ECLI:NL:GHARL:2024:4347

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.325.836/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 207332

arrest van 2 juli 2024

in de zaak van

E-Os Oldambt B.V.,

die is gevestigd in Oldambt, gemeente Winschoten,

die hoger beroep heeft ingesteld,
verweerster in het incident tot voeging is,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna:
EOS,

advocaat: mr. M. de Wit te Amsterdam en mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Oldambt,

zetelende in Winschoten,

die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
de gemeente,

advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen

en tegen

[geïntimeerde2]en
[geïntimeerde3],
die wonen in [woonplaats1] ,
eisers in het incident tot voeging,
hierna:
[geïntimeerden2 en 3],
advocaat: mr. J.T. Fuller te Zwolle.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In het arrest van 27 juni 2023 heeft het hof [geïntimeerden2 en 3] toegestaan zich in de hoofdzaak als partij te voegen aan de zijde van de gemeente.
1.2 Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken ingediend:
- een memorie van grieven (met producties) door EOS,
- een memorie van antwoord (met producties) door de gemeente,
- een memorie van antwoord (met één productie) door [geïntimeerden2 en 3] ,
- een akte houdende uitlating nieuwe stellingen en producties tevens houdende overlegging nadere producties (met producties) door EOS,
- een akte overlegging producties, tevens depot USB sticks met opnames door de gemeente,
- een akte houdende overlegging nadere productie (met één productie) door EOS.
1.3 Op verzoek van het hof heeft EOS ter voorbereiding op de mondelinge behandeling de door de gemeente geaccordeerde versie van het Plan van Aanpak overgelegd.
1.4 Op 4 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de gemeente nog een productie in het geding gebracht. Het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de processtukken.
1.5 Oorspronkelijk was er naast [geïntimeerden2 en 3] nog een partij, [naam1] , die zich had gevoegd aan de zijde van de gemeente. [naam1] is in januari 2024 overleden. Zijn erfgenamen hebben laten weten de procedure niet te willen voortzetten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft EOS laten weten ermee te kunnen instemmen dat de procedure tussen haar en [naam1] als beëindigd wordt beschouwd en dat [naam1] niet langer als procespartij in hoger beroep wordt aangemerkt.

2.De kern van de zaak

2.1

De gemeente is eigenaar van een zwembad in Winschoten en een sporthal/zwembad in Finsterwolde. EOS en de gemeente hebben een overeenkomst gesloten voor de levering van warmte ten behoeve van deze sportvoorzieningen door middel van biomassa-installaties. EOS heeft hiertoe op de betreffende locaties biomassa-installaties gerealiseerd. [geïntimeerden2 en 3] wonen in de nabijheid van de biomassa-installatie bij het zwembad in Winschoten. Zij hebben bij de gemeente klachten over overlast afkomstig van deze biomassa-installatie geuit. Bij een in opdracht van de gemeente door het bedrijf CSC Consultancy (hierna: CSC) uitgevoerd emissieonderzoek zijn emissiegrens overschrijdende concentraties schadelijke stoffen aangetroffen in de rookgassen van de betreffende biomassa-installatie. De gemeente heeft EOS daarom gelast om beide biomassa-installaties stil te leggen totdat een nieuwe meting aantoont dat wordt voldaan aan de toepasselijke emissie-eisen. EOS heeft hiermee ingestemd. Partijen hebben vervolgens in een ‘plan van aanpak’ afspraken gemaakt over de wijze waarop die nieuwe meting zou worden uitgevoerd, op verzoek van EOS uitgevoerd door het bedrijf ELM. Volgens de gemeente blijkt ook uit die nieuwe metingen dat de biomassa-installaties meer schadelijke stoffen uitstoten dan is toegestaan. Volgens EOS blijkt uit de nieuwe metingen van ELM dat de installaties wel degelijk aan de toepasselijke normen voldoen, althans eenvoudig kunnen voldoen. EOS bestrijdt daarom dat de overeenkomst rechtsgeldig door de gemeente is ontbonden. EOS vordert dat de installaties weer in gebruik mogen worden genomen en dat de gemeente wordt veroordeeld de schade te vergoeden die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst.

2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van de gemeente afgewezen^[1]. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
2.3 Het hof zal beslissen dat de vorderingen van EOS niet toewijsbaar zijn en zal het vonnis van de rechtbank dus bekrachtigen. Deze beslissing zal hierna worden uitgelegd. Het hof zal eerst de relevante feiten vaststellen en vervolgens de standpunten van partijen bespreken. De bezwaren (‘grieven’) van EOS tegen het vonnis van de rechtbank zullen daarbij thematisch worden behandeld.

3.De relevante feiten

3.1

De gemeente heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de warmtelevering ten behoeve van zwembad "De Watertoren" te Winschoten (hierna te noemen: De Watertoren) en zwembad en sporthal "De Hardenberg" (hierna te noemen: De Hardenberg) te Finsterwolde door middel van biomassa-installaties. De aanbesteding is op 26 januari 2018 gepubliceerd.

3.2

EOS heeft een inschrijving ingediend en is uiteindelijk als winnende partij uit de aanbestedingsprocedure gekomen.

3.3

Bij haar inschrijving heeft EOS een bijlage E 'Prestatieonderbouwing' ingediend, waarin onder meer is vermeld:

“
De locatie, de bestaande infrastructuur en de warmtevraag van het perceel leent zich uitstekend om een centrale warmteopwekking geheel met houtsnippers, uit de regio, mogelijk te maken. Dit maakt dat er veilig en redundant, volledig zonder aanvullende gas of elektrische bijverwarming, het gehele jaar rond in de warmtebehoefte kan worden voorzien.

(…)

De woodchips oftewel de laagwaardige biomassa wordt in de regio aangekocht ten behoeve van deze installatie, hierdoor ontstaan korte aanrijtijden. We gaan samenwerken met bekende leveranciers uit de regio en staatsbosbeheer waarmee we een langjarig contract zullen aangaan.
(…)
Voor deze installatie wordt een laagwaardige biobrandstof op basis van rest natuurhout gebruiken [het hof leest: gebruikt]”.

3.4

Op 28 juni 2018 is voor de biomassa-installatie bij De Watertoren te Winschoten een melding in het kader van het Activiteitenbesluit gedaan ten behoeve van de inmiddels door EOS aangevraagde omgevingsvergunning. De gemeente heeft EOS hierna op 30 juli 2018 een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een stookruimte ten behoeve van een biomassa-installatie (type B-inrichting) op het perceel Watertorenstraat 16 te Winschoten. Voor het bouwen van een biomassa-installatie ten behoeve van De Hardenberg te Finsterwolde heeft de gemeente eveneens een omgevingsvergunning aan EOS verleend. Deze omgevingsvergunningen zijn onherroepelijk geworden. In de omgevingsvergunningen is bepaald dat alle wettelijke (veiligheids)voorschriften in acht moeten worden genomen.

3.5

Het in werking hebben van de biomassa-installaties viel in 2018 onder afdeling 3.2. 'Installaties' van het per 1 januari 2024 vervallen Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna te noemen: het Activiteitenbesluit), in het bijzonder paragraaf 3.2.1. In de bij artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit behorende tabel staan emissie-eisen vermeld.

Artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit bepaalt dat het rookgas van een ketelinstallatie met een nominaal thermisch ingangsvermogen kleiner dan 1MWth dient te voldoen aan de emissiegrenswaarden, genoemd in tabel 3.10b.

Tabel 3.10b vermeldt voor biomassa of houtpellets de volgende emissiegrenswaarden per ‘normaal kubieke meter’ (Nm3), uitgedrukt in mg:

Stikstofoxiden (NOx) 300
Zwaveldioxide (SO²) 200
Totaal stof 40

3.6

EOS en de gemeente hebben op of omstreeks 2 augustus 2018 een overeenkomst voor warmtelevering met behulp van biomassa (hierna te noemen: de overeenkomst) voor De Watertoren en De Hardenberg gesloten. De overeenkomst is voor een periode van 15 jaar aangegaan, met als ingangsdatum 1 augustus 2018 en kent een verlengingsmogelijkheid van maximaal 15 jaar (3 x 5 jaar). Voor de levering van warmte ten behoeve van beide locaties worden door EOS jaarlijks vaste kosten bij de gemeente in rekening gebracht ten bedrage van (aanvankelijk) € 142.750,- exclusief btw, te voldoen in twaalf maandelijkse termijnen en te vermeerderen met een jaarlijkse indexering.

- In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald:

“Artikel 5 Wijzigingen

(…)

5.2.

Voorstellen van wijzigingen van de zijde van Energy-OS zullen met Opdrachtgever worden besproken en kunnen enkel doorgang vinden indien Opdrachtgever hier uitdrukkelijk schriftelijk akkoord voor heeft gegeven. Een voorstel van wijzigingen doet niets af aan de verplichtingen van Energy-OS die zij op basis van deze overeenkomst heeft.”

- In artikel 8, aanhef en onder f van de overeenkomst is bepaald:

“
Artikel 8 Tussentijdse beëindiging en ontbinding

8.1.

Partijen zijn gerechtigd door middel van een daartoe gericht aangetekend schrijven aan Opdrachtgever of E-OS, de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden c.q. als ontbonden te beschouwen dan wel haar werkzaamheden op te schorten indien:

(…)

(f) Opdrachtgever en/of E-OS enige andere op haar rustende verplichting uit de Overeenkomst c.q. algemene voorwaarden niet nakomt.”

(...)

- In artikel 9.8. van de overeenkomst is bepaald:

“
E-OS Oldambt draagt op haar kosten zorg en voor haar risico zorg voor alle in verband met de Overeenkomst benodigde vergunningen, goedkeuringen, ontheffingen of wijzigingen daarvan. E-OS Oldambt is verantwoordelijk voor de nakoming van de in de vergunningen neergelegde voorschriften.”

3.7

De overeenkomst is voorzien van de bijlagen 1 t/m 9, die op grond van artikel 1.4. van de overeenkomst integraal deel uitmaken van de overeenkomst. Bijlage 3 betreft de prestatie indicatoren:

“
a. de beide locaties worden gasloos m.b.t. de energie voorzieningen voor verwarming en warmwater

b. De CO2 reductie is minimaal 80% ten opzichte van het stoken met gas

c. De stooklijn op basis van 65-90 graden

d. Bio-massa komt uit de omgeving van Oldambt (50km)

e. Installatie voldoet aan alle eisen en normen.”
Bijlage 9 betreft de inschrijving van EOS, met daarbij onder meer de in 3.3 aangehaalde prestatieonderbouwing.

3.8

EOS heeft ten behoeve van de realisatie van de beide biomassa-installaties van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland subsidies toegekend gekregen, waarbij de hoogte van de subsidies afhankelijk is van de door de installaties geproduceerde energie. De subsidies zijn toegekend voor de duur van maximaal twaalf jaar na de datum van ingebruikname en zijn locatie-gebonden.

