - nog in hoger beroep aanhangige - Onstwedde-zaak betreft ook een brand als mogelijk gevolg van uitstoot van hete rookgassen door een gebrek in de ketel en niet een koolmonoxidevergiftiging als mogelijk gevolg van uittreding van koolmonoxide naar de leefruimte door een gebrek. Bekend is en was dat in ieder geval de V-1 brander problematisch kan zijn, in het bijzonder als de branderklem openstaat. In dat geval kunnen hete rookgassen naar buiten treden, hetgeen kan leiden tot versmelting van onderdelen in de cv-ketel en mogelijk zelfs tot brand. Dat was in het geval van [appellante] niet aan de orde, de V-1 brander van de cv-ketel van [appellante] was goed en de branderklemmen gesloten. De verwijzing naar de procedure in de Onstwedde-zaak kan [appellante] dan ook niet verder helpen. Ook het feit dat bij de cv-ketel van [appellante] naast een lekke zijwandpakking, sprake was van een verbogen aluminiumprofiel van de warmtewisselaar maakt dit oordeel niet anders. Dit gegeven was in hoger beroep bekend en is niet achtergehouden. [9] Aldus is onvoldoende gesteld dat de incidenten uit de incidentenlijst die verband houden met een openstaande, niet goed sluitende of onjuist gemonteerde branderklem al dan niet met smelt- of brandschade tot gevolg, met het incident van de cv-ketel van [appellante] te vergelijken zijn. Dergelijke incidenten uit de incidentenlijst behoefde Bosch derhalve ook niet te melden in de procedure tussen haar en [appellante] .
rookgaslekkage’met ‘
gevaar op brand of koolmonoxide intoxicatie’ tot gevolg. In de aangehaalde rechtsoverweging van het vonnis komt het woord ‘
rookgaslekkage’ echter niet voor. Belangrijker is evenwel dat in het vonnis ook de woordcombinatie
‘koolmonoxide intoxicatie’niet voorkomt. Het geschil in de - nog in hoger beroep aanhangige - Onstwedde-zaak betreft ook een brand als mogelijk gevolg van uitstoot van hete rookgassen door een gebrek in de ketel en niet een koolmonoxidevergiftiging als mogelijk gevolg van uittreding van koolmonoxide naar de leefruimte door een gebrek. Bekend is en was dat in ieder geval de V-1 brander problematisch kan zijn, in het bijzonder als de branderklem openstaat. In dat geval kunnen hete rookgassen naar buiten treden, hetgeen kan leiden tot versmelting van onderdelen in de cv-ketel en mogelijk zelfs tot brand. Dat was in het geval van [appellante] niet aan de orde, de V-1 brander van de cv-ketel van [appellante] was goed en de branderklemmen gesloten. De verwijzing naar de procedure in de Onstwedde-zaak kan [appellante] dan ook niet verder helpen. Ook het feit dat bij de cv-ketel van [appellante] naast een lekke zijwandpakking, sprake was van een verbogen aluminiumprofiel van de warmtewisselaar maakt dit oordeel niet anders. Dit gegeven was in hoger beroep bekend en is niet achtergehouden. [9] Aldus is onvoldoende gesteld dat de incidenten uit de incidentenlijst die verband houden met een openstaande, niet goed sluitende of onjuist gemonteerde branderklem al dan niet met smelt- of brandschade tot gevolg, met het incident van de cv-ketel van [appellante] te vergelijken zijn. Dergelijke incidenten uit de incidentenlijst behoefde Bosch derhalve ook niet te melden in de procedure tussen haar en [appellante] .
3.2
[appellante] heeft onder verwijzing naar de incidentenlijst verder gesteld dat Bosch ten onrechte heeft aangevoerd dat warmtewisselaars pas na ruim 5 jaar gaan lekken. Zij heeft daarbij verwezen naar de verklaring van [naam1] die tijdens de mondelinge behandeling bij het hof in hoger beroep heeft verklaard dat na ongeveer 5 jaar een warmtewisselaar kan gaan lekken. [appellante] verwijst naar incidenten waarbij de warmtewisselaar al naar 2,5 jaar lekten, terwijl er verschillende voorbeelden zijn waarbij de lekkage in ieder geval optrad binnen 5 jaar. Het hof gaat hier niet in mee. [appellante] heeft met deze voorbeelden niet aangetoond dat de opmerking van [naam1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onjuist was. [naam1] verklaarde destijds dat na
ongeveer vijf jaarwel een gebrek in de warmtewisselaar
kanontstaan. [10] [naam1] heeft zich daarbij, zoals Bosch heeft verklaard, gebaseerd op een statistische analyse van 47.756 terugkoppelingen uit de markt ten aanzien van gebrekkige warmtewisselaars. [11] Die mededeling houdt niet in dat het niet mogelijk is dat in enkele gevallen sprake is van eerder opgetreden gebreken.
ongeveer vijf jaarwel een gebrek in de warmtewisselaar
kanontstaan. [10] [naam1] heeft zich daarbij, zoals Bosch heeft verklaard, gebaseerd op een statistische analyse van 47.756 terugkoppelingen uit de markt ten aanzien van gebrekkige warmtewisselaars. [11] Die mededeling houdt niet in dat het niet mogelijk is dat in enkele gevallen sprake is van eerder opgetreden gebreken.
