ECLI:NL:GHARL:2024:6518

• Datum uitspraak: 22 oktober 2024
• Publicatiedatum: 22 oktober 2024
• Zaaknummer: 200.309.714
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.P.H. van Driel van Wageningen; A.A. van Rossum; P.J. van der Korst
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid en nietigheid van overeenkomst in strijd met de goede zeden

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd behandeld, stonden de nietigheid van een overeenkomst en bestuurdersaansprakelijkheid centraal. De zaak betreft een hoger beroep van Import Export Pieba B.V. tegen Gemeente Nijmegen, waarbij de rechtbank Gelderland eerder had geoordeeld dat een koopovereenkomst tussen Pieba en een andere vennootschap nietig was wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 BW). De Gemeente Nijmegen had vorderingen ingesteld tegen Pieba en haar bestuurders, waarbij zij stelde dat de Pieba-transactie was opgezet om een geordende verkoop van de voorraad te bewerkstelligen, terwijl er beslag dreigde te worden gelegd door de Gemeente. De rechtbank had geoordeeld dat de koopovereenkomst nietig was en dat de Gemeente Nijmegen benadeeld was voor een bedrag van € 3.415.939,20. In hoger beroep heeft het hof de eerdere oordelen van de rechtbank bevestigd, maar de aansprakelijkheid van de bestuurders van Pieba, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3], werd erkend. Het hof oordeelde dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt, omdat zij wisten dat de transactie de verhaalsmogelijkheden van de Gemeente Nijmegen frustreerde. De Gemeente Nijmegen had ook een vordering ingesteld op basis van een derdengeldmanoeuvre, waarbij een bedrag van € 1.219.000,- was overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de advocaten van Pieba, waardoor de Gemeente zich niet op dat bedrag kon verhalen. Het hof oordeelde dat ook deze handeling onrechtmatig was en dat de bestuurders hiervoor aansprakelijk waren. De uiteindelijke beslissing van het hof was dat de bestuurders hoofdelijk moesten betalen aan de Gemeente Nijmegen, onder de voorwaarde dat in de hoofdprocedure een hoger bedrag zou worden toegewezen dan waarvoor de Gemeente nu zekerheid had.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummers gerechtshof: 200.309.714 en 200.309.821

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 388281

arrest van 22 oktober 2024

in de zaak van (200.309.714)

1. Import Export Pieba B.V.,

die is gevestigd in Elst,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: Pieba,

2.
[appellante2] B.V., die is gevestigd in Nijmegen,

en die is opgeroepen en verschenen in deze procedure ex artikel 118 Rv,
hierna: [appellante2]

advocaat: mr. M.A. Oostendorp,

tegen

Gemeente Nijmegen ,

die haar zetel heeft in Nijmegen,

die gedaagde is in hoger beroep en voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: Gemeente Nijmegen,

advocaat: mr. T. van Malssen,

en in de zaak van (200.309.821)

Gemeente Nijmegen ,

die haar zetel heeft in Nijmegen,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: Gemeente Nijmegen,

advocaat: mr. T. van Malssen,

tegen

1. Hilzaco Beheer B.V.,

die is gevestigd in Elst,
hierna: Hilzaco

2.
[geïntimeerde2] ,

die woont in [woonplaats1] ,
hierna: [geïntimeerde2]

3.
[geïntimeerde3] ,

die woont in [woonplaats2] ,
hierna: [geïntimeerde3]

en die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna: samen aan te duiden als [geïntimeerden zaak2] ,

advocaat: mr. M.A. Oostendorp

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

In de zaak tussen de hiervoor genoemde partijen heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 1 juli 2020, 11 december 2020, 19 mei 2021 en 7 juli 2021 vonnissen gewezen.

1.2.

In de zaak met nummer 200.309.714 heeft Pieba hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 juli 2021. Het procesverloop in dit hoger beroep blijkt uit de arresten van 5 juli 2022 (beide hoger beroepen op de rol gevoegd), 1 november 2022 en 24 januari 2023. In het arrest van 1 november 2022 is bepaald dat het appel met nummer 200.309.714 wordt voortgezet met (ook) [appellante2] als opgeroepen en verschenen partij.

1.3.

In de zaak met nummer 200.309.821 heeft Gemeente Nijmegen hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 1 juli 2020 en 7 juli 2021. Het procesverloop in dit hoger beroep blijkt uit de arresten van 5 juli 2022 (beide hoger beroepen op de rol gevoegd) en 24 januari 2023.

1.4.

Deze zaken met nummers 200.309.714 en 200.309.821 zullen hierna ook de Pieba-zaken worden genoemd.

1.5.

Naar aanleiding van het arrest van 24 januari 2023 hebben twee mondelinge behandelingen bij het hof plaatsgevonden, op 12 september 2023 en 1 december 2023. Van die laatste mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2. De procedures

De hoofdprocedure

2.1.

De hier te behandelen zaken hangen zeer nauw samen met een procedure die tussen Gemeente Nijmegen enerzijds en [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en Hilzaco anderzijds in hoger beroep is gevoerd (verder: de hoofdprocedure). In een in die procedure gewezen arrest van dit hof van 15 augustus 2023 ^[1] wordt de kern van deze zaak als volgt omschreven, waarbij [appellante2] , Slachthuis Nijmegen en Hilzaco als [geïntimeerden zaak2] worden aangeduid:

“ [geïntimeerden zaak2] dreef een slachterij en vleeshandel op een locatie aan de Waal in Nijmegen. De grond waarop het bedrijf stond was eigendom van de Gemeente. [geïntimeerden zaak2] had daarop in 1977 een van de Gemeente gekocht opstalrecht gevestigd, dat volgens de vestigingsakte zou gelden zolang het slachterijbedrijf daar werd uitgeoefend. Ten behoeve van het nieuwbouwproject Waalfront hebben de Gemeente en [geïntimeerden zaak2] vanaf 2004 gesproken over verkoop van het opstalrecht en verplaatsing van het bedrijf. Dat leidde toen niet tot overeenstemming. In april 2008 heeft de Gemeente een bestemmingsplan vastgesteld waarin de bestemming van de locatie werd gewijzigd van 'zware industrie' in 'woningbouw en kleinschalige horeca'. De Gemeente heeft het bezwaar van [geïntimeerden zaak2] tegen die wijziging afgewezen, waartegen [geïntimeerden zaak2] vervolgens met succes is opgekomen in een beroepsprocedure (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 3 september 2014). De Gemeente en [geïntimeerden zaak2] hebben daarna alsnog overeenstemming bereikt over de verkoop en bedrijfsverplaatsing en hebben hun afspraken daarover vastgelegd in drie overeenkomsten (de Mantelovereenkomst, de Koopovereenkomst en een overeenkomst met als opschrift 'Werkgelegenheidsgarantie'). In de Koopovereenkomst is een koopprijs opgenomen van € 27.600.000. Verder is overeengekomen dat € 21.000.000 bij het passeren van de leveringsakte wordt betaald en het restant van € 6.600.000 in delen, afhankelijk van het bereiken van verschillende stadia in de bedrijfsverplaatsing. Artikel 5.4 van de Mantelovereenkomst bepaalt dat de overeenkomsten zijn gesloten onder de opschortende voorwaarde dat door [geïntimeerden zaak2] binnen een bepaalde termijn ‘
een hen/haar conveniërende financiering ’ is verkregen,
‘op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijven terrein Laaracker te Cuijk mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt.’ Nadat [geïntimeerden zaak2] de notaris op 28 juli 2015 heeft bericht dat de opschortende voorwaarde was vervuld, heeft de Gemeente op 31 juli 2015 € 21.000.000 betaald en heeft [geïntimeerden zaak2] het opstalrecht geleverd. Van verplaatsing van het bedrijf naar Cuijk en betaling van het restant van de koopsom is het vervolgens niet gekomen, omdat [geïntimeerden zaak2] in februari 2016 haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt.

De Gemeente heeft in de rechtbankprocedure -onder andere- gevorderd dat [geïntimeerden zaak2] en/of haar bestuurders worden veroordeeld (een deel van) het bedrag van € 21.000.000 terug te betalen, omdat de bedrijfsverhuizing niet is doorgegaan. Volgens de Gemeente is [geïntimeerden zaak2] daarnaast een contractuele boete verschuldigd. [geïntimeerden zaak2] heeft tegenvorderingen ingesteld, onder andere tot betaling van € 6.600.000, het nog niet betaalde deel van de koopsom. In het eindvonnis (van 4 oktober 2017, hersteld met het vonnis van 22 december 2017) heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente tegen [geïntimeerden zaak2] toegewezen tot een bedrag van € 7.426.000 en de vorderingen tegen de bestuurders afgewezen. De rechtbank heeft ook de tegenvordering van [geïntimeerden zaak2] van € 6.600.000 afgewezen.”

2.2.

In het arrest van 15 augustus 2023, waarin de hierboven geciteerde overweging staat, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. [geïntimeerden zaak2] is in dat arrest niet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.426.000,-, zoals door de rechtbank was toegewezen, maar tot het betalen van een boete van € 1.380.000,-. Tegen dit arrest heeft de Gemeente cassatie ingesteld. Op het moment van het wijzen van dit arrest heeft de Hoge Raad in het cassatieberoep in de hoofdprocedure nog niet beslist.

De Pieba-zaken

2.3.

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 1 juli 2020 ^[2] (r.o 2.1 tot en met 2.14), voor zover hierna niet gecorrigeerd, en enkele aanvullende feiten, die het hof zelf vaststelt. Sterk samengevat, gaat het om het volgende.

2.4.