3.9

[geïntimeerden2 en 3] zijn omwonenden van De Watertoren te Winschoten. Hun woningen zijn op enkele tientallen meters van de biomassa-installatie bij De Watertoren gelegen.

3.1

Op of omstreeks 28 maart 2019 heeft de oplevering en feitelijke ingebruikname van de beide biomassa-installaties plaatsgevonden. In Winschoten staan twee ketels en in Finsterwolde één. Aanvankelijk werden de installaties gestookt op houtpellets. In september 2019 is EOS in Finsterwolde gestart met het stoken van houtsnippers, vanaf begin oktober 2019 werden ook in Winschoten houtsnippers gestookt.
KK Brandertechniek heeft (pas) op 12 september 2019 een EBI keuring bij de biomassa-installatie te Winschoten uitgevoerd en daarvan een rapportage opgesteld.

3.11

De gemeente heeft na de ingebruikname herhaaldelijk klachten van omwonenden van de biomassa-installatie bij De Watertoren in Winschoten ontvangen.

3.12

De (toenmalige) gemachtigde van [geïntimeerde2] heeft in een brief aan de gemeente van 10 juli 2019 een handhavingsverzoek ingediend wegens door [geïntimeerde2] ervaren overlast. Hij schreef onder meer:

"
Nabij de woning van cliënt heeft het zwembad een stookruimte ten behoeve van een biomassa-installatie geplaatst. Cliënt ondervindt overlast van de stookinstallatie. De overlast betreft geur- en rookhinder. Ook is er geluidsoverlast. Ook in de nacht.

Dat cliënt hinder ondervindt is niet verwonderlijk nu de installatie aanzienlijk dichter bij zijn woning staat dan aangegeven in de VNG gids bedrijven en milieuzonering.

Cliënt heeft een aantal keren zonder resultaat bij uw gemeente geklaagd over de ondervonden overlast.

Ik verzoek u dan ook handhavend op te treden."

3.13

De gemeente heeft het handhavingsverzoek van [geïntimeerde2] in behandeling genomen, waarna de gemeente het bedrijf CSC Consultancy heeft benaderd voor het uitvoeren van een emissieonderzoek naar de uitstoot van de biomassa-installatie bij De Watertoren te Winschoten.

3.14

CSC heeft op 30 oktober 2019 de door de gemeente gevraagde emissie-metingen bij de biomassa-installatie in Winschoten uitgevoerd. Hierbij is gemeten aan de hand van artikel 2.23 Activiteitenregeling. Voorafgaand aan deze metingen heeft EOS de installatie gereinigd en houtsnippers geleverd. Bij deze gelegenheid constateerde de gemeente dat EOS de houtsnippers uit Lienden (op ca. 220 km van de beide installaties) haalde.

3.15

CSC heeft naar aanleiding van de metingen een rapport d.d. 18 november 2019 opgesteld, geheten "Rapport betreffende de emissiemetingen aan met schoon resthout gestookte biomassacentrale". CSC concludeert in dit rapport dat er bij de metingen gevaarlijke concentraties schadelijke stoffen zijn aangetroffen in de rookgassen van beide ketels van de biomassa-installatie te Winschoten. Volgens de rapportage van CSC zijn de grenswaarden voor koolmonoxide, stof, benzeen en aldehyde overschreden. De laatste twee betreffen zogeheten Zeer Zorgwekkende Stoffen (ZZP's). Bij de drie metingen die CSC heeft verricht stelde zij een concentratie van stof van respectievelijk 224, 236 en 231 mg per nm3 bij 6% O2 vast. In haar rapport schrijft CSC hierover onder meer:

"
1.2. Eindconclusie

De concentratie schadelijke stoffen aangetroffen in de rookgassen van beide ketels zijn hoger dan toegestaan.

De schadelijke stoffen zijn in gevaarlijke concentraties aanwezig.

Zie hoofdstuk 4 en 5 van dit rapport.

(…)

3.0.

Doel van de metingen

Het installeren van de twee biomassa ketels op de locatie zoals aangegeven in 2.4. vooroorzaakt klachten bij omwonenden. De klachten bestaan uit zichtbare verbrandingsresten, geur en gezondheidsklachten.

De metingen zoals vermeld in dit rapport zijn in overleg met en in opdracht van de gemeente Oldambt uitgevoerd teneinde vast te stellen of er een causaal verband is met de bedrijfsvoering van de biomassacentrale en genoemde klachten.

3.1.

Uitvoering van het onderzoek

Ter voorbereiding op het onderzoek zijn de ketels op 29 oktober gereinigd door de eigenaar en is de bunker gevuld met droge houtsnippers. (Zie bijlage 1 en 4).

Op 30 oktober is voor aanvang van de metingen de brandstoftoevoer en verbrandingsregeling door de leverancier van de biomassaketels ingesteld.

3.2.

Uitvoering metingen

De metingen zijn uitgevoerd met:

 MRU Vario Luxx rookgasanalyser

 FRU FSM Fijstofmeter

 Impinger meetset bepaling HCL en Aldeheyden

 Welch vacuumpomp t.b.v. vulle tadlerbags

Met de MRU Vario Luxx zijn de emissies van Koolstofmonoxide, Stikstofoxiden en Zwaveldioxide met electro-chemische meetcellen vastgesteld.

De MRU FSM is gebruikt voor de vaststelling van de fijnstof uitstoot op basis van de gravimetrische meetmethode.

De impingemethode staat beschreven in bijlage

De tadlerbags zijn gebruikt om rookgasmonsters te verzamelen. Deze rookgasmonsters zijn in een geaccrediteerd lab door middel van gaschromatografie geanalyseerd.

(…)

5.0.

Opmerkingen, bevindingen en adviezen

De 5.1, 5.2. en 5.3. genoemde punten hebben alleen betrekking op de metingen in de instellingen van de ketel.

5.1.

Opmerkingen

1. De inrichting van het ketelhuis ruimschoots voldoet aan de te stellen vakmanschapseisen.

2. De installatie verkeert in een uitstekende staat van onderhoud.

3. De inregeling van de ketels vanuit koude toestand nam ca. 2 ½ uur in beslag.

4. Het vochtpercentage van de gebruikte biomassa bedroeg ca. 34%.

5. De biomassa bevatte relatief veel kleine delen, schors en takjes. Zie Bijlage 4.

6. De meetpunten zijn correct aangebracht voor het uitvoeren van de metingen.

7. Er was tijdens de metingen voldoende warmtevraag voor het ongehinderd bedrijven van de ketel op 100% thermisch ingangsvermogen.

5.2.

Bevindingen

1. De koolmonoxide uitstoot was tijdens de metingen gevaarlijk hoog. Koolmonoxide is in elke concentratie gevaarlijk.

2. De stofconcentratie was 4-5 maal hoger dan toegestaan volgens het activiteitenbesluit.

3. Het geëmitteerde stof uit de biomassaketel bevat 30 %- 35 % roet. Roet bevat polycyclische aromatische koolwaterstoffen. (PAK's)

4. PAK's is ook in gasvormige toestand in de rookgassen aangetroffen.

5. De vuurhaardtemperatuur is lager dan 900 °C.”

3.16

Op 26 november 2019 heeft overleg tussen de gemeente en EOS plaatsgevonden. Hierbij is afgesproken dat EOS een Plan van Aanpak zal opstellen en dat zij dit plan vervolgens ter goedkeuring aan de gemeente zal voorleggen. In aansluiting hierop heeft de gemeente EOS in een brief van 29 november 2019 verzocht om maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken totdat aan de in het Activiteitenbesluit gestelde normen wordt voldaan. In deze brief schreef de gemeente onder meer:

"
Op 18 november 2019 zijn de resultaten van de emissiemeting van de biomassa-installatie bij het zwembad de Watertoren, Watertorenstraat 16 te Winschoten bekend gemaakt. Het deskundigenrapport is opgesteld door CSC. Een door u aangedragen onafhankelijke deskundige. Bij het onderzoek bent u ook intensief betrokken geweest. U heeft op 18 november 2019 via de e-mail een exemplaar van het deskundigenrapport ontvangen.

De resultaten van dit onderzoek zijn voor ons aanleiding om u te verzoeken maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken voor dat duidelijk is dat wordt voldaan aan de in het Activiteitenbesluit Milieubeheer (Activiteitenbesluit) gestelde normen.

(…)

De emissie-eisen zijn vermeld in de bij artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit behorende tabel.

De resultaten van de emissie-meting zijn voor ons aanleiding om handhavend op te treden.”

3.17

EOS heeft vervolgens ingestemd met het tijdelijk stilleggen van de beide biomassa-installaties te Winschoten en Finsterwolde.

3.18

De gemeente heeft EOS in een brief van 4 december 2019 aansprakelijk gesteld voor alle schade die de gemeente lijdt en heeft geleden als gevolg van niet-nakoming van de overeenkomst met EOS en zij heeft EOS - voor zover nodig - in gebreke gesteld. In deze brief schreef (de raadsman van) de gemeente onder meer:

"
De gemeente heeft met EOS een (duur)overeenkomst gesloten waarbij EOS zich heeft verplicht on warmte te leveren. Op 30 oktober 2019 respectievelijk 18 november 2019 is komen vast te staan dat de installatie die daarvoor zou worden gebruikt niet voldoet en EOS dus niet aan haar verplichting kon voldoen.

(…)

Verzuim

Voor het geval dat EOS geen akkoord geeft, merkt de gemeente primair op dat EOS op grond van artikel 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW sinds 30 oktober 2018 respectievelijk 18 november 2019 in verzuim is nu zij niet meer in staat is om de overeenkomst na te komen. Immers voldeed de installatie niet en kan dus middels de installatie geen warmte worden geleverd en dus ook niet meer worden nagekomen. Nu primair EOS in verzuim is, stel ik EOS aansprakelijk voor alle schade die de gemeente heeft geleden en zal lijden voor de niet nakoming van de overeenkomst.

Subsidiair stelt de gemeente in dat geval - voor zover nodig - EOS in gebreke en geef ik EOS een termijn van 14 dagen na dagtekening van deze brief om de overeenkomst alsnog na te komen en dus warmte te leveren middels de installatie. Voor de goede orde merk ik op dat EOS op grond van artikel 9.8. van de overeenkomst gehouden is de installatie te bedrijven conform de in de vergunning neergelegde voorwaarden en dus alvorens EOS de installatie weer in werking zal zetten en warmte pas weer door de gemeente zal worden afgenomen de installatie aantoonbaar moet voldoen aan alle eisen. De gemeente zal ook pas meewerken aan het opnieuw (tijdelijk) opstarten van de installatie indien een plan van aanpak voorligt waaruit volgt dat het de verwachting is dat de installatie wel zal voldoen en voldoende vaststaat dat de eventuele emissie niet schadelijk is voor omwonenden.