3.21
De conclusie op basis van het voorgaande is dat nergens uit blijkt dat Bosch, in weerwil van de bij haar bekende (lijst met) incidenten, willens en wetens onjuist heeft aangevoerd dat het technisch gezien niet mogelijk is dat koolmonoxide naar de verblijfsruimte uittreedt als gevolg van een gebrek in (de warmtewisselaar van) de cv-ketel. Van bedrog in de zin van artikel 382 lid 1 sub a Rv is geen sprake. Ook herroeping op grond van artikel 382 lid 1 sub c Rv is hier niet aan de orde. Bosch heeft niet zelf tot overlegging van de incidentenlijst hoeven over te gaan. De incidentenlijst betreft geen stuk van ‘beslissende aard’ die de uitspraak anders zou hebben doen uitvallen als zij aan de rechtbank of het hof bekend waren geweest of een stuk dat onzeker maakt of de rechter na kennisneming daarvan tot dezelfde uitspraak zou zijn gekomen. Dit klemt te meer omdat de potentieel met het incident van [appellante] vergelijkbare gevallen, maar beperkt in aantal zijn en ieder op zich staan.
De concept-rapportage van TNO
3.22
[appellante] heeft gesteld dat Bosch zich in de procedure heeft bediend van een TNO-rapport van 19 november 2018, terwijl uit de Woo-documenten blijkt dat er een eerder concept bestaat van 21 augustus 2018. In dat concept worden acht te onderzoeken mogelijkheden genoemd die kunnen leiden tot koolmonoxidelekkage buiten de mantel door een lekkende wisselaar. Die voor [appellante] belangrijke mogelijkheden zijn niet in het definitieve rapport terug te vinden. In de concept-fase van het TNO-onderzoek is besloten om een aantal mogelijkheden die kunnen leiden tot koolmonoxidelekkage, niet verder te onderzoeken. Hierdoor is een onjuiste, want te beperkte weergave geschetst van de mogelijkheden waardoor koolmonoxide buiten de cv-ketel zou kunnen treden. Nu blijkt uit de incidentenlijst dat er op dat moment bij Bosch al tientallen gevallen bekend waren van koolmonoxidelekkage. Naar alle acht genoemde mogelijkheden had onderzoek moeten worden gedaan, aldus [appellante] . Alleen als het niet voor kan komen, kan het onderzoek achterwege blijven. De vraag van Bosch aan TNO was immers of er een mogelijkheid bestaat dat koolmonoxide vanuit het toestel naar de opstellingsruimte lekt en zo ja, onder welke omstandigheden deze koolmonoxidelekkage zich kan voordoen. Als TNO op voorspraak van Bosch dit aanpast, duidt dat op manipulatie. Naar nu blijkt heeft Bosch haar autonome positie bij dit onderzoek benut om de 750 incidenten achter te houden en betrokken partijen en deskundigen, waaronder TNO niet te informeren. Het TNO-rapport omvat geen onderzoek naar of vermelding van deze incidenten.
3.23
Bosch heeft betwist dat zij bedrog heeft gepleegd door haar invloed zo aan te wenden dat het onafhankelijke onderzoek van TNO gecompromitteerd zou zijn ten detrimente van [appellante] . Bosch heeft onder verwijzing naar de verschillende gespreksverslagen van de klankbordgroep en schriftelijke verklaringen van betrokkenen een en ander betwist.
