ECLI:NL:GHARL:2024:7327

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof: 200.329.291

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 278312)

arrest van 26 november 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie

hierna: [de voormalig aandeelhouder]

advocaat: mr. M.A. Vles

tegen

TKH Group N.V.

die is gevestigd in Haaksbergen

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

hierna: TKH

advocaat: mr. J.C. van Nass

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 2 januari 2024 heeft op 5 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (het proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[de voormalig aandeelhouder] vindt dat TKH onterecht de onderhandelingen tussen partijen over de verkoop van zijn aandelenbelang van 25% in een gezamenlijke vennootschap heeft afgebroken en de schade moet vergoeden die hij daardoor heeft geleden, dan wel verplicht moet worden om door te onderhandelen. In ieder geval is het volgens [de voormalig aandeelhouder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat TKH dat aandelenbelang voor niets heeft verkregen op basis van oude afspraken uit 2006.

2.2.

[de voormalig aandeelhouder] heeft bij de rechtbank in conventie primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij TKH onder meer het genoemde aandelenbelang koopt voor € 1.500.000 en gehouden is deze overeenkomst na te komen. Subsidiair heeft [de voormalig aandeelhouder] een verklaring voor recht gevorderd dat TKH gehouden is de onderhandeling te hervatten over de verkoop van zijn aandelenbelang op straffe van een dwangsom, waaruit het hof begrijpt dat bedoeld is een gebod te vorderen. TKH heeft op haar beurt (in reconventie) primair gevorderd dat het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte inzake de overdracht van het aandelenbelang van [de voormalig aandeelhouder] .

2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [de voormalig aandeelhouder] afgewezen en de primaire vordering van TKH toegewezen met veroordeling van [de voormalig aandeelhouder] in de kosten van de procedure. De bedoeling van het hoger beroep van [de voormalig aandeelhouder] is dat zijn afgewezen subsidiaire vordering alsnog wordt toegewezen en dat de toegewezen vordering van TKH wordt vernietigd (al verzet [de voormalig aandeelhouder] zich niet tegen de overdracht zelf van zijn aandelenbelang) met veroordeling van TKH in de kosten van beide procedures.

Gewijzigde vorderingen in hoger beroep

2.4.

[de voormalig aandeelhouder] heeft in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd. Hij vordert allereerst in conventie een verklaring voor recht dat TKH haar precontractuele verplichtingen tegenover hem heeft geschonden met primair de veroordeling van TKH om zijn schade te vergoeden, op te maken bij staat en subsidiair om TKH te veroordelen om op straffe van een dwangsom door te onderhandelen met het doel om te komen tot een redelijke en faire prijs voor zijn aandelenbelang. Vervolgens vordert [de voormalig aandeelhouder] in reconventie een verklaring voor recht dat maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het onaanvaardbaar is om [de voormalig aandeelhouder] te houden aan het prijsmechanismebeding dat partijen in 2006 zijn overeengekomen en te verklaren voor recht dat dit beding onverbindend is, met primair de veroordeling van TKH tot betaling van een door het hof te bepalen redelijke en adequate vergoeding voor zijn aandelenbelang en subsidiair TKH te veroordelen tot vergoeding van zijn schade op te maken bij staat.

2.5.

[de voormalig aandeelhouder] heeft in aanloop naar de mondelinge behandeling bij het hof een “
Akte overleggen producties ten behoeve van mondelinge behandeling tevens akte strekkende tot vermeerdering van eis” ingediend. In die akte heeft [de voormalig aandeelhouder] zijn eis vermeerderd en 63 producties overgelegd. TKH heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering en tegen de overlegging van de producties. Het hof heeft op de mondelinge behandeling beslist dat de producties worden toegelaten met de kanttekening dat het hof niet ambtshalve in de producties zal kijken als [de voormalig aandeelhouder] daar niet uitdrukkelijk en kenbaar voor TKH een beroep op heeft gedaan.

2.6.

Inzake de eisvermeerdering oordeelt het hof als volgt. [de voormalig aandeelhouder] betoogt in randnummer 1 van deze akte dat sprake is van een leemte in de overeenkomst die partijen in 2006 hebben gesloten, omdat de daarin opgenomen waarderingsmethodiek van zijn aandelenbelang niet aan de nieuwe uitgangspunten is aangepast. Daarop wijzigt hij zijn eis door in beide vorderingen die hiervoor in 2.4 staan verwoord een onderdeel ‘b’ toe te voegen dat luidt:

“
(primair) een deskundige te benoemen die overeenkomstig de veronderstelde partijbedoeling met betrekking tot veronderstelde waarderingsmethodiek, zoals in punt 1 hiervoor geduid, het aandelenbelang zal waarderen/taxeren, ware er van een leemte in de partijbedoeling geen sprake geweest, waarbij de deskundige bij het waarderen van dit

aandelenbelang zich niet zal hebben te baseren op de omzet en winst van de onderliggende onderneming, maar op de waarde van de ontwikkeling van de CEDD-techniek en op de waarde van de innovatie van deze techniek alsmede TKH te veroordelen om aan [de voormalig aandeelhouder] ten titel van schade te vergoeden het door de deskundige vastgestelde bedrag en deze vordering te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der schending van de

precontractuele verplichtingen door TKH jegens [de voormalig aandeelhouder] tot aan de dag der betaling;”

2.7.

