ECLI:NL:GHARL:2024:682

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.321.002

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle 10196509

arrest in kort geding van 30 januari 2024

in de zaak van

[appellante],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg,

tegen

Van Buuren Transportopleidingen B.V.,

die gevestigd is in Ermelo,

en die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
Van Buuren,

advocaat: mr. A.J. Verweij.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 6 juni 2023 heeft op 24 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Op de zitting hebben partijen afgesproken dat een belastbaarheidsonderzoek van [appellante] door de bedrijfsarts zal plaatsvinden. Dat onderzoek heeft plaatsgevonden op 26 september 2023.

1.2

Op 31 oktober 2023 hebben partijen ieder een akte genomen en producties in het geding gebracht; [appellante] producties 37 t/m 48 en Van Buuren producties 20 t/m 26. Hierna hebben partijen om voortzetting van de mondelinge behandeling verzocht.

1.3

Op 15 december 2023 heeft (de voortzetting van) de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd

(het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Deze zaak gaat om de vraag of [appellante] recht heeft op haar (volledige) loon

(op grond van een werkweek van 40 uur) na einde wachttijd (22 augustus 2022) tot einde arbeidsovereenkomst (1 december 2023), waarbij [appellante] tot 1 november 2022 nog wel voor Van Buuren heeft gewerkt, maar minder uren en (ook) ander werk. Na

1 november 2022 heeft [appellante] niet meer voor Van Buuren gewerkt en ook geen loon meer ontvangen. Begin december 2022 heeft [appellante] een knieoperatie ondergaan en aansluitend gerevalideerd. Per 1 december 2023 is de arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen beëindigd.

2.2

[appellante] heeft bij de kantonrechter in kort geding onder meer wedertewerkstelling, achterstallig loon en loondoorbetaling vanaf 1 december 2022 gevorderd.

2.3

Op 12 december 2022 heeft de kantonrechter deze vorderingen voor een belangrijk deel afgewezen. Wel heeft de kantonrechter toegewezen de loonvordering over de maand november 2022 op grond van een 28-urige werkweek, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke verhoging (als bedoeld in artikel 7:625 BW) tot een maximum van 25% alsmede met wettelijke rente. Verder heeft de kantonrechter Van Buuren veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 285,- aan buitengerechtelijke incassokosten en heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

2.4

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De bedoeling van het (principaal) hoger beroep van [appellante] is dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat haar vorderingen worden toegewezen. In hoger beroep vordert [appellante] na vermeerdering en vermindering van eis, dat het hof:

I. Van Buuren veroordeelt tot betaling van € 4.358,93 bruto aan achterstallig loon over de periode van 22 augustus 2022 tot 1 december 2022, gebaseerd op een werkweek van (gemiddeld) 40 uur per week, onder aftrek van wat Van Buuren met betrekking tot die kwestie reeds aan [appellante] heeft voldaan;

II. [versterkt met een dwangsom] Van Buuren veroordeelt tot afgifte van correct gecorrigeerde loonspecificaties van bruto naar netto vanaf 22 augustus 2022, binnen 48 uur na betekening van dit arrest;

III. Van Buuren veroordeelt tot (tijdige) betaling van het salaris vanaf de datum waarop zij daartoe op medische gronden arbeidsgeschikt is geacht, gebaseerd op een werkweek van (gemiddeld) 40 uur per week, onder gelijktijdige afgifte van een specificatie van bruto naar netto, tot 1 december 2023;

IV. Van Buuren veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over € 4.358,93 bruto aan achterstallig loon sinds 22 augustus 2022;

V. Van Buuren veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente sinds 22 augustus 2022 tot de dag van algehele voldoening over het achterstallig loon;

VI. Van Buuren veroordeelt, tegen bewijs van kwijting, tot betaling van € 285,- aan buitengerechtelijke incassokosten en € 124,- aan nakosten met veroordeling van Van Buuren in de kosten van het geding.