3.24
Het hof stelt voorop dat het rapport van TNO van 19 november 2018 betrekking had op B3M-ketels met een V-3 brander. Nadien is door TNO aanvullend onderzoek gedaan naar B3M-ketels met een V-1 brander, zoals van het type dat bij [appellante] was geïnstalleerd. Het hof heeft zijn oordeel onder meer juist op dit laatste rapport van 6 februari 2019 gebaseerd. [12] Het hof volgt [appellante] dan ook niet in haar stelling dat Bosch de conceptrapportage over de B3M-ketel met een andere brander dan die bij de cv-ketel van [appellante] in het geding had moeten brengen. Bosch heeft verder uitvoerig toegelicht dat zij weliswaar opdrachtgever van het onderzoek van TNO was, maar dat TNO als onafhankelijke expert, zelfstandig besliste wat werd onderzocht en op welke manier. Omdat het onderzoek onder een vergrootglas lag vanwege de publieke belangstelling is, aldus Bosch, een klankbordgroep samengesteld, waarin vertegenwoordigers van TNO (2), de NVWA (1), Efectis (2, betrokken vanwege het brandveiligheidsonderdeel) en Bosch (2) zitting hadden. De klankbordgroep had geen beslissende maar een adviserende rol. Uit de door Bosch overgelegde stukken (waaronder de besprekingsverslagen van de klankbordgroep) blijkt dat de eerste resultaten van TNO lieten zien dat het praktisch gezien niet mogelijk was dat koolmonoxide buiten de mantel kon treden bij representatieve lekkende warmtewisselaars (uit het veld), zelfs als werd gewerkt met maximale onderdruk buiten het toestel. Alleen als de apparaten zodanig werden gemanipuleerd dat niet realistische scenario’s ontstonden dan wel irreële situaties werden gecreëerd, was koolmonoxidelekkage uittreding buiten de cv-ketel mogelijk. Het team van TNO had verschillende situaties bedacht en heeft deze besproken met de klankbordgroep, waarbij de vraag werd opgeworpen of deze situaties mee moesten worden genomen in de testen. Uit de stukken blijkt ook dat het daarbij soms ook ging om manipulaties van andere onderdelen dan de warmtewisselaar. Op 29 juni 2018 heeft de heer [naam2] , projectleider van TNO aan het NVWA-lid van de klankbordgroep geschreven:
‘Het vermoeden bestaat nu dat enkel een lekke wisselaar niet leidt tot verhoogde CO-concentraties in de airbox, maar dat een combinatie van factoren hiervoor nodig is zoals 1) lekke wisselaar en 2) slechte verbranding dus hoge CO concentraties in de rookgassen. Een nogal extreem experiment waarbij we bewust de onderkant van de wisselaar hebben verwijderd (de condensbak) toonde aan dat in dat geval wel hoge CO concentraties in de airbox optraden. Er is door Nefit een aantal scenario’s bedacht waarbij een slechte verbranding/hoge CO concentraties zouden optreden. Het is de vraag in hoeverre we die scenario’s mee moeten nemen in de COMIS berekeningen. We willen niet CO concentraties in woningen bepalen voor scenario’s die niet plausibel zijn of heel zelden optreden. Aan de andere kant willen we niet achteraf het verwijt krijgen dat we enkel hebben gekeken naar lekke wisselaars en geen oog hadden voor mogelijke andere relevante factoren en zo de risico’s op CO in de woning te laag hebben ingeschat.’
Na het overleg met de klankbordgroep bleven, zo valt uit de stukken op te maken, acht mogelijkheden over die evenwel niet allemaal als realistische scenario’s werden aangemerkt. Onweersproken is door Bosch vervolgens aangevoerd dat van die acht scenario’s uiteindelijk drie niet zijn meegenomen in het onderzoek, terwijl één van die drie nog vergelijkbaar was met een wel geteste mogelijkheid. De overige wel geteste mogelijkheden zijn terug te vinden in het rapport van 19 november 2018, aldus Bosch.
3.25
Onder deze omstandigheden heeft Bosch geen bedrog gepleegd of essentiële stukken achtergehouden in de zin van artikel 382 lid 1 sub a of c, door de conceptrapportage niet met [appellante] , de rechtbank en het hof te delen. Het hof merkt nog op dat [appellante] in haar dagvaarding bij regelnummer 139 en 372 (met de melding in kolom F: ‘
leak of exhaust gas/CO (int.)’) opmerkt dat in kolom H van de incidentenlijst staat opgemerkt ‘
Leakage CO from syphon’ respectievelijk ‘
brittle syphon’.Zij heeft gesteld dat dit een mogelijkheid is voor koolmonoxidelekkage tot buiten de cv-ketel volgens het concept TNO-rapport van 21 augustus 2018. Om die reden had Bosch, zo begrijpt het hof de stelling van [appellante] , deze informatie (met de incidentenlijst) moeten delen. Het hof volgt [appellante] ook hierin niet. In het conceptrapport staat vermeld dat een droge sifon een installatiefout is na een onderhoudsbeurt en dus niet ziet op een gebrek van een warmtewisselaar zoals bij [appellante] het geval was. Dit is zo ook in de incidentenlijst onder AM aangegeven bij regel 139
(‘No 8D (…)User/Installer failure’). In het conceptrapport wordt daarover opgemerkt dat:
‘Een droge sifon (exp. 8) leidt onder condities van tapwatergebruik in de zomer tot een geringe verhoging van de CO-concentratie in de opstellingsruimte (max 10 ppm bij 20 Pa onderdruk in de opstellingsruimte). De KBG is het erover eens dat dit weliswaar een interessant gegeven is, maar buiten het onderzoek valt omdat het losstaat van mogelijk slecht functioneren van Nefit ketels door lekkage van verbrandingsgassen uit de wisselaar.’
leak of exhaust gas/CO (int.)’) opmerkt dat in kolom H van de incidentenlijst staat opgemerkt ‘
Leakage CO from syphon’ respectievelijk ‘
brittle syphon’.Zij heeft gesteld dat dit een mogelijkheid is voor koolmonoxidelekkage tot buiten de cv-ketel volgens het concept TNO-rapport van 21 augustus 2018. Om die reden had Bosch, zo begrijpt het hof de stelling van [appellante] , deze informatie (met de incidentenlijst) moeten delen. Het hof volgt [appellante] ook hierin niet. In het conceptrapport staat vermeld dat een droge sifon een installatiefout is na een onderhoudsbeurt en dus niet ziet op een gebrek van een warmtewisselaar zoals bij [appellante] het geval was. Dit is zo ook in de incidentenlijst onder AM aangegeven bij regel 139
(‘No 8D (…)User/Installer failure’). In het conceptrapport wordt daarover opgemerkt dat:
‘Een droge sifon (exp. 8) leidt onder condities van tapwatergebruik in de zomer tot een geringe verhoging van de CO-concentratie in de opstellingsruimte (max 10 ppm bij 20 Pa onderdruk in de opstellingsruimte). De KBG is het erover eens dat dit weliswaar een interessant gegeven is, maar buiten het onderzoek valt omdat het losstaat van mogelijk slecht functioneren van Nefit ketels door lekkage van verbrandingsgassen uit de wisselaar.’
Weliswaar wordt in het conceptrapport verder opgemerkt dat het niet aansluiten van een sifon en het weglaten van een lipring kan leiden tot extreem hoge koolmonoxideconcentraties, maar dat van deze combinatie van factoren sprake was bij incidentnummer 139 en 372 blijkt nergens uit, laat staan dat dit bij het incident met de cv-ketel van [appellante] aan de orde was. De verwijzing naar incidentregel 139 en 372 in combinatie met het concept TNO-rapport maakt het oordeel dat geen bedrog is gepleegd of essentiële stukken zijn achtergehouden, dus niet anders.
3.26
[appellante] heeft verder nog aangevoerd dat het haar duidelijk is geworden door de Onstwedde-zaak dat in 2017 een RAPEX-melding is gedaan voor B3M-ketels en dat Bosch ook deze heeft verzwegen. Deze RAPEX-melding was voor [appellante] relevant omdat ook haar warmtewisselaar naast een lekke zijwandpakking een verbogen aluminiumprofiel kende, één van de drie faalwijzen die ten grondslag hebben gelegen aan een terugroepactie van Bosch ter zake B3M-ketels met lekkende wisselaars voorzien van een V-1 brander.
3.27
Bosch heeft tijdens de mondelinge behandeling in de herroepingsprocedure onder verwijzing naar haar productie B-19 bij memorie van antwoord in hoger beroep aangevoerd dat zij de RAPEX-melding wel degelijk heeft vermeld, zij het dat niet letterlijk het woord ‘RAPEX’ is vermeld, maar wel alle naar aanleiding van de meldingen in samenspraak met de NVWA ondernomen acties, waaronder de terugroepactie van B3M-ketels met een V-1 brander in 2017 in verband met mogelijk brandgevaar. Het hof constateert verder bovendien dat heeft te gelden dat alle RAPEX-meldingen te vinden zijn in een publiek toegankelijke database en dus in het publieke domein liggen. Bosch hoeft zelf dergelijke informatie niet in het geding te brengen.
De conclusie
3.28
Het hof ziet in hetgeen door [appellante] is aangevoerd geen grond voor herroeping van zijn arrest, zodat het verzoek van [appellante] worden afgewezen.
3.29
Omdat [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellante] tot betaling van de proceskosten van Bosch veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [13]
3.3
De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1
wijst de vordering van [appellante] tot herroeping van het arrest van 30 augustus 2022 af;
4.2
veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Bosch:
€ 783,- aan griffierecht,
€ 2.428,- aan salaris advocaat (2 procespunten x appeltarief II à € 1.214,-);
4.3
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.4
verklaart de proceskostenveroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
4.5
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, J.H. Kuiper en A.J. Verheij, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.