Dit is een vermeerdering van eis die vanwege de zogenaamde twee-conclusie-regel die geldt in hoger beroep, buiten beschouwing moet worden gelaten. [de voormalig aandeelhouder] heeft de stelling dat sprake zou zijn van een leemte in de overeenkomst van 2006 niet eerder aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, zodat die stelling beschouwd dient te worden als een nieuwe grief. Omdat deze pas bij akte voor de mondelinge behandeling is aangevoerd, is dat te laat. [de voormalig aandeelhouder] heeft niet toegelicht waarom daarvoor een uitzondering zou gelden en het hof acht ook geen uitzondering aanwezig. In het verlengde van deze nieuwe grief vordert hij in het hierboven geciteerde een andere primaire veroordeling van TKH die niet kenbaar verbonden is aan enige stelling uit de memorie van grieven. Dit is daarom ook geen onderdeel van het tussen partijen gevoerde debat geweest. Dat maakt dat deze vermeerdering van eis niet alleen in strijd is met genoemde twee-conclusie-regel, maar ook met de goede procesorde.

3.Het oordeel van het hof

De uitkomst

3.1.

Het hoger beroep van [de voormalig aandeelhouder] slaagt niet en zijn gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing komt.

Feiten

3.2.

Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.13 van het vonnis van 14 december 2022 en van enkele feiten die het zelf vaststelt.^[1]De volgende feiten zijn in hoger beroep van belang.

3.3.

In 1993 heeft [de voormalig aandeelhouder] het ingenieursbureau USE-System Engineering B.V. (hierna: USE oud) opgericht. USE oud hield zich bezig met elektronica- en softwareontwikkeling op het gebied van evacuatie en ‘guidingsystemen’ in onder meer de verkeerssector. USE oud ontwikkelde onder andere de CEDD-technologie (Contactless Energy & Data Distribution), wat in eerste instantie werd ingezet voor evacuatieverlichting in tunnels. [de voormalig aandeelhouder] was enig bestuurder en aandeelhouder van USE oud.

3.4.

In 2006 heeft [de voormalig aandeelhouder] 75% van de aandelen in USE oud voor een bedrag van één miljoen euro verkocht aan TKH. Partijen hebben daarvoor op 21 december 2006 een koopovereenkomst en een daarmee samenhangende aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de koop-aandeelhoudersovereenkomst). In die laatste overeenkomst staat een putoptie voor [de voormalig aandeelhouder] en een calloptie voor TKH voor de resterende 25% van de aandelen.

3.5.

In 2011 is de naam van USE oud gewijzigd in 'USE-System Engineering Holding B.V.’ (hierna: USEH) en is een addendum bij de koop-aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat de afspraken van die overeenkomst onverkort van kracht blijven en dat ‘USE oud’ moet worden gelezen als ‘USEH’. Ook is in 2011 een nieuwe vennootschap (werkmaatschappij) opgericht die eerst de voorheen gebruikte naam van het ingenieursbureau van [de voormalig aandeelhouder] droeg, namelijk: USE-System Engineering B.V. en waarvan in 2019 de naam is gewijzigd in: TKH Airport Solutions B.V. Het hof zal - om verwarring tussen de verschillende vennootschappen te voorkomen - deze vennootschap hierna aanduiden als TKH AS, ook voor de periode waarin haar naam nog USE-System Engineering B.V. was. USEH is de enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap en de ontwikkeling van de CEDD-technologie is daarin ondergebracht.

3.6.

[de voormalig aandeelhouder] was tot november 2018 enig bestuurder van USEH en vanaf 2011 tot 2018 als enig bestuurder van USEH ook de enig (indirect) bestuurder van TKH AS.

3.7.

Vanaf 2018 hebben partijen overleg gevoerd over de koop door TKH van het resterende aandelenbelang van [de voormalig aandeelhouder] in USEH. Daarbij is ook een conceptovereenkomst uitgewisseld tussen partijen. Na diverse correspondentie daarover heeft TKH per brief van 19 januari 2021 aan de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] geschreven dat TKH geen vertrouwen meer heeft in het alsnog bereiken van overeenstemming en dat de eerdere voorstellen van TKH vervallen. Daarbij doet TKH [de voormalig aandeelhouder] een ander voorstel.