Mocht EOS binnen deze termijn daarin niet slagen, zal ik overgaan tot ontbinding van de overeenkomst. Bovendien stel ik EOS ook in dat geval nu alvast aansprakelijk voor alle schade die de gemeente heeft geleden en nog zal lijden."

3.19

EOS heeft een Plan van Aanpak opgesteld. Zij heeft diverse versies van het Plan van Aanpak aan de gemeente voorgelegd. De gemeente heeft in een e-mail van 24 februari 2020 laten weten te kunnen instemmen met versie 4.4 van het Plan van Aanpak. In deze versie is onder meer het volgende vermeld

“
1. Inleiding

(…)

Bij metingen uitgevoerd op 30 oktober 2019 door de firma CSC zijn een viertal afwijkende waarden geconstateerd, waarbij slechts een van de afwijkende waarden onder het Activiteiten Besluit valt, te weten de overschrijding van het stofgehalte. Er is besloten om de installaties vanaf de dag van de metingen buiten bedrijf te stellen, totdat er meer duidelijkheid is over de uitkomsten van de meting.

EOS Oldambt werd vanzelfsprekend zeer verrast door de afwijkende waarde gebleken uit de metingen en wenst middels voorliggend Plan van Aanpak de oorzaak van de afwijking in de meetwaarde te traceren, waar nodig maatregelen te treffen om de oorzaak te verhelpen en te zorgen dat toekomstige herhaling wordt voorkomen. De uitkomsten van de komende onderzoeken en mogelijk te nemen maatregelen geldend voor de installatie 'de Watertoren' zullen ook toegepast worden bij de installatie 'de Hardenberg' te Finsterwolde.

Als er in de toekomst overwogen wordt te gaan werken met een ander soort biomassa, moet vooraf worden aangetoond middels metingen dat de emissie valt binnen de dan geldende normen. Wijziging van brandstof zal altijd in overleg met de gemeente Oldambt plaatsvinden.

(…)

1.1

Besluit tot handhaving

(…)

Volgens het activiteitenbesluit moet de installatie voldoen aan (tabel 3.10b)(…)

2. Stappenplan

Om zaken voor alle stakeholders transparant en gedegen aan te pakken, wordt de komende maanden toegewerkt naar het analyseren en oplossen van de huidige situatie, in een viertal fasen.

 Stap 1: Factfinding en informatiedeling

 Stap 2: Uitvoeren onafhankelijke metingen

 Stap 3a: Uitwerken adviezen

 Stap 3b: Keuze omtrent in bedrijfstelling

 Stap 4: Monitoring

2.1.

Factfinding en data analyse

Analyse meetdata CSC

Bij de emissiemeting door CSC zijn op 4 elementen overschrijdingen van de grenswaarden gemeten, te weten het stofgehalte, koolmonoxide (CO), Benzeen (C6H6) en Aldehyde. Voor hetstofgehaltewordt de grenswaarde overschreden zoals deze is gesteld in het activiteiten besluit tabel 3.10b. Voor de overige overschreden grenswaarden is geen norm in het activiteitenbesluit. Daar er door EOS Oldambt vraagtekens gezet worden bij enkele extreem hoge metingen door CSC, is de eerste stap een gedetailleerde en gedegen analyse van de meetmethoden, meetdata en de daaraan gerelateerde berekeningen. Op die wijze kan worden uitgesloten dat er mogelijke fouten zijn gemaakt bij de verrichte metingen en/of de uiteindelijke door CSC.

(…)

2.2.

Uitvoeren onafhankelijke metingen door ELM

Ongeacht de uitkomsten van de analyse zal een nieuw zelfstandig onderzoek worden uitgevoerd door een geaccrediteerd onafhankelijk bureau. Doel is enerzijds overeenstemming te krijgen over de feiten (lees: meetresultaten en uitkomsten) en anderzijds kan tijdens de metingen door de betrokken partij eventueel worden vastgesteld, welke aanpassingen noodzakelijk zijn.

Afstemming aanwezigen bij ELM meting

EOS Oldambt stelt voor dat een vertegenwoordiger van de gemeente aanwezig is bij de metingen. Daarnaast zal door de gemeente ook CSC worden uitgenodigd. Verder zal de biomassaketel leverancier Lindner & Sommerauer samen met importeur/installateur Calor aanwezig zijn tijdens de metingen die door ELM luchtmeetdienst zullen worden uitgevoerd. Vertegenwoordiging van EOS Oldambt is vanzelfsprekend ook aanwezig. Hiertoe zal een definitieve aanwezigenlijst worden opgesteld.

(…)

Uitvoeren metingen door ELM

De nieuwe metingen zullen worden uitgevoerd door het geaccrediteerde meetbedrijf ELM luchtmeetdienst (…). Voor het uitvoeren van de nieuwe metingen is het noodzakelijk dat de installatie weer wordt opgestart gedurende enkele dagen. Om die mogelijk te maken, is de medewerking van de Gemeente noodzakelijk. Naast de metingen die zullen worden verricht door ELM zullen gelijktijdig metingen plaatsvinden door Lindner & Sommerauer. Deze metingen dienen Lindner & Sommerauer in de bevestiging dat de installatie werkt conform de Europese goedkeuring en om zeker te stellen dat de gemeten waarden door ELM kunnen worden geverifieerd. De uitvoer van de nieuwe metingen wordt door ELM in overleg gepland.

(…)

2.3Analyseren, uitwerken adviezen en in bedrijfstelling

Na de uitgevoerde metingen door ELM en de ketelfabrikant zullen de metingen worden geanalyseerd en met elkaar worden vergeleken. Eventuele omissie zullen worden verholpen en eventuele adviezen zullen worden opgevolgd waarnaar kan worden overgegaan tot in bedrijfstelling.

Rapportage nieuwe metingen

Naar aanleiding van de nieuwe metingen en bijbehorende analyses zal door meetbedrijf ELM luchtmeetdienst een inhoudelijke rapportage worden verzorgd. De rapportage zal zonder voorbehoud aan de Gemeente en andere betrokkenen worden overlegd. ELM en CSC zullen het vooraf eens moeten zijn over de meetwijze en rekenmethodiek. ELM moet een transparant rapport op te stellen. Er kan dan volgens ons geen discussie zijn over de uitkomst van de metingen als CSC meekijkt bij de metingen en vooraf wordt geïnformeerd over de rekenmethodiek volgens de voorschriften. Als er een derde onafhankelijk bureau ingeschakeld moet worden zullen CSC en ELM daar een voorstel voor doen.

(…)

Uitwerken eventuele adviezen
Het eventuele advies uit de rapportage van ELM zal in overleg met de ketelleverancier en Gemeente al dan niet worden opgevolgd. Voldoet de installatie aan alle voorschriften dan kan direct worden overgegaan tot inbedrijfstelling (zie actie 10). Zo niet, dan zal middels vervolg metingen worden aangetoond dat de installatie met doorvoering van de adviezen alsnog voldoet aan de wet- en regelgeving.* actie 7: Afstemming leverancier en gemeente rondom adviezen (planning in overleg)* Actie 8: Doorvoeren eventuele adviezen (planning in overleg)* Actie 9: Eventuele uitvoeren metingen op specifieke onderdelen (planning in overleg)

Inbedrijfstelling

EOS Oldambt is gerechtigd de installatie in gebruik te nemen als is aangetoond dat de installatie voldoet aan wet en regelgeving. Uitstellen inbedrijfstelling, na conclusie dat installatie in orde is, tot na de discussie van de gemeente Oldambt is voor ons dan ook niet zondermeer acceptabel. Wanneer de gemeente desondanks, en in strijd met de overeenkomst d.d. 2 augustus 2018, wil stoppen met het afnemen van de warmte via biomassa, zullen wij ons beraden op nadere (juridische / financiële) stappen.

Bij onderhoudsbeurten zullen we de vereiste metingen verrichten. Wekelijks is er een fysieke

controle op locatie. De te gebruiken brandstof wordt ten alle tijden geproduceerd volgens de NTA 8080.”

3.2

ELM heeft op 28 augustus 2020 onderzoek gedaan naar de emissies van NOx, SO² en stof bij de biomassa-installatie te Winschoten. Hierbij is een drietal metingen uitgevoerd. Bij alle metingen was de trekonderbreker van de installatie door ELM afgeplakt. De trekonderbreker is een mechanisch scharnierbare klep die open en dicht kan naar gelang de onderdruk in het rookkanaal. Bij de derde meting is als brandstof gebruik gemaakt van een nieuw aangevoerde partij houtsnippers (door EOS aangeduid als ‘vers hout’) afkomstig van dezelfde leverancier uit Lienden en is deze brandstof handmatig in plaats van automatisch ingevoerd.
De gemeente heeft zich aanvankelijk tegen de aanvoer van vers hout verzet. Na interventie door de advocaat van EOS is toch gebruik gemaakt van het aangevoerde hout ten behoeve van de derde meting.

3.21

Van de uitgevoerde metingen heeft ELM een meetrapport d.d. 29 september 2020 opgesteld, waarin zij onder meer schreef:

"2 WERKZAAMHEDEN

Op 28 augustus 2020 zijn door de, volgens NEN-EN-ISO/IEC 17025, geaccrediteerde luchtmeetdienst (L-433) van ELM metingen verricht aan de houtgestookte ketelinstallaties gelegen op de bedrijfslocatie van:

 Zwembad "De Watertoren"

In tabel 2.1. is het gehanteerde meetprogramma weergegeven. De emissiemetingen zijn uitgevoerd conform de normeringen en methodes welke opgelegd zijn door het Activiteitenbesluit en/of de Activiteitenregeling (tabel 2.2.). Dit betekent minimaal dat metingen in drievoud zijn uitgevoerd, gedurende 30 minuten per meting. (…)

(…)

3 MEETLOCATIES EN BEDRIJFSOMSTANDIGHEDEN

(…)

Uit de meetvlakbeoordeling blijkt dat de meetvlaksituering voldoet aan de gestelde aanbevelingen. De condities in het meetvlak voldoen niet aan de vereisten uit de normeringen voor een ideaal meetvlak. Echter doordat er geen traverse afstanden zijn gedefinieerd voor diameters < 0,35m en discontinue bemonsteringen per definitie isokinetisch worden uitgevoerd, heeft het niet voldoen van de condities aan de vereisten geen nadelige invloed op de bemonsteringsonzekerheid voor deze componenten.

Op basis van bovenstaande bevindingen zal de totale meetonzekerheid niet groter zijn dan de meetonnauwkeurigheid zoals opgenomen in bijlage 1. De basisgegevens van de uitgevoerde metingen (o.a. gehanteerde apparatuur) zijn weergegeven in bijlage 2.

(…)

6 TOETSING RESULTATEN

Op 28 augustus 2020 zijn door de geaccrediteerde luchtmeetdienst (onder RvA nummer L433) van ELM in opdracht van EOS emissiemetingen verricht aan de afgassen van een tweetal bronnen op de productielocatie.