2.5

De bedoeling van het (incidenteel) hoger beroep van Van Buuren is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen, althans dat niet meer dan 70% van het loon over de maand november 2022 wordt toegewezen.

3.De feiten

3.1

[appellante] (geboren [in] 1967) was sinds 1 februari 2017 in dienst bij Van Buuren voor 40 uur per week als trekkerinstructeur, vanaf 1 februari 2019 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellante] werkte vóór haar arbeidsongeschiktheid op maandag, dinsdag, vrijdag en om de week op zaterdag van

08.00 – 17.00

uur en op woensdag van 12.00 – 21.00 uur. Het salaris van [appellante] bedroeg op 21 augustus 2022 bij een 40-urige werkweek € 2.516,15 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

3.2

Van Buuren is een onderneming die rijopleidingen aan particulieren en (werknemers van) ondernemers aanbiedt voor de bromfiets, de motor, de auto, de auto met aanhanger, de camper, de vrachtwagen, de vrachtwagen met aanhanger, de bus, de taxi en de trekker. Daarnaast worden bij Van Buuren bedrijfsopleidingen gegeven.

3.3

Op 24 augustus 2020 is [appellante] uitgevallen voor haar werkzaamheden als trekkerinstructeur vanwege ziekte. Vanaf 31 augustus 2020 is [appellante] weer gedeeltelijk aan het werk gegaan.

3.4

Op verzoek van [appellante] heeft het UWV in 2021 onderzocht of Van Buuren zich als werkgever voldoende inspant voor de re-integratie van [appellante] . In het arbeidsdeskundig rapport van 4 juni 2021 concludeert het UWV dat de inspanningen van Van Buuren onvoldoende zijn.

3.5

In de zomer van 2022 heeft een nieuw onderzoek plaatsgevonden naar de re-integratie inspanningen van Van Buuren. Op 21 juli 2022 heeft het UWV geoordeeld dat Van Buuren genoeg heeft gedaan om [appellante] te re-integreren. Het arbeidsdeskundig rapport van 21 juli 2022 luidt (op bladzijde 9 onder 4.):

“
Ik vind dat er sprake is van een bevredigend re-integratieresultaat. De werknemer heeft voor ongeveer 30 uur per week hervat in aangepast eigen werk als instructeur (20-24 uur per week) en deels in overige werkzaamheden als theoriedocent. In de praktijk is gebleken dat zij in het aangepast eigen werk niet verder komt dan 20-24 uur per week en in de overige werkzaamheden als theoriedocent kan alleen voor 6 uur per dag worden uitgevoerd (4 uur lessen bestaan niet en is tevens niet mogelijk). Dit betekent indien de werknemer bij een ieder afzonderlijke werkhervatting (bij de huidige combinatie als instructeur én theoriedocent of alleen als theoriedocent) zal er sprake zijn van een maximale hervattingsomvang van 30 uur per week (…). De werkgever heeft bevestigd dat de hervatte uren per einde wachttijd structureel wordt aangeboden. Hiermee zal de werknemer meer dan 65% van haar maatmanloon realiseren.”

3.6

Medio juli 2022 en ook daarna heeft Van Buuren [appellante] een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week aangeboden. [appellante] is daar niet op ingegaan.

3.7

Op 21 augustus 2022 is de loondoorbetalingsverplichting van Van Buuren geëindigd als gevolg van het verstrijken van een periode van twee jaar van arbeidsongeschiktheid van [appellante] . In de maanden september en oktober 2022 heeft Van Buuren [appellante] loon betaald op grond van het aantal gewerkte uren.

3.8

Op 30 september 2022 heeft het UWV beslist dat [appellante] niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering. In het arbeidsdeskundig rapport van 26 september 2022 staat dat [appellante] voor 23,43% arbeidsongeschikt is (minder dus dan 35%, reden waarom [appellante] geen WIA-uitkering krijgt). In het rapport staat verder dat [appellante] is gere-integreerd voor ongeveer 28 uur per week en ook: “
Ik heb aangegeven dat werkgever haar passend werk moet bieden voor 40 uur per week. Wellicht kunnen haar uren uitgebreid worden met theorieles vrachtwagen. Haar contractomvang is 40 uur en er is passend werk bij werkgever aanwezig. Mocht werkgever geen passend werk aanbieden adviseer ik (…) de bond of juridische hulp in te schakelen.”