3.8.

[de voormalig aandeelhouder] was het daar niet mee eens en partijen hebben vervolgens onder meer gediscussieerd over de vraag of er tussen hen een overeenkomst (op hoofdlijnen) tot stand was gekomen voor de verkoop van de 25% aandelen in USEH door [de voormalig aandeelhouder] aan TKH. Eind 2021 heeft de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] aan TKH aangekondigd een procedure te starten als TKH niet alsnog de overeenkomst zou tekenen. TKH heeft dat geweigerd en een alternatief voorstel gedaan. Partijen zijn daarover niet tot overeenstemming gekomen en [de voormalig aandeelhouder] is op 4 februari 2022 deze procedure gestart. Op 14 februari 2022 heeft TKH de calloptie uit de koop-aandeelhoudersovereenkomst ingeroepen.

Omvang van het hoger beroep

3.9.

Het hof begrijpt de klachten van [de voormalig aandeelhouder] tegen het vonnis zo, dat het in hoger beroep alleen nog gaat om de volgende vragen:

Heeft TKH de onderhandelingen over de koop van de resterende 25% van de aandelen in USEH afgebroken?

Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, mocht TKH dat dan doen?

Mocht TKH de calloptie inroepen met het prijsmechanisme uit de koop-aandeelhoudersovereenkomst?

3.10.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen overeenkomst (op hoofdlijnen) tot stand is gekomen, heeft [de voormalig aandeelhouder] niet kenbaar geklaagd. Door TKH is de memorie van grieven van [de voormalig aandeelhouder] ook als zodanig begrepen. Dat brengt mee dat de vraag of een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen tussen partijen niet meer voorligt. Het hof zal hierna de in 3.9 genoemde vragen beantwoorden.

TKH heeft de onderhandelingen afgebroken

3.11.

[de voormalig aandeelhouder] voert aan dat TKH de onderhandelingen over de verkoop van zijn 25% aandelenbelang in USEH in haar brief van 19 januari 2021 heeft afgebroken en dat de verdere onderhandelingen daarna geen betrekking meer hadden op de inhoud van de onderhandelingen tot dan toe. Volgens TKH heeft zij de onderhandelingen niet afgebroken, omdat partijen tot aan de start van deze procedure verder hebben onderhandeld.

3.12.

In de brief van 19 januari 2021 schrijft TKH aan de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] onder meer:

“
Het is niet voor het eerst dat u aangeeft 'nu tot afronding te willen komen' na een zeer

lange fase waarin wij niets meer van u hebben mogen vernemen. Daarbij komt dat er

(opnieuw) volstrekt nieuwe elementen aan eerdere voorstellen worden toegevoegd of

gewijzigd die geheel ten onrechte worden afgedaan als marginaal. Het voorstel dat nu

door u is voorgelegd, ligt niet alleen ver af van hetgeen tot dusver besproken, maar

zorgt er ook voor dat TKH geen vertrouwen meer heeft in het alsnog bereiken van

overeenstemming. Onder de gegeven omstandigheden ziet TKH geen heil meer in het

voortzetten van de discussie. Eerdere voorstellen van de zijde van TKH komen dan

ook te vervallen.”

3.13.

Het hof volgt [de voormalig aandeelhouder] in zijn stelling dat deze mededeling van TKH over het geen heil meer zien in voortzetten van de discussie en het intrekken van eerdere voorstellen, moet worden beschouwd als het afbreken van de onderhandelingen die tot dan toe tussen partijen waren gevoerd en waarvoor de concept ‘koopovereenkomst aandelen’ van april 2019 als basis diende. TKH deed in deze brief weliswaar nog een ander voorstel aan [de voormalig aandeelhouder] , maar dat voorstel week zodanig af van de onderhandelingen tot dan toe, dat de verdere pogingen van partijen om tot een andere regeling te komen niet kan worden beschouwd als voortzetting van deze specifieke onderhandelingen.

TKH mocht de onderhandelingen afbreken

3.14.

Dan ligt de vraag voor of TKH genoemde onderhandelingen op 19 januari 2021 mocht afbreken op de wijze zoals zij heeft gedaan. Zoals [de voormalig aandeelhouder] ook onderkent, is de “
met terughoudendheid toe te passen toets” voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen door de Hoge Raad als volgt verwoord:

“
Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene

omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de

onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.”^[2]

3.15.