 Zwembad "De Watertoren", 2 biomassa gestookte ketelinstallaties.

In onderstaande tabel worden de gemiddelde meetwaarden getoetst aan de emissie-eisen zoals die zijn opgenomen in de vigerende milieuvergunning.

Bij toetsing mag de toetsingswaarde volgens de Activiteitenregeling (AR) gecorrigeerd worden in het voordeel van de opdrachtgever voor de meetonzekerheid. Als meetonzekerheid worden de maximaal toegestane meetonzekerheden ten opzichte van de emissie grenswaarde (EGW) gebruikt zoals die in tabel 2.23 van de AR staan weergegeven:

 NOx 20% t.o.v. EGW

 SO² 20% t.o.v. EGW

 CxHy, Stof 30% t.o.v. EGW

Bij de toetsing van resultaten van stookinstallaties vallende onder hoofdstuk drie van het Activiteitenbesluit moeten alle deelmetingen voldoen aan de emissiegrenswaarde, maw hierbij wordt de maximale deelmeting getoetst aan de EGW.

Ketel 1

NO, (als N02)

[mg/Nm3]

270

300

210

so,

(mg/Nm3]

< 2,2

200

< 2,0

Stof

(mg/Nm3]

174

162

Nee

Ketel 2

NO, (als NO,)

[mg/Nm']

287

300

227

S02

[mg/Nm']

< 2,2

200

< 2,2

Stof

[mg/Nm3]

136

122

Nee

Ketel 2, met vers hout

NO, (als N02)

[mg/Nm3]

201

300

141

S02

[mg/Nm3]

< 2,2

200

< 2,2

Stof

[mg/Nm3]

44,5

32,5

1) Betrokken op 273 K, 101,3 kPa, droog afgas en 6 vol% 02

2) Indien de gecorrigeerde meetwaarde een negatieve waarde laat zien, wordt de ongecorrigeerde meetwaarde getoetst.

Uit tabel 6.1. blijkt dat de emissie van beide installaties, indien gestookt met oud hout, niet voldoen aan de eisen gesteld in het AB, hoofdstuk 3.

Indien vers hout wordt gedoseerd wordt wel voldaan aan de geldende emissiegrenswaarden voor stookinstallaties vallende onder hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit.”

Uit het rapport bleek verder dat bij het stoken met het oude hout de normen voor Formaldehyde, Benzeen en Koolmonoxide (ruimschoots) werden overschreden, maar dat dit bij het stoken met het verse hout niet het geval was.

3.22

EOS heeft het rapport van ELM op 3 oktober 2020 naar de gemeente gestuurd.

3.23

In de besluitenlijst van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van 6 oktober 2020 is onder het onderwerp “Aanbesteding aardgasloze gebouwen” vermeld dat het college heeft ingestemd met een aantal uitgangspunten. Een van deze uitgangspunten is:
“
Houtige biomassa vooralsnog uitsluiten als brandstof voor door de gemeente beheerde gebouwen”.

3.24

In een brief van (de advocaat van) EOS aan de gemeente van 8 oktober 2020 heeft EOS geschreven dat uit het rapport van ELM blijkt dat de installaties in gebruik kunnen worden genomen zonder overschrijding van de emissiegrenswaarden en dat daarvoor geen nadere technische aanpassingen vereist zijn. Wel dient de oude biomassa in de bunker te worden vervangen door verse biomassa. EOS wil de biomassa op 16 oktober 2020 vervangen, waarna de warmteproductie op basis van biomassa op 19 oktober 2020 kan worden hervat. EOS stelt voor dat om te kunnen blijven garanderen dat de installaties blijven voldoen aan de wettelijke emissiegrenswaarden de installaties driemaal per jaar door middel van handmetingen worden gecontroleerd. Zij staat er voor open om met de gemeente te bespreken op of een andere wijzer geborgd kan worden dat de installaties overeenkomstig de geldende eisen in bedrijf zijn.

3.25

De gemeente heeft de Omgevingsdienst Groningen verzocht het rapport van ELM te beoordelen. De Omgevingsdienst heeft op 14 oktober 2020 advies uitgebracht aan de gemeente. Volgens de Omgevingsdienst heeft ELM een onjuiste meetcorrectie toegepast: 30% in plaats van 17,7%. Ook is volgens de Omgevingsdienst niet voldaan aan artikel 2.23 lid 1 van de Activiteitenregeling milieubeheer, omdat niet is gecorrigeerd voor het aantal deelmetingen. Als de meetonzekerheid correct zou zijn toegepast, komt de waarde uit op 40,4 mg/Nm3 bij 6% zuurstof, hoger dan de emissie-eis van maximaal 40 mg/Nm3.

3.26

Ook CSC heeft op verzoek van de gemeente gereageerd op het rapport van ELM. In een rapport van 15 oktober 2020 concludeerde CSC:
“
1. De metingen vermeld in het ELM rapport 220007.R/02/GoV werpen geen ander licht op de metingen die in oktober 2019 zijn uitgevoerd.

2. De betrouwbaarheid van de uitgevoerde metingen met de analysers voor continumetingen (O2, NOx, CO, CO2 en CxHy) zijn op 28-08-2020 na 15:15 uur niet aantoonbaar.

3. De koolmonoxide analyser is niet geschikt voor de concentratiemetingen > 5000 ppm.

4. De koolmonoxide analyser is gedurende meting 1 en meting 2 > 100% overbelast.

5. De in de rapportage vermelde meningen en opinies zijn niet voorzien van een adequate bronvermelding.

6. De term "vers" hout is foutief toegepast.

7. Alle metingen uitgevoerd door ELM zijn uitgevoerd met een afgeplakte trekregelaar. Een trekregelaar heeft invloed op het verbrandingsproces. Deze omschrijving van de meetconditie staat niet in het rapport van ELM.

8. De door ELM op 28 augustus 2020 aangevoerde brandstof is toegevoerd door het overvullingsluik van de ketel. Door het openen van dit luik wijzigt de luchthuishouding in de ketel.

9. Toetsing van de meetresultaten aan de wet is een actie voor de toezichthouder niet voor het meetbedrijf.

10. Hoofdstuk 6 toetsing meetresultaten is misleidend. (Het resultaat van 1 ketel wordt geldig verklaart voor twee ketels.)

11. In de rapportage is het gemeten thermisch ingangsvermogen niet vermeld. (metingen moeten worden uitgevoerd met een thermische ingangsvermogen > 60%.)

12. Meting 1, 2 en 3 zijn niet onder normale bedrijfscondities uitgevoerd. (de trekregelaars zijn afgeplakt tijdens de metingen. TS verklaarde dit te doen om geen verschil in verdunning van de rookgassen te veroorzaken met de metingen van ELM. TS verklaarde dat dit niet de normale bedrijfswijze is).

13. De installatievoorschriften van de ketel schrijven een trekregelaar voor, als de trek in de schoorsteen > 20 pa bedraagt.”

3.27

In een brief van 21 oktober 2020 aan EOS heeft de gemeente geschreven dat zij de overeenkomst tussen partijen ontbindt. In de brief schreef de gemeente onder meer dat de metingen van ELM niet op de juiste wijze tot stand zijn gekomen en dat er bovendien niet uit blijkt dat de ketels voldoen.
“
Uitgangspunt van de tweede kans die E-OS is geboden, was niet dat zo aan de ketels gesleuteld werd dat de testen positief zouden uitvallen, maar dat de ketels in normale bedrijfscondities zouden voldoen. Ook hier heeft E-OS wederom zelf de spelregels gewijzigd en zelfs met de gewijzigde spelregels voldeden de ketels niet.”
Volgens de gemeente blijkt niet uit het rapport van ELM dat de gebruikte brandstof voor de derde meting voldoet aan de vereisten van de overeenkomst: in de regio ingekochte laagwaardige brandstof. De gemeente wees er in dat verband op dat de biomassa voor de tweede test niet afkomstig is van EOS, maar van de leverancier van de ketels. Volgens de gemeente gaat het om hoogwaardige brandstof, met een geheel andere verbrandingswaarde.
“
Wij zijn niet voornemens om wijzigingen ten aanzien van de biomassa te accepteren en hebben op grond van artikel 8.1. sub f van de overeenkomst de mogelijkheid ook om die reden te ontbinden en zullen daartoe - voor zover nodig - overgaan. Mocht E-OS de ontbinding respectievelijk beëindiging niet accepteren ontvangen wij graag de biomassa boekhouding en de daarbij behorend onderliggende bewijsstukken zodat wij vanaf het begin van de ingebruikname kunnen nagaan of E-OS zich houdt aan hetgeen is overeengekomen.”
Onder het kopje “Ontbinding” schreef de gemeente:
“
Eerder hebben wij EOS in gebreke gesteld. Nadien is op verzoek van EOS een laatste kans geboden aan te tonen dat de ketels voldoen. Wij moeten constateren dat de ketels niet voldoen en dat u ten aanzien daarvan ook niet de benodigde transparantie heeft betracht die wij wel hadden mogen verwachten. De volksgezondheid van de omwonenden had moeten prevaleren boven het economische belang van E-OS.

Het plan van aanpak is niet gevolgd en E-OS heeft zelfstandig zaken aangepast zonder enig overleg. Vertrouwen is daardoor weg en maakt een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk. De uitstoot is vervuilend en de consequentie daarvoor voor onder andere de omwonenden is onzeker.

Met dit schrijven ontbinden wij de overeenkomst op grond van artikel 8 van de overeenkomst en eindigt dus de overeenkomst. Wij doen dit onder andere omdat E-OS de op haar rustende verplichting uit de overeenkomst niet nakomt. Wij zullen op korte termijn laten weten wanneer de installaties in Winschoten en ook in Finsterwolde uiterlijk dient te hebben verwijderd en welke schade wij op E-OS gaan verhalen.”

3.28

In een brief van 29 oktober 2020 heeft EOS de rechtsgeldigheid van de ontbinding van de overeenkomst door de gemeente bestreden.

3.29

Daarna hebben (de advocaten van) de gemeente en EOS verder gecorrespondeerd. In dat verband heeft de gemeente in een brief van 10 november 2020 geschreven dat uit de door EOS beschikbaar gestelde ‘biomassa boekhouding’ niet blijkt dat EOS brandstof heeft gebruikt uit de regio, zoals is overeengekomen.