3.9

Zowel [appellante] als Van Buuren hebben tegen deze beslissing bezwaar gemaakt; Van Buuren tegen de in het rapport opgenomen opmerking dat zij [appellante] passend werk moet bieden voor 40 uur per week. Beide bezwaren zijn op 19 mei 2023 ongegrond verklaard.

3.1

Op 24 oktober 2022 heeft [appellante] aan Van Buuren laten weten dat zij bereid en beschikbaar is voor het verrichten van passende werkzaamheden voor 40 uur per week.

3.11

Op 27 oktober 2022 heeft Van Buuren aan [appellante] bericht: “
Zoals het eindrapport van het UWV ook aangeeft hebben wij voldoende gedaan aan onze re-integratie plicht. Het hoogst haalbare hebben wij mevr. [appellante] ook aangeboden, een contract van 28 uur.”

3.12

Op 31 oktober 2022 heeft Van Buuren [appellante] voor een laatste keer gevraagd om een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week te ondertekenen. [appellante] heeft dat niet gedaan. Op dat moment is aan [appellante] meegedeeld dat zij de sleutels van het bedrijf moet inleveren en dat zij niet meer terug hoeft te komen. Diezelfde dag heeft [appellante] geprotesteerd tegen de op non-actiefstelling. [appellante] heeft zich nogmaals bereid en beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden en aanspraak gemaakt op volledige loondoorbetaling.

3.13

Na 1 november 2022 heeft [appellante] geen werkzaamheden meer voor Van Buuren verricht en ook geen loon meer ontvangen.

3.14

Op 2 december 2022 heeft [appellante] een operatie aan haar knie ondergaan en aansluitend gerevalideerd.

3.15

Op 3 februari 2023 is [appellante] een loongerelateerde WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100% aanvankelijk voor de duur van 2 december 2022 tot en met 1 december 2024.

3.16

Op 8 februari 2023 heeft [appellante] aan Van Buuren laten weten nog niet bereid en beschikbaar te zijn voor werkzaamheden en dat zij geen aanspraak maakt op loonbetaling, zolang zij niet bij Van Buuren kan re-integreren.

3.17

Op 22 en 29 maart 2023 en 19 april 2023 heeft [appellante] zich beschikbaar gesteld voor werkzaamheden “
al naar gelang de beoordeling van de bedrijfsarts van de mogelijkheden op dit moment voor het verrichten van het eigen- dan wel passende werkzaamheden”. Ook heeft [appellante] aanspraak gemaakt op betaling van haar loon. Op 19 april 2023 heeft [appellante] verder aangedrongen op inschakeling van de bedrijfsarts en heeft [appellante] zich het recht voorbehouden om anders zelf een deskundigenoordeel aan te vragen.

3.18

Op 1 augustus 2023 heeft de arboarts [appellante] gezien. De arboarts heeft daarover als volgt bericht:

“
Ik sprak werknemer op het fysieke spreekuur van 01-08-2023 voor een preventief consult. Ik adviseer een gesprek tussen werkgever en werknemer voor het vinden van een oplossing ten aanzien van de werkgerelateerde problemen. Ik adviseer om het mediation traject dat momenteel loopt voort te zetten.”

3.19

Het verslag van de bedrijfsarts van het belastbaarheidsonderzoek van [appellante] van 26 september 2023 luidt, voor zover hier van belang:

“
Deze medische informatie en mijn beoordeling geven aan dat er geen beperking is ten aanzien van het eigen werk (zoals opgesteld door de werkgever) van de werknemer.”