[appellante2] heeft op 28 februari 2016 een overeenkomst met Pieba gesloten. In die overeenkomst heeft [appellante2] aan Pieba een partij vleesproducten verkocht ter waarde van € 3.420.809,- (verder: de Pieba-transactie), waarbij zij uitgestelde betaling zijn overeengekomen en met de verplichting voor [appellante2] om de partij uiterlijk binnen zes maanden terug te kopen voor hetzelfde bedrag. Hierdoor kon Gemeente Nijmegen op die partij geen beslag (meer) leggen als zekerheid voor de voldoening van de door haar in de hoofdprocedure ingestelde vorderingen. Op 22 februari 2017 heeft mr. Drijber namens [geïntimeerden zaak2] over de strekking van de Pieba-transactie tussen [appellante2] en Pieba onder meer het volgende in een memo geschreven:
“De constructie is opgezet om een geordende verkoop van de voorraad mogelijk te maken, nu beslagen door de Gemeente driegde en de gevolgen van een beslag op de voorraad onherroepelijk zouden leiden tot aanzienlijke waarde vermindering. (…)”. Onder verwijzing naar dit memo heeft de Gemeente Nijmegen in een brief van 27 februari 2017 primair de nietigheid van de in de koopovereenkomst besloten rechtshandelingen ingeroepen vanwege strijd met de goede zeden (3:40 BW). Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat door de koopovereenkomst te sluiten paulianeus is gehandeld in de zin van art. 3:45 BW. Om die reden heeft Gemeente Nijmegen ook de in de koopovereenkomst besloten rechtshandeling(en) vernietigd.

2.5.

De rechtbank heeft in de Pieba-zaken in haar eindvonnis van 7 juli 2021 op grond van de primair door Gemeente Nijmegen aangevoerde grondslag onder meer geoordeeld dat de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW nietig is en voor recht verklaard dat de benadeling van Gemeente Nijmegen als gevolg hiervan € 3.415.939,20 bedraagt. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat een bedrag van € 4.869,80, dat in escrow was gestort, aan Gemeente Nijmegen toekomt. Voor zover de vorderingen door Gemeente Nijmegen ook tegen [appellante2] , Hilzaco (aandeelhouder en bestuurder van [appellante2] ), [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (beiden bestuurders van Hilzaco en Pieba) waren ingesteld, zijn die door de rechtbank afgewezen. Over [appellante2] is in dit kader door de rechtbank overwogen dat deze partij in de hoofdprocedure al was veroordeeld een bedrag van € 7.426.000,- aan Gemeente Nijmegen te voldoen. Daarom had Gemeente Nijmegen geen belang meer bij toewijzing van (gedeeltelijk) dezelfde vordering. De tegen Hilzaco, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ingestelde vorderingen zijn afgewezen omdat geen sprake is geweest van een ontoelaatbare selectieve betaling (aan een gelieerde vennootschap).

2.6.

In de zaak met nummer 200.309.714 is de bedoeling van het hoger beroep van Pieba dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. Gemeente Nijmegen heeft in die zaak op haar beurt een voorwaardelijke grief ingesteld, inhoudende dat het hof de koopovereenkomst alsnog vernietigt op grond van artikel 3:45 BW als (1) het beroep op nietigheid van de koopovereenkomst vanwege strijd met de goede zeden alsnog niet mocht slagen en (2) op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep niet mocht worden toegekomen aan de beoordeling van de ingeroepen vernietiging (de pauliana-vordering).

2.7.

In de zaak met nummer 200.309.821 maakt Gemeente Nijmegen bezwaar tegen afwijzing van haar vorderingen voor zover deze tegen Hilzaco, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn ingesteld. Zij verzoekt die in hoger beroep alsnog toe te wijzen. Daarnaast heeft Gemeente Nijmegen in deze zaak haar eis veranderd (zie hierna).

Procedures met nummers 200.254.141 en 200.257.969

2.8.

Rond de tijd dat Gemeente Nijmegen beslag wilde leggen ten laste van [appellante2] (en de daaraan gelieerde ondernemingen) is door middel van verschillende overboekingen op 24 en 26 februari 2016 in totaal een bedrag van € 1.219.000,- overgemaakt naar de derdengeldenrekening van mr. Drijber en mr. Oostendorp, de advocaten van onder meer [appellante2] (verder ook: de derdengeldmanoeuvre). Onder verwijzing naar deze overboekingen heeft Gemeente Nijmegen in procedures tegen deze advocaten hen aansprakelijk gehouden voor de schade die zij als gevolg van die overboekingen heeft gelden, namelijk een gemist beslag ter hoogte van het bedrag van € 1.219.000,-. Deze vordering is tegen mr. Drijber toegewezen en is tegen mr. Oostendorp afgewezen. Zowel tegen deze toewijzing als tegen deze afwijzing is de verliezende partij in hoger beroep gekomen. Partijen in deze zaken hebben besloten het arrest van de Hoge Raad in de hoofdprocedure af te wachten alvorens (mogelijk) in hoger beroep door te procederen.

3. Aanhouding beoordeling in de Pieba-zaken

3.1.

Op 12 september 2023 heeft in de Pieba-zaken een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Toen is ter sprake gebracht dat uit de dossiers in beide Pieba-zaken het volgende blijkt. Gemeente Nijmegen heeft in de Pieba-zaak met nummer 200.309.821 inmiddels ook de verweten derdengeldenmanoeuvre (€ 1.219.000,-) ten grondslag gelegd aan haar vorderingen. Daardoor heeft zij haar eis in deze zaak vermeerderd met een bedrag van € 1.219.000,-, waardoor zij stelt dat haar totale vordering op [geïntimeerden zaak2] neerkomt op € 4.634.939,20 (€ 1.219.000,- + € 3.415.939,20). Verder blijkt uit beide Pieba-dossiers en uit wat is besproken tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat Gemeente Nijmegen – naast de gestelde gemiste beslagen – wel succesvol beslag heeft gelegd op een bedrag van € 560.000,- en dat zij zich voor een (eventuele) vordering op [geïntimeerden zaak2] daarnaast kan verhalen op een bedrag van € 2.200.000,- dat in depot is gestort.

3.2.

Gelet op deze laatstgenoemde omstandigheden en het feit dat in de hoofdprocedure een bedrag is toegewezen van € 1.380.000,-, is tijdens de mondelinge behandeling op 12 september 2023 de vraag gesteld aan Gemeente Nijmegen welk belang zij nog heeft in de Pieba-zaken als zij tegen de beslissing in de hoofdzaak niet in cassatie zou gaan. Dan zou er immers al voldoende zekerheid bestaan om de vordering van € 1.380.000,- (met rente en kosten) te verhalen. Vervolgens is de mondelinge behandeling aangehouden in afwachting van een beslissing door Gemeente Nijmegen hierover (wel of geen cassatie). Nadat Gemeente Nijmegen besloten had cassatie in te stellen, heeft op 1 december 2023 een voortzetting van de mondelinge behandeling in de Pieba-zaken plaatsgevonden. Tijdens die mondelinge behandeling heeft Gemeente Nijmegen als mogelijkheid geopperd de beslissing in de Pieba-zaken aan te houden totdat de Hoge Raad in de hoofdprocedure heeft beslist. Immers, dan (of na verwijzing) is er volgens Gemeente Nijmegen pas duidelijkheid over de vraag of er sprake is van voldoende zekerheid waarop zij haar totale vordering kan verhalen. [geïntimeerden zaak2] en Pieba hebben tijdens de mondelinge behandeling van 1 december 2023 gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen deze geopperde mogelijkheid.

3.3.

Op de rol van 16 januari 2024 heeft het hof uiteindelijk geoordeeld dat een beslissing in de Pieba-zaken niet zal worden aangehouden en heeft bepaald dat in beide zaken arrest zal worden gewezen. Die beslissing is gebaseerd op onder meer het uitgangspunt dat in artikel 20 lid 1 Rv is bepaald dat de rechter tegen onredelijke vertraging van de procedure waakt. Dat brengt mee dat als partijen om een uitspraak hebben verzocht de rechter in beginsel een (eind)uitspraak moet doen. ^[3] Dit geldt ook als één van de partijen arrest wenst. Van het uitgangspunt kan worden afgeweken als de verzoekende partij voor aanhouding klemmende redenen aanvoert (zie artikelen 1.9, 1.14 en 2.20 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Die klemmende redenen zijn er niet voor Gemeente Nijmegen. Dat komt al door het feit dat, zoals uit het vervolg van dit arrest zal blijken, het hof beide zaken in dit arrest niet zal afdoen op de enkele grond dat op dit moment (door het arrest in de bodemprocedure) geen sprake is van benadeling en het niet op die grond de vorderingen van Gemeente Nijmegen zal afwijzen. Dit leidt ertoe dat de door Gemeente Nijmegen gestelde ‘klemmende redenen’ zich in beide zaken niet voordoen.

3.4.

Daar komt bij dat door [geïntimeerden zaak2] in het verleden verschillende keren het standpunt is ingenomen om in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak in de Pieba-zaken niet (voort) te procederen. Gemeente Nijmegen wilde dat niet, omdat zij zo snel mogelijk duidelijkheid wenste over haar juridische positie ten opzichte van haar tegenpartijen. Hierin heeft de Gemeente Nijmegen gelijk gekregen, waarna tussen partijen is voort geprocedeerd. In het licht van dit eerder ingenomen standpunt, is het in strijd met de goede procesorde te achten om nu wel tot aanhouding in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak over te gaan, terwijl Pieba nu juist wel arrest wil (en geen aanhouding). Verder is van belang dat er geen wettelijke aanspraak bestaat op het aanhouden van een procedure tot in een andere rechtsgang het antwoord op een rechtsvraag is gegeven. Die aanspraak zou namelijk teveel afbreuk doen aan het mede in artikel 6 EVRM gewaarborgde belang van de andere partij om binnen een redelijke termijn zekerheid te verkrijgen over de rechtsverhouding tussen partijen ^[4] ). Dit is alleen anders als het belang van Gemeente Nijmegen bij aanhouding zwaarder weegt dan het belang van Pieba bij het krijgen van een spoedige uitspraak. Gegeven wat hiervoor is overwogen en het feit dat in hoger beroep alle procestukken al zijn gewisseld en alle kosten al zijn gemaakt, valt deze belangenafweging in het voordeel van Pieba en [geïntimeerden zaak2] uit.