3.3

In opdracht van EOS heeft Royal Haskoning DHV (hierna: RHDHV) op 21 mei 2021 een notitie uitgebracht over de (werking van de) biomassa-installatie. De advocaat van EOS heeft deze notitie naar de advocaat van de gemeente doorgestuurd. Hij schreef dat uit de notitie blijkt dat de geconstateerde overschrijdingen zijn terug te voeren op de in de bunker aanwezige brandstof en dat de biomassa-installatie in overeenstemming met de overeenkomst en het Activiteitenbesluit in bedrijf kan zijn.
Volgens de notitie van RHDHV voldoen alle deelmetingen (van test 3) aan de emissiegrenswaarde (uitgaande van een correctie van 17,7%).
Over het afplakken van de trekonderbreker schreef RHDHV:
“
RHDHV heeft op basis van de ontwerptekeningen van de installatie en weersomstandigheden een inschatting gemaakt van de invloed van het afplakken op de resultaten van de meting. RHDHV verwacht dat onder normale bedrijfscondities zoals bij de meting het geval was, de trekonderbreker ook dicht is. Het afplakken van de trekonderbreker beïnvloed de resultaten van de meting dus niet of nauwelijks.”

3.31

Op verzoek van de gemeente heeft de Omgevingsdienst op de notitie van RHDHV gereageerd, waarna RHDHV weer op de reactie van de Omgevingsdienst heeft gereageerd.

3.32

In een proces-verbaal van constatering van 17 mei 2024 heeft gerechtsdeurwaarder M.A. Levelink geschreven dat zij die dag om 13:50 uur naar De Watertoren is gegaan om daar in het gebouw waar de ketels zich bevinden de volgende constateringen te doen:
“
Aldaar trof ik mevrouw [naam2] , de heer [naam3] en de heer [naam4] , de heer [naam5] , laatsten beiden toezichthouder algemeen BOA;

Aldaar heeft de heer [naam3] het gebouw geopend waar zich twee ketels bevinden. Op de ketel zit noppenfolie met daaronder een plakaat met allerlei gegevens betreffende de ketel.

Over de metalen bevestigde gegevensplakaat zit een sticker met andere gegevens. In mijn bijzijn is deze sticker losgehaald. Deze was reeds eerder door de heer [naam3] en mevrouw [naam2] losgehaald.

Van deze verwijdering zijn fotos en is een film gemaakt. Ik kan bevestigen dat deze overeenkomen met de betreffende ketel welke ik aldaar zie met de betreffende plakaat/sticker. Deze fotos zijn op een UBS stick geplaatst met letter A;

Op de andere ketel zit eveneens noppenfolie met daaronder een metalen plakaat met gegevens betreffende de ketel. In mijn bijzijn is deze sticker losgehaald. Deze was moeilijk te verwijderen. Ik heb van deze verwijdering een film gemaakt. Op dat moment ben ik eveneens gefilmd door mevrouw [naam2] , zodat onmiskenbaar is dat de film door ongetekende is gemaakt.De stickers op de betreffende metalen plakaten waren professioneel aangebracht en zijn moeilijk op te merken. Nadat ik de constatering heb volvoerd heb ik het terrein verlaten.

Van de betreffende constatering zijn fotos en is een filmpje gemaakt die uitdrukkelijk

onderdeel uitmaken van dit proces verbaal;

De fotos en film zijn gemaakt ter ondersteuning, aanvulling en ter nadere verduidelijking van het hiervoor vermelde; Deze fotos en film zijn op een afzonderlijke USB stick geplaatst, deze USB stick heeft letter B.”

3.33

Op de sticker op beide ketels stonden onder meer de volgende gegevens vermeld:
“
Brennstof Hackgut EN ISO 17225-4-A2;Kessel-Typ: Hackgutkessel SL-T-245 KWPrüfnummer (TÜV SÜD) 2215036-1”.
Op het daaronder liggende plaatje is vermeld (de verschillen zijn in vet weergegeven):
“
BrennstofHolzpelletsEN ISO 17225-4-A1;Kessel-Typ: Hackgutkessel SL-T-255 KWPrüfnummer (TÜV SÜD) 2213055-3”.

3.34

De heer [naam6] van Calor, de leverancier van de ketels, heeft verklaard dat de ketels voor houtsnippers en houtpellets cosmetisch gelijke toestellen zijn, met enkele onderlinge verschillen. De geleverde ketels hebben aanvankelijk op houtpellets gedraaid en hebben bij de keuring het bijbehorende plaatje gekregen. Daarna zijn ze aangepast voor het verbranden van houtsnippers, waarna op het plaatje stickers zijn aangebracht met daarop de gegevens die van toepassing zijn op ketels die worden gestookt op houtsnippers.

4.4. De beoordeling van het geschilDe vordering en van EOS en de beslissing van de rechtbank4.1 In de procedure bij de rechtbank heeft EOS gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld de overeenkomst tussen partijen na te komen door haar, EOS, in staat te stellen de installaties weer in gebruik te nemen. Daarnaast heeft EOS gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat:

a. aan de ontbindingsverklaring van 10 november 2020 (bedoeld zal zijn: 21 oktober 2020 – zie 3.27) - geen werking toekomt;
b. de gemeente toerekenbaar in verzuim verkeert door de overeenkomst zonder deugdelijke grondslag te ontbinden en om die reden aansprakelijk is voor de door EOS geleden en nog te lijden schade;
c. de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens EOS door te gelasten dat de installaties buiten bedrijf moeten worden gehouden;
d. onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden zonder dat aan de vereisten voor ontbinding is voldaan;
e. de gemeente de schade moet vergoeden die EOS heeft geleden door het onder a tot en met d bedoelde handelen.

4.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente het recht had om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Volgens de rechtbank verkeerde EOS in verzuim toen de gemeente de overeenkomst ontbond en kon de tekortkoming van EOS de ontbinding ook rechtvaardigen. De rechtbank heeft dat oordeel uitgewerkt in 5.13 t/m 5.31 van haar vonnis.
De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat om die reden de hiervoor onder a en b vermelde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn en dat dit ook geldt voor de onder d vermelde verklaring voor recht. De rechtbank merkte daarbij op dat EOS niet heeft toegelicht waarom het zonder goede grond ontbinden van een overeenkomst een onrechtmatige daad en niet (uitsluitend) een toerekenbare tekortkoming oplevert (5.33 van het vonnis). Ook de onder c vermelde verklaring voor recht is volgens de rechtbank niet toewijsbaar, omdat niet is vastgesteld dat de installaties weer in overeenstemming met de toepasselijke normen in gebruik konden worden genomen (5.35 van het vonnis). De rechtbank verwees naar wat zij daarover bij de bespreking van de andere vorderingen al had vastgesteld.

Het hof beoordeelt alleen de contractuele grondslag van de vorderingen van EOS4.3 Het hof stelt vast dat EOS geen - kenbare - grieven heeft gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad (de onder c en d bedoelde verklaringen voor recht). Dat betekent dat het hof zich zal beperken tot de bespreking van de contractuele grondslag van de vorderingen van EOS. Het hof zal dan ook nagaan of de gemeente de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden. Indien dat niet het geval is, zal het hof nagaan of de gemeente om die reden schadeplichtig is jegens EOS en eraan moet meewerken dat de installaties weer in gebruik worden genomen. Het hof merkt in dit verband op dat volgens vaste rechtspraak de omstandigheid dat tussen partijen een contractuele verhouding bestaat niet in de weg staat aan een vordering uit onrechtmatige daad, maar dat daarvoor wel nodig is dat de gedraging afgezien van de schending van de contractuele verplichting(en) onrechtmatig is. Dat daarvan in dit geval sprake is, heeft EOS niet duidelijk gemaakt.

De betekenis van het Plan van Aanpak4.4 Nadat in november 2019 op grond van de door CSC gedane metingen was vastgesteld dat de concentratie schadelijke stoffen van de installatie in Winschoten veel hoger was dan was toegestaan, hebben partijen overlegd over de vraag hoe zij verder moesten. Dat heeft geresulteerd in verschillende versies van een Plan van Aanpak. De gemeente heeft ingestemd met versie 4.4 van het Plan van Aanpak (zie 3.19).

4.5

Partijen verschillen van mening over de vraag wat de bedoeling is van het Plan van Aanpak. In het kort komt hun geschil op dit punt erop neer dat volgens de gemeente in het Plan van Aanpak alleen afspraken zijn gemaakt over een nieuwe meting door een onafhankelijke derde, ELM. Het Plan van Aanpak bood EOS de mogelijkheid om de meetresultaten van CSC te controleren. Indien de nieuw uit te voeren metingen tot hetzelfde of een vergelijkbaar resultaat zouden leiden, zou daarmee het doek vallen voor EOS, in die zin dat EOS niet voldeed aan haar verplichtingen uit de overeenkomst. Volgens EOS werden in het Plan van Aanpak niet alleen de gemaakte afspraken over een nieuwe meting door ELM vastgelegd, maar bood het Plan van Aanpak haar ook de ruimte om zo nodig de (bedrijfsvoering rond de) installaties aan te passen, zodat de installaties alsnog aan de geldende normen zouden voldoen.

4.6

Het hof is het eens met de betekenis die EOS aan het Plan van Aanpak geeft. Diverse passages uit het Plan van Aanpak bieden steun aan de lezing van EOS.
Allereerst is in de inleiding vermeld:
“EOS Oldambt werd vanzelfsprekend zeer verrast door de afwijkende waarde gebleken uit de metingen en wenst middels voorliggend Plan van Aanpak de oorzaak van de afwijking in de meetwaarde te traceren,waar nodig maatregelen te treffen om de oorzaak te verhelpenen te zorgen dat toekomstige herhaling wordt voorkomen. De uitkomsten van de komende onderzoekenen mogelijk te nemen maatregelengeldend voor de installatie 'de Watertoren' zullen ook toegepast worden bij de installatie 'de Hardenberg' te Finsterwolde.”De door het hof onderstreepte woorden laten er geen misverstand over bestaan dat het de bedoeling van EOS met het Plan van Aanpak is om de installaties zo nodig aan te passen.
- Vervolgens bevat het Plan van Aanpak niet alleen een regeling over de wijze van meten (par. 2.2), maar ook een paragraaf (2.3) “
Analyseren,uitwerken adviezenen in bedrijfstelling”. In die paragraaf is onder het kopje “Uitwerken van eventuele adviezen” vermeld dat eventuele adviezen van ELM kunnen worden opgevolgd en dat nadat dit is gebeurd kan worden aangetoond dat de installatie alsnog aan wet- en regelgeving voldoet. In de stappen 7 tot en met 9 van het stappenplan in het Plan van Aanpak is de eventuele aanpassing van de installaties geïmplementeerd.

4.7

In het licht van deze niets aan duidelijkheid te wensen overlatende passages uit het Plan van Aanpak heeft de gemeente haar stelling dat het Plan van Aanpak alleen voorziet in een nieuwe meting onvoldoende onderbouwd. Het hof merkt daarbij op dat uit de overgelegde correspondentie betreffende de totstandkoming van de uiteindelijke versie van het Plan van aanpak volgt dat de gemeente nauw betrokken is bij de definitieve tekst. De gemeente heeft diverse voorstellen gedaan tot aanpassing of wijziging van de tekst van eerdere versies.