De vraag die in dat kader eerst voorligt is of sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen bij [de voormalig aandeelhouder] in het tot stand komen van een overeenkomst. Volgens [de voormalig aandeelhouder] was dit het geval, omdat partijen elkaar dermate waren genaderd dat zij alleen op ondergeschikte punten nog niet tot consensus waren gekomen. Er was volgens hem een raamwerk afgesproken met TKH dat vanaf het begin van de onderhandelingen in 2018 niet meer was gewijzigd. Dat raamwerk had betrekking op de koopprijs, de earn-out en zijn aanblijven voor drie jaar vanaf 2019. Op de mondelinge behandeling heeft [de voormalig aandeelhouder] toegelicht dat het raamwerk bestond uit het vaste bedrag voor de resterende aandelen in USEH, dat hij geen statutair bestuurder meer was in de vorm dat TKH de dienst zou gaan uitmaken en dat hij nog drie jaar zou blijven bij TKH AS.

3.16.

Tussen partijen is niet in discussie dat de onderhandelingen in 2018 zijn begonnen, omdat [de voormalig aandeelhouder] wilde vertrekken en TKH hem nog een aantal jaren aan USEH en TKH AS wilde binden. Hieronder wordt een deel van deze onderhandelingen opgenomen, waarbij de onderstrepingen telkens door het hof zijn toegevoegd.

3.17.

In het voorstel op hoofdlijnen van TKH van 19 oktober 2018 staat onder meer:

“(…)
De prijs van de optie aandelen zal op NUL Euro worden vastgesteld, echter [de voormalig aandeelhouder]krijgt de mogelijkheid om een earn-out te realiseren op het 25% belang dat hij nu houdt. (…) De earn-out bedraagt maximaal € 5 miljoen bruto. (…) De earn-out kan op zijn vroegst worden uitgeoefend in april 2022 (…). Deze earn-out wordt voor 30% (derhalve maximaal€ 1,5 miljoen)bepaald aan de hand van specifiek bepaalde technologie doelstellingendie in een bijlage nader zullen worden bepaald en gekoppeld aan opleverdata.”

3.18.

Dit voorstel is door [de voormalig aandeelhouder] niet geaccepteerd en partijen hebben vervolgens verder onderhandeld. In een tegenvoorstel van 7 januari 2019 schrijft de advocaat namens [de voormalig aandeelhouder] onder meer:

“(…)
TKH oefent de call-optie uit tegen betaling van€ 1.500.000,00 voor de bewezen

inspanningen van [de voormalig aandeelhouder];

(…)
[de voormalig aandeelhouder] blijft aan als statutair bestuurder van USE Holding voor de duur van

minimaal 3 jaar en krijgt bij het realiseren van concrete doelstellingen - die 50% omzet

gerelateerd en 50% technology gerelateerd zijn - jaarlijks een bonus.(…)”

3.19.

Dit voorstel heeft TKH niet geaccepteerd. Zij heeft een nieuw tegenvoorstel gedaan, dat zij heeft uitgewerkt in de conceptovereenkomst die zij op 10 april 2019 aan de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] heeft gestuurd. In de bepaling over de koopprijs staat onder meer:

“ (…)
Dekoopprijsvoor de Verkochte Aandelen bestaat uit een brutobedragad EUR 1.500.000,-(zegge: een miljoen vijfhonderd duizend euro), de “Koopprijs". De betaling van de Koopprijs door Koper aan Verkoper zal geschieden indien en voor zover aan de volgende voorwaarden is voldaan:

A.
de arbeidsovereenkomst tussen de heer [de voormalig aandeelhouder] en [XXX], die als Bijlage 2 aan deze Overeenkomst is gehecht, is niet beëindigd voor 1 mei 2022, tenzij de beëindiging het gevolg is van een 'good leaver’ zoals hierna gedefinieerd en de heer [de voormalig aandeelhouder] draagt op een volwaardige manier bij aan het realiseren van het business plan van TKH Airport Solutions

de Technologie Doelstellingen worden gerealiseerd binnen de vastgestelde milestone planningzoals vastgelegd in Bijlage 3.(…)”

3.20.

In zijn brief van 7 mei 2019 schrijft zijn advocaat namens [de voormalig aandeelhouder] over deze bepaling:

“(…)
In eerste instantie is gesproken over een betaling bij levering, TKH heeft dit vervolgens aangepast naar een betaling in 3 jaarlijkse termijnen (2019, 2020 en 2021). Teneinde een oplossing te bereiken heeft cliënt aangegeven met deze betaling in 3 termijnen akkoord te gaan. Dit betekent echternietdat er thans wederomaan de uitbetaling getornd kan worden en dat er zelfs voorwaarden aan uitbetaling gesteld kunnen wordendie nimmer zijn besproken. Ik heb in de bijlage de tekst dienaangaande aangepast.”

3.21.