4. Wijziging van eis in zaak met nummer 200.309.821

4.1.

Op 12 september 2023 heeft Gemeente Nijmegen in de zaak met nummer 200.309.821 een akte vermindering, althans wijziging, van eis ingediend. Hierdoor komt de eis in deze zaak – samengevat – als volgt te luiden:

dat de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 1 juli 2020 en van 7 juli 2021 moeten worden vernietigd, doch uitsluitend wat betreft het oordeel dat Hilzaco (in haar hoedanigheid van bestuurder van [appellante2] en Slachthuis Nijmegen B.V.), en/althans [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet aansprakelijk zijn wegens onrechtmatig handelen, en dat het Hof opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

Hilzaco en/althans [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk - zodat indien en voor zover de een betaalt, ook de anderen zullen worden bevrijd - veroordeelt om binnen twee, althans veertien dagen nadat in de procedure die nu bekendstaat onder zaaknummer 200.234.442/01 een einduitspraak in kracht van gewijsde gaat, en onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor zij verhaal bieden, dat meerdere aan Gemeente Nijmegen te betalen, tot een maximum van € 4.634.939,20, althans € 3.415.939,20, althans € 1.219.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2016 (over een bedrag van € 3.415.939,20) resp. vanaf 26 februari 2016 (over een bedrag van € 1.219.000,--), althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

de vonnissen voor het overige bekrachtigt, zo nodig met aanvulling en/of verbetering van gronden;

en Hilzaco en/althans [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt, ook de anderen zullen worden bevrijd, veroordeelt in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van voornoemde personen in de nakosten van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, de nakosten van € 199,00 en de verdere executiekosten.

4.2.

Deze wijziging houdt – kort gezegd – in dat aan de vordering om [geïntimeerden zaak2] als bestuurders te veroordelen tot de in de eis genoemde bedragen de voorwaarde is toegevoegd dat uiteindelijk in de hoofdprocedure een hoger bedrag wordt toegewezen dan waarvoor nu al zekerheid bestaat. [geïntimeerden zaak2] hebben gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Daartoe wordt – kort gezegd – aangevoerd dat een zodanige wijziging in het staartstuk van de procedure in strijd is met de regels van goede procesorde. Gemeente Nijmegen had deze wijziging al in eerste aanleg, maar in ieder geval bij grieven kunnen en moeten inrichten en heeft dat nagelaten, aldus [geïntimeerden zaak2]

4.3.

Dit bezwaar van [geïntimeerden zaak2] wordt verworpen en daarvoor zijn verschillende redenen. Ten eerste geldt dat in artikel 3:296 lid 2 BW is bepaald dat een partij die onder een voorwaarde of tijdsbepaling tot iets is gehouden, onder die voorwaarde of tijdsbepaling kan worden veroordeeld. Dit betekent dat het hof aan een veroordeling van [geïntimeerden zaak2] een voorwaarde kan verbinden, ook als die voorwaarde niet (expliciet) in het petitum is opgenomen. Een eiswijziging is daarvoor niet nodig. Verder is in dit verband van belang dat in de Pieba-zaken in hoger beroep over de invloed van de uitkomst in de hoofdprocedure op de eventuele toewijsbaarheid van de vorderingen in deze zaken tussen partijen al uitgebreid is gedebatteerd. Het zou dan ook geen verrassing voor partijen zijn (geweest) als aan een veroordeling van [geïntimeerden zaak2] de door Gemeente Nijmegen vermelde voorwaarde (ook zonder eiswijziging) zou worden verbonden. Deze uitkomst komt ook overeen met de wens van [geïntimeerden zaak2] om eindelijk duidelijkheid te krijgen over hun juridische posities. Deze wens zal hierna nog aan de orde komen.

4.4.

Ten tweede geldt dat in hoger beroep een eis kan worden verminderd, gewijzigd of vermeerderd (artikelen 353 Rv jo. 129-130 Rv). Een eisvermindering van de in eerste aanleg ingestelde vordering kan worden ingediend zolang nog geen eindarrest is gewezen. Voor een verandering of vermeerdering van eis moet die wijziging bij de eerste memorie in appel plaatsvinden. Dit laatste heeft Gemeente Nijmegen wat betreft de hier besproken eiswijziging niet gedaan. Gelet hierop is de eerste vraag of de eiswijziging een vermindering, verandering of vermeerdering is. Het toevoegen van de hiervoor beschreven voorwaarde is eerder een eisvermindering dan een vermeerdering of verandering. De eerder ingediende (en eerder gewijzigde) geldvordering neemt immers niet toe, maar wordt van een onvoorwaardelijke vordering omgezet in een voorwaardelijke. Die wijziging is al daarom toegestaan.

4.5.

Maar ook als het een eisverandering en geen eisvermindering is, wordt die toegelaten. Hierbij is van belang dat op het uitgangspunt dat een verandering van eis bij de eerste memorie moet worden ingediend uitzonderingen bestaan. Eén van die uitzonderingen is dat er zich na het indienen van de eerste memorie een nieuwe ontwikkeling voordoet van juridische of feitelijke aard. Dat is hier het geval. Op 15 augustus 2023 heeft het hof immers arrest gewezen in de hoofdprocedure, terwijl de eerste memorie in de onderhavige zaak door Gemeente Nijmegen toen al ruimschoots was ingediend (één jaar eerder, op 16 augustus 2022). Op het moment dat Gemeente Nijmegen die memorie indiende lag er nog het vonnis in de hoofdprocedure van de rechtbank, waarbij een vordering van € 7.426.000,- was toegewezen. Door het arrest van het hof in de hoofdprocedure veranderde deze feitelijke en juridische situatie. In plaats van het bedrag van € 7.426.000,- werd namelijk een bedrag van € 1.380,000,- aan Gemeente Nijmegen toegekend. Dit laatste bedrag kon (en kan) worden voldaan uit de zekerheden die Gemeente Nijmegen heeft (zie 3.1. van dit arrest). Hierdoor deed zich de nieuwe situatie voor dat in de Pieba-zaken mogelijk geen sprake meer was van benadeling als gevolg van het handelen dat aan [geïntimeerden zaak2] wordt verweten. Dit leidt ertoe dat Gemeente Nijmegen de bevoegdheid had haar eis te veranderen in de zin als zij heeft gedaan, namelijk aan de vordering op [geïntimeerden zaak2] de voorwaarde verbinden dat uiteindelijk in de hoofdprocedure een hoger bedrag wordt toegewezen dan waarvoor nu al zekerheid bestaat.

4.6.

Dat zou alleen anders zijn als de eisverandering (en het moment waarop) in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde. Die ‘strijd’ is er niet. Gemeente Nijmegen heeft namelijk niet gedraald met het indienen van de akte waarin zij haar eis verandert. Integendeel, al één week na het arrest van het hof in de bodemprocedure heeft Gemeente Nijmegen deze akte (met kopie aan de advocaat van [geïntimeerden zaak2] ) naar het hof toegezonden, waarna die akte tijdens de eerste mondelinge behandeling in de Pieba-zaken op 12 september 2023 is genomen. Verder heeft de verandering van eis niet geleid tot een verandering van het onderwerp van de rechtsstrijd tussen partijen. Die blijft hetzelfde, namelijk of [geïntimeerden zaak2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zijn gehouden een bedrag aan Gemeente Nijmegen te betalen doordat de Pieba-transactie en/of de derdengeldmanoeuvre als in strijd met de openbare orde (3:40 BW) en/of als paulianeus en/of als onrechtmatig zijn aan te merken.

4.7.

Ten slotte wordt in dit kader nog in overweging genomen dat namens [geïntimeerden zaak2] tijdens de tweede mondelinge behandeling in hoger beroep is opgemerkt dat het minder gewenst en efficiënt is als het hof de beide Pieba-zaken afdoet op grond van het enkele feit dat er op dit moment – gegeven het arrest in de bodemprocedure – geen sprake is van benadeling. Dit is ook een argument om de Pieba-zaken thans inhoudelijk en juridisch te beoordelen en er daarbij veronderstellenderwijs van uit te gaan dat in de hoofdprocedure uiteindelijk meer wordt toegewezen dan waarvoor nu zekerheid voor Gemeente Nijmegen bestaat.

4.8.

Dit alles leidt ertoe dat de eisvermindering/-verandering, zoals neergelegd in de akte van Gemeente Nijmegen van 12 september 2023, wordt toegestaan zoals verzocht. Op basis van die gewijzigde vordering zal het hof in de zaak met nummer 200.309.821 dan ook verder oordelen.

5. Inhoudelijke beoordeling zaak met nummer 200.309.821

Inleiding

5.1.

De Pieba-zaken gaan in essentie over de door Gemeente Nijmegen gestelde frustratie van verhaal door Pieba en de (indirect) bestuurders van Pieba en [appellante2] , waardoor Gemeente Nijmegen de door haar in de hoofdprocedure ingestelde vorderingen niet (volledig) kan incasseren. Hierbij heeft Gemeente Nijmegen zich op twee concrete gevallen geconcentreerd:

De koopovereenkomst: een op 28 februari 2016 gesloten koopovereenkomst, waarbij [appellante2] vleesvoorraden aan Pieba heeft verkocht, die een waarde vertegenwoordigde van € 3.420.809,-, en waarop Gemeente Nijmegen zich – als gevolg van die transactie – niet heeft kunnen verhalen.

De derdengeldmanoeuvre: betalingen op 24 en 26 februari 2016 ter hoogte van in totaal € 1.219.000,- op de derdengeldrekening van de advocaten van [appellante2] en andere daarbij betrokken partijen, als gevolg waarvan dit totaalbedrag niet is getroffen door Gemeente Nijmegen gelegde beslagen.

5.2.

