ECLI:NL:GHARL:2024:4797

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.316.731/01

zaaknummer rechtbank Overijssel 269819

arrest van 23 juli 2024

in de zaak van

[appellant], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Stichting Social Care 24/7,

die kantoor houdt in Zwolle,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. T.M. Spoler in Zwolle,

tegen

1.[geïntimeerde1] , geboren [in] 1949,

2. [geïntimeerde2]geboren [in] 1973,

3. [geïntimeerde3],

die allen wonen in [woonplaats1] ,

die ook hoger beroep hebben ingesteld,

en bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna samen:
[geïntimeerden]en ieder afzonderlijk
[geïntimeerde1],
[geïntimeerde2]en
[geïntimeerde3],

advocaat: mr. A.L.S. Verhoog in Haren.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Na het arrest van 22 augustus 2023 heeft op 11 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).

1.2

[geïntimeerden] hebben zich bij akte van 7 december 2023 uitgelaten over de door de curator bij memorie van antwoord in het hoger beroep van [geïntimeerden] overgelegde producties.

1.3

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen aan het hof nog nadere stukken (producties) toegezonden:

de curator: producties 40 – 47 en
[geïntimeerden] : producties H19 – H27.

1.4

Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.
De kern van de zaak

2.1

In deze zaak verwijt de curator [geïntimeerden] , als voormalig bestuurders dan wel als feitelijk beleidsbepalers van de stichting Social Care 24/7 (hierna de stichting) onbehoorlijke taakvervulling dan wel onrechtmatig handelen. Volgens de curator zijn zij daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de stichting.

2.2

De rechtbank^[1]heeft geoordeeld dat inderdaad sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling en heeft de vordering van de curator tot betaling van de faillissements-schulden tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] na matiging deels toegewezen, onder afwijzing van een gevorderd voorschot. De vorderingen tegen [geïntimeerde2] heeft de rechtbank afgewezen, omdat hij geen bestuurder van de stichting is geweest en daarmee ook niet gelijkgesteld kan worden.

2.3

De bedoeling van het hoger beroep van de curator is dat zijn vordering alsnog geheel wordt toegewezen tegen [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] . Deze vordering strekt ertoe dat het hof het vonnis vernietigt en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht c.q. vaststellen dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld dan wel aansprakelijk zijn ingevolge artikel 2:300a juncto artikel 2:138 BW, dan wel artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW;

II. primair

[geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen aan de curator te betalen de schulden in het faillissement van Social Care, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan zoals deze schuldenlast zal blijken na verificatie in dit faillissement en te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

subsidiair

[geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen aan de curator te betalen de schade die Social Care heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

III. [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 375.000,- op het onder II. primair gevorderde tekort dan wel op de onder II. subsidiair gevorderde schade;

IV. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

2.4

De bedoeling van het hoger beroep van [geïntimeerden] is dat de vordering van de curator alsnog geheel wordt afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

Inleiding

3.1

Het hof zal oordelen dat [geïntimeerden] als statutair dan wel als feitelijk bestuurders van Social Care hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat zij daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel. Dat wordt hierna uitgelegd, nadat eerst de feiten zijn beschreven. De bezwaren (grieven) van de curator, onderscheidenlijk [geïntimeerden] zullen daarbij thematisch worden behandeld.

De feiten

3.2

Het hof gaat bij de beoordeling uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 20 juli 2022 (voor zover daartegen geen bezwaren zijn aangevoerd) en van aanvullende feiten. Deze feiten komen neer op het volgende.

3.3

[geïntimeerde1] ( [geïntimeerde1] ) is de vader van [geïntimeerde2] ( [geïntimeerde2] ). [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] zijn partners.

3.4

Op 16 oktober 2015 is stichting Social Care 24/7 (hierna: de stichting) opgericht. De stichting richtte zich onder meer op het verlenen van zorg en/of het bieden van opvang met overnachting aan in het bijzonder (jong)volwassenen met een verstandelijke beperking en/of psychische problemen, die door hun beperkingen of problemen onvoldoende kunnen functioneren in de maatschappij.

3.5

[geïntimeerde1] is vanaf de oprichting tot aan het faillissement statutair bestuurder van de stichting geweest. [geïntimeerde3] was in de periode vanaf 22 februari 2016 tot 22 maart 2017 in het handelsregister ingeschreven als statutair bestuurder van de stichting.

3.6

De Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de inspectie) heeft de stichting op 21 september 2016 bezocht in het kader van het toezicht van de inspectie op zorgaanbieders die vallen onder de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). De inspectie heeft met het bestuur gesproken en documenten en dossiers ingezien. De bevindingen van dat bezoek zijn vastgelegd in het rapport van november 2016. Daarin concludeert de inspectie dat de stichting de randvoorwaarden voor veilige en goede zorg niet heeft beschreven en geïmplementeerd. De inspectie merkt onder meer op dat de zorgzwaarte niet in evenwicht is met de deskundigheid, de beschikbaarheid van de 24-uurszorg is niet gegarandeerd conform de Wet langdurige zorg (Wlz)-eisen en het beheer van documenten zoals beleidsdocumenten, maar ook de zorgdossiers en zorgplannen, zeer chaotisch is, waardoor overzicht ontbreekt en van borging geen sprake is. De inspectie verwacht op dat moment van de stichting diverse documenten te ontvangen, zoals een zorgplan conform artikel 8 Wlz, een klachtenregeling, een overzicht waaruit blijkt dat het personeelsbestand kwalitatief en kwantitatief is afgestemd op de doelgroep, een opleidingsplan, een plan van aanpak implementatie kwaliteitssysteem, beleid vergewisplicht, beleid omtrent veilig incident melden, beleid vrijheidsbeperkende maatregelen, medicatiebeleid en beleid omtrent meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling.

3.7

In een follow-up rapport van 30 januari 2017 concludeert de inspectie op basis van door de stichting aangeleverde stukken dat ‘de organisatie de genoemde randvoorwaarden voor veilige en goede zorg voldoende heeft beschreven en geïmplementeerd’. In de toelichting merkt de inspectie op dat er een gedragswetenschapper is aangesteld die de zorgplannen mede opstelt en complexe begeleiding zelf ter hand neemt. Daarnaast vermeldt zij dat de garantie op 24-uurs beschikbaarheid onder druk staat, dat het beleid voor veilig incidentmelden op orde is, maar wel erg uitvoerig voor een kleinschalige organisatie, en dat er sprake is van een groot aantal openstaande zaken in het document kwaliteitsdoelen. De verdere operationalisatie en borging van deze kwaliteitsverbetering beschouwt de inspectie als de verantwoordelijkheid van de zorgaanbieder. De inspectie sluit het toezichtbezoek af. Zij waarschuwt dat de punten die aan de orde zijn geweest blijvend op orde moeten zijn. Wanneer dit niet het geval is, kan dit leiden tot maatregelen. Een toekomstige toetsing is diepgaander van aard en levert mogelijk andere uitkomsten op, aldus de inspectie.