Daarop heeft TKH op 22 mei 2019 onder meer aan de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] geschreven:

“(…)
De bereidheid van TKH om eenkoopprijs van Euro 1,5 mio toe te kennenaan het door uw client[ [de voormalig aandeelhouder] , hof]
gehouden aandelenbelang, is gebaseerd op het uitgangspunt dat uw cliënt voor een minimale periode van 3 jaar aan de onderneming verbonden blijft en detechnologie doelstellingen worden gerealiseerd. Indien de technologie doelstellingen niet worden gerealiseerd, hebben de aandelen geen waarde voor TKH en het belang van de inzet door uw cliënt in dit verband is evident.(…)
”

3.22.

Op 29 mei 2019 schrijft de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] als reactie hierop onder meer:

“(…)
Dekoopprijs van € 1,5 mio houdt verband met de door cliënt[ [de voormalig aandeelhouder] , hof]reeds verrichte prestaties. Cliënt kan begrip opbrengen voor de wens van TKH om deze koopprijs te verbinden aan toekomstig commitment om reden waarvan hij ook instemt met de escrow regeling en betaling in termijnen. Dit is anders voor de nieuwe wens om aan deze koopprijs thans weer targets te verbinden. Dit is niet afgesproken en doet ook geen recht aan de insteek. (…)”

3.23.

De advocaat van [de voormalig aandeelhouder] schreef daarbij ook dat het leek “
alsof partijen in deze steeds verder uit elkaar komen en dat er eigenlijk “achteruit onderhandeld" wordt.” Uit deze en de overige overgelegde correspondentie volgt niet alleen dat partijen elkaar niet dichter waren genaderd, maar ook dat beide partijen een ander doel voor ogen hadden met een regeling. Weliswaar bestond vanaf april 2019 geen discussie meer over de hoogte van het bedrag dat [de voormalig aandeelhouder] voor de resterende 25% aandelen in USEH zou kunnen ontvangen, namelijk 1,5 miljoen euro, maar wel over het al dan niet verbinden van voorwaarden daaraan. Zo verbond TKH consequent voorwaarden aan deze betaling, waaronder het nog realiseren van nader te bepalen technologiedoelstellingen. [de voormalig aandeelhouder] was het daar niet mee eens en vond dat de koopprijs betrekking had op reeds verrichte prestaties. De doelstelling was voor beide partijen daarmee duidelijk een andere. Enerzijds betaling voor al verrichte prestaties (doel [de voormalig aandeelhouder] ) en anderzijds een betaling voor nog te verrichten prestaties (doel TKH). Daarnaast waren partijen het ook niet eens over de inhoud van het concurrentiebeding en de maximering van de earn out.

3.24.

Bij de brief van 19 oktober 2020 stuurt de advocaat van [de voormalig aandeelhouder] een aangepaste versie van de concept overeenkomst, waarbij in de bepaling over de koopprijs staat:

“
Koopprijs voor de Verkochte Aandelen bestaat uiteen brutobedrag ad EUR 2.500.000(zegge: twee miljoen vijfhonderd duizend euro). De betaling van de Koopprijs door Koper aan Verkoper zal geschieden per ultimo december 2021. (…)

De Koopprijs bestaat uit twee elementen:een fixed price en een earn out. De earn out was initieel een nader te bepalen omzet gerelateerd bedrag, maar Partijen hebben er voor gekozen om ook het met de earn out gemoeide bedrag vooraf te fixeren en mee te nemen in de Koopprijs. (…)

Verkoperheeft zich gecommitteerd aan de verwezenlijking van de doelstellingenvan

de Vennootschap - en TKH Airport Solutions - en ziet voor zichzelf daarbij ook een

rol voor de genoemde periode tot 1 januari 2022, met name voor wat betreft CEDD.”

3.25.

Nog afgezien van het feit dat (de samenstelling van) het bedrag in dit aangepaste concept duidelijk afwijkt van het eerdere voorstel van TKH, volgt hieruit ook niet dat partijen elkaar daadwerkelijk zijn genaderd over de voorwaarden die aan de betaling van de koopprijs zijn verbonden. Volgens [de voormalig aandeelhouder] zijn de technologiedoelstellingen op dat moment inmiddels achterhaald, waardoor die geen rol meer spelen. Op de mondelinge behandeling bij het hof hebben echter beide partijen verklaard dat er nog geen overeenstemming bestond over de concrete invulling van die doelstellingen. [de voormalig aandeelhouder] kon en mocht er op dat moment daarom niet vanuit gaan dat ook TKH van mening was dat hij die doelstellingen in oktober 2020 al had gerealiseerd. Ook de andere onderdelen waarover discussie bestond tussen partijen lagen nog open. Uit de reactie van TKH op 19 januari 2021 (zie hiervoor in 3.12) volgt ook dat zij vond dat [de voormalig aandeelhouder] juist nieuwe elementen aan eerdere voorstellen had toegevoegd die voor haar niet marginaal waren.