De grondslag van de vorderingen die Gemeente Nijmegen jegens [geïntimeerden zaak2] heeft ingesteld is bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij zij de twee hiervoor gestelde gevallen (frustratie van verhaal) als ernstig verwijt aan de bestuurders toerekent. Tegen dit verwijt hebben [geïntimeerden zaak2] gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal bij de beoordeling van de twee door Gemeente Nijmegen aangehaalde concrete gevallen worden besproken. Voordat het hof daaraan toekomt zullen eerst de verschillende juridische kaders worden beschreven waaraan in de Pieba-zaken moet worden getoetst, mede in het licht van de grondslag van de vorderingen van Gemeente Nijmegen en de daartegen gevoerde (juridische) verweren.

Juridisch kader

Strijd met de goede zeden (artikel 3:40 BW)

5.3.

In artikel 3:40 BW is bepaald dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, nietig is. Onder deze bepaling kan de situatie vallen dat een overeenkomst tussen twee partijen wordt gesloten, waarbij wordt beoogd één of meer schuldeisers te benadelen, waaronder begrepen het mogelijk fruststeren van verhaal op een vermogensbestanddeel van één van de bij het sluiten van die overeenkomst betrokken partijen. Voor toepassing van artikel 3:40 BW is in zo’n geval niet vereist dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vaststaat of aannemelijk is dat een schuldeiser daardoor daadwerkelijk zal worden benadeeld. De nietigheid vindt namelijk al haar grond in de onzedelijke strekking van de rechtshandeling. ^[5]

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.4.

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, dan is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder van de benadeling van de schuldeiser van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

5.5.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering kan volgens vaste rechtspraak naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.6.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm). Uit deze rechtspraak volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden als zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Tussenconclusie

5.7.

Met inachtneming van de hiervoor omschreven juridische kaders zal het hof de twee kernverwijten aan het adres van [geïntimeerden zaak2] beoordelen.

Pieba-transactie

Inleiding

5.8.

Dit verwijt komt in de Pieba-zaken – sterk samengevat – op het volgende neer. Gemeente Nijmegen enerzijds en [appellante2] , Slachthuis Nijmegen en Hilzaco anderzijds hebben op 15 juli 2015 een overeenkomst gesloten. In die overeenkomst is het opstalrecht van de locatie aan de Waal waar de Vleeshandel gevestigd was aan Gemeente Nijmegen verkocht voor € 27.600.000. Verder is in die overeenkomst afgesproken dat [appellante2] en Slachthuis Nijmegen zich verplichten de koopsom die Gemeente Nijmegen betaalt volledig aan te wenden voor het verplaatsen en voortzetten van hun bedrijfsactiviteiten elders (de werkgelegenheidsgarantie). Op 24 februari 2016 lieten [appellante2] , Slachthuis Nijmegen en de daarbij betrokken partijen – in weerwil van deze afspraak – weten dat dat ze de bedrijfsactiviteiten zouden staken. Deze feitenconstellatie heeft ertoe geleid dat Gemeente Nijmegen de hoofdprocedure tegen (onder meer) [geïntimeerden zaak2] is gestart, waarin het al door Gemeente Nijmegen betaalde bedrag van € 21.000.000 wordt teruggevorderd. Tot zekerheid van verhaal van deze gestelde vordering heeft Gemeente Nijmegen geprobeerd verschillende beslagen te leggen, maar die oogstten in de meeste gevallen geen succes. De reden daarvoor bleek volgens Gemeente Nijmegen te zijn dat beslagobjecten werden verplaatst teneinde het verhaal daarop door haar illusoir te maken. Een voorbeeld daarvan is de tussen Pieba en [appellante2] op 28 februari 2016 gesloten overeenkomst, waarbij door [appellante2] vleesvoorraden zijn verkocht ter waarde van € 3.420.809,-. Door deze transactie heeft Gemeente Nijmegen zich niet op die voorraden kunnen verhalen. In het licht van deze handelwijze heeft de rechtbank volgens Gemeente Nijmegen terecht de overeenkomst tussen Pieba en [appellante2] nietig verklaard wegens strijd met de goede zeden.

5.9.

Gemeente Nijmegen kan zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank dat de (indirect) bestuurders van [appellante2] niet aansprakelijk zijn voor de als gevolg hiervan gelden schade. In de memorie van grieven heeft Gemeente Nijmegen de redenen uiteengezet waarom zij niet met dat oordeel kan leven. Dit bezwaar tegen het vonnis slaagt, welk oordeel hieronder zal worden toegelicht.

Goede zeden

5.10.

Wat opvalt aan de gang van zaken rondom de Pieba-transactie is dat deze heeft plaatsgevonden vier dagen na de mededeling dat de bedrijfsactiviteiten van [appellante2] en Slachthuis Nijmegen zullen worden gestaakt. Blijkbaar vreesden [geïntimeerden zaak2] dat Gemeente Nijmegen door die mededeling actie zou ondernemen, waaronder het leggen van beslagen. Dit wordt bevestigd door mr. Drijber in zijn memo van 22 februari 2017, waarin hij namens [geïntimeerden zaak2] schrijft:
“De constructie is opgezet om een geordende verkoop van de voorraad mogelijk te maken, nu beslagen door de Gemeente driegde en de gevolgen van een beslag op de voorraad onherroepelijk zouden leiden tot aanzienlijke waarde vermindering. (…)” . Hierdoor staat vast dat met de Pieba-trasactie werd beoogd te voorkomen dat Gemeente Nijmegen op dit vermogensbestanddeel beslag kon leggen. Gelet op het hiervoor omschreven juridisch kader (zie punt 5.3.) brengt deze strekking mee dat de overeenkomst tussen [appellante2] en Pieba een onzedelijk karakter in de zin van artikel 3:40 BW had en dat die overeenkomst dus in beginsel nietig is. Daarbij is niet vereist dat ten tijde van het sluiten van de Pieba-transactie vaststond of al aannemelijk was dat Gemeente Nijmegen daardoor daadwerkelijk zou worden benadeeld.

5.11.

Hiervoor worden de woorden ‘in beginsel’ gebruikt, omdat de situatie denkbaar is dat op het moment van het sluiten van de Pieba-transactie al wel vaststond dat Gemeente Nijmegen geen vordering had op [appellante2] en/of dat die transactie in geen geval tot benadeling bij Gemeente Nijmegen zou leiden. In dat geval zou het kunnen dat er geen sprake is van ‘onzedelijkheid’, omdat het dan gerechtvaardigd was de vleesvoorraden te behoeden voor een door de Gemeente Nijmegen te leggen onrechtmatig beslag. Daardoor had de overeenkomst dus niet (louter) de strekking om schuldeisers te benadelen. Hierbij speelt ook een rol dat de nietigheid van een overeenkomst vergaande (juridische) consequenties kan hebben. Met die sanctie moet dan ook terughoudend worden omgegaan.

Vordering Gemeente Nijmegen

5.12.

Daarbij komt het hof toe aan de vraag of ten tijde van het sluiten van de Pieba-transactie al zonder meer vaststond dat Gemeente Nijmegen geen (schade)vordering had, welke vraag [geïntimeerden zaak2] positief en Gemeente Nijmegen negatief beantwoordt. Voor de beoordeling van wie in deze gelijk heeft is allereerst van belang dat de rechtbank in de hoofdprocedure de vordering van Gemeente Nijmegen voor een bedrag van € 7.426.000,- en het hof later voor een bedrag van € 1.389.000,- heeft toegewezen. Al uit deze omstandigheid volgt dat op het moment van het sluiten van de Pieba-transactie niet vaststond dat Gemeente Nijmegen (zonder meer) geen vordering op [appellante2] had. Dit leidt dus niet tot een situatie als bedoeld in punt 5.11. van dit arrest.

Benadeling Gemeente Nijmegen I (inleiding)

5.13.

Stond op 28 februari 2016 dan al wel zonder meer vast dat Gemeente Nijmegen door de Pieba-transactie niet zou worden benadeeld? [geïntimeerden zaak2] stellen dat dit zo is en voeren daartoe de volgende omstandigheden aan:

Mede met behulp van de opbrengsten van de vleesverkoop zijn preferente schuldeisers voldaan (voor een bedrag € 5.050.000,-), is het bewaarloon en de uitslagkosten van de koelhuizen betaald (die een vuistpand op het vlees hadden) en zijn betalingen aan concurrente schuldeisers verricht, waartoe Gemeente Nijmegen in het licht van een vonnis van 12 mei 2017 haar medewerking moest verlenen. Hierdoor had een beslag op die voorraden Gemeente Nijmegen niet in een andere (betere) positie gebracht.

Gemeente Nijmegen heeft pas op 4 oktober 2017 een executoriale titel verkregen en zou toen dus pas tot verkoop van het vlees kunnen overgaan. Naast het feit dat Gemeente Nijmegen daartoe geen vereiste erkenning had, was de houdbaarheidsdatum van het vlees toen al verstreken. Bovendien is later de executie van het vonnis door een gerechtelijke uitspraak geschorst. Geld zou de verkoop van het vlees voor Gemeente Nijmegen om deze redenen dus niet hebben opgeleverd.

Benadeling Gemeente Nijmegen II (andere schuldeisers)

5.14.

Over het antwoord op de vraag of Gemeente Nijmegen zich had kunnen verhalen op de opbrengst van de vleesvoorraden (als zij daar beslag op had kunnen leggen), is ook in eerste instantie uitgebreid gedebatteerd. Dat heeft de rechtbank ertoe gebracht in het tussenvonnis van 1 juli 2020 aan Pieba de opdracht te geven om – kort gezegd – inzicht te geven in de wijze waarop [appellante2] is geliquideerd en welke schuldeisers en welke bedragen daarbij zijn betaald. Na een aktewisseling heeft de rechtbank in haar vonnis van 7 juli 2021 het volgende overwogen:

“In het tussenvonnis van 1 juli 2020 is Pieba ex artikel 22 Rv bevolen inzicht te verschaffen in wat zij aan welke schuldeisers in het kader van een informele liquidatie van Vleeshandel heeft voldaan. Als sprake is geweest van betalingen aan concurrente schuldeisers diende Pieba toe te lichten of en in welke zin het belang bij die betalingen is afgewogen tegen het belang van de Gemeente als (concurrent) schuldeiser eveneens betaling te verkrijgen.