3.8

Medio februari 2017 zijn de dienstverbanden van werknemers [werknemer1] en [werknemer2] beëindigd.

3.9

Op 13 maart 2017 heeft een onaangekondigd inspectiebezoek plaatsgevonden. De bevindingen daarvan zijn besproken op 2 mei 2017. Uit het gespreksverslag volgt dat de inspectie van oordeel is dat een zorgelijke situatie bestaat bij de stichting. Zij heeft ernstige tekortkomingen in de zorgverlening aangetroffen en is voornemens een aanwijzing te geven. De stichting heeft haar uitgebreide zienswijze schriftelijk en mondeling uiteengezet.

3.1

Op 16 mei 2017 heeft de inspectie de stichting een aanwijzing gegeven, omdat deze blijvend niet voldeed aan de randvoorwaarden voor goede zorg en een groot aantal getoetste normen. Deze normen betreffen onder meer de thema’s: kwaliteit en veiligheid, cliëntdossier, deskundigheid en inzet personeel, medicatieveiligheid en vrijheidsbeperking. De inspectie was van oordeel dat er sprake was van een hoog risico voor de cliëntveiligheid en dat de geconstateerde tekortkomingen redelijkerwijs binnen twee maanden moesten kunnen worden weggenomen.

3.11

De inspectie heeft vervolgens op 17 juli 2017 tijdens een onaangekondigd bezoek geconstateerd dat de stichting de tekortkomingen niet dan wel onvoldoende had weggenomen en daarmee niet aan de aanwijzing van 16 mei 2017 had voldaan. De inspectie heeft hierop op 10 augustus 2017 zowel een last onder dwangsom als een tweede aanwijzing aan de stichting opgelegd. De tweede aanwijzing hield in dat de stichting geen zorg aan nieuwe cliënten mocht verlenen totdat de stichting naar het oordeel van de inspectie de geconstateerde tekortkoming had weggenomen en aan de Wkkgz voldeed.

3.12

De inspectie heeft op 2 november 2017, in het kader van het toezicht naar aanleiding van de tweede aanwijzing, een nieuw bezoek gebracht aan de stichting. De inspectie is daarop tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een voortdurende risicovolle situatie zonder zicht op verbetering. Dit heeft geleid tot een derde aanwijzing, opgelegd op 30 november 2017. Deze derde aanwijzing hield – kort gezegd – in dat de stichting binnen twee weken de zorgverlening aan een andere zorgaanbieder moest overdragen en dat de stichting gedurende die twee weken geen zorg mocht gaan verlenen aan nieuwe cliënten.

3.13

De bij de cliënten van de stichting betrokken zorgverzekeraar Zilveren Kruis (hierna: Zilveren Kruis) heeft per 1 oktober 2017 de persoonsgebonden budgetten van vier cliënten van de stichting stopgezet in het kader van een onderzoek naar kwaliteit en rechtmatige besteding van hun persoonsgebonden budgetten. Op 9 november 2017 heeft Zilveren Kruis de persoonsgebonden budgetten van alle cliënten die zorg ontvingen op basis van de Wet langdurige zorg stopgezet.

3.14

De gemeente Zwolle (hier: de gemeente) heeft onderzoek gedaan naar de besteding van persoonsgebonden budgetten door de stichting en hierover op 18 april 2018 een eindrapportage uitgebracht. Die rapportage is gebaseerd op een onderzoek van administratie en op interviews met drie (oud-)medewerkers van de stichting en diverse (oud-) cliënten en/of hun vertegenwoordigers. Ook Zilveren Kruis heeft onderzoek gedaan naar de besteding van persoonsgebonden budgetten en de bevindingen van dat onderzoek opgenomen in een eindrapportage van 22 februari 2019. Die rapportage is gebaseerd op onderzoek van administratie, op inspectiebezoeken bij de stichting en op huisbezoeken bij de cliënten (budgethouders) van de stichting. In deze rapporten wordt geconcludeerd dat sprake is van onregelmatige besteding van persoonsgebonden budgetten en zorgfraude.

3.15

In een vonnis van 24 april 2018 van de rechtbank Overijssel is de stichting in staat van faillissement verklaard, onder de benoeming van de curator als zodanig.

3.16

Op 14 juli 2021 heeft de curator rechterlijke toestemming gekregen voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [geïntimeerden] , welk beslag ook is gelegd.

3.17

Op 25 oktober 2022 heeft in het faillissement een verificatievergadering plaatsgevonden. Daarbij is aan preferente schulden erkend € 70.729,42 en aan concurrente schulden € 677.866,65. Van dat laatste bedrag maken deel uit schulden aan de gemeente van € 117.316,23 en aan Zilveren Kruis van € 459.265,43. Tegen de lijst van (definitief) erkende vorderingen is niet opgekomen.

Geen strijd met artikel 6 EVRM

3.18

[geïntimeerden] hebben betoogd dat de handelwijze van de curator, bestaande uit het beslagleggen op al hun vermogensbestanddelen, ertoe leidt dat zij zodanig klem zijn gezet dat zij geen gespecialiseerd advocaat kunnen betalen om ‘over de gehele linie beroep aan te tekenen’. Volgens [geïntimeerden] is daardoor sprake van schending van artikel 6 EVRM in verband met een vrije toegang tot het recht. Het hof begrijpt hen zo dat zij vragen dat de vordering van de curator al om die reden wordt afgewezen. Daaraan moet echter voorbij worden gegaan. [geïntimeerden] hebben ook in hoger beroep met hulp van een advocaat omstandig verweer gevoerd tegen de vordering van de curator en zelf bezwaren tegen het vonnis opgeworpen. Tegen de achtergrond dat het in beginsel ook niet aan de civiele wederpartij is om de toegang tot de rechter te waarborgen, kan daarom niet tot de conclusie worden gekomen dat de curator heeft veroorzaakt dat [geïntimeerden] geen effectieve toegang tot de rechter hadden door hun vermogensbestanddelen te beslaan. Als [geïntimeerden] door de beslagen niet in staat zijn geweest een tegenonderzoek te (laten) doen naar de aan hen tegengeworpen bevindingen, dan maakt dat niet anders - al is het maar omdat zij, als direct betrokkenen, in staat moeten worden geacht daar zelf hun verweer op te kunnen verwoorden.