3.2

Van Buuren heeft in oktober 2023 een tweede verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Op de zitting bij de kantonrechter van 23 november 2023 hebben partijen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 december 2023 beëindigd.

4.Het oordeel van het hof

Inleiding

4.1

Het hof zal oordelen dat [appellante] over de periode van 22 augustus 2022 tot 1 december 2022 en over de periode van 1 april 2023 tot 1 december 2023 betaald had moeten worden op basis van 100% van haar loon. Dat wordt hierna uitgelegd.

4.2

Het hof heeft hiervoor zelf de feiten vastgesteld. Als gevolg daarvan kan het bezwaar (
grief 1) van [appellante] tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter verder onbesproken blijven. Het hof zal hierna eerst enkele procesrechtelijke kwesties behandelen en zal daarna op de andere bezwaren (grieven) ingaan. De bezwaren zullen daarbij thematisch worden behandeld.

De omvang van het procesdossier

4.3

Op de inventarislijst die [appellante] in hoger beroep heeft ingediend, heeft [appellante] onder A t/m F de stukken van de eerste ontbindingsprocedure opgenomen. [appellante] heeft in het procesdossier voor de mondelinge behandeling bij het hof die stukken ook toegevoegd. Van Buuren heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van die stukken. Dat bezwaar is terecht. Omdat [appellante] deze stukken in hoger beroep niet in een processtuk in het geding heeft gebracht, maken deze stukken geen onderdeel uit van het procesdossier.

Eisvermeerdering in hoger beroep van [appellante]

4.4

De vermeerdering van eis is bij memorie van grieven en dus tijdig ingediend^[1]. Van Buuren heeft daartegen bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is echter inhoudelijk gemotiveerd en komt eventueel later aan de orde. Tegen de eiswijziging als zodanig heeft Van Buuren geen bezwaar gemaakt, zo legt het hof haar verweer uit.

Heeft Van Buuren incidenteel hoger beroep ingesteld?

4.5

Van Buuren heeft een memorie van antwoord genomen en niet uitdrukkelijk hoger beroep ingesteld. Ook in het petitum staat niets over toewijzing van een eigen vordering van Van Buuren. [appellante] ziet niettemin verborgen grieven in de memorie van antwoord. Het hof volgt [appellante] daarin deels.

4.6

Het hof merkt als grieven van Van Buuren aan:

− ( (grief 1) Van Buuren werpt in hoger beroep op dat de kantonrechter ten onrechte 100% van het salaris van [appellante] over de maand november 2022 heeft toegewezen. Volgens Van Buuren moet dat 70% zijn.

− ( (grief 2) Van Buuren is het niet eens met de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de compensatie van proceskosten.

4.7

Het hof merkt niet als grieven van Van Buuren aan:

− Van Buuren betwist dat [appellante] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het hof moet in hoger beroep immers ambtshalve beoordelen of [appellante] een spoedeisend belang heeft.

− Het verrekeningsverweer dat Van Buuren in hoger beroep voor het eerst voert.

Misbruik van procesrecht

4.8

Van Buuren voert tot haar verweer aan dat [appellante] met het instellen van dit hoger beroep misbruik van procesrecht maakt. Volgens Van Buuren had [appellante] haar loonvordering moeten instellen in de bodemprocedure (haar ontbindingsverzoek). Van Buuren stelt dat de procedure in hoger beroep meer tijd en geld kost en zij dus op kosten wordt gejaagd.

4.9

Dit verweer slaagt niet. In kort geding, aanhangig gemaakt voordat Van Buuren haar eerste ontbindingsverzoek indiende, heeft de kantonrechter deels ten nadele van [appellante] beslist. Dat geeft [appellante] recht op hoger beroep. Dit leidt inderdaad tot kosten voor Van Buuren, maar dat is nu eenmaal het gevolg van een hoger beroep. Uit niets blijkt dat [appellante] slechts als drijfveer heeft Van Buuren op kosten te jagen. De keuze voor dit hoger beroep in plaats van een bodemprocedure (waarin dan een tegenverzoek had moeten worden ingesteld) wijst daarop evenmin. Inzet van de bodemzaak was primair het einde van de arbeidsovereenkomst.