Pieba heeft niet aan het bevel voldaan, althans niet volledig. Zij heeft toegelicht dat zij in het kader van de liquidatie aan werknemers, Belastingdienst en vrieshuizen, als preferente schuldeisers, ten minste € 4.057.349,71 heeft betaald. Dit bedrag zou de verkoopprijs van het verkochte vlees niet overschrijden. Meer heeft Pieba niet verantwoord, en daarmee miskent zij, althans gaat zij er aan voorbij, dat voor een beoordeling van de vorderingen nodig is dat inzicht wordt verkregen in de besteding van het volledige vermogen van Vleeshandel, dus niet uitsluitend voor het deel dat verband houdt met de koopovereenkomst. Reeds tijdens de mondelinge behandeling is door de rechtbank toegelicht dat een volledige opstelling van vermogen en besteding nodig is. Ook de Gemeente heeft hierop in haar antwoordakte na het tussenvonnis van 1 juli 2020 gewezen. Na die akte is Pieba in het tussenvonnis van 11 december 2020 andermaal gelegenheid gegeven om zich naar aanleiding daarvan uit te laten. Het heeft Pieba er echter niet toe kunnen bewegen om alsnog openheid van zaken te geven met een volledige verantwoording van de liquidatie. Daardoor is niet duidelijk geworden welke bedragen aan welke schuldeisers zijn betaald en welke afwegingen daarbij zijn gemaakt. Gewichtige redenen voor het niet geven van openheid van zaken zijn gesteld noch gebleken. De gevolgen daarvan zijn voor Pieba. Met toepassing van artikel 22 lid 4 Rv gaat de rechtbank er nu vanuit dat de Gemeente door de koopovereenkomst is benadeeld voor minimaal € 3.415.939,20 zoals door haar gesteld. Daaruit volgt dat de strekking van de koopovereenkomst in strijd is met de goede zeden waardoor deze ex artikel 3:40 BW nietig is. Pieba dient de Gemeente voor het hiervoor vermelde nadeel te compenseren, wat leidt tot toewijzing van de daarop gerichte vorderingen tot een verklaring voor recht.”

5.15.

Het hof sluit zich bij deze overweging van de rechtbank aan en maakt die tot de zijne, waarbij het hof nog het volgende in aanmerking neemt. In het procesdossier zijn aanwijzingen te vinden dat de vleesvoorraad niet het enige bestanddeel was waarover werd beschikt vóór het moment en ten tijde van de mededeling over beëindiging van de bedrijfsactiviteiten op 24 februari 2016. Zonder volledig te willen/kunnen zijn wordt op de volgende vermogensbestanddelen gewezen:

• Het op 21 juli 2015 door Gemeente Nijmegen betaalde bedrag van € 21.000.000,-;
• Ontvangst van de belastingdienst van een (geschat) bedrag van € 2.300.000,-;
• Een bedrag van € 3.650.000,- aan liquide middelen volgens de geconsolideerde jaarrekening van Hilzalco van 2015;
• Een bedrag van € 10.800.000,- aan (vorderingen op) debiteuren en overlopende activa volgens de geconsolideerde jaarrekening van Hilzalco van 2015.

Deze bedragen bij elkaar opgeteld komt neer op een totaalbedrag van € 37.750.000,-. Hiermee is niet gezegd dat [appellante2] en de daarmee verbonden vennootschappen ten tijde van het beëindigen van haar bedrijfsactiviteiten over dit totale vermogen kon beschikken. De bank moest immers worden afbetaald (11.000.000,-), preferente schuldeisers moesten worden voldaan, de rekeningen van koelhuizen waar het vlees was opgeslagen moesten worden vereffend en mogelijk moesten ook uitzendkrachten worden ingehuurd en andere (noodzakelijke) kosten worden gemaakt om tot een ordentelijke liquidatie van de (nog lopende) bedrijfsactiviteiten te komen. Wel roept deze vermogensopstelling de volgende prangende vragen op: welke betalingen zijn in het kader van de totale liquidatie precies verricht, wanneer en aan wie? Waren er rekening-courantverhoudingen en zijn die (wel) betaald? Uit welke bestanddelen bestond het totale vermogen? Hoe is dat totale vermogen bij de liquidatie aangewend? Is daarna nog wat van overgebleven? Was Gemeente Nijmegen de enige overgebleven schuldenaar?

5.16.

Een duidelijk overzicht met begrijpelijk cijfers waarin antwoorden op al deze vragen wordt gegeven ontbreekt (nog steeds). Zo is bijvoorbeeld een balans met een volledige en overzichtelijke verantwoording van de liquidatie door [geïntimeerden zaak2] in hoger beroep wederom niet overgelegd, terwijl de rechtbank expliciet in haar eindvonnis van 7 juli 2021 heeft vermeld dat dit nodig is om het verweer van [geïntimeerden zaak2] (dat niet van benadeling sprake is) te beoordelen. Anders dan [geïntimeerden zaak2] kennelijk menen, is uitsluitend een overzicht van gestelde betalingen die met de verkoopopbrengst van de vleesvoorraden zijn verricht en een opgave van kosten die moesten worden gemaakt in verband met de nog lopende exploitatie onvoldoende om het benadelingsverweer te beoordelen. Die betalingen – voor zover ze ook daadwerkelijk zijn verricht – zeggen namelijk niets over (mogelijke) andere vermogensbestanddelen waarmee die schuldeisers – na een door Gemeente Nijmegen gelegd beslag op dat vlees – ook voldaan hadden kunnen worden. Daar komt bij dat namens [geïntimeerden zaak2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 1 december 2023 desgevraagd is verklaard dat er naast Gemeente Nijmegen slechts één andere schuldeiser is overgebleven voor een bedrag van € 10.000,-. Een aantal andere schuldeisers is uit privémiddelen betaald, aldus [geïntimeerden zaak2] Ook bewijs hiervan ontbreekt. Maar als dat zo zou zijn, komt het erop neer dat (nagenoeg) alle schuldeisers van [appellante2] en daaraan gelieerde ondernemingen konden worden betaald, met uitzondering van de door Gemeente Nijmegen gestelde vordering omdat toen het geld op was. Deze stelling roept – mede gegeven de gemotiveerde betwisting hiervan door Gemeente Nijmegen – om een onderbouwing. Die is dus niet gegeven. Bij deze stand van zaken is de conclusie dat [geïntimeerden zaak2] – na verschillende kansen daartoe te hebben gehad – nog steeds onvoldoende hebben onderbouwd dat Gemeente Nijmegen geen schade zou hebben geleden als zij wel beslag op de vleesvoorraden had kunnen leggen
en dat dit op het moment van de Pieba-transactie al zonder meer vaststond. Een bewijsaanbod om die onderbouwing alsnog te geven wordt daarom gepasseerd.

Benadeling Gemeente Nijmegen III (verkoop vlees na beslag)

5.17.

Een ander verweer, zoals hiervoor bij punt 5.13 is omschreven, houdt in dat als Gemeente Nijmegen beslag op de vleesvoorraden had gelegd haar dat (bij executie) niets had opgeleverd. Ook dat verweer wordt gepasseerd en daarvoor geldt het volgende. In de situatie dat Gemeente Nijmegen met succes beslag op het vlees had kunnen leggen, is het onaannemelijk dat partijen in afwachting van een executoriale titel dat product hadden laten bederven. Dat vlees vertegenwoordigde immers een waarde van ongeveer € 3,5 miljoen. Het alternatief dat partijen in overleg waren getreden om die waarde zo snel mogelijk te verzilveren en niet door de vleesmolen te halen, is daarom veel waarschijnlijker. Bij die laatste optie had immers niemand een belang. Het meest voor de hand liggende scenario is dan ook dat [geïntimeerden zaak2] (als erkende partij) in overleg met Gemeente Nijmegen tot verkoop van het vlees zou zijn overgegaan en dat de opbrengt in depot zou zijn gestort (in afwachting van de uitkomst in de hoofdprocedure). Dat dit meest voor de hand liggende scenario zou zijn gevolgd, wordt bevestigd door het feit dat het deel van de vleesvoorraad waar Gemeente Nijmegen wel beslag op heeft kunnen leggen (ter waarde van € 4.869,20) in overleg tussen partijen is verkocht met storting van de opbrengst op een escrow-rekening.

5.18.

Daarnaast is het hoofdargument van [geïntimeerden zaak2] ter rechtvaardiging van de Pieba-transactie dat zij tot een ordentelijke afwikkeling en liquidatie van hun bedrijven wilden komen, waaronder het verrichten van betalingen aan werknemers en preferente schuldeisers. Door het laten bederven van de vleesvoorraden zou deze vooropstaande doelstelling in gevaar komen. Immers, dan zouden die werknemers/preferente schuldeisers volgens de eigen stellingen van [geïntimeerden zaak2] sowieso niet kunnen worden betaald. Zo ver zouden [geïntimeerden zaak2] het niet hebben laten komen. En als het dan toch zo zou zijn dat [geïntimeerden zaak2] haar medewerking aan dit scenario zou hebben onthouden, dan is het waarschijnlijk dat Gemeente Nijmegen in kort geding die vereiste medewerking wel had kunnen afdwingen, zoals ook terecht door haar is aangevoerd. De conclusie is daarom hoe dan ook dat als Gemeente Nijmegen beslag op de vleesvoorraden had kunnen leggen dit een opbrengst zou hebben opgeleverd en dat – nu die mogelijkheid bewust is gefrustreerd door [geïntimeerden zaak2] – toen al onder ogen kon en moest worden gezien dat Gemeente Nijmegen hierdoor zou (kunnen) worden benadeeld.

Tussenconclusie en hoogte schade

5.19.