3.26.

Vast staat dat het in al die jaren tussen partijen niet gelukt is om overeenstemming te bereiken. Bovendien volgt uit het voorgaande dat het partijen ook niet lukte om nader tot elkaar te komen in de onderhandelingen. Dit brengt mee dat het TKH op 19 januari 2021 in beginsel vrij stond om de onderhandelingen af te breken, omdat [de voormalig aandeelhouder] er op dat moment niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen.

3.27.

Ook de andere omstandigheden die [de voormalig aandeelhouder] aanvoert, maken het afbreken van de onderhandelingen door TKH niet onaanvaardbaar. Zo volgt uit de stukken niet dat het beide partijen te doen was om (hoe dan ook) van het oorspronkelijke prijsmechanismebeding af te komen, omdat het geen recht deed aan de positie van [de voormalig aandeelhouder] , zoals hij stelt. Uit het door TKH voorgestelde addendum van 8 augustus 2014 op de koop-aandeelhoudersovereenkomst volgt juist dat TKH wilde vasthouden aan dat prijsmechanisme. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de voormalig aandeelhouder] ook toegelicht dat hij met name daarom niet akkoord wilde gaan met dat addendum. Ook uit de e-mail van 11 september 2018 van de directeur van TKH volgt dat TKH in beginsel vasthoudt aan genoemd prijsmechanisme, maar dat bereidheid bestond om te kijken hoe op basis van de integrale winst van de ‘AGL-CEDD business’ [de voormalig aandeelhouder] meer duidelijkheid zou kunnen krijgen dat met zijn aandelenbelang waarde gecreëerd kon worden. Datzelfde volgt uit het alternatieve voorstel dat TKH op 19 januari 2021 deed. In al deze voorstellen gaat het om het verder uitstellen van het inroepen van de calloptie, zodat de jaren die meetellen voor dat prijsmechanisme nog in de toekomst liggen en in die periode alsnog waarde kan worden gecreëerd voor een latere afrekening onder dat mechanisme. Dat [de voormalig aandeelhouder] het niet eens was met deze voorstellen brengt nog niet mee dat beide partijen van dit mechanisme af wilden. Bovendien kon [de voormalig aandeelhouder] ook uit genoemde mededelingen van TKH en de andere overgelegde mailwisselingen afleiden dat bij het niet bereiken van overeenstemming de koop-aandeelhoudersovereenkomst zou blijven gelden. In het licht van het voorgaande heeft [de voormalig aandeelhouder] onvoldoende onderbouwd dat TKH toezeggingen heeft gedaan om hem in ieder geval een adequate vergoeding te bieden voor zijn aandelenbelang in USEH, zodat het hof het bewijsaanbod dat betrekking heeft op deze stelling zal passeren.

3.28.

Ook de belangen die [de voormalig aandeelhouder] opsomt in zijn memorie van grieven, leiden niet tot het oordeel dat het afbreken van onderhandelingen door de genoemde omstandigheden onaanvaardbaar was. Daarbij speelt een rol dat [de voormalig aandeelhouder] door TKH is betaald voor de overdracht van 75% van de aandelen in USE oud met daarin de voorloper van de CEDD-technologie en dat hij vanaf 2006 ook als statutair directeur van USE oud/ USEH betaald werd voor zijn werkzaamheden binnen USEH en TKH AS. De stelling van [de voormalig aandeelhouder] dat TKH de winst van USEH en TKH AS afroomde en dat dit uit genoemde e-mail van 11 september 2018 volgt, is door [de voormalig aandeelhouder] onvoldoende onderbouwd, zoals het hof hierna bij de beantwoording van de derde vraag verder zal toelichten.

3.29.

Het hof komt daarom tot het oordeel dat het niet onaanvaardbaar was voor TKH om naar aanleiding van wederom een afwijkend voorstel van [de voormalig aandeelhouder] op 19 oktober 2020 (zie hiervoor in 3.24) op 19 januari 2021 de onderhandelingen af te breken. Bovendien staat vast dat TKH daarna nog alternatieve voorstellen heeft gedaan en partijen hebben getracht tot andere afspraken te komen inzake de overdracht van het aandelenbelang van [de voormalig aandeelhouder] , maar dat die onderhandelingen zijn geëindigd toen [de voormalig aandeelhouder] deze procedure is gestart.

3.30.

TKH is om dezelfde redenen ook niet verplicht om met [de voormalig aandeelhouder] door te onderhandelen ‘over een redelijke en adequate vergoeding’ voor de inmiddels geleverde resterende 25% van de aandelen in USEH, zoals [de voormalig aandeelhouder] in hoger beroep subsidiair vordert.