Juridisch kader kort geding

4.1

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. Het hof moet allereerst beoordelen of [appellante] , gelet op de belangen van beide partijen, op het moment van dit arrest bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Dat spoedeisend belang is er. [appellante] vordert achterstallig loon. De aard van deze vordering brengt met zich dat [appellante] een spoedeisend belang heeft. Dat wordt niet anders omdat [appellante] een WIA-uitkering heeft (gehad).

4.11

In deze procedure ligt ter beoordeling voor of Van Buuren gehouden is om [appellante] (achterstallig) loon te betalen. Dat betekent dat het hof in dit kort geding moet beoordelen of de vordering van [appellante] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat, vooruitlopend daarop, toewijzing daarvan als voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat, gelet op de aard van het kort geding, in een procedure als deze in het algemeen geen plaats is voor bewijslevering.

4.12

Voor toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening is dus nodig dat het hof het voldoende aannemelijk vindt dat de bodemrechter in een bodemprocedure zal oordelen dat [appellante] recht heeft op haar volledige loon.

De periode van 22 augustus 2022 tot 2 december 2022

4.13

Als een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid nog steeds in staat is werkzaamheden voor de werkgever te verrichten en de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd, dan loopt deze na de wachttijd door tenzij een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Dat laatste is in deze zaak niet het geval. Tussen partijen is niet in geschil dat geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, dat [appellante] van 22 augustus 2022 tot 1 november 2022 zo’n 28 uur per week voor Van Buuren heeft gewerkt en dat Van Buuren [appellante] na 31 oktober 2022 geen werk meer heeft willen aanbieden.

4.14

Op grond van artikel 7:658a BW is een werkgever gehouden om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, actief de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf te bevorderen. Daartoe dient een werkgever, waar nodig, zijn organisatie zelfs aan te passen om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de gelegenheid te stellen passend werk te verrichten^[2]Als een werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten en de werkgever deze werknemer zonder deugdelijke grond niet in staat stelt andere passende werkzaamheden te verrichten, dan heeft de werknemer aanspraak op doorbetaling van zijn loon^[3]dat hoort bij de passende arbeid.^[4]

4.15

Van Buuren voert aan dat zij gedurende de wachttijd heeft geprobeerd om [appellante] zo te re-integreren dat zij weer 40 uur per week kon werken, maar dat is gebleken dat dit niet mogelijk was. Van Van Buuren kon daarom niet meer worden gevergd. [appellante] betwist dat gemotiveerd. [appellante] voert aan dat zij vooral bij de planning tegen muren opliep; dat zij steeds voor trekkerrijlessen was ingepland waardoor er weinig tijd overbleef voor het plannen van ander passend werk. [appellante] heeft appberichten overgelegd waarin zij daarover klaagt. [appellante] voert verder aan dat werk dat zij kon verrichten door anderen, waaronder zzp’ers, werd verricht en dat zij zich daarvoor ook uitdrukkelijk beschikbaar heeft gesteld.

4.16

Gelet op die betwisting ligt het op de weg van Van Buuren om aannemelijk te maken dat zij geen andere passende werkzaamheden beschikbaar had voor [appellante] , uitgaande van een dienstverband van 40 uur per week. Daarbij geldt dat [appellante] voorrang heeft boven een zzp’er.