Met inachtneming van de het hiervoor omschreven juridisch kader (punt 5.3.) en gelet op het feit dat – zoals hiervoor is overwogen – ten tijde van het sluiten van de Pieba-transactie zeker niet zonder meer vaststond dat (1) Gemeente Nijmegen geen (schade) vordering had en/of (2) niet als gevolg van die transactie zou worden benadeeld en (3) met die transactie werd beoogd Gemeente Nijmegen te benadelen (frustratie van verhaal), is die transactie nietig, want onzedelijk in de zin van artikel 3:40 BW.

5.20.

Welke schade heeft Gemeente Nijmegen hierdoor geleden? Mocht in de hoofprocedure in cassatie (eventueel na verwijzing) het oordeel van dit hof van 15 augustus 2023 in stand blijven, dan heeft Gemeente Nijmegen als gevolg van de Pieba-transactie geen schade geleden. Dan heeft zij namelijk voldoende zekerheden om zich op te verhalen (zie punt 4.5. van dit arrest). In het geval dat het arrest wordt vernietigd en uiteindelijk een hoger bedrag wordt toegewezen dan waarvoor op dit moment zekerheden bestaan

(€ 2.760.000,-), dan kan Gemeente Nijmegen door de beslagfrustratie uiteindelijk minder incasseren dan waar zij recht op heeft. De rechtbank heeft de (maximale) benadeling begroot op een bedrag van € 3.415.939,20 (de door Pieba verschuldigde koopsom van de vleesvoorraden). [geïntimeerden zaak2] voeren aan dat dit bedrag te hoog is vastgesteld. De voorraad is namelijk uiteindelijk verkocht voor een totaalbedrag van € 3.273.396,- in plaats van 3.415.939,20, waarbij de resterende voorraad vanwege de verstreken houdbaarheidsdatum is afgevoerd en vernietigd. Ter onderbouwing van deze stellingen hebben [geïntimeerden zaak2] verwezen naar een door hen overlegd overzicht (productie 36 bij de memorie van antwoord). In dat overzicht zijn de verkopen door Pieba van de vleesvoorraden vermeld, gespecificeerd per product en per periode van vier weken. Gemeente Nijmegen heeft dit overzicht en het daaraan verbonden verweer van [geïntimeerden zaak2] in de zaak met nummer 200.309.821 niet betwist, terwijl zij daartoe tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (met verlengde spreektijd) wel de gelegenheid heeft gehad. Daarom zal het hof bij de verdere beoordeling uitgaan van een door Gemeente Nijmegen geleden (maximaal) schadebedrag van € 3.273.396,-, waarbij uitgangspunt is dat bij een succesvol beslag dezelfde vleesopbrengst zou zijn gerealiseerd als Pieba heeft gedaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.21.

De vraag die resteert is of [geïntimeerden zaak2] uit hoofde van hun bestuurderschap aansprakelijk zijn voor deze schade van € 3.273.396,-. Bij de beantwoording van deze vraag moet een onderscheid worden gemaakt tussen de positie van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] enerzijds en Hilzaco anderzijds. Voor zover de vorderingen door Gemeente Nijmegen tegen Hilzaco zijn ingesteld, worden deze namelijk afgewezen vanwege het feit dat Hilzaco (ook) in de hoofdprocedure gedaagde partij is. In die procedure is Hilzaco veroordeeld de door Gemeente Nijmegen geleden schade respectievelijk verschuldigde boete te betalen die is geleden/verschuldigd is geworden als gevolg van de (afwikkeling van de) koopovereenkomst van het opstalrecht, waarvoor Gemeente Nijmegen een bedrag van € 21.000.000,- heeft voldaan. Hilzaco was namelijk partij bij die overeenkomst. Bij toewijzing van diezelfde schade/boete via de weg van bestuurdersaansprakelijkheid heeft Gemeente Nijmegen daarom geen belang, zoals zijzelf ook heeft erkend tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Omdat dit niet geldt voor [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , zullen de overwegingen hieronder alleen op hen in hun functie van (indirect) bestuurders betrekking hebben. Waar in het verdere vervolg van dit arrest over [geïntimeerden zaak2] wordt gesproken is dus niet meer Hilzaco begrepen.

5.22.

De rechtbank heeft de vraag of [geïntimeerden zaak2] uit hoofde van hun bestuurderschap aansprakelijk zijn voor de schade van € 3.273.396,- in haar vonnis van 1 juli 2020 negatief beantwoord. Daartoe heeft de rechtbank – kort gezegd – overwogen dat er geen sprake is geweest van selectieve betaling aan schuldeisers. Tegen dit oordeel komt Gemeente Nijmegen in deze procedure in hoger beroep op. Zij stelt dat ook sprake kan zijn van een aansprakelijkheid van [geïntimeerden zaak2] als zij de verhaalsmogelijkheden van Gemeente Nijmegen op een onrechtmatige wijze hebben gefrustreerd, in die zin dat zij hebben gehandeld namens de bestuurde vennootschap en hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [appellante2] haar wettelijke en contractuele verplichtingen jegens Gemeente Nijmegen niet nakomt. Gelet op het hiervoor omschreven juridisch kader bij punt 5.6. van dit arrest is deze stelling juist. Beoordeeld moet daarom worden of aan [geïntimeerden zaak2] een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.23.

In het licht van alles wat hiervoor is overwogen valt deze beoordeling in het voordeel van Gemeente Nijmegen uit. Sterk samengevat zijn daarvoor de volgende omstandigheden van belang, er dus veronderstellenderwijs van uitgaande dat in de hoofdprocedure uiteindelijk een hoger bedrag wordt toegewezen dan waarvoor op dit moment voor Gemeente Nijmegen zekerheden bestaan:

De Pieba-transactie is nietig, want in strijd met de goede zeden gesloten;

[geïntimeerden zaak2] hebben zowel [appellante2] als Pieba bij het sluiten van deze nietige transactie vertegenwoordigd;

Als gevolg van de nietige transactie, en daardoor het missen van een succesvol beslag, heeft Gemeente Nijmegen een schade geleden van maximaal € 3.273.396,-.

[geïntimeerden zaak2] wisten ten tijde van het sluiten van de Pieba-transactie dat dit een gevolg kon zijn, althans hadden dat behoren te begrijpen;

Daarmee hebben zij de verhaalsmogelijkheden van Gemeente Nijmegen gefrustreerd en daardoor bewerkstelligd dat de door hun bestuurde vennootschap(pen) haar/hun verplichtingen jegens Gemeente Nijmegen niet kan/kunnen nakomen;

Dit levert een persoonlijk ernstig verwijt op aan de zijde van [geïntimeerden zaak2] ;

De door [geïntimeerden zaak2] aangevoerde omstandigheden, zoals de wens om tot een ordentelijke afwikkeling en liquidatie van de door hun bestuurde vennootschappen te komen, rechtvaardigen niet een andere conclusie.

Conclusie

5.24.

Dit betekent dat het bezwaar van Gemeente Nijmegen tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden zaak2] niet aansprakelijk zijn voor de door Gemeente Nijmegen geleden schade als gevolg van de Pieba-transactie slaagt. De tegen [geïntimeerden zaak2] – bij wijziging van eis – ingestelde vordering zal daarom worden toegewezen zoals vermeld in het dictum van dit arrest.

Derdengeldmanoeuvre

Inleiding

5.25.

In haar memorie van grieven in de zaak met nummer 200.309.821 heeft Gemeente Nijmegen haar eis vermeerderd met een bedrag van € 1.219.000,-. Aan die eisvermeerdering legt Gemeente Nijmegen de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag. Op 26 februari 2016 heeft Gemeente Nijmegen voor het eerst beslag gelegd op een tweetal bankrekeningen. Daarbij werd nog geen fractie van het eerder door haar betaalde bedrag van € 21.000.000,- aangetroffen. Een verklaring daarvoor is dat al op 24 februari 2016, te weten de dag dat het besluit tot bedrijfsstaking bekend werd gemaakt, en op 26 februari 2016 (vlak vóór het leggen van het beslag) het genoemde totaalbedrag van € 1.219.000,- vanaf de beslagen bankrekening(en) naar de derdengeldenrekening van de advocaten van [appellante2] en alle daarbij betrokken partijen is overgemaakt. Door deze overboekingen heeft Gemeente Nijmegen zich niet op dat bedrag kunnen verhalen. Voor de schade die Gemeente Nijmegen daardoor heeft geleden zijn [geïntimeerden zaak2] (als (indirect) bestuurders) aansprakelijk. Deze schade is gelijk aan het overgeboekte bedrag van € 1.219.000,-, aldus steeds Gemeente Nijmegen.

Gezag van gewijsde

5.26.

Het eerste verweer dat [geïntimeerden zaak2] tegen deze vordering voeren is dat in de hoofdprocedure al bij kracht en gezag van gewijsde beslissing over het verwijt van de derdengeldmanoeuvre een eindoordeel is gegeven. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen [geïntimeerden zaak2] naar een in de hoofdprocedure opgemaakt proces-verbaal. Daarin wordt door de advocaat van Gemeente Nijmegen specifiek de derdengeldmanoeuvre als een verwijtbare handeling aan de zijde van [geïntimeerden zaak2] benoemd. De vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is vervolgens in de hoofdprocedure afgewezen. Deze beslissing is geen onderdeel meer in de hoofdprocedure (in hoger beroep en cassatie), zodat dat definitief vaststaat, aldus [geïntimeerden zaak2]

5.27.