Het wettelijk kader voor de vordering

3.19

De curator baseert zijn vordering tegen [geïntimeerden] allereerst op de aansprakelijkheid van bestuurders van een stichting zoals bepaald in artikel 2:300a BW. Artikel 2:300a BW is op 1 juli 2021 gewijzigd.^[2]Omdat de feiten in deze zaak zich ver voor de inwerkingtreding van de nieuwe wetsbepaling hebben voorgedaan, zal het hof uitgaan van de toen geldende tekst van artikel 2:300a BW.^[3]

3.2

Ingevolge artikel 2:300a BW (oud) is artikel 2:138 BW van overeenkomstige toepassing op een stichting die aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. In ovw 5.12 heeft de rechtbank overwogen dat daar in het geval van de stichting sprake van is en dat de vrijstelling van de heffing van die belasting voor zorginstellingen, zoals de stichting, daar niet aan afdoet. [geïntimeerden] komen daar met hun derde grief tegen op. Zij hebben in de toelichting op deze grief echter volstaan met een verwijzing naar wat zij daarover bij de rechtbank hebben aangevoerd en hebben vervolgens het hof om een herbeoordeling gevraagd van dit punt. [geïntimeerden] hebben daarmee niet uitgelegd of toegelicht waarom dat oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn. Aan zo’n grief gaat het hof dan ook als onvoldoende gepreciseerd en gemotiveerd voorbij. Artikel 2:138 BW is dan ook hier van toepassing.^[4]

Bestuurder of feitelijk beleidsbepaler

3.21

De curator heeft [geïntimeerde1] aangesproken omdat hij statutair bestuurder is geweest, [geïntimeerde3] omdat zij statutair bestuurder en (ook) feitelijk beleidsbepaler van de stichting is geweest. Dat laatste geldt volgens de curator ook voor [geïntimeerde2] . Alleen de rol van [geïntimeerde1] bij de stichting staat in hoger beroep niet ter discussie. Omdat hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, rusten de stelplicht en bewijslast van het zijn van statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler op de curator.

Was [geïntimeerde3] statutair bestuurder?

3.22

In artikel 4 lid 2 van de statuten, zoals die golden vanaf de oprichting, is bepaald dat een bestuurder wordt benoemd door het bestuur, waarbij uit de artikelen 6 lid 7 en 7 lid 9 van de statuten volgt dat zo’n benoeming moet blijken uit de notulen. [geïntimeerde3] heeft aangevoerd dat voor haar benoeming geen benoemingsbesluit bestaat en dat uit niets blijkt dat zij die benoeming heeft aanvaard, waarop zij de conclusie trekt dat zij niet als zodanig is benoemd en de inschrijving in het handelsregister niet de waarheid is. Het was alleen de bedoeling om [geïntimeerde3] in te schrijven als gevolmachtigde, aldus [geïntimeerden]

3.23

Dit verweer gaat niet op. Onomstreden is dat [geïntimeerde3] in de periode vanaf 22 februari 2016 tot 22 maart 2017 in het handelsregister ingeschreven is geweest als statutair bestuurder. [geïntimeerden] hebben daarover aangevoerd dat [geïntimeerde1] , die op dat moment als enige het bestuur van de stichting vormde, [geïntimeerde3] heeft ingeschreven. Die feitelijkheid is al duidelijke aanwijzing dat de inschrijving van [geïntimeerde3] als statutair bestuurder van de stichting berustte op een benoeming daartoe door zittend bestuurder [geïntimeerde1] .

3.24

Dat die inschrijving met terugwerkende kracht ongedaan is gemaakt, is onjuist: [geïntimeerde3] heeft zich uitgeschreven als bestuurder. De uitschrijving per 22 maart 2017 hield verband, zo heeft [geïntimeerde3] bij de rechtbank aangevoerd, met een daartoe gegeven advies van de inspectie, omdat die het niet wenselijk vond dat [geïntimeerde3] bestuurder én begeleider van cliënten van de stichting was. Uit wat [geïntimeerde3] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft verklaard, blijkt verder dat zij wel degelijk bestuurder is geworden, zodat opdat zij namens de stichting zorgovereenkomsten kon sluiten. Anders moest zij altijd [geïntimeerde1] erbij halen, zo heeft zij in dit verband verklaard. Daaruit volgt dat [geïntimeerde3] welbewust statutair bestuurder is geworden en die functie heeft aanvaard. Uit het overgelegde voorbeeld van een met cliënt gesloten zorgovereenkomst van 21 april 2016 blijkt ook dat [geïntimeerde3] zich in onderdeel 3. beschrijft als ‘bestuurder’ van de stichting. Dat [geïntimeerde1] én [geïntimeerde3] zelf haar hebben beschouwd als bestuurder, vindt verder steun in wat in het verslag van het overleg tussen de inspectie en de stichting van 2 mei 2017 onder het opschrift ‘kennismaking’ is vermeld, te weten:
“Mevrouw [geïntimeerde3] zat ook in het bestuur, maar dit was niet verenigbaar met de werkzaamheden als algemene leiding en is nu directeur (…)”.

3.25

Tegen die achtergrond komt aan het gegeven dat niet blijkt van een expliciet vastgelegd benoemingsbesluit, al dan niet in de notulen, niet die betekenis toe die [geïntimeerde3] daaraan toegekend wil zien. In dat verband is verder van belang dat [geïntimeerden] niet gemotiveerd hebben weersproken dat de curator in de administratie van de stichting in het geheel geen bestuursbesluiten of notulen van bestuursvergaderingen heeft kunnen vinden. [geïntimeerden] hebben ook niet onderbouwd dat zij ooit bestuursbesluiten schriftelijk hebben vastgelegd dan wel dat er van bestuursvergaderingen notulen zijn gemaakt. [geïntimeerde3] beroept zich dan ook vergeefs op het ontbreken van een (expliciet) benoemingsbesluit.^[5]Daar komt bij dat zij ook als feitelijk beleidsbepaler moet worden gezien. Het hof licht dat hierna toe.

Waren [geïntimeerde3] (na 22 maart 2017) en/of [geïntimeerde2] feitelijk beleidsbepaler?

3.26

Wil iemand gelden als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in lid 7 van artikel 2:138 BW dan moet hij zich tenminste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend en op die manier het beleid hebben bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Van zodanige beleidsbepaling kan ook sprake zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.^[6]Aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] en/of [geïntimeerde2] is dus niet al uitgesloten op de grond dat, zoals [geïntimeerden] aanvoeren en de curator bestrijdt, een ander (of anderen) statutair bestuurder(s) van de stichting is (zijn) geweest. Van zodanige beleidsbepaling kan dus ook sprake zijn in de situatie dat daarnaast de formele bestuurder [geïntimeerde1] zijn taak als bestuurder bleef uitoefenen.