4.17

Daar is Van Buuren niet in geslaagd. Van Buuren had voldoende mogelijkheden (theorielessen, heftruck) voor passend werk voor [appellante] . De arbeidsdeskundige heeft dat ook zo in zijn rapport van 26 september 2022 opgeschreven. Van Buuren heeft wel bezwaar gemaakt tegen dit rapport, maar dit bezwaar is ongegrond verklaard omdat er geen oordeel van de bedrijfsarts omtrent de belastbaarheid van [appellante] was. [appellante] bood voldoende ruimte voor inroostering. [appellante] werkte immers op maandag, dinsdag, vrijdag en om de week op zaterdag van 08.00 – 17.00 uur en op woensdag van 12.00 – 21.00 uur. Van Buuren is naar het oordeel van het hof te weinig specifiek in de onderbouwing van haar stelling dat [appellante] niet voor andere passende werkzaamheden kon worden ingezet of waarom die inzet niet van haar als werkgeefster kon worden gevergd. Dit komt voor rekening van Van Buuren.

4.18

Van Buuren betwist niet dat het loon dat [appellante] vordert past bij de passende arbeid waartoe Van Buuren [appellante] in staat had moeten stellen. Dit brengt met zich dat [appellante] in de periode van 22 augustus 2022 tot 1 december 2022 betaald had moeten worden op basis van 100% van haar loon.
Grief 2van [appellante] slaagt. De
(incidentele) grief 1van Van Buuren dat [appellante] 70% loon toekomt omdat ze ziek was, slaagt dus niet.

De periode van 2 december 2022 tot 1 april 2023

4.19

Op 2 december 2022 heeft [appellante] een operatie aan haar knie ondergaan en aansluitend gerevalideerd. Zij was in die periode geheel arbeidsongeschikt. [appellante] heeft in deze periode geen aanspraak op loon. De maximale periode van loondoorbetaling bij ziekte voor de bedongen arbeid is immers geëindigd per 21 augustus 2022 en een nieuwe arbeidsovereenkomst (en dus een eventuele nieuwe wachttijd) is niet tot stand gekomen.

4.2

Op 22 maart 2023 en 29 maart en 19 april 2023heeft [appellante] zich weer als 100% arbeidsgeschikt bij Van Buuren gemeld. Het lag gelet op die betermelding op de weg van Van Buuren om, als zij aan het herstel twijfelde, op basis van een ingewonnen advies van een bedrijfsarts te beoordelen of de herstelmelding werd geaccepteerd. Van Buuren had dit advies voor 1 april 2023 aan de bedrijfsarts kunnen en moeten vragen. Dat is niet gebeurd. Dat betekent dat ervan uit kan worden gegaan dat de periode van volledige arbeidsongeschiktheid (die op 2 december 2022 was begonnen) per 1 april 2023 is geëindigd. Vanaf die datum had zij dus weer recht op loon, voorafgaand aan die datum

(vanaf 2 december 2022) niet.
Grief 3van [appellante] slaagt dus niet voor zover deze ziet op de periode van 2 december 2022 tot 1 april 2023.

De periode van 1 april 2023 tot 1 december 2023

4.21

In deze periode is [appellante] een loongerelateerde WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100%, terwijl [appellante] aan Van Buuren aangeeft dat zij 100% arbeidsgeschikt is voor eigen of passende werkzaamheden en zich daartoe beschikbaar meldt.

4.22

Deze situatie verschilt in die zin van de periode van 22 augustus 2022 tot

2 december 2022 dat [appellante] nu een loongerelateerde WIA-uitkering is toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Dat doet evenwel niets af aan de re-integratieplicht en de loondoorbetalingsplicht van Van Buuren. De beoordeling van het UWV van de arbeids(on)geschiktheid van [appellante] van 3 februari 2023 staat niet voor eeuwig. Gezondheid kan verbeteren. Uit de stukken blijkt dat in juni 2023 een herbeoordeling zou plaatsvinden. De bedrijfsarts heeft op 26 september 2023 zelfs vastgesteld dat [appellante] 100% arbeidsgeschikt is voor haar eigen werk.

4.23

Omdat Van Buuren [appellante] zonder deugdelijke grond vanaf 1 april 2023 niet in staat heeft gesteld eigen of andere passende werkzaamheden te verrichten, had [appellante] in de periode van 1 april 2023 tot 1 december 2023 betaald moeten worden op basis van 100% van haar loon.
Grief 3van [appellante] slaagt waar die ziet op deze periode.