Dit verweer wordt verworpen en daarvoor geldt het volgende. In artikel 236 lid 1 Rv is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Voor zover dus in de hoofdprocedure al onherroepelijk over (een aspect) van de rechtsverhouding tussen Gemeente Nijmegen en [geïntimeerden zaak2] is beslist, is het hof aan dat oordeel in de Pieba-zaken in beginsel gebonden. Dit is echter niet het geval. Uit de onder punt 2.1. geciteerde overweging uit het arrest van dit hof in de hoofdprocedure volgt namelijk dat de (afwikkeling van de) koopovereenkomst van het opstalrecht, waarvoor Gemeente Nijmegen een bedrag van € 21.000.000,- heeft betaald, de rechtsbetrekking is die in die procedure in geschil is. In de Pieba-zaken is een geheel andere ‘rechtsbetrekking’ onderdeel van het debat, namelijk de Pieba-transactie, de derdengeldmanoeuvre en het door Gemeente Nijmegen gestelde verwijtbare handelen van [geïntimeerden zaak2] in deze kwesties. Al hierdoor is het hof in de Pieba-zaken niet gebonden aan wat het hof in de hoofprocedure over het handelen van [geïntimeerden zaak2] heeft geoordeeld.

5.28.

Daar komt bij dat in de inleidende dagvaarding in de hoofdprocedure noch in de conclusie van antwoord in reconventie in die procedure aandacht aan de derdengeldmanoeuvre wordt besteed. Dat verwijt komt kennelijk pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in de hoofdprocedure in eerste aanleg aan de orde. Verder lijkt het verwijt over de derdengeldmanoeuvre – gezien de bewoordingen in het proces-verbaal – een reactie te zijn op een daarvóór namens [geïntimeerden zaak2] gemaakte opmerking over geldstromen binnen en buiten de door hen bestuurde ondernemingen en dus niet een (nadere) onderbouwing of een nieuwe grondslag van de tegen [geïntimeerden zaak2] ingestelde vorderingen. Dit wordt bevestigd door het feit dat de rechtbank in het vonnis van 4 oktober 2017, waarbij de door Gemeente Nijmegen vorderingen tegen [geïntimeerden zaak2] ingestelde vorderingen worden afgewezen, geen woorden aan de derdengeldmanoeuvre wijdt. Zou dat verwijt wel ten grondslag hebben gelegen aan de in de hoofdprocedure jegens [geïntimeerden zaak2] ingestelde vorderingen, dan zou de rechtbank dat wel hebben gedaan. Dat Gemeente Nijmegen in de hoofdprocedure in hoger beroep wel de derdengeldmanoeuvre (mede) aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, brengt hierin geen verandering. In die procedure waren [geïntimeerden zaak2] namelijk geen partij (meer).

Twee andere verweren en de beoordeling daarvan

5.29.

Andere verweren van [geïntimeerden zaak2] tegen de vordering van € 1.219.000,- luiden als volgt. Op 1 maart 2016 is een bedrag van € 950.000,- vanaf de derdengeldenrekening weer teruggestort naar de rekening van [appellante2] . Daarna was dit bedrag dus (weer) vatbaar voor beslag. Ten slotte is een bedrag van

€ 439.000,-, dat onderdeel uitmaakt van het totale bedrag van € 1.219.000,-, niet door [appellante2] maar door Slachthuis Nijmegen naar de derdengeldenrekening van de advocaat overgemaakt. Bestuurder van Slachthuis Nijmegen is [appellante2] . Die laatste partij is in de zaak met nummer 200.309.821 evenwel geen procespartij. Hierdoor kan niet van een indirecte bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden zaak2] sprake zijn.

5.30.

Deze twee argumenten van [geïntimeerden zaak2] treffen geen doel. Om met het laatste te beginnen: er is geen rechtsregel die voorschrijft dat bij een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid via de weg van 2:11 BW ook de direct bestuurder in rechte wordt betrokken. Dat [appellante2] geen partij is in de procedure, maakt dus niet uit. Wel is het natuurlijk zo dat de indirect bestuurders in de regel alleen aansprakelijk zijn als de direct bestuurder dat (ook) is. De vraag is dus of [appellante2] aangaande de derdengeldmanoeuvre een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, en zo ja, of dat dan ook voor [geïntimeerden zaak2] als indirect bestuurders geldt. Op deze vraag zal hierna nog worden ingegaan.

Het argument dat op 1 maart 2016 een bedrag van € 950.000,- weer is teruggestort, kan [geïntimeerden zaak2] niet helpen. Feit blijft dan namelijk dat de door Gemeente Nijmegen op 26 februari 2016 gelegde beslagen geen doel hebben getroffen. Verder heeft Gemeente Nijmegen gemotiveerd toegelicht dat zij op 7 maart 2016 voor de tweede keer beslagen heeft gelegd, waaronder op de rekening waarnaar het geld volgens [geïntimeerden zaak2] gedeeltelijk is teruggestort. Dat beslag heeft ‘slechts’ voor € 30.000,- doel getroffen. Het overige geld was toen dus al (weer) weg. Bovendien is door [geïntimeerden zaak2] niet inzichtelijk gemaakt of het bedrag van € 30.000,- een restant was van het teruggestorte bedrag van € 950.000,- of in de periode 1 tot en met 7 maart 2016 op de bankrekening via een andere weg is bijgeschreven. Het hof gaat er daarom bij de verdere beoordeling vanuit dat Gemeente Nijmegen als gevolg van de door haar op 26 februari 2026 gelegde beslagen een extra zekerheid heeft gemist van € 1.219.000,-.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.31.

[geïntimeerden zaak2] zijn voor de als gevolg hiervan door Gemeente Nijmegen geleden schade aansprakelijk, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat in de hoofdprocedure uiteindelijk een hoger bedrag wordt toegewezen dan waarvoor op dit moment voor Gemeente Nijmegen zekerheden bestaan. Ook hier geldt namelijk – strek samengevat – dat de overmaking van het totaalbedrag van € 1.219.000,- naar de derdengeldrekening van de advocaat van [appellante2] en alle daarbij betrokken partijen, plaatsvond direct na de bekendmaking van het besluit dat [appellante2] met haar bedrijfsactiviteiten zou stoppen. Gelijk in de kwestie van de Pieba-transactie is dit opvallend. Aangenomen moet daarom worden dat deze overmaking uitsluitend ten doel heeft gehad om het verhaal van de vordering van Gemeente Nijmegen te frustreren. [geïntimeerden zaak2] hebben aangevoerd dat dit niet zo is en hebben in dat verband gesteld dat de overmaking van het totale bedrag van € 1.219.000,- op instigatie van een door [appellante2] en daaraan verbonden ondernemingen ingeschakelde ‘recovery specialist’ is gedaan. Deze stelling is door [geïntimeerden zaak2] echter op geen enkele manier onderbouwd. Zo is bijvoorbeeld geen verklaring van of correspondentie met deze specialist overgelegd. Desgevraagd kon namens [geïntimeerden zaak2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook geen antwoord worden gegeven op de vraag waarom de recovery specialist vond dat een groot bedrag aan geld eerst naar de derdengeldrekening van de advocaten van [appellante2] /Slachthuis Nijmegen moest worden overgemaakt en waarom dit geld enkele dagen daarna weer voor een groot deel moest worden teruggeboekt. Bij deze stand van zaken is de conclusie dat [geïntimeerden zaak2] onvoldoende hebben gesteld om dit geschetste alternatieve scenario te onderbouwen. Voor bewijslevering op dit punt, zoals door [geïntimeerden zaak2] is aangeboden, is daarom geen plaats.

5.32.

Er is nog een andere reden waarom bewijslevering op dit punt niet nodig is. Feit blijft namelijk dat [geïntimeerden zaak2] als (indirect) bestuurders van [appellante2] en Slachthuis Nijmegen redelijk handelend en verantwoordelijk moesten optreden, ook jegens de schuldeisers van de door hen bestuurde vennootschappen. Daarvan is geen sprake als heel kort na de mededeling dat de bedrijfsactiviteiten worden gestaakt geld van de betrokken ondernemingen wordt overgeheveld, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat Gemeente Nijmegen als gevolg van die mededeling een claim indient en beslag wil leggen. Dus ook als het de recovery specialist is geweest die met de overmaking van het bedrag van € 1.219.000,- enige bemoeienis heeft gehad, blijft de conclusie (1) dat de derdengeldmanoeuvre heeft plaatsgevonden tijdens het bestuurderschap van [geïntimeerden zaak2] , en (2) dat zij toen wisten, althans behoorden te begrijpen, dat daarmee de verhaalsmogelijkheden van Gemeente Nijmegen werden gefrustreerd en (3) daardoor werd bewerkstelligd dat de door hen bestuurde vennootschap(pen) haar/hun verplichtingen jegens Gemeente Nijmegen niet kan/kunnen nakomen. Ook dit levert een persoonlijk ernstig verwijt op aan de zijde van [geïntimeerden zaak2] Bewijslevering over de gestelde rol van de recovery specialist is daarom niet relevant voor de in deze zaak te nemen beslissingen.

Conclusie in de zaak met nummer 200.309.821

5.33.

Gelet op wat hiervoor is overwogen is de conclusie dat de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 1 juli 2020 en van 7 juli 2021 worden vernietigd wat betreft het oordeel dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet aansprakelijk zijn wegens onrechtmatig handelen. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld om binnen vier weken nadat in de hoofdprocedure een einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor voor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft, dat meerdere aan Gemeente Nijmegen te betalen, tot een maximum van € 4.492.396,- (€ 3.273.396,- + € 1.219.000,-), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2016 (over een bedrag van € 3.273.396,-) respectievelijk vanaf 26 februari 2016 (over een bedrag van € 1.219.000,-).

6. Inhoudelijke beoordeling in zaak met nummer 200.309.714

Inhoudelijke beoordeling

6.1.