4.8

Partijen zijn in het Plan van Aanpak uitdrukkelijk overeengekomen dat zij zich zullen concentreren op de installatie in Winschoten en dat wat voor de installatie daar geldt ook van toepassing is op de installatie in Finsterwolde. Dat betekent dat indien het hof tot de conclusie komt dat de installatie in Winschoten (ook na aanpassing) niet voldoet, ervan moet worden uitgegaan dat ook de installatie in Finsterwolde niet voldoet. Dat heeft de rechtbank overigens ook al vastgesteld (5.11 van het vonnis) en tegen die vaststelling heeft EOS geen
- kenbare - grief gericht.

De vereisten voor ontbinding

4.9

Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of betekenis deze ontbinding niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). Voor verzuim is in beginsel een ingebrekestelling vereist. In een aantal gevallen treedt het verzuim zonder voorafgaande ingebrekestelling in (artikel 6:83 BW).
De ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van de partij die bevoegd is de overeenkomst te ontbinden (6:267 lid 1 BW) of kan op vordering door de rechter worden uitgesproken (6:237 lid 2 BW). Het rechtsgevolg van de schriftelijke verklaring is niet afhankelijk van de vraag of de gronden voor de ontbinding erin zijn genoemd.^[2]Daarom mag de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor ontbinding heeft genoemd in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag leggen dan de door hem in de ontbindingsverklaring vermelde gronden.^[3]

Uit het onderzoek door CSC bleek dat EOS tekortschoot in haar verplichtingen4.10 De rechtbank heeft - terecht niet bestreden door EOS - vastgesteld dat uit het emissieonderzoek door CSC bij de installatie in Winschoten bleek dat CSC bij haar metingen ten aanzien van een viertal stoffen overschrijdingen van de voor de installatie geldende emissiegrenswaarden heeft vastgesteld, te weten voor stof, koolmonoxide, benzeen en aldehyde.

4.11

Op grond van onderdeel e van bijlage 3 bij de overeenkomst (zie 3.7) dient de installatie te voldoen aan alle eisen en normen. In artikel 9.8 is bepaald dat EOS verantwoordelijk is voor de nakoming van de in de vergunningen neergelegde voorschriften. Onder de eisen en normen en de in de vergunningen neergelegde voorschriften vallen de emissiegrenswaarden als bedoeld in artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit (zie 3.5). Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Dat betekent dat de installatie in Winschoten ten tijde van de meting door CSC niet voldeed aan de eisen en normen en geldende voorschriften.

4.12

Gelet hierop staat vast dat EOS ten tijde van de metingen door CSC niet voldeed aan haar verplichtingen uit de overeenkomst en daarin dus tekortschoot. Wat voor de installatie uit Winschoten geldt, geldt zoals hiervoor is overwogen ook voor de installatie in Finsterwolde. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de tekortkoming ook de installatie in Finsterwolde betrof.

De betekenis van het Plan van Aanpak voor de rechtsgeldigheid van de ontbinding4.13 In haar brief van 4 december 2019 (zie 3.18) schrijft de gemeente dat EOS op grond van artikel 6:74 lid 2 BW in combinatie met artikel 6:81 BW sinds 30 oktober 2018 (bedoeld zal zijn 2019) respectievelijk 18 november 2019 in verzuim is omdat EOS niet meer in staat is om de overeenkomst na te komen. De installatie voldeed niet en om die reden kan de overeenkomst ook niet meer worden nagekomen; EOS kan geen warmte leveren met de installatie, terwijl zij dat op grond van de overeenkomst wel verplicht is. In de procedure bij de rechtbank borduurt de gemeente voort op deze stelling en voert zij aan dat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling niet noodzakelijk is omdat de installatie nooit aan de Nederlandse wetgeving kan voldoen.

4.14

Indien het voor EOS inderdaad blijvend onmogelijk is om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen kan de gemeente de overeenkomst in beginsel ontbinden en is EOS (als de tekortkoming ook aan EOS kan worden toegerekend) ook schadeplichtig. Verzuim is in dat geval geen vereiste voor ontbinding of schadevergoeding. De blijvende onmogelijkheid leidt er, anders dan de gemeente veronderstelt, niet toe dat EOS in verzuim komt te verkeren, maar dat het verzuimvereiste niet geldt.

4.15

Wanneer een voortdurende verbintenis gedurende enige tijd is geschonden, is nakoming over die tijdspanne onmogelijk geworden, ook al is de schuldenaar bereid en in staat daarna de voortdurende prestatie weer te hervatten. In zoverre is nakoming blijvend onmogelijk geworden. In dit geval bestaat de voortdurende verplichting van EOS erin dat zij warmte moet leveren waarbij de emissiegrenswaarden niet overschreden mogen worden. Het is dan ook verdedigbaar dat met het feit dat op enig moment is vastgesteld dat niet is voldaan aan de emissiegrenswaarden vaststaat dat nakoming van de verplichting om voortdurend te voldoen aan de geldende normen onmogelijk is geworden.

Indien sprake is van een eenmalige overschrijding rijst wel de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Dat is afhankelijk van de mate en duur van de overschrijding en de mogelijkheid om toekomstige overschrijdingen te voorkomen. Indien de overschrijdingen het gevolg zijn van het feit dat de installatie niet deugt, in die zin dat overschrijdingen bij gebruik van de installatie conform de overeenkomst niet zijn te vermijden, zal de tekortkoming al snel van voldoende gewicht zijn voor ontbinding van de overeenkomst, zeker wanneer niet op korte termijn kan worden voorzien in een installatie die wel aan de normen kan voldoen.

4.16

In dit geval heeft de gemeente in de brief van 4 december 2019 EOS de gelegenheid gegeven om de overeenkomst alsnog na te komen en warmte te leveren door middel van de installatie (die, naar het hof begrijpt, daarbij aan de normen moet voldoen). De gemeente heeft EOS in die brief een termijn van twee weken gesteld, maar heeft EOS niet aan die termijn gehouden. Dat volgt uit het feit dat partijen later overeenstemming hebben bereikt over het Plan van Aanpak. Zoals hiervoor is overwogen voorziet het Plan van Aanpak in de mogelijkheid dat de installatie na een eventuele aanpassing alsnog aan de normen voldoet. EOS mag de installatie dan in bedrijf stellen.

4.17

Gelet op de in het Plan van Aanpak gemaakte afspraken kan de gemeente zich er niet met succes op beroepen dat sprake was van een situatie waarin nakoming blijvend onmogelijk was, zodat de verzuimregeling niet van toepassing is (of, zoals de gemeente betoogt, waarin EOS al in verzuim verkeerde). Op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken kon de gemeente de overeenkomst pas ontbinden indien EOS in verzuim verkeerde. Daarvan was op grond van het Plan van Aanpak sprake indien de installatie bij de meting door ELM nog steeds niet voldeed aan de normen en EOS dan ook niet kon aantonen dat de installatie met doorvoering van de adviezen alsnog voldeed aan de wet- en regelgeving. In dat geval voldeed EOS niet aan de ook in de brief van 4 december 2019 begrepen ingebrekestelling.

4.18

De conclusie is dat gelet op de tussen partijen in het Plan van Aanpak gemaakte afspraken de gemeente de overeenkomst met EOS pas zou kunnen ontbinden indien bij de meting door ELM zou blijken dat de installatie nog steeds niet voldeed en EOS niet kon aantonen dat de installatie na doorvoering van de adviezen van ELM alsnog zou voldoen^[4].

Of de derde meting door ELM voldeed, kan in het midden blijven4.19 Partijen zijn het erover eens dat de eerste twee metingen door ELM de resultaten van de metingen door CSC bevestigden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de conclusies van CSC niet het gevolg zijn van een onjuiste wijze van meten en dat de installatie met het stoken van de in de bunker aanwezige brandstof niet voldeed aan de toepasselijke (emissie)normen.

4.2

Partijen verschillen van mening over de vraag of de installatie na wijziging van de brandstof wel voldeed aan de geldende normen. Volgens EOS is dat wel het geval, maar de gemeente bestrijdt dat. De gemeente wijst erop dat de derde meting in strijd met het Plan van Aanpak heeft plaatsgevonden en om die reden, maar ook om andere redenen, de toets der kritiek niet kan doorstaan. De rechtbank is de gemeente hierin gevolgd en heeft uitvoerig gemotiveerd dat en waarom dat het geval is.

4.21

EOS kan zich niet vinden in dit oordeel van de rechtbank en heeft dat oordeel met een aantal grieven bestreden. Die grieven komen erop neer dat de derde meting door ELM wel overeenkomstig het Plan van Aanpak is verricht en dat de resultaten van die meting betrouwbaar zijn. De gemeente heeft dat betoog van EOS bestreden. Beide partijen hebben zich voor de juistheid van hun stellingen beroepen op verklaringen en rapporten van deskundigen.

4.22

Het hof laat dat debat voor wat het is en zal er bij wijze van veronderstelling vanuit gaan dat de derde meting door ELM overeenkomstig het Plan van Aanpak is uitgevoerd en dat de resultaten van die meting betrouwbaar zijn. Het hof kan van die veronderstelling uitgaan omdat ook als die juist is - en de derde meting door ELM dus correct is uitgevoerd en de resultaten ervan betrouwbaar zijn - EOS nog niet heeft aangetoond dat de installatie na doorvoering van de adviezen van ELM alsnog voldeed.^[5]Het hof zal dat oordeel hierna uitwerken.

EOS heeft niet aangetoond dat de installatie na doorvoering van de adviezen van ELM zal voldoen4.23 De situatie bij de derde meting door ELM verschilde van de situatie ten tijde van de beide eerste metingen daarin dat de installatie bij de derde meting werd gestookt met een andere brandstof. Bij de beide eerste metingen werd gebruik gemaakt van de biomassa die zich bevond in de zogenaamde bunker, de opslagruimte die deel uitmaakt van de installatie. Die brandstof werd ook gebruikt bij de metingen door CSC. Bij de derde meting werd gebruik gemaakt van nieuwe biomassa die op 28 augustus 2020 in twee ‘big bags’ door EOS was aangevoerd.

4.24

ELM heeft vastgesteld dat indien gestookt wordt met “oud hout” (het in de bunker aanwezige hout) niet wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden. Indien wordt gestookt met
“vers hout” (het op 28 augustus 2020 aangevoerde hout), wordt volgens ELM wel voldaan aan de emissiegrenswaarden. ELM heeft niet geadviseerd tot een aanpassing in de installatie. EOS heeft ook niet aangevoerd dat de installatie aangepast moet worden om aan de normen te voldoen. Uit het rapport van ELM volgt dat voor het antwoord op de vraag of de installatie aan de normen voldoet bepalend is met welke brandstof de installatie wordt gestookt. Dat is ook wat EOS betoogt: de oorzaak is gelegen in de brandstof en niet in de installatie. Zij wijst er in dat verband op dat CSC de heer [naam7] van CSC in een e-mail van 8 oktober 2019 aan de gemeente heeft geschreven:
“
Mijn ervaring is dat problemen met houtverbranding installaties in 99% van de gevallen is te herleiden naar slechte brandstof en daarmee ook een slecht verbrandingsproces.”