3.27

[geïntimeerden] hebben niet (en zeker niet gemotiveerd) weersproken de door de curator met producties ondersteunde stelling – onder meer met verklaringen van toenmalige werknemers en cliënten – dat [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] degenen zijn geweest die:

de stichting hebben bedacht en opgezet, nadat zij al enige jaren in dezelfde sector bij een concurrent hebben gewerkt, waarbij zij van die concurrent cliënten hebben meegenomen;
de beleidsdocumenten van de stichting opstelden;
de overleggen voerden met de toenmalige werknemers van de stichting, in welk verband zij de werknemers aannamen, sollicitatie- en functioneringsgesprekken voerden, aan hen de werkzaamheden opdroegen en de dagelijkse leiding hadden;
de advocaat hebben ingeschakeld in het arbeidsconflict tussen de stichting en de heren [werknemer1 en 2] ;
met wie het contact met de cliënten, inclusief hun vertegenwoordigers, en de ketenpartners, zoals cliëntenraad, verliep.

3.28

Dat de feitelijke bedrijfsvoering steunde op [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] wordt verder bevestigd door wat de curator daarnaast heeft aangevoerd en onvoldoende gemotiveerd door [geïntimeerden] is weersproken, te weten dat het [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] zijn geweest die:

de besprekingen over alle aangelegenheden van de stichting met de curator hebben gevoerd en alle inhoudelijke antwoorden hebben gegeven over het dagelijks beleid, en [geïntimeerde1] geen inhoudelijke bijdragen kon leveren;
de meeste stukken en informatie aan de curator hebben verstrekt, en niet [geïntimeerde1] ;
tijdens de verificatievergadering over de aan de orde zijnde vorderingen de antwoorden hebben gegeven en [geïntimeerde1] de vragen niet kon beantwoorden.

Een en ander vindt steun in de door de toenmalig coördinerend senior inspecteur van de inspectie [naam1] gegeven antwoorden op vragen van de curator, samengevat, dat bij de inspectiebezoeken met [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] werd gesproken, dat [geïntimeerde1] tijdens formele handhavingsgesprekken erbij kwam, dat de dagelijkse leiding werd gegeven door [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] en dat [geïntimeerde1] duidelijk op de achtergrond en niet bij de dagelijkse leiding betrokken was en meer de rol vervulde van adviseur.

3.29

De rol van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] kan tevens worden afgeleid uit:

de huurovereenkomst van 16 oktober 2015 voor de door stichting gebruikte bedrijfsruimte waarbij [geïntimeerde3] de stichting heeft vertegenwoordigd;
de arbeidsovereenkomsten tussen de stichting en [geïntimeerde2] en de stichting en [geïntimeerde3] waarbij laatstgenoemden steeds zijn aangemerkt als ‘directeur’;
de vaststellingsovereenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst tussen de stichting en [geïntimeerde2] is beëindigd, waarin laatstgenoemde is aangeduid als ‘directeur’;
de verklaring van de bestuurder van zorgverlener Meesterwerk B.V. dat zorgverleningsovereenkomsten werden gesloten met de stichting, dat met [geïntimeerde2] daarover contact was, dat [geïntimeerde2] de overeenkomsten ondertekende en dat van de stichting [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] zijn contactpersonen waren, onder bijvoeging van overeenkomsten uit januari, februari en juni 2016 die door [geïntimeerde2] zijn ondertekend;
de volmachtsovereenkomsten van de bank van 28 april 2017 waaruit blijkt dat [geïntimeerde3] gemachtigd werd over beide bankrekeningen van de stichting te beschikken en [geïntimeerde2] over één van die twee bankrekeningen, in verband waarmee aan hen volmachtspassen werden afgegeven en aan [geïntimeerde3] ook een creditcard;
meerdere in 2017 verschenen artikelen in media waarin [geïntimeerde2] wordt opgevoerd als ‘eigenaar’ dan wel wordt geschreven dat de stichting wordt gerund door [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] ;
het LinkedIn-profiel van [geïntimeerde3] waarin zij zich neerzet als ‘algemeen directeur’ van de stichting;
het verslag van de bespreking van 2 mei 2017 met de inspectie in welk verslag [geïntimeerde3] is aangemerkt als algemeen directeur;
de emailberichten van de inspectie aan [geïntimeerde3] van juli 2017 waaruit blijkt dat [geïntimeerde3] voor de stichting hun gesprekspartner / contactpersoon was;
de voor de stichting aan een cliënt gezonden ingebrekestelling van 30 oktober 2017 waarin [geïntimeerde3] aangeeft ‘directeur’ te zijn en de daarop volgende mailwisseling met de deurwaarder waarin [geïntimeerde3] namens de stichting opdracht geeft voor een incasso.

3.3

Van belang is verder dat niet betwist is dat [geïntimeerde1] in de periode dat de stichting actief was, een eigen fysiotherapiepraktijk dreef en dat, zo heeft hij tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaard, alle beslissingen met [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] werden overlegd. [geïntimeerde3] heeft tijdens de mondelinge behandeling beaamd dat [geïntimeerde1] niet op kantoor kwam, dat cliënten hem weinig zagen en dat zij de dagelijkse leiding had van de stichting. [geïntimeerde1] heeft nog tijdens de mondelinge behandeling uiteengezet dat [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] door hem zijn aangewezen als ‘directeur’ om hen voldoende tegenwicht/overwicht te geven op het personeel van de stichting.

3.31

Alles wat hiervoor is overwogen, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat [geïntimeerde3] én [geïntimeerde2] mede beleidsbepalende activiteiten verrichtten. Essentieel voor het bestuur van een zorginstelling, zoals hier de stichting, zijn immers contact en overleg met de partijen van wie zorgverlening werd ingekocht, het werven en aansturen van het zorgpersoneel, het werven van cliënten en het overleg met hun vertegenwoordigers en met ketenpartners, zoals de cliëntenraad en de inspectie, en het nemen van besluiten hierover, en het beschikken over de financiën van de stichting. Al deze werkzaamheden, taken en bevoegdheden lagen bij [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] . Zij waren daarmee (ten minste mede-) beleidsbepaler van de stichting. Dat [geïntimeerde1] als statutair bestuurder ook tot een en ander bevoegd was en ook (formeel) besluiten heeft genomen, doet daaraan niet (zie ovw 3.26).^[7]

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

3.32

De curator heeft voor zijn stelling dat [geïntimeerden] hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld met name gesteund op en verwezen naar de rapportage van de inspectie en de eindrapportages van Zilveren Kruis en van de gemeente.