Van Buuren komt geen beroep toe op verrekening

4.24

Van Buuren mag als oorspronkelijk verweerder in hoger beroep nieuw verweer voeren.^[5]Deze vrijheid van Van Buuren vindt zijn grens in het zogenaamde ‘gedekte verweer’.^[6]Dat kan niet meer in hoger beroep worden aangevoerd. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt als uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven. Daar heeft [appellante] geen feiten voor aangevoerd en daarvan is ook niet gebleken. Het hof zal daarom ingaan op het verrekeningsverweer.

4.25

Van Buuren stelt dat zij [appellante] in de periode dat zij arbeidsongeschikt was € 15.709,68 te veel aan salaris heeft betaald omdat zij haar volledige loon heeft gekregen terwijl haar maar 70% daarvan toekwam.

4.26

Op grond van artikel 6:136 BW kan een vordering ondanks een beroep op verrekening worden toegewezen indien de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet ‘op eenvoudige wijze’ is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Die situatie doet zich hier voor. [appellante] betwist de tegenvordering van Van Buuren gemotiveerd. Volgens [appellante] is de terugvordering door Van Buuren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap. [appellante] voert aan dat haar niet kenbaar was dat zij te veel salaris ontving en dat Van Buuren uitdrukkelijk heeft toegezegd haar het volledige loon te zullen betalen.

4.27

De vordering van Van Buuren komt op grond van art. 6:136 BW in deze procedure dus niet voor verrekening in aanmerking.

Tussenconclusie

4.28

Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellante] over de periode van 22 augustus 2022 tot 1 december 2022 en over de periode van 1 april 2023 tot 1 december 2023 betaald had moeten worden op basis van 100% van haar loon. Dit heeft mogelijk gevolgen voor de WIA-uitkering die [appellante] heeft ontvangen, maar dat is voor deze procedure niet van belang. Het is namelijk niet zo, zoals Van Buuren onder verwijzing naar art. 7:628 lid 2 BW betoogt, dat Van Buuren [appellante] geen of minder loon hoeft te betalen omdat [appellante] over een deel van de periode een WIA-uitkering heeft ontvangen.

De wettelijke verhoging

4.29

De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging over het (volgens het hof te lage) loon over november 2022 toegewezen tot een maximum van 25%.
Grief 4van [appellante] tegen matiging van de wettelijke verhoging slaagt niet. In de omstandigheden van dit geval zijn onvoldoende gronden aanwezig om de wettelijke verhoging over de loonaanspraak tot 2 december 2022 niet of minder te matigen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de verhouding tussen partijen verstoord is geraakt en dat beide partijen daar een rol in hadden. Het hof ziet wel reden voor matiging van de wettelijke verhoging over de loonperiode vanaf 1 april tot 1 december 2023 tot 10%, mede omdat [appellante] in die periode inkomsten via de WIA ontving, ook al moet die uitkering wellicht worden terugbetaald.

Buitengerechtelijk incassokosten en specificatie

4.3

De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot € 285,- toewijsbaar geoordeeld. Van Buuren komt daar in (incidenteel) hoger beroep tegen op. Deze
(incidentele) grief 2van Van Buuren bouwt voort op de betwisting van Van Buuren van de loonvordering van [appellante] en deelt daarom het lot van de verwerping van die betwisting.

4.31

Desondanks moet het hof ambtshalve onderzoeken of, beoordeeld naar de situatie van vandaag, spoedeisend belang bestaat bij toewijzing van, ook, de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Bij dat onderzoek staat voorop dat, als in kort geding betaling van een geldsom wordt gevorderd, zoals hier, moet worden beoordeeld of de vordering voldoende aannemelijk is en of een onmiddellijke voorziening noodzakelijk is. Bovendien moeten de belangen van partijen worden afgewogen, waarbij rekening moet worden gehouden met het restitutierisico als de bodemrechter anders beslist.