4.25

Als er, met EOS, al vanuit kan worden gegaan dat de kwaliteit van de brandstof bepalend is voor het antwoord op de vraag of met deze installatie kan worden voldaan aan de emissienormen, betekent dat nog niet dat de installatie na doorvoering van de adviezen van ELM voldoet. Indien weer gebruik wordt gemaakt van brandstof van onvoldoende kwaliteit, zullen de emissienormen immers nog steeds overschreden worden. Om dat te voorkomen, moet vaststaan dat de in de toekomst te gebruiken brandstof (wel) van zodanige kwaliteit is dat aan de emissienormen wordt voldaan, zonder dat wordt afgeweken van wat in het contract is bepaald over de biomassa die in de installaties moet worden verstookt. Het ligt op de weg van EOS om aannemelijk te maken dat zij aan deze eis kan voldoen. EOS dient immers aan te tonen dat de installatie na doorvoering van de adviezen van ELM zal voldoen.

4.26

Bij het antwoord op de vraag of EOS daarin is geslaagd, is allereerst van belang dat EOS op grond van de overeenkomst gebruik diende te maken van woodchips, laagwaardige biomassa, die in de regio zou worden ingekocht (zie 3.3 en 3.6). Dat de te gebruiken bio-massa uit de regio (maximaal 50 kilometer van Oldambt) afkomstig moest zijn, is ook vastgelegd in bijlage 3 bij de overeenkomst (zie 3.7). In het Plan van aanpak is aangegeven dat EOS niet zonder toestemming van de gemeente mocht werken met een ander soort biomassa en dat te gebruiken brandstof te allen tijde moet worden geproduceerd volgens de NTA 8080. De NTA (Nederlandse technische Afspraak) 8080 is een standaard voor biomassa. Daarin worden de verschillende kwaliteiten van biomassa omschreven en waaraan die moeten voldoen.
Gesteld noch gebleken is dat EOS om toestemming heeft gevraagd biomassa te mogen gebruiken die afwijkt van wat partijen zijn overeengekomen. De gemeente heeft bovendien aangegeven die toestemming niet te zullen verlenen. Dat betekent dat aannemelijk moet zijn dat bij het gebruik van de in de overeenkomst voorziene laagwaardige biomassa (woodchips) voor de installatie aan de emissienormen voldoet.

4.27

Dat de kwaliteit van de biomassa in de bunker niet voldoende was, staat niet ter discussie. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is door een vertegenwoordiger van EOS verklaard dat bij een visuele inspectie van de biomassa niet is gebleken van evidente vervuiling, bijvoorbeeld door verfresten. Er zat ook geen spaanplaat of iets dergelijks in de biomassa. ELM heeft een laboratoriumonderzoek gedaan naar de biomassa, maar het is onmogelijk om bij zo’n onderzoek te zoeken op stoffen die niet bekend zijn. Wel is bij het laboratoriumonderzoek gebleken dat de biomassa een hoog zwavelgehalte had, aldus de vertegenwoordiger van EOS. Dat laatste volgt ook uit bijlage 4 bij het rapport van ELM.
Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat de biomassa in de bunker vervuild was en dat de overschrijding van de emissienormen door vervuiling is veroorzaakt. Het is evenmin aannemelijk geworden dat de biomassa in de bunker niet voldeed aan de eisen die de overeenkomst aan de te gebruiken biomassa stelt (laagwaardige biomassa, geproduceerd volgens de NTA 8080), behalve dan dat de biomassa niet afkomstig was uit de omgeving.
Het had op de weg van EOS gelegen om desgewenst verder onderzoek te doen naar de kwaliteit van de biomassa in de bunker. EOS heeft dat, op de hiervoor vermelde onderzoeken na, niet gedaan. Haar verklaring voor het achterwege laten van verder onderzoek overtuigt niet. De gemeente heeft inderdaad al vrij snel na de metingen door EOS de overeenkomst ontbonden, maar gesteld noch gebleken is dat zij EOS daarna de toegang tot de bunker bij de installatie heeft ontzegd. Niet valt in te zien dat EOS geen onderzoek meer heeft kunnen doen. Dat EOS verder onderzoek niet zinvol vond, omdat de gemeente niet verder wilde praten over een oplossing zal zo zijn. Maar EOS had het onderzoek ook kunnen (laten) verrichten om de door aanhangig gemaakte procedure met kracht van argumenten te kunnen stellen dat de biomassa in de bunker door externe en incidentele factoren - dus niet inherent (omdat het nu eenmaal laagwaardige biomassa betreft) - benedenmaats was.

4.28

Omdat EOS geen verklaring kan geven voor het feit dat met de in de bunker aanwezige biomassa niet aan de emissienormen werd voldaan, kan er niet van worden uitgegaan dat de overschrijding van de emissiewaarden een incident was, het gevolg van een (eenmalige) vervuiling van de biomassa. De vraag rijst dan ook of, en zo ja op welke wijze, kan worden voorkomen dat in de toekomst bij het verstoken van een andere partij biomassa de emissie normen opnieuw worden overschreden.

4.29

Die vraag is tijdens de mondelinge behandeling aan de orde geweest. Toen is gebleken dat de kwaliteit van bio-massa die voldoet aan de NTA 8080 sterk verschilt. Het feit dat bio-massa aan de NTA-8080 voldoet, betekent dan ook niet dat aan de emissie-eisen wordt voldaan.
Ook de kwaliteit van resthout/houtchips verschilt sterk. De heer [naam8] , projectleider van EOS, vertegenwoordigers van EOS en de gemeente verklaarden dat de hoeveelheid schors van belang is en dat ook de plaats van herkomst van het hout een rol speelt. Bomen nemen de vervuiling uit de omgeving op. Ook de heer [naam7] van CSC legde een verband tussen de hoeveelheid schors en de kwaliteit van het hout. Hij wees erop dat het problematisch is om goed hout te krijgen, omdat sprake is van krapte. “Je kunt vragen wat je wilt, maar je krijgt wat ze hebben”. Ook minder goede houtsoorten vallen binnen de NTA 8080.

4.3

De leverancier van het hout in de bunker heeft ook het hout geleverd voor de derde meting. De leverancier heeft schriftelijk verklaard dat het hout in de bunker en het voor de derde meting geleverde hout vergelijkbaar is. Volgens hem zijn de beide ladingen houtsnippers “
qua samenstelling en kwaliteit vergelijkbaar, en gaat het om hetzelfde type brandstof: laagwaardige biomassa op basis van rest natuurhout” en gaat het bij beide ladingen om NTA 8080 gecertificeerde houtsnippers. Hieruit volgt dat twee partijen biomassa die volgens de leverancier ervan eenzelfde kwaliteit hebben sterk verschillende emissie-resultaten kunnen hebben, zodanig dat de ene partij ruimschoots niet aan de normen voldoet en de andere er wel aan voldoet.

4.31

Gezien het voorgaande heeft EOS niet aannemelijk gemaakt dat voorkomen kan worden dat opnieuw een partij biomassa wordt verstookt van zodanige kwaliteit dat de emissienormen opnieuw worden overschreden. Als de kwaliteit van laagwaardige biomassa nu eenmaal sterk verschilt (al naar gelang van de hoeveelheid schors, de toevallige samenstelling van het hout en de herkomst ervan) en de leverancier van biomassa ook geen verschil in kwaliteit maakt tussen twee partijen waarvan de ene wel en de andere niet aan de normen voldoet, valt niet in te zien dat EOS ervoor kan zorgen (en ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst ervoor kon zorgen) dat in de installaties voortaan laagwaardige biomassa zou worden verstookt waarmee wel aan de normen zou worden voldaan. Daar komt bij dat EOS niet heeft bestreden dat biomassa schaars is. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat EOS in augustus 2020 nog druk op zoek was naar leveranciers van biomassa in de regio.

4.32

Het enkele feit dat EOS bereid was om extra te monitoren of aan de emissienormen zou worden voldaan (zie 3.24), maakt dat niet anders. Het gaat er niet om of achteraf kan worden vastgesteld dat wel of niet aan de normen wordt voldaan. Als niet aan de normen is voldaan, is immers opnieuw sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. Doorslaggevend is dat - vooraf - wordt voorkomen dat biomassa wordt gebruikt waarmee de emissienormen worden overschreden. En dat EOS dat kan, dat zij voldoende grip zou kunnen krijgen op de kwaliteit van de te verstoken biomassa, heeft zij nu juist niet aannemelijk gemaakt.

4.33

EOS heeft erop gewezen dat de door haar gebruikte installaties zijn getest door TÜV Süd en dat uit die test blijkt dat de emissie van de installaties voldoen aan de normen. Zij heeft in dat verband verwezen naar een door haar overgelegd testrapport van TÜV Süd met nummer 2215036-1 betreffende een installatie van het type SL 250T/6R voor “Hackgut”. Het nummer van het testrapport is ook vermeld op de sticker op het plaatje van de installatie (zie 3.31). Volgens EOS blijkt uit het rapport van TÜV Süd dat bij het gebruik van houtsnippers (“Hackgut”) aan de uitstootnormen wordt voldaan.

4.34

De gemeente heeft dat bestreden. Volgens haar heeft EOS niet aangetoond dat de geleverde installaties de installaties zijn waarop het rapport van TÜV Süd betrekking heeft. Uit het plaatje op de installatie blijkt dat heel andere installaties zijn geleverd, te weten installaties voor het verstoken van houtpellets. De geleverde installaties zijn in elk geval nog niet gekeurd voor het verstoken van houtsnippers. Bovendien heeft TÜV Süd de installatie getest onder omstandigheden die verschillen van de omstandigheden in Nederland; zo is niet getest op de situatie waarin sprake is van een zuurstofgehalte van 6%. Ten slotte wijst de gemeente erop dat de voor de test gebruikte biomassa van hoge kwaliteit was. Het betrof snippers van “Fichte”, een naaldboom. De gemeente heeft ook verwezen naar de samenvatting van een ander rapport van TÜV Süd, op een website, waaruit volgt dat de installatie een uitstoot heeft van 41 mg per Nm3, dus hoger dan de norm (van 40 mg). Al met al kan er volgens de gemeente niet van worden uitgegaan dat de installatie voldoet aan de normen en dus ook niet dat EOS aan haar verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen.