3.33

[geïntimeerden] voeren aan dat de rapportages van Zilveren Kruis en de gemeente buiten de beoordeling moet worden gelaten. Doordat zij niet bij de totstandkoming van die rapportages betrokken zijn, is sprake van onvoldoende zorgvuldig onderzoek en is onrechtmatig tegenover hen gehandeld. Bovendien staat de rapportages vol met anonimiseringen die niet te herleiden zijn, aldus [geïntimeerden]

Ook als juist zou zijn dat Zilveren Kruis en de gemeente met die rapportages tegenover [geïntimeerden] onrechtmatig zouden hebben gehandeld, zoals zij stellen, geldt, gelet op de in artikel 152 Rv neergelegde vrije bewijsleer, niet als algemene regel dat de rechter op zulke rapportages geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van bewijs gerechtvaardigd.^[8]

Wat [geïntimeerden] hebben aangevoerd, levert niet zulke bijkomende omstandigheden op. De stichting heeft immers in een relatief korte periode van circa twee jaren met een beperkt aantal werknemers aan een overzichtelijk klein aantal cliënten zorg verleend. In de rapporten zijn de namen van die werknemers en cliënten (en/of hun vertegenwoordigers) weliswaar geanonimiseerd maar andere bijzonderheden blijken in de meeste gevallen wel. Bij cliënten gaat het dan bijvoorbeeld om de periode van zorgverlening, vorm en omvang van bekostiging en door wie, met in een enkel geval de vermelding van de woonplaats. Bij werknemers gaat het om bijzonderheden als de periode van inzet en verwantschap. Dat alle beschreven (gedetailleerde) feitelijkheden door het weglaten van de naam van de betreffende personen voor [geïntimeerden] op geen enkele wijze te herleiden waren en voor hen daarmee een reactie op wat beschreven was onmogelijk was, laat zich bij gebrek aan verdere onderbouwing dan ook niet inzien. Tevens staat als onweersproken vast dat de curator aan [geïntimeerden] gelegenheid heeft geboden om inhoudelijk op de in de rapportages beschreven feiten en omstandigheden te reageren. [geïntimeerden] zijn daarnaast in de gelegenheid geweest om in de processtukken gemotiveerd inhoudelijk op de rapportages in te gaan, alsook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.

Het hof zal daarom ook de rapportages van Zilveren Kruis en de gemeente bij zijn beoordeling betrekken^[9]net als de bevindingen en de aanwijzingen van de inspectie.

3.34

Uit de bevindingen en de conclusies van de inspectie blijkt in voldoende mate dat de stichting in vele randvoorwaarden voor een veilige en goede zorg tekortschoot en dat zij, ondanks diverse inspecties en aanwijzingen, die tekortkomingen niet heeft kunnen wegnemen. Het gaat daarbij onder meer om ontbrekende deskundigheid, niet gegarandeerde beschikbaarheid van 24-uurszorg, en ontbrekend dan wel onvoldoende ontwikkeld beleid. Omdat in de visie van de inspectie een voortdurend hoog risico bestond voor de cliëntveiligheid en er geen zicht was op verbetering, is zij tot de conclusie gekomen dat niet langer kon worden toegestaan dat de stichting zorg verleende aan haar kwetsbare doelgroep. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] een verwijt treft dat zij deze tekortkomingen hebben laten ontstaan en ondanks meerdere interventies door de inspectie hebben laten voortbestaan.

3.35

Wat betreft de rapportages van Zilveren Kruis en van de gemeente geldt dat beide rapporten verantwoorden op welke wijze onderzoek is gedaan en van wie, dan wel van welke instantie informatie is verkregen. Het gaat daarbij niet alleen om onderzoek van administratie, maar ook om gesprekken met (oud-)medewerkers en gesprekken/interviews met budgethouders en/of hun vertegenwoordigers, gehouden bij huisbezoeken. De bevindingen zijn vervolgens uitgebreid beschreven, onder verwijzing naar bevindingen die een en ander bevestigen.

3.36

Zilveren Kruis komt vervolgens in haar rapport tot de volgende bevindingen en vervolgstappen:

Op basis van de huisbezoeken en telefonische contacten met budgethouders is geconstateerd dat er zorg is gedeclareerd en uitbetaald uit pgb, zoals het vervoeren van cliënten, welke geen zorg betreft zoals bedoeld in de pgb-Wlz

• Op basis van de urenregistraties, huisbezoeken en verklaringen (oud) medewerkers is geconstateerd dat Social Care opzettelijk en structureel meer uren zorg heeft gedeclareerd dan feitelijk geleverd is/kan zijn

• Op basis van de huisbezoeken is geconstateerd dat Social Care opzettelijk de zorgafspraken vastgelegd in de zorgplannen en zorgovereenkomsten niet heeft nageleefd

• Op basis van verklaringen (oud) medewerkers is geconstateerd dat Social Care opzettelijk geen volledige en rechtmatige pgb administratie heeft gevoerd

• Op basis van de huisbezoeken en ontvangen zorgovereenkomsten, facturen en urenregistraties is geconstateerd dat er stukken en handtekeningen van budgethouders zijn vervalst door Social Care.

De vorderingen van de 6 cliënten zijn gecedeerd aan het zorgkantoor nadat een te goeder trouw toetsing is gedaan. Het gaat om een bedrag van € 459.265,43. Deze vordering wordt opgelegd aan Social Care.

3.37

De gemeente komt in haar rapportage onder meer tot de volgende bevindingen:

Cliënten beschikken zelf niet (of nauwelijks) over PGB-gerelateerde administratie. Dit geldt ook voor cliënten zonder vertegenwoordiger, die hun eigen administratie zouden moeten voeren.
Originele handtekeningen van cliënten zijn door Social Care gedigitaliseerd en eenzelfde handtekening is op verschillende documenten aangetroffen.
Er is door Social Care zorg gefactureerd van vóór de datum van vestiging; er is zorg gefactureerd vanaf 1 oktober 2015 en vestigingsdatum bij KvK is 16 oktober 2015.
Er is over een langere periode zorg gefactureerd dan de cliënt op basis van de zorgovereenkomst Social Care als zorgaanbieder had.
Over eenzelfde maand zijn soms meerdere facturen opgesteld met verschillende factuurnummers en verschillende factuurbedragen.
De factuurnummering is niet structureel met 1 getal verhoogd (zit geen logica in).
Over meerdere (opeenvolgende) maanden wordt hetzelfde urenbriefje 'gebruikt', waarbij enkel de naam van de maand is gewijzigd en de gegeven uren zorg dus op dezelfde dag van de maand blijven staan.
Door 'hergebruik' van de urenbriefjes wordt het vaste 'ritme' van gegeven zorguren verschoven naar andere dagen van de week, wat in de praktijk niet reëel lijkt.
Er is een hoger uurloon gefactureerd dan de gemeente maximaal vergoed en de cliënt heeft niet bijgestort bij de SVB. Per saldo konden er derhalve met het toegekende budget minder uren zorg ingekocht worden dan waar de cliënt het budget voor toegekend had gekregen c.q. de cliënt voor was geïndiceerd.
Het op diverse facturen opgenomen totaalbedrag is niet gelijk aan het hierop vermelde aantal uren x het uurloon wat er staat vermeld. Sprake van (handmatige) rekenfouten.
(Nieuwe) facturen zijn geknipt en geplakt aan de hand van bestaande facturen, waarbij regelmatig data is achtergebleven van een voorgaande factuur.
Het toegekende budget voor dagbesteding heeft bij één cliënt pas na 9 maanden invulling gekregen in de vorm van een online cursus, die in eigen tempo gevolgd mag worden.
Er zijn vaste maandlonen overeengekomen in de zorgovereenkomsten, maar veelal zijn er ook facturen opgemaakt met soms op dit vaste maandloon afwijkende bedragen.
Uit het invullen van alle informatie vanaf de urendeclaratieformulieren in Excel is gebleken dat er regelmatig méér dan 30 uur zorg op 1 dag is verantwoord. In de periode van 1 augustus 2016 tot 1 april 2017 is dit op 22 dagen het geval. Op basis van het verklaarde aantal aanwezige begeleiders zou er geen 30 uur begeleiding op 1 dag gegeven kunnen zijn.
In de periode van 1 augustus 2016 tot 1 maart 2017 had Social Care - volgens de beschikkingen van de Wmo- en Wlz-cliënten tesamen - minimaal 10 cliënten gelijktijdig in zorg. Over deze periode van 212 dagen is in totaal - voor de negen cliënten waarvan een urenverantwoording is aangeleverd - 3.706 uur zorg verantwoord, wat neerkomt op een gemiddelde van 17,5 uur gegeven zorg per dag.
Op urenverantwoordingsformulieren van vijf cliënten (twee Wmo- en drie Wlz-cliënten) staat de naam van [geïntimeerde2] als begeleider genoteerd. Er is geen periode aangetroffen, waarbij hij aan al deze vijf cliënten gelijktijdig zorg zou hebben gegeven. Dit is - op basis van de aangeleverde urenverantwoordingsformulieren - maximaal aan vier cliënten gelijktijdig geweest, waarbij er op meerdere dagen bij hem 15 uur of méér aan gegeven uren zorg staat verantwoord.
Er zijn meerdere dagdelen aangetroffen - ochtend, middag of avond - waarop voor [geïntimeerde2] minimaal 6 uur per dagdeel, met enkele uitschieters tot 10 uur per dagdeel, aan gegeven uren zorg staat verantwoord.
Tijdens de verklaarde vakantie van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] - 7 t/m 15 februari 2017 - is in totaal 152 uur zorg verantwoord, waarvan op naam van [geïntimeerde2] 63 uur.
In de periode van eind mei 2016 tot en met juli 2017, te weten 62 weken, is op naam van [geïntimeerde2] - op basis van de urenregistratieformulieren van de 5 cliënten waar zijn naam als begeleider op is aangetroffen - per week gemiddeld 43,3 uur zorg verantwoord. Hierbij geldt als uitschieter de laatste week van maart 2017, waarin voor [geïntimeerde2] 63 uur zorg staat verantwoord.
Er zijn meerdere dagdelen waarop [geïntimeerde2] aan meerdere cliënten begeleiding heeft gegeven, doch waarvan de verantwoorde uren feitelijk niet mogelijk zijn, waaronder bijvoorbeeld zaterdag 4 maart 2017, waarop [geïntimeerde2] 's middags aan 3 cliënten individuele begeleiding zou hebben gegeven; 3 uur aan […], 3 uur aan […] en 3 uur aan […] - wat tesamen 9 uur betreft en welke uren niet op 1 middag door hem gegeven kunnen zijn. Een dergelijke situatie komt regelmatig voor.
Ook de namen van [ [geïntimeerde3] ] en […] staan genoteerd als begeleider op diverse urenregistratieformulieren. Omdat er soms 2 namen van begeleiders op 1 formulier staan, is het niet mogelijk om deze uren aan 1 begeleider toe te kennen.
Nadat in Excel alle uren vanaf de urenregistratieformulieren van 9 cliënten waren ingevoerd, kon worden gesteld dat gedurende de periode 1 oktober 2015 tot 31 juli 2017 er op elke dag uren zorg staan verantwoord.
Ook op alle feestdagen is zorg verantwoord, te weten Kerst 2015 (7 en 6 uur), Nieuwjaarsdag 2016 (12,25 uur), Pasen 2016 (2 en 18 uur), Koningsdag 2016 (3,25 uur), Hemelvaart 2016 (7 uur), Pinksteren 2016 (5 en 9,25 uur), Kerst 2016 (13 en 6 uur), Nieuwjaarsdag 2017 (15 uur), Pasen 2017 (10 en 10 uur), Koningsdag 2017 (6 uur), Hemelvaart 2017 (8 uur) en Pinksteren 2017 (6 en 16 uur).

3.38

In het rapport wordt, na beschrijving van de bevindingen uit het administratieve onderzoek en de afgenomen interviews met oud-medewerkers en met oud-cliënten/ vertegenwoordigers, vervolgens geconcludeerd dat de stichting niet over voldoende begeleiders heeft beschikt om alle gefactureerde uren zorg daadwerkelijk te hebben kunnen geven, dat gesteld kan worden dat (als het gaat gebruik van de gedigitaliseerde handtekeningen van cliënten) de stichting zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte en (als het gaat gedeclareerde zorg ten opzichte van verleende zorg) de stichting zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Voorts is in dat rapport vermeld dat de gemeente, uitgaande van de goede trouw van de budgethouders, de terugvordering via een akte van cessie kan verleggen van de budgethouders naar de stichting.

3.39

Zoals hiervoor is verwoord, zijn de bevindingen van Zilveren Kruis en de gemeente uitvoerig uitgewerkt, toegelicht en onderbouwd en ondersteunen zij elkaar, zonder dat blijkt dat zij bij elkaars onderzoek zijn betrokken. Met een en ander heeft de curator in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat sprake is van zorgfraude, als gevolg waarvan sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur,.