Tegen het vonnis van 7 juli 2021 heeft Pieba vijf grieven geuit. De kern van het bezwaar tegen dit vonnis houdt in dat de Pieba-transactie niet nietig is en dat Gemeente Nijmegen als gevolg daarvan ook geen schade heeft geleden. Onder verwijzing naar alles wat hiervoor is overwogen wordt dit hoofdbezwaar verworpen. Subsidiair heeft Pieba aangevoerd dat de hoogte van de benadeling van Gemeente Nijmegen in het kader van de Pieba-transactie niet € 3.415.939,20 bedraagt maar € 3.273.396,- (grief 3). Hiervoor heeft Pieba dezelfde argumenten naar voren gebracht als vermeld bij punt 5.20. van dit arrest. Anders dan in de zaak met nummer 200.309.821, heeft Gemeente Nijmegen tegen deze argumenten van Pieba in de zaak met nummer 200.309.714 wel verweer gevoerd. Zo heeft Gemeente Nijmegen in haar memorie van antwoord in deze zaak het standpunt ingenomen dat op basis van uitsluitend een door Pieba opgesteld tabel van vleesverkopen (met opbrengsten) niet kan worden nagegaan of die cijfers juist zijn en/of een deel van de vleeswaren daadwerkelijk is vernietigd. Onderliggende stukken, zoals facturen en bankafschriften, ontbreken, aldus Gemeente Nijmegen. In het licht van dit verweer had het op de weg van Pieba gelegen om haar stellingen over de opbrengst van de vleesvoorraden en de vernietiging van een gedeelte van het vlees (met nadere stukken) te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft Pieba haar stellingen over de mindere opbrengst, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Dit leidt ertoe dat in de zaak met nummer 200.309.714 ervan wordt uitgegaan dat met de verkoop van de vleesvoorraden een opbrengst van

€ 3.415.939,20 is gerealiseerd, wat ook het resultaat zou zijn geweest als Gemeente Nijmegen met succes op die voorraden beslag had kunnen leggen.

Toewijzing onder voorwaarde

6.2.

Wat hiervoor is overwogen bij punt 4.5. van dit arrest, geldt ook hier: Gemeente Nijmegen is als gevolg van de Pieba-transactie pas benadeeld als in de hoofdprocedure meer wordt toegewezen dan waarvoor Gemeente Nijmegen op dit moment zekerheden heeft. Hoewel Gemeente Nijmegen in deze Pieba-zaak geen eiswijziging heeft gedaan (anders dan in de Pieba-zaak met nummer 200.309.821), zal het hof ambtshalve die voorwaarde wel aan de verklaring voor recht, zoals door de rechtbank is uitgesproken in punt 3.2. van haar vonnis van 7 juli 2021, verbinden (zie artikel 3:296 lid 2 BW).

6.3.

Diezelfde voorwaarde wordt verbonden aan de door de rechtbank gedane uitspraken over de escrow-overeenkomst (zie 3.3 en 3.4 van het vonnis van 7 juli 2021). In zoverre wordt gedeeltelijk tegemoet gekomen aan de vierde grief van Pieba. Hoewel door deze beslissingen het vonnis van 7 juli 2021 voor een groot gedeelte in stand blijft, zal het hof het dictum (voor de leesbaarheid) opnieuw formuleren en daarom het gehele vonnis van 7 juli 2021 vernietigen.

Het voorwaardelijk incidenteel appel

6.4.

Nu de door Gemeente Nijmegen gestelde voorwaarde aan het door haar ingestelde incidentele appel (hof verklaart overeenkomst 28 februari 2016 niet nietig) niet is vervuld, hoeft dat appel niet te worden beoordeeld.

7. De proceskostenveroordeling in beide Pieba-zaken

7.1.

Zoals al eerder in dit arrest is gememoreerd, hebben [geïntimeerden zaak2] verschillende keren aan Gemeente Nijmegen gevraagd te wachten met het starten met een procedure jegens hen in afwachting van de uitkomst in de hoofdprocedure. Keer op keer heeft Gemeente Nijmegen deze wens genegeerd, ook toen zij al zekerheden had verworven als omschreven in punt 3.1. Alhoewel dit haar goed recht is, acht het hof deze opstelling een omstandigheid om bij de proceskostenveroordeling rekening mee te houden. Mocht namelijk in de hoofdprocedure worden geoordeeld dat Gemeente Nijmegen een vordering heeft lager dan zij zich op de thans beschikbare zekerheden kan verhalen, dan was het belang in het voeren van de procedures in de Pieba-zaken niet, althans minder, aanwezig. Dit brengt het hof ertoe om aan de proceskostenveroordeling dezelfde voorwaarde te verbinden als Gemeente Nijmegen aan haar geldvordering heeft gedaan. Dit betekent dat [geïntimeerden zaak2] en Pieba de proceskosten in beide instanties aan Gemeente Nijmegen moeten vergoeden als in de hoofdprocedure een bedrag wordt toegewezen dat hoger is dan waarvoor zij thans zekerheid heeft en dat Gemeente Nijmegen de proceskosten van [geïntimeerden zaak2] en Pieba moet betalen als de situatie andersom is. Voor de formulering van deze beslissing wordt verwezen naar het dictum in dit arrest. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

7.2.

Verder wordt Gemeente Nijmegen veroordeeld in de (na)kosten in het incidentele appel in de zaak met nummer 200.309.714, omdat dat appel zonder zin is ingesteld.

7.3.

In het licht van de onzekerheid over de uitkomst in de hoofdprocedure en omdat aan bijna alle veroordelingen een of meer voorwaarden zijn verbonden, zullen de veroordelingen in de Pieba-zaken niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

8. De beslissing

Het hof:

In de zaak met nummer 200.309.821

8.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 1 juli 2020 en van 7 juli 2021, behalve de beslissing dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] niet aansprakelijk zijn wegens onrechtmatig handelen, welke beslissing wordt vernietigd;

8.2.

veroordeelt [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk - zodat indien en voor zover de een of Pieba betaalt, ook de ander (en bij betaling door Pieba ook die een) zal worden bevrijd - om binnen vier weken nadat in de hoofdprocedure een uitspraak in kracht van gewijsde gaat, en onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft, dat meerdere aan Gemeente Nijmegen te betalen, tot een maximum van € 4.492.396,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2016 over een bedrag van € 3.273.396,- en vanaf 26 februari 2016 over een bedrag van € 1.219.000,-;

8.3.

veroordeelt [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk – zodat indien en voor zover de een betaalt, ook de ander zal worden bevrijd – tot betaling van de proceskosten in beide instanties van de volgende proceskosten, onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft:

proceskosten in eerste aanleg (alleen voor dat deel dat Pieba niet aan de proceskostenveroordeling in eerste instantie heeft voldaan):

€ 3.946,- aan griffierecht

€ 11.997,- aan salaris van de advocaat van Gemeente Nijmegen (3 procespunten x tarief VIII)

proceskosten in hoger beroep:

€ 11.379,- aan griffierecht

€ 103,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden zaak2]

€ 18.651,- aan salaris van de advocaat van Gemeente Nijmegen (3 procespunten x appeltarief VIII)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen nadat deze verschuldigd zijn geworden. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

8.4.

veroordeelt Gemeente Nijmegen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van de volgende proceskosten, onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat lager is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft:

€ 11.379,-,- aan griffierecht

€ 18.651,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden zaak2] (3 procespunten x appeltarief VIII)

In de zaak met nummer 200.309.714

8.5.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 7 juli 2021, en opnieuw rechtdoende;

8.6.

verklaart voor recht dat de koopovereenkomst van 28 februari 2016 nietig is;

8.7.

verklaart voor recht dat de benadeling ten gevolge van de nietigheid van de koopovereenkomst in hoofdsom maximaal € 3.415.939,20, bedraagt, namelijk alleen dat bedrag waartoe [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in de einduitspraak in de hoofdprocedure zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen en dat hoger is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft en Gemeente Nijmegen niet op een andere wijze voor die vordering is gecompenseerd;

8.8.

verklaart voor recht dat het krachtens de escrow-agreement van 26 juni 2017 gestorte bedrag van € 4.869,80v aan Gemeente Nijmegen toekomt, onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in de einduitspraak in de hoofdprocedure zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft en Gemeente Nijmegen niet op een andere wijze voor die vordering is gecompenseerd;

8.9.

veroordeelt Pieba om nadat in de hoofdprocedure een onherroepelijke uitspraak is gewezen en de voorwaarde is vervuld dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zijn veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft en Gemeente Nijmegen daarom verzoekt, binnen twee dagen na dat verzoek de escrow-agent schriftelijk, onherroepelijk en onvoorwaardelijk te instrueren om het escrow-bedrag aan Gemeente Nijmegen te doen uitkeren;

8.10.

veroordeelt Pieba tot betaling van een dwangsom aan Gemeente Nijmegen van

€ 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan de veroordeling onder 8.9 voldoet tot een maximum van € 5.000,-.

8.11.

veroordeelt Pieba tot betaling van de proceskosten in hoger beroep, onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in de uitspraak in de hoofdprocedure zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat hoger is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft:

€ 5.610,- aan griffierecht

€ 18.651,- aan salaris van de advocaat van Gemeente Nijmegen (3 procespunten x appeltarief VIII)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen nadat deze verschuldigd zijn geworden. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

8.12.

veroordeelt Gemeente Nijmegen tot betaling aan Pieba van de volgende proceskosten in beide instanties, onder de voorwaarde dat [appellante2] , Slachthuis Nijmegen B.V. en/of Hilzaco in die einduitspraak zullen worden veroordeeld tot betaling aan Gemeente Nijmegen van een bedrag dat lager is dan het bedrag waarvoor Gemeente Nijmegen zekerheid heeft:

proceskosten in eerste aanleg van € 15.943,-

proceskosten in hoger beroep

€ 3.946,-,- aan griffierecht

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

€ 18.651,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden zaak2] (3 procespunten x appeltarief VIII);

8.13.

veroordeelt Gemeente Nijmegen tot betaling aan Pieba van de proceskosten in het incidentele appel, begroot op € 3.108,50,- (0,5 punt x appeltarief VIII);

In beide Pieba-zaken

8.14.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P.H. van Driel van Wageningen, A.A. van Rossum en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.

Voetnoten

1. ECLI:NL:GHARL:2023:6857.

2. ECLI:NL:RBGEL:2020:3464.

3. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666

4. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rechtsoverweging 4.1.3.

5. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650.