4.35

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de kwaliteit van de houtsnippers van groot belang is voor de emissieresultaten. Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van de gemeente betoogd dat houtsnippers van Fichte van hoge kwaliteit zijn (“De Rolls Royce onder de brandstof”) en dat Fichte een relatief hoge concentratie hars bevat, die leidt tot een hogere verbrandingstemperatuur en schonere verbranding. EOS heeft dat niet weersproken. Om die reden kan er niet van worden uitgegaan dat wanneer in de installatie biomassa van een andere kwaliteit wordt verstookt - laagwaardige biomassa, bijvoorbeeld afkomstig van snoeiafval van bomen en struiken - de emissieresultaten vergelijkbaar zullen zijn met die van de door TÜV Süd uitgevoerde test waarbij biomassa van Fichte is verstookt. Het rapport van TÜV Süd kan EOS daarom al niet baten. Wat de gemeente verder heeft aangevoerd over het rapport en de relevantie ervan voor de installaties kan daarom onbesproken blijven.

4.36

De conclusie is dat EOS niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ervoor kan zorgen dat wanneer in de installaties laagwaardige biomassa (uit de regio) wordt gebruikt - zoals in de overeenkomst is voorzien - steeds aan de voor de installaties geldende normen wordt voldaan. De reden daarvan is dat de kwaliteit van de biomassa sterk wisselt en dat die kwaliteit een bepalende factor is voor de emissie en daarmee voor het kunnen voldoen aan de normen.^[6]

De gemeente heeft de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden4.36 In haar brief van 4 december 2019 (zie 3.18) heeft de gemeente EOS voor zover nodig in gebreke gesteld en heeft zij EOS een termijn van 14 dagen gesteld om alsnog warmte te leveren met de installatie waarbij aantoonbaar aan alle eisen moet worden voldaan. Vervolgens hebben partijen in het Plan van Aanpak uitgewerkt op welke wijze EOS kon aantonen dat de installatie voldoet. Daarmee is de eerder door de gemeente gestelde termijn van 14 dagen verlengd tot het moment waarop de resultaten van de (her)metingen door ELM bekend waren en eventuele adviezen zouden zijn opgevolgd.

4.37

De resultaten van de metingen door ELM waren op of kort na 3 oktober 2020 (de datum van toezending van het rapport van ELM) bij de gemeente bekend. Gelet op wat hiervoor is overwogen, had EOS met dat rapport niet aangetoond dat zij de installatie (met inachtneming van de adviezen van ELM) in bedrijf kon stellen zonder in strijd te handelen met de geldende normen. EOS heeft dan ook niet binnen de door de gemeente gestelde termijn - die in onderling overleg is verlengd - aangetoond dat zij (na eventuele aanpassingen) warmte kon leveren met de installatie waarbij aantoonbaar aan alle eisen wordt voldaan. Daarmee verkeerde zij vanaf het bekend worden van het rapport van ELM in verzuim. Dat was ook nog het geval toen de gemeente de overeenkomst tussen partijen in de brief van 21 oktober 2020 (zie 3.27) ontbond.

4.38

Volgens EOS verkeerde de gemeente ten tijde van de ontbindingsverklaring in schuldeisersverzuim, omdat de gemeente niet was ingegaan op het aanbod van EOS in de brief van 8 oktober 2020 (zie 3.24) om extra metingen te doen en om in gesprek te gaan over het op andere wijze borgen dat de installaties overeenkomstig de normen in gebruik zijn.

4.39

Het hof is dat niet met EOS eens. Uit de brief van EOS van 8 oktober 2020 volgt dat EOS van mening is dat de installaties voldoen als maar met andere biomassa wordt gestookt dan de biomassa die zich op dat moment in de bunker bevindt. Hiervoor heeft het hof overwogen dat wanneer gebruik gemaakt wordt van laagwaardige biomassa niet kan worden voorkomen dat de emissiegrenswaarden (incidenteel of zelfs geregeld) worden overschreden, omdat de kwaliteit van laagwaardige biomassa verschilt. Het meten van de uitstoot verandert daar niets aan. Wanneer een overschrijding van de emissiegrenswaarden wordt gemeten, is het kwaad al geschied. In de genoemde brief doet EOS ook geen concreet voorstel om dat probleem op te lossen en ook in de procedure heeft EOS niet duidelijk kunnen maken dat die oplossing er is. De uitnodiging voor een gesprek is in dat licht bezien te vrijblijvend; het had op de weg van EOS gelegen om een concreet voorstel te doen om te borgen dat de installatie structureel aan de normen zou (blijven) voldoen. Zo’n voorstel ontbreekt in de brief, wellicht omdat EOS zelf van mening was dat de installaties voldeden.
Het stond de gemeente dan ook vrij om het voorstel van EOS tot extra metingen naast zich neer te leggen en om niet meer met EOS in gesprek te gaan over een oplossing voor het probleem (dat door EOS niet langer als een probleem werd gezien, omdat de installaties volgens haar voldeden). Dat de gemeente EOS geen toestemming heeft gegeven om de brandstof in de bunker te vervangen, kan haar ook niet worden verweten, omdat niet geborgd was dat de installaties na het vervangen van de brandstof door andere laagwaardige biomassa wel zouden voldoen aan de normen.

4.4

De conclusie is dat EOS in verzuim verkeerde toen de gemeente de overeenkomst ontbond en dat de gemeente EOS voldoende gelegenheid heeft geboden om de tekortkoming ongedaan te maken.^[7]

4.41

Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming van voldoende gewicht was om integrale ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Het niet voldoen aan de milieurechtelijke regelgeving betreffende emissie-eisen is een ernstige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Partijen zijn overeengekomen dat de installaties aan alle eisen en normen dienen te voldoen (zie bijlage 3 onder e van de overeenkomst, aangehaald in 3.7), dus ook aan de eisen die voortvloeien uit de milieunormen. Die eisen dienen ook de bescherming van de gezondheid van de burgers. Bovendien lag de gemeente al onder vuur van omwonenden, die wilden dat de gemeente bestuursrechtelijk zou handhaven. De tekortkoming van EOS betreft dan ook een zeer belangrijke verplichting van EOS uit de overeenkomst. Bovendien was, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet te verwachten dat de tekortkoming een incidenteel karakter had, omdat voor de toekomst niet geborgd was dat de installaties structureel aan de milieunormen zouden voldoen.

4.42

Dat ten aanzien van de installatie in Finsterwolde niet apart is vastgesteld dat de emissiegrenswaarden werden overschreden, is niet relevant. Allereerst hebben partijen afgesproken dat wat voor de installatie in Winschoten geldt ook geldt voor die in Finsterwolde (zie 4.8). Bovendien volgt uit de oorzaak van de tekortkoming (de wisselende kwaliteit van de biomassa) dat wat voor Winschoten geldt ook van toepassing is op Finsterwolde.

4.43

Het hof is zich ervan bewust dat de ontbinding ingrijpende gevolgen heeft voor EOS, maar dat gegeven staat er niet aan in de weg dat de gemeente bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Van de gemeente kan niet gevergd worden dat zij vanwege de commerciële belangen van EOS het risico op overschrijding van de emissiegrenswaarden, en daarmee op overlast en gezondheidsschade voor de omwonenden, laat voortbestaan.^[8]

4.44

Bij het oordeel over de vraag of de tekortkoming van voldoende gewicht is om de overeenkomst te rechtvaardigen, heeft het hof nog geen rekening gehouden met het feit dat de door EOS gebruikte biomassa, in strijd met de verplichtingen uit de overeenkomst, niet uit de omgeving afkomstig was. EOS heeft weliswaar aangevoerd dat zij daarover overleg heeft gevoerd met de gemeente en dat de gemeente daarmee kon instemmen, maar tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat EOS die stelling niet kan hardmaken; een van haar vertegenwoordigers heeft verklaard dat op dit punt geen overleg is gevoerd met de gemeente. Ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst had EOS ook nog geen contracten met leveranciers afgesloten voor de levering van biomassa uit de omgeving, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat zij aan deze verplichting uit de overeenkomst zou kunnen voldoen. EOS heeft weliswaar een offerte uit 2018 overgelegd, waarin houtsnippers worden geoffreerd, maar uit de offerte blijkt niet dat het om houtsnippers uit de omgeving gaat. Bovendien heeft EOS vervolgens geen gebruik gemaakt van deze offerte; de in de bunker gestorte biomassa was afkomstig van een andere leverancier.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, was het voor de gemeente - gelet op de beoogde vermindering van CO2 uitstoot - van belang dat de biomassa uit de omgeving van Oldambt en Finsterwolde afkomstig was. Indien het gebruiken van biomassa van buiten de omgeving op zichzelf al geen gewichtige reden is voor ontbinding van de overeenkomst, versterkt deze omstandigheid het gewicht van de andere tekortkoming.

4.45

Dat EOS de kwestie van de biomassa van buiten de omgeving niet bij het inroepen van de ontbinding heeft vermeld, betekent gelet op wat in 4.9 is overwogen niet dat deze omstandigheid niet (mede) aan de ontbinding ten grondslag mag worden gelegd. Bovendien heeft de gemeente in de brief van 21 oktober 2020 waarin de ontbinding werd ingeroepen, al melding gemaakt van het feit dat de door EOS gebruikte biomassa ten onrechte niet afkomstig was uit de gemeente.
In die brief is overigens vermeld dat de installaties niet voldoen en dat de overeenkomst om die reden wordt ontbonden. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat dit ook de kern van de tekortkoming van EOS is; de installaties voldoen niet voor het binnen de normen stoken van laagwaardige biomassa. Dat in de brief verder vooral wordt ingezoomd op de wijze van meten bij de derde test, doet niet af aan het feit dat deze kern al in de brief is vermeld. Het hof laat dan nog daar dat, zoals aangegeven, de gemeente niet gebonden is aan de in de ontbindingsverklaring vermelde gronden en de onderbouwing van die gronden in deze verklaring.^[9]

4.46

De conclusie is dat de gemeente de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.

Conclusies4.47 Omdat de gemeente de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en omdat EOS niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente los van de ontbinding niet onrechtmatig heeft gehandeld, zijn de vorderingen van EOS niet toewijsbaar. De rechtbank heeft de vorderingen dan ook terecht afgewezen.

4.48

De grieven van EOS falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal EOS veroordeeld worden in de kosten van de gemeente en van [geïntimeerden2 en 3] Omdat [geïntimeerden2 en 3] hebben volstaan met zeer summiere processtukken zal het hof aan beide stukken tezamen één punt toekennen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening
.^[10]

4.49

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissingHet hof:

5.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van

18 januari 2003;

5.2

veroordeelt EOS tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente in het hoger beroep van EOS:
€ 783,- aan griffierecht;
€ 3.035,- (2,5 punten, tarief II) aan salaris van de advocaat van de gemeente;

5.3

veroordeelt EOS tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden2 en 3] in het hoger beroep van EOS:
€ 783,- aan griffierecht;
€ 2.428,- (2, punten, tarief II) aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden2 en 3] ;

5.4

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I. Tubben en A. Elgersma en is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024, in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHARL:2024:4347

Geschil over ontbinding van overeenkomst voor warmtelevering door biomassa-installaties tussen gemeente en leverancier

Uitspraak

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De relevante feiten

5.De beslissingHet hof:

Voetnoten