3.4

Het ligt daarom op de weg van [geïntimeerden] dat te ontkrachten of te ontzenuwen door feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen waardoor serieuze twijfel kan ontstaan over de juistheid van de stellingname van de curator. Dit houdt in dat [geïntimeerden] de feiten waarop de curator zich baseert, voldoende gemotiveerd moeten hebben betwist. Wat een voldoende gemotiveerde betwisting is, hangt af van de ontwikkeling van het processuele debat. In het algemeen geldt dat hoe concreter, preciezer en beter onderbouwd de stellingen van de ene partij zijn, des te hoger de eisen aan de betwisting van de wederpartij zullen zijn.^[10]In dit geval heeft wat de curator heeft aangevoerd en ter onderbouwing daarvan kan dienen, als in hoge mate concreet, precies en goed onderbouwd te gelden.

3.41

Van [geïntimeerden] had dan ook mogen verwacht dat zij inhoudelijk op de bevindingen waren ingegaan en meer hadden aangevoerd dan dat sprake is van een door de broers [werknemer1 en 2] veroorzaakte hetze bij de instanties, dat die instanties bevooroordeeld zouden zijn en zich zouden hebben gebaseerd op onjuiste informatie. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben zij opgemerkt dat de verantwoording van de uren verleende zorg ‘iets interns’ – ‘een wassen neus’ – was en dat die urenverantwoording niet van belang was, omdat de stichting voor de te verlenen en verleende zorg per maand bedragen ineens ontving. Verder hebben zij zich beperkt tot niet-onderbouwde ontkenningen en betwistingen. [geïntimeerden] hebben daarmee de door de curator gepresenteerde feiten naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom gaat het hof aan het verweer van [geïntimeerden] voorbij en is er voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats.

3.42

Het voorgaande, een en ander in onderlinge samenhang bezien, maakt dat [geïntimeerden] niet hebben gehandeld zoals redelijk denkend bestuurders onder dezelfde omstandigheden hadden gedaan. Van onopzettelijk of onhandig optreden is geen sprake. Zij hebben zich in dat verband ook moeten realiseren dat hun handelwijze voor de crediteuren van de stichting benadelend zou zijn. Daarmee is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de stichting door [geïntimeerden]^[11]

Belangrijke oorzaak van het faillissement

3.43

De curator heeft aangevoerd dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de stichting is. Volgens de curator had een redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder de gevraagde verbetermaatregelen doorgevoerd. Door het uitblijven van voldoende verbetermaatregelen heeft de stichting haar cliënten moeten overdragen, waardoor de stichting geen inkomsten meer had. Daarnaast wijzen de door het Zilveren Kruis en de gemeente uitgevoerde onderzoeken uit dat bij de stichting sprake was van misstanden in de verleende en gedeclareerde zorg, waardoor de uitbetaling van de persoonsgebonden budgetten is stopgezet. Ook op die manier vielen inkomsten van de stichting weg. Het faillissement staat met een en ander in rechtstreeks verband, aldus de curator.

3.44

[geïntimeerden] voeren aan dat er andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement. Daartoe stellen zij dat toenmalige werknemers [werknemer1 en 2] essentiële documenten hebben weggemaakt en dat zij vervolgens in hun medio februari 2017 ontstane (arbeids)conflict met de stichting diverse instanties tegen [geïntimeerden] hebben opgezet, als gevolg waarvan zij van inkomsten zijn afgesneden. In dit verband hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat de inspectie nog in haar rapport van 30 januari 2017 had vastgelegd dat de stichting voldeed aan de randvoorwaarden voor een goede en veilige zorg.

3.45

[geïntimeerden] miskennen hiermee allereerst dat het rapport van 30 januari 2017 alleen was gebaseerd op de door stichting nader aangeleverde stukken en beperkt was tot een beoordeling van papier, waarbij er vanuit werd gegaan dat de beschreven maatregelen daadwerkelijk waren door- of ingevoerd. Daarnaast werden in dat rapport nog een aantal kritische opmerkingen gemaakt, waaronder de constatering dat nog steeds sprake is van een groot aantal openstaande zaken. Het rapport bevat ook de waarschuwing dat alle getoetste onderwerpen blijvend op orde moeten zijn en dat een toekomstige toetsing diepgaander van aard is en mogelijk andere uitkomsten oplevert.

3.46

Daarnaast is onvoldoende onderbouwd dat essentiële documenten uit de administratie van de stichting zijn verwijderd, laat staan dat [geïntimeerden] in de daarop volgende periode van vele maanden na medio februari 2017 niet in staat zijn geweest die documenten te achterhalen of kopieën daarvan bij anderen op te vragen (te denken valt aan cliënten, hun vertegenwoordigers en/of de inspectie) dan wel niet opnieuw op te stellen. Als het al zo is dat [geïntimeerden] medio februari 2017 niet meer konden beschikken over deze documenten, en als daaruit al de gevraagde verbetering had kunnen worden afgeleid, dan nog neemt dat niet weg dat al in september 2016 is geconstateerd dat (de bedrijfsvoering van en zorgverlening door) de stichting op veel onderdelen niet aan de normen voldeed en dat die constatering in 2017 weinig anders is geworden.

3.47

Uit wat de inspectie bij haar bezoeken in 2017 bij de stichting heeft geconstateerd, volgt dat gevraagde en ook toegezegde verbeteringen niet werden doorgevoerd, dat geconstateerde tekortkomingen niet werden weggenomen en dat er grote zorg bestond voor de cliëntveiligheid. Tijdens haar bezoek op 2 november 2017 is de inspectie tot de conclusie gekomen dat er geen zicht op verbetering was. Het is ook de kwaliteit van de zorgverlening en de twijfel over de feitelijke omvang van de verleende zorg die hebben geleid tot stopzetting van de persoonsbudgetten en de aanwijzing van het overdragen van de zorg aan een andere zorgverlener. Van van buiten komend onheil of omstandigheden waarop [geïntimeerden] geen of weinig invloed hadden, is daarmee geen sprake geweest. Gelet op het voorgaande hebben [geïntimeerden] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van de stichting dan is gesteld en voldoende is onderbouwd door de curator.^[12]

Tussenconclusie

3.48

Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerden] als (statutair dan wel feitelijke) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel.