4.32

Het bestaan van de vordering van [appellante] is aannemelijk. Dat [appellante] de buitengerechtelijke incassokosten niet zou kunnen terugbetalen als de bodemrechter anders zou oordelen, is gesteld noch gebleken. Bij die stand van zaken is er weinig reden terughoudend te zijn bij het aanvaarden van het spoedeisend belang van [appellante] bij toewijzing van ook deze vordering. Dat belang is er.

4.33

De eis tot afgifte van deugdelijke loonspecificaties over de periode van

22 augustus 2022 tot 1 december 2022 en over de periode van 1 april 2023 tot

1 december 2023 is eveneens toewijsbaar, waarbij het hof een termijn van een maand na dagtekening van het arrest redelijk voorkomt. Het hof vindt geen aanleiding om aan die verplichting een dwangsom aan te verbinden. De rechter heeft bij het opleggen van de dwangsom een discretionaire bevoegdheid.^[7]

De conclusie

4.34

Het hoger beroep van [appellante] slaagt grotendeels.
Grief 5van [appellante] is een zogeheten ”veeggrief” die geen zelfstandige betekenis heeft en dus geen nadere beoordeling behoeft. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de (op een werkweek van 40 uur gebaseerde) loonvordering van [appellante] in kort geding toewijzen, beperkt tot de perioden van 22 augustus 2022 tot 1 december 2022 en van 1 april 2023 tot 1 december 2023. [appellante] heeft haar loonvordering over de eerste periode berekend op € 4.358,93 bruto, welk bedrag als zodanig door Van Buuren niet is betwist. Dit kan dan ook worden toegewezen met 25% wettelijke verhoging over de eerste loonperiode en 10% over de tweede periode en wettelijke rente. De vordering tot afgifte van loonspecificaties wordt in die zin toegewezen dat Van Buuren die dient te verstrekken binnen een maand na dagtekening van dit arrest.

4.35

Omdat Van Buuren grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Van Buuren tot betaling van de proceskosten zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

4.36

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof recht doende in kort geding:

In het (principaal) hoger beroep van [appellante]:

5.1

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 12 december 2022 en beslist:

5.2

veroordeelt Van Buuren tot betaling aan [appellante] van € 4.358,93 bruto aan achterstallig loon over de periode van 22 augustus 2022 tot 1 december 2022, gebaseerd op een werkweek van (gemiddeld) 40 uur per week, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging, onder aftrek van wat Van Buuren met betrekking tot die kwestie reeds aan [appellante] heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen tot de voldoening, onder afgifte van deugdelijke loonspecificaties binnen een maand na dit arrest;

5.3

veroordeelt Van Buuren tot betaling aan [appellante] van het loon gebaseerd op een werkweek van (gemiddeld) 40 uur per week over de periode van 1 april 2023 tot 1 december 2023, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen tot voldoening, onder afgifte van deugdelijke loonspecificaties binnen een maand na dit arrest;

5.4

veroordeelt Van Buuren om tegen bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen € 285,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

5.5

veroordeelt Van Buuren tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

− € 244,- € 244,- aan griffierecht

− € 244,- € 131,18 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Van Buuren

− € 244,- 747,- aan salaris van de advocaat van [appellante]

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in principaal hoger beroep:

− € 343,- € 343,- aan griffierecht

− € 343,- € 131,18 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Van Buuren

− € 343,- € 2.366,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (2 procespunten x appeltarief II)

In het (incidenteel) hoger beroep van Van Buuren:

5.6

wijst het gevorderde af;

5.7

veroordeelt Van Buuren tot betaling van de volgende proceskosten in het incidenteel hoger beroep:

− € 1.183 aan salaris van de advocaat van [appellante] (½ x 2 procespunten x appeltarief II)

In het (principaal) hoger beroep van [appellante] en in het (incidenteel) hoger beroep van Van Buuren:

5.8

bepaalt dat al deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.9

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.1

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, voorzitter, mr. O.E. Mulder en mr. W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.