TKH mocht de calloptie inroepen

3.31.

Volgens [de voormalig aandeelhouder] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat TKH de calloptie uit de koop-aandeelhoudersovereenkomst heeft ingeroepen volgens het daarin vastgelegde prijsmechanismebeding (wat neerkomt op een bedrag van nul euro voor de resterende 25% van de aandelen in USEH). Op grond van artikel 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW is het door TKH inroepen van de calloptie uit de koop-aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [de voormalig aandeelhouder] . De rechter moet terughoudendheid betrachten bij de toepassing hiervan. Daarbij moet het hof alle bekende omstandigheden meewegen.

3.32.

Het hof stelt vast dat de stellingen van [de voormalig aandeelhouder] in conventie en reconventie voor een deel gelijkluidend, dan wel overlappend zijn. Zoals hiervoor bij de beantwoording van de tweede vraag is geoordeeld, kunnen de door [de voormalig aandeelhouder] gestelde afspraken of toezeggingen van TKH er evenmin toe leiden dat het ‘trekken van de calloptie’ door TKH onaanvaardbaar was. Dat zou anders kunnen zijn indien er nog andere omstandigheden zijn die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was voor TKH om de calloptie uit te oefenen. Daartoe heeft [de voormalig aandeelhouder] de volgende omstandigheden aangevoerd:

a. a) TKH heeft haar financiële belangen laten prevaleren boven de belangen van USEH en TKH AS;

b) TKH heeft USEH en TKH AS gebruikt om daarin TKH's verliezen te boeken om zodoende andere takken van TKH's concern winstgevender te maken: de keuze om grotere projecten aan te nemen, het toerekenen van een te groot deel van de ‘added value’ van projecten aan een Deense dochteronderneming van TKH, het rekenen van een prijs die boven de marktprijs ligt voor kabels die TKH AS verplicht van TKH moest kopen en de terugloop in het personeelsbestand van TKH AS;

c) door dit handelen van TKH zijn USEH en TKH AS niet in staat geweest winstgevend te zijn met als gevolg het waardeloos zijn van de aandelen in de ontwikkelings- en implementatiefase van de CEDD-technologie.

Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de voormalig aandeelhouder] nog toegevoegd dat de aandelen wel een waarde hadden die hem ten onrechte is onthouden.

3.33.

Tussen partijen is niet in discussie dat TKH diverse kapitaalinjecties aan USEH en/of TKH AS heeft verschaft voor de ontwikkeling van de CEDD-technologie. Ook heeft TKH onweersproken aangevoerd dat zij de miljoenenverliezen van USEH en TKH AS heeft aangevuld, zonder dat [de voormalig aandeelhouder] als medeaandeelhouder daaraan hoefde mee te betalen. Daaruit maakt het hof op dat TKH haar financiële belangen niet heeft laten prevaleren boven de belangen van USEH en TKH AS. Waarom dit anders is, heeft [de voormalig aandeelhouder] onvoldoende onderbouwd, waardoor het hof voorbij gaat aan de hiervoor onder a) door [de voormalig aandeelhouder] genoemde omstandigheid.

3.34.

Als door handelen van TKH USEH en TKH AS niet in staat zijn geweest om winstgevend te worden, zoals [de voormalig aandeelhouder] in de hiervoor genoemde omstandigheden onder b) en c) aanvoert, terwijl zij dat anders wel geweest zouden zijn, kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat TKH de calloptie inroept tegen het prijsmechanisme uit de koop-aandeelhoudersovereenkomst dat (simpel gezegd) is gebaseerd op een winstberekening. [de voormalig aandeelhouder] heeft echter onvoldoende gesteld over de mogelijke winstgevendheid van USEH en TKH AS. Hij stelt weliswaar dat TKH USEH en TKH AS heeft gebruikt om verliezen weg te boeken van andere dochtervennootschappen van TKH en dat TKH een te groot deel ‘added value’ van projecten heeft toegerekend aan de Deense dochteronderneming, maar hij heeft die stellingen onvoldoende onderbouwd aan de hand van (jaar)cijfers of andere stukken. Zo heeft TKH al in de procedure bij de rechtbank een berekening overgelegd waaruit volgt dat de (maximale) marge die door de Deense dochteronderneming van TKH werd doorberekend aan TKH AS geen grote invloed had op de winstgevendheid (het verlies) van TKH AS en een lagere marge ook niet zou hebben geresulteerd in winst voor USEH en TKH AS.^[3]Ondanks dat [de voormalig aandeelhouder] ook in hoger beroep de ‘intercompany marges’ aanvoert als een omstandigheid die eraan heeft bijgedragen dat USEH en TKH AS niet in staat waren om winstgevend te worden, heeft hij deze berekening niet inhoudelijk weersproken of aan de hand van eigen berekeningen zijn stellingen nader onderbouwd.