Schending administratieplicht

3.49

Gelet op wat hiervoor is komen vast te staan, kan onbesproken worden gelaten het debat van partijen over de vraag of de bestuurders (ook) hun administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW hebben geschonden en, zo ja, of de daaruit volgende onbehoorlijke taakvervulling al dan niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement en of sprake is van een onbelangrijk verzuim, dat alles bedoeld in lid 2 van artikel 2:138 BW, welk artikel op de situatie van de stichting van toepassing is (zie ovw 3.20).^[13]

Matiging

3.5

Artikel 2:138 lid 4 BW geeft de rechter de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van een bestuurder, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een collectieve variant (eerste zin) en een individuele variant (tweede zin). De gronden voor matiging in de collectieve variant zijn i) de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, ii) andere oorzaken van het faillissement en iii) de afwikkeling van het faillissement.

3.51

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat er reden voor matiging is omdat zij een kleinschalige zorginstelling dreven, dat zij geen winstoogmerk hadden en niet hebben gehandeld uit persoonlijk gewin of met de bedoeling iemand te benadelen. Volgens [geïntimeerden] wordt verder miskend dat de cliënten van de stichting zich achter hen hebben geschaard en dat zij het niet eens zijn met de beslissingen van de inspectie. Het faillissement is het gevolg van een actie van twee voormalige personeelsleden die de stichting kapot hebben willen maken en waarin meerdere instanties zijn meegegaan, aldus [geïntimeerden] Een en ander rechtvaardigt volgens hen niet dat zij hun gehele privévermogen verliezen.

3.52

Anders dan [geïntimeerden] met de door hen gegeven onderbouwing voor een matiging lijken te veronderstellen, zijn genoemde gronden uitputtend en kan niet aan de algemene civiele matigingsregeling van artikel 6:109 BW worden toegekomen.^[14]In wat zij hebben aangevoerd, ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om over te gaan tot matiging. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en er is geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Het is niet aannemelijk geworden dat er andere belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest en er zijn evenmin aanwijzingen dat de boedel onjuist is afgewikkeld door de curator.^[15]

Andere grondslagen

3.53

Omdat [geïntimeerden] op basis van artikel 2:300a (oud) BW en 2:138 BW worden veroordeeld, behoeven de andere grondslagen geen bespreking meer voor zover het gaat om [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] . Voor zover het gaat om de positie van [geïntimeerde2] , geldt overigens dat niet is gegriefd tegen het in zijn geval niet beoordelen van deze andere grondslagen, zodat in zoverre de beoordeling daarvan al aan het hoger beroep was onttrokken.

Uitvoerbaarheid van de uitspraak

3.54

De curator heeft gevraagd een toewijzende uitspraak zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (ofwel: vatbaar voor onmiddellijke tenuitvoerlegging) te verklaren. Voor zover de rechtbank zijn vordering tot betaling van het tekort en vergoeding van proces- en beslag-kosten heeft toegewezen, was dat ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In de stukken van [geïntimeerden] is geen bezwaar te lezen tegen een en ander. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad zal dan ook, voor zover de veroordelingen betreft, worden toegewezen.

Voorschot

3.55

De curator heeft de betaling gevorderd van een voorschot van € 375.000,- op de veroordeling in het faillissementstekort. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de door de curator ten laste van [geïntimeerden] gelegde conservatoire beslagen tot ongeveer € 300.000,- doel hebben getroffen. Uitgaande van de toe te wijzen veroordeling [geïntimeerden] tot betaling van het tekort in het faillissement, die uitvoerbaar zal worden verklaard, heeft de curator onvoldoende een afzonderlijk belang bij toewijzing van een voorschot daarop, zoals de curator ook bij de mondelinge behandeling heeft onderschreven. De mogelijkheid dat de curator in afwachting van het onherroepelijk worden van een veroordeling tot betaling van het faillissementstekort in staat zal zijn rente over een geïncasseerd voorschot te doen kweken, zoals nog is gesuggereerd, is onvoldoende om alsnog de toewijzing van een voorschot te rechtvaardigen. Dat deel van de vordering van de curator is dan ook niet toewijsbaar.^[16]

Bewijsaanbieding

3.56

[geïntimeerden] hebben in de procedure bij de rechtbank nog bewijs aangeboden. Voor zover het gaat om het overleggen van stukken, hadden zij dat al eerder kunnen en moeten doen. Verder is hun aanbod om getuigen te doen horen onvoldoende toegespitst op concrete stellingen. Zij hebben verder, zoals al is overwogen, onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen weerleggen dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de stichting. Tot slot hebben [geïntimeerden] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die, als die vaststonden, tot een andere beslissing moeten leiden. Het hof passeert daarom hun bewijsaanbod.

De conclusie

3.57

Het hoger beroep van de curator slaagt deels. Het hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt niet.

3.58

Omdat [geïntimeerden] overwegend in het ongelijk worden gesteld, zal het hof hen veroordelen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank.^[17]Voor de kosten van de procedure bij de rechtbank wordt aangesloten bij het tarief zoals die gold ten tijde van het vonnis van de rechtbank. Voor de kosten van de procedure in hoger beroep wordt de huidige tarief toegepast. Voor de kosten van het salaris van de advocaat van de curator wordt gerekend met 2,5 punt (2 punten voor het hoger beroep van de curator en een 0,5 punt (1 punt × 0,5) voor verweer tegen het hoger beroep van [geïntimeerden] Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[18]

3.59

De door de curator gevorderde vergoeding van beslagkosten is eveneens toewijsbaar. Het hof heeft daarbij geen aanknopingspunt om van een ander bedrag uit te gaan dan al door de rechtbank was toegewezen.

3.6

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 20 juli 2022 en beslist als volgt:

4.2

verklaart voor recht dat [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] aansprakelijk zijn als bedoeld in artikel 2:300a BW juncto 2:138 BW;

4.3

veroordeelt [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] hoofdelijk aan de curator te betalen de schulden in het faillissement van de stichting, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan zoals deze schuldenlast zal blijken na verificatie in dit faillissement, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

4.4

veroordeelt [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van de curator tot aan de uitspraak van de rechtbank

-€ 1.357,- aan griffierecht

-€ 105,78 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden]

-€ 4.983,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten × tarief VI à € 2.491,-)

en tot betaling van de volgende proceskosten van de curator in hoger beroep:

-€ 1.780,- aan griffierecht

-€ 109,27 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerden]

-€ 11.070,- aan salaris van de advocaat van de curator (2,5 procespunt × appeltarief VI à € 4.428,-)

4.5

veroordeelt [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] hoofdelijk c.s. tot vergoeding aan de curator van € 3.509,- aan beslagkosten,

4.6

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.7

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.8

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.W. Zandbergen en W.D. de Boer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

23 juli 2024.