3.35.

[de voormalig aandeelhouder] heeft ook niet gesteld welke invloed het door hem gestelde handelen van TKH had op de winstgevendheid van USEH en TKH AS en in welke mate USEH en TKH AS zonder dat handelen winstgevend zouden zijn geweest. Het lag op zijn weg om te stellen dat USEH en TKH AS winst zouden hebben gemaakt als de door hem gestelde verliezen niet bij USEH en TKH AS zouden zijn geboekt, gekozen zou zijn voor kleinere projecten, de ‘added value’ van projecten niet naar de Deense dochteronderneming was gegaan en TKH AS niet verplicht was om de kabels binnen TKH in te kopen met daarbij een onderbouwing waaruit die conclusie afgeleid zou kunnen worden. Zeker in het licht van de onderbouwde betwisting door TKH, had dit van [de voormalig aandeelhouder] verwacht mogen worden. [de voormalig aandeelhouder] heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in hoe volgens hem de jaarcijfers van USEH en TKH AS er in dat geval uit zouden hebben gezien. Dat brengt mee dat ook zijn stelling dat de aandelen van USEH wel een waarde hadden eveneens onvoldoende is onderbouwd, terwijl [de voormalig aandeelhouder] wel in staat moet worden geacht om zijn stellingen aan de hand van jaarcijfers te kunnen onderbouwen. Hij was tot 2018 enig (indirect) statutair directeur van USEH en TKH AS en hij is daarna tot 2023 - samen met anderen - statutair directeur van TKH AS gebleven.

3.36.

Een enkele verwijzing zonder enige nadere onderbouwing in een eindnoot van de spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling bij het hof naar een pagina uit een ‘CEDD business case’ uit 2017 en pagina’s uit een ‘Business plan CEDD revenu projections 2020-2024’, volstaat daarvoor in ieder geval niet. Datzelfde geldt voor de verwijzing naar een ‘CEDD AGL Valuation’. [de voormalig aandeelhouder] heeft op de mondelinge behandeling bij het hof aangevoerd dat dit stuk een uitwerking is van een specifieke waardebepaling van de aandelen ‘van een innovatief bedrijf’. Zonder een nadere toelichting is het echter voor het hof niet duidelijk wat [de voormalig aandeelhouder] concreet met dit stuk betoogt. Ook de verwijzing door [de voormalig aandeelhouder] naar een artikel van managementscope uit 2019 met een interview met de directeur van TKH kan niet beschouwd worden als een concrete onderbouwing van de stellingen van [de voormalig aandeelhouder] . Het hof wijst er daarbij op dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging met zich brengen dat een partij die een beroep wil doen op feiten en omstandigheden die uit bepaalde producties blijken, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen (en onderbouwing daarvan) hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.^[4]Aan deze eisen heeft [de voormalig aandeelhouder] met zijn zeer summiere verwijzingen naar de grote hoeveelheid stukken die hij pas voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof heeft overgelegd, niet voldaan.

3.37.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [de voormalig aandeelhouder] onvoldoende heeft onderbouwd dat het inroepen van de calloptie door TKH naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat betekent dat de daaraan verbonden vorderingen van [de voormalig aandeelhouder] worden afgewezen.

Bewijsaanbod [de voormalig aandeelhouder]

3.38.

Volgens [de voormalig aandeelhouder] had de rechtbank zijn bewijsaanbod niet mogen passeren en biedt hij in hoger beroep nog aanvullend bewijs aan. Zoals hiervoor in 3.27 is geoordeeld, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod inzake de gestelde afspraken en toezeggingen van TKH vanaf 2014. Daarnaast komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de stelling dat door het handelen van TKH USEH en TKH AS niet in staat zijn geweest winstgevende ondernemingen te zijn (in 2022), omdat zoals hiervoor bij de beantwoording van de derde vraag is geoordeeld, [de voormalig aandeelhouder] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat in geval van een volgens hem juiste wijze van handelen door TKH wel sprake zou zijn geweest van winst bij USEH en TKH AS.

De conclusie

3.39.

Het hoger beroep slaagt niet en de vorderingen van [de voormalig aandeelhouder] worden afgewezen. Omdat [de voormalig aandeelhouder] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [de voormalig aandeelhouder] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]

3.40.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 14 december 2022;

4.2.

veroordeelt [de voormalig aandeelhouder] tot betaling van de volgende proceskosten van TKH:

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van TKH (2 procespunten x appeltarief II)

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, M.S.A. van Dam en M.G. van ‘t Westeinde